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一、法律解釋慨述
法院的裁判是當(dāng)事人最具體、最現(xiàn)實的“法律”
，而每一份判決都體現(xiàn)了法官對法律的解釋。任何一條規(guī)則未經(jīng)法官解釋都無法用在具體的判決之中。之所以需要法官對法律進行解釋不僅因為法律用語多為書面語，而且有些術(shù)語本身極為抽象，比如，“公序良俗”、“誠實信用”等，更重要的是，規(guī)則皆有其法理基礎(chǔ)，非經(jīng)闡明，很難把握它的具體含義。加之法律規(guī)范常有沖突，當(dāng)法律規(guī)則發(fā)生沖突時，如果不進行解釋則不能直接使用。然而，什么是解釋甚至如何解釋，正如哈特所提出的一個惱人不休的問題一樣，令人困惑不已。首先對一個現(xiàn)象進行理解，然后才能對其進行解釋?！袄斫狻迸c“解釋”即是人們所說的進行解釋時應(yīng)該注重的兩個步驟。法律解釋的目的是通過對法律條文、立法文獻及其他相關(guān)情況的解釋，探究和闡明相關(guān)法條的確定含義。法律解釋的主體既可以是立法者，也可以是法律執(zhí)行者。但是在司法活動中，法律解釋的主體只能是法官。律師和當(dāng)事人雖然也可以有自己對法律的解釋，但他們的解釋必須要讓位于法官的解釋。就對象而論，可以是法律、案例、合同、遺囑、原則等等。只要是一個文本都可以被進行解釋，甚至有時候不是文本也可以進行解釋，比如法官的行為?？梢?，法律解釋這個概念含義很廣。
二、法律解釋的對象
法律解釋的對象只限于法律本身，而法律解釋學(xué)研究的對象可能包括對法律的解釋，對法官的司法行為的解釋，對法律程序的解釋，以及有關(guān)法律解釋的見解、學(xué)說和理論等等。可見，前者的含義比較狹窄。那么，法律又是什么呢?從經(jīng)驗的角度看，大體上法律主要存在于規(guī)則、案例和非規(guī)則標準之中。法律規(guī)則一般表現(xiàn)在專門的立法機關(guān)制定的成文法律。這種形式的好處在于法律能夠系統(tǒng)化，相對明確，且便于查找和引用。缺點是由于語言的限制，規(guī)則無法反映其所賴以產(chǎn)生的背景，比如何時、何地、因何事、以何種方式及通過何種程序制定了該規(guī)則。非規(guī)則標準主要是以原則、政策、故事、警句等方式表現(xiàn)出來。這種形式以非常含蓄而又抽象的提示向人們站始發(fā)的基本精神和理念，甚至規(guī)則。對于法律規(guī)則的解釋并不僅僅指某個詞或者句子的含義是什么，它也指尋找法律規(guī)則的背景。人們通常所謂的立法者的動機和原初的意義指的就是背景方面的問題。當(dāng)然，背景包括的要遠比這更多。在判例法中，規(guī)則與背景之問的差距相對小一點，因為案例對案件的是非曲直、判決程序、地點、時間、以及法官所做的選擇都有明確的記錄，這就相對減少了認識背景的困難。但這并不意味著法官在判例法中不勉勵尋找背景的需要。因為一個案例雖然記載了上述種種原因，但法官為什么會做出一個決定的真正原因往往并沒有反映在司法判決之中。
三、法律解釋的方法和規(guī)則
培根說過一句話，“離開文本的解釋不叫解釋而叫算卦?！币庠趶娬{(diào)文本的重要性，解釋必須以文本為依據(jù)。美國人注意一般意義，即按照文件的額原義來理解文本。另一些人則認為光依靠文本是不夠的，法官必須考慮諸如立法意圖，社會需要、經(jīng)濟、政治等因素，結(jié)合文本做出決定。有些研究法律解釋方法的英美學(xué)者認為法律解釋的方法應(yīng)該有六種：第一種是歷史解釋，即根據(jù)立法者的意圖進行解釋。如何看待立法者的意圖，可以通過立法委員會的報告，文件最后版本和以前版本之間的對比，立法者之問的爭論，對立法的最后文本提出的修改等等來進行解釋。第二種叫文本或邏輯解釋，亦即薩維尼的語法要素和邏輯要素，就是嚴格通過文本的字面意思就行法律解釋進而適用法律。第三種叫結(jié)構(gòu)性解釋，即將某一個規(guī)則拿到整個法律體系中予以解釋，就是做一種前后連貫的解釋。第四種就根據(jù)學(xué)說或者原理進行解釋，也就是學(xué)界通常所說的學(xué)理解釋，而這一般都是無權(quán)解釋，即法學(xué)家的解釋。第五種是根據(jù)道德倫理進行解釋，即用某一文化的精神進行解釋。第六種是根據(jù)謹慎原則進行解釋，即權(quán)衡利益和成本進行解釋。顯然，第四、五、六種完全是出自法律以外的考慮，因為困難程度和隨意程度都大得多。
從法官的角度看，西方法律制度中也形成了法律解釋的一些基本規(guī)則或原則，即所謂“Canons”。根據(jù)《簡明牛津法律詞典》上的解釋，大約有以下幾種。第一，前后呼應(yīng)。第二，根據(jù)字面意思解釋規(guī)則。第三，黃金規(guī)則，即賦予一般詞一般意義。第四，對所有不清楚的條款應(yīng)以彌補糾正法律缺陷為目的而予以建構(gòu)性解釋，即所謂補救規(guī)則。第五，根據(jù)對同類事物的列舉推斷出未經(jīng)列舉的事物。
我國學(xué)者梁慧星主編的《民法解釋學(xué)》對法律解釋有著比較嚴謹?shù)恼撌?。按照梁慧星先生的觀點，各種方法之間是有順序的。一般適用法律解釋方法，先以文義入手，如不奏效，再試試體系方法，如還不奏效，則可使用諸如歷史的、社會的或其他方法等等。然而，在司法實踐中，法官面臨的是解決一個實際問題的任務(wù)。無論何種方法，只要能解決問題，不一定要分先后，不一定非得要從文義入手；各種方法之間也不存在相對重要性。這里起決定作用的是擬解決的問題(問題中心主義)。該采取何種方式應(yīng)以實際解決問題的要求為轉(zhuǎn)移。
四、法律解釋的原則
我國現(xiàn)行法律確認了法律解釋制度，但對法律解釋體例的界定過于粗漏，并且對法律解釋的原則和操作規(guī)程未能作出明文規(guī)定，這就造成了法律解釋的“無法可依，無章可循”的局面。根據(jù)有關(guān)法律解釋的理論，結(jié)合我國法律解釋實踐，法律解釋應(yīng)遵循以下幾條原則：
(一)合法性原則
合法性原則是法治原則的具體要求。在一切崇尚和追求法治的國家，一切法律活動必須合法，法律解釋也不例外。遵循合法性原則要求法律解釋首先應(yīng)該按照法定權(quán)限和程序進行，不得超越法律的權(quán)限或違背法律的程序。法律解釋也是創(chuàng)造法律的一項活動，因而往往會擴大、限制或改變法律條文的含義，并產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力，因而，必須依照憲法和法律有關(guān)解釋的權(quán)限劃分及解釋程序的規(guī)定進行。越權(quán)或濫用解釋權(quán)以及違背法律程序所作的解釋無效；其次對法律概念、規(guī)則和法律事項的解釋必須與法律原則，尤其是憲法原則保持一致。因為法律原則是一部法律的核心和靈魂，是法律規(guī)則之上的規(guī)則，是構(gòu)成法律規(guī)則的基礎(chǔ)，它統(tǒng)領(lǐng)法律規(guī)則，并使整個法律規(guī)則構(gòu)成有機聯(lián)系的整體。沒有法律原則的統(tǒng)領(lǐng)，整個法律規(guī)則就會像一堆沒有組裝起來的零部件，發(fā)揮不了應(yīng)有的作用，抑或法律規(guī)則之問就會因為“群龍無首”而相互肘掣。
(二)合理性原則
1.法律原則的概念
法律原則是法律的基礎(chǔ)性真理或原理，為其它規(guī)則提供基礎(chǔ)性或本源的綜合性規(guī)則或原理，是法律行為、法律程序、法律決定的決定性規(guī)則。此為布萊克法律辭典的解釋，對于法律原則亦有中國法學(xué)教授對此作出定義，如張文顯教授對此的定義為法律的基礎(chǔ)性真理、原理，或是為其他法律要素提供基礎(chǔ)或本源的綜合性原理或出發(fā)點。根據(jù)此定義不難看出，法律原則在法律要素中所占的基礎(chǔ)性位置，在法律原則中存在著較為抽象也是較為基礎(chǔ)性的原則，例如：法律面前人人平等原則，公平原則，各個部門法中也有自己相應(yīng)的法律原則。
2.法律原則適用的條件
法官在案件審理的過程中適用的多為法律規(guī)則，這是由于規(guī)則具有明確性，可實施性、可操作性，而法律原則則比較抽象籠統(tǒng)，不利于法官案件的審理。法律原則雖然有其自身的弊端，但是，現(xiàn)代法學(xué)中，法律原則仍可運用于案件審理中，而且，就目前情況來說，法律原則適用具體案件審判仍為數(shù)不少。這是因為法律不是萬能的，而法律規(guī)則有他的滯后性和僵化性，單純依靠法律規(guī)則審判案件，就會造成個案的不公正，為實現(xiàn)個案正義，法律原則的運用就不可避免。它會在整體正義的框架中，彌補法律規(guī)則之間的漏洞，化解法律規(guī)則的僵化性，實現(xiàn)個案正義，因此，實現(xiàn)個案正義是法律原則直接適用于案件審判的最終目的。
現(xiàn)今，通說認為法律原則適用的條件有以下三點：
2.1窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則
“窮盡”在此，筆者認為應(yīng)表現(xiàn)為兩個方面，即“窮”和“盡”?！案F”是指法律在此方面本無規(guī)定，不存在具體的法律規(guī)則。這是由于法律不是萬能的，法律不可能窮盡一切已經(jīng)發(fā)生和可能發(fā)生的社會現(xiàn)象，對此，社會中一定有某些領(lǐng)域是法律所遺漏的，是其尚未覆蓋的，因此當(dāng)法律對此方面沒有具體規(guī)則適用時，未解決法律糾紛，實現(xiàn)個案正義，就可適用法律原則。例如：賈國宇訴北京國際氣霧劑有限公司、龍口市廚房配套設(shè)備用具廠、北京市海淀區(qū)春海餐廳人身損害賠償案，該案在審理時，我國尚未存在精神損害賠償，但法官適時使用法律原則，在判決時認定“根據(jù)民法通則第一百一十九條規(guī)定的原則和司法實踐掌握的標準，實際損失除物質(zhì)方面外，也包括精神損失，即實際存在的無形的精神壓力與痛苦。本案原告賈國宇在事故發(fā)生時尚未成年，身心發(fā)育正常，燒傷造成的片狀疤痕對其容貌產(chǎn)生了明顯影響，并使之勞動能力部分受限，嚴重地妨礙了她的學(xué)習(xí)、生活和健康，除肉體痛苦外，無可置疑地給其精神造成了伴隨終身的遺憾與傷育，必須給予撫慰與補償?！庇纱?，精神損害賠償在中國予以確立。此為法律原則成功適用的典型案例?！案F盡”法律規(guī)則另一面就體現(xiàn)在“盡”，即法官在審理案件是已嘗試使用了在此方面全部的法律規(guī)則，仍不能實現(xiàn)個案正義，則可適用法律原則。
2.2一般不得舍棄法律規(guī)則而直接適用法律原則
法律需要絕對的權(quán)威性，任何人、機關(guān)、社會團體都不得干預(yù)法律的實施，但法律如何保證權(quán)威性，就其自身而言，法律本身應(yīng)保證其穩(wěn)定性，若法律自身朝令夕改，就會大大降低法律的權(quán)威性。法律原則雖然對法律規(guī)則有指導(dǎo)性，但其自身靈活、抽象，若法官任意使用法律原則進行審案，就會加大法官的自由裁量權(quán)，然而由于法官個人水平的差異及對法律駕馭能力的不同，就會降低案件的穩(wěn)定性，長期以往是對法律權(quán)威性的極大破壞。因此，筆者認為“不得舍棄法律規(guī)則而直接適合法律原則”是十分必要的。
2.3沒有更強理由，不得徑行適用法律原則
在這里所談的沒有更強的理由，不得徑行適用法律原則，筆者認為是對第二個條件的加強補充，目的也是不可輕易使用法律原則審判案件，也就是第三個條件實與第二個條件為一個內(nèi)容。
筆者認為，法律原則在許多案件的審判過程中都起到了至關(guān)重要的作用，解決了許多疑難案件，例如美國有名的黑格斯訴帕爾默案[]，上文提到的賈國宇人身損害賠償案，在這些案件中，法律原則的成功適用，使案件得到了順利解決，并且案件最終的審判結(jié)果也為多數(shù)人認可贊同，但是，也有個別案件在審理過程中運用法律原則，但得到的結(jié)果卻褒貶不一，例如：瀘州遺贈糾紛案，在該案中法院就是根據(jù)公序良俗原則，未支持原告張學(xué)英的訴訟請求，此判決一下就引起多方爭議，持反對意見的人認為，張學(xué)英持有的遺囑合法有效，此判決若根據(jù)《繼承法》的具體規(guī)則進行審理，張學(xué)英必然勝訴，然而法院舍規(guī)則適用原則，本身不符合法律原則適用的條件“窮盡一切法律規(guī)則”，對案件結(jié)果不予贊同。對于法律原則在案件審理中所出現(xiàn)的問題及法律原則適用條件的規(guī)定來看，筆者認為：應(yīng)將法律原則的適用條件簡化為兩條，一是“無法律規(guī)則規(guī)范的情況下，適用法律原則”，二是“無爭議的實現(xiàn)個案正義”。
案件審理按法律規(guī)則的有無可分為兩種情況：有法律規(guī)范可以適用和無法律規(guī)范適用。當(dāng)無法律規(guī)范適用時，使用法律原則無可厚非，而且法律原則符合法律追求的根本目的“公平正義”，案件審理的結(jié)果也會為多數(shù)人認可。對于筆者所說的第二個條件“無明顯爭議的實現(xiàn)個案正義”就是在有法律規(guī)范的前提下，若要舍規(guī)則就原則，則要保證“無明顯爭議”。在此所提明顯差異是為了在適用法律原則時，法官應(yīng)本著慎用的原則，不可輕易舉起“實現(xiàn)個案正義”的大旗就舍棄規(guī)則，因為對于正義的理解人與人有認識的差異，在這種使用規(guī)則會引起爭議、使用原則也會引起爭議的情況下，就不能輕易的使用原則。此可以維護規(guī)則的穩(wěn)定性和權(quán)威性，這也就維護了法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性，減少個案之間的差異。
結(jié)論。綜上所述，法律原則在案件審理的使用條件，應(yīng)本著無規(guī)則則可無條件的適用法律原則，若有規(guī)則對其進行適用，則本著謹慎適用原則，盡可能的適用規(guī)則而盡量避免適用原則，尤其是在使用原則會引起爭議、使用規(guī)則也會引起爭議的情況下，就更不可適用原則，而應(yīng)使用規(guī)則，以維護法律的穩(wěn)定性。
參考文獻：
中圖分類號:D920.4文獻標識碼:A
1 商行為的意思表示的主體和構(gòu)成要素
1.1 商行為的意思表示的主體――具有特定商事行為能力的個人和組織
依民法理論,民事主體是民事法律行為的意思表示的主體,通常包括自然人、法人和其他組織。然而商行為的意思表示的主體不同于民事法律行為的意思表示主體。這主要體現(xiàn)在法律對商事主體資格的規(guī)定嚴格于對民事主體資格的規(guī)定。例如,依據(jù)我國《合伙企業(yè)法》第五十條第三款規(guī)定,合伙人的繼承人為無民事行為能力或者限制民事行為能力人的,經(jīng)全體合伙人一致同意,可以依法成為有限合伙人,普通合伙企業(yè)依法轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè)。全體合伙人未能一致同意的,合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)將被繼承合伙人的財產(chǎn)份額退還該繼承人。又根據(jù)第四十八條第二款,合伙人被依法認定為無民事行為能力或者限制民事行為能力人的,經(jīng)其他合伙人一致同意,可以依法轉(zhuǎn)為有限合伙人,普通合伙企業(yè)轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè)。其他合伙人未能一致同意的,該無民事行為能力或者限制民事行為能力的合伙人退伙?？梢钥闯?法律對商事主體資格的規(guī)定嚴格于對民事主體資格的規(guī)定。
在商法中,商事主體是指依照商法的規(guī)定具有商事權(quán)利能力和商事行為能力,能夠以自己的名義獨立從事商事行為,在商事法律關(guān)系中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的組織。商事主體應(yīng)具備以下特征:(1)商事主體由商法法定。(2)商事主體依法具有商事能力。(3)商事主體的身份或資格經(jīng)商業(yè)登記而取得。(4)商事主體以從事營利性活動為常業(yè)。
在我國,商事主體是具有特定商事行為能力的個人和組織,一般以商法人為主,也包括商個人、商合伙。因此,相應(yīng)的,商行為的意思表示的主體是具有特定商事行為的個人和組織,是必須具備上述商事主體特征的特定商事個人和商組織。
1.2 商行為的意思表示的構(gòu)成要素――民事法律行為的核心要素
所謂意思表示的構(gòu)成要素是指構(gòu)成意思表示所必須具備的事實要素。關(guān)于意思表示的構(gòu)成要素有哪些,學(xué)者們多有爭議。德國學(xué)者通常認為,意思表示由目的意思、效果意思、表示意思、行為意思、表示行為五個要素構(gòu)成。也有許多學(xué)者認為,采用五項要素過于繁瑣,學(xué)說上往往進行取舍和整合。如有學(xué)者認為包括目的意思、效果意思和表示行為三個要素。還有學(xué)者認為包括效果意思、表示意思、行為意思和表示行為四個要素。這些看法都有其自身合理的道理,筆者認為,要分析商行為的意思表示的構(gòu)成要素,必須從商法的價值出發(fā)。
商行為的意思表示應(yīng)當(dāng)由目的意思、效果意思、行為意思和表示行為四個要素構(gòu)成。交易的效率和簡捷是商法追求的最基本的價值。商法各項制度的設(shè)計則不惜犧牲個案的公平以追求整體上穩(wěn)定的市場交易秩序,以實現(xiàn)效率和利益。商法必須最大限度地維護人們獲利的自由,如何保證交易更加迅速、安全、有效地進行是其最高標準。
2 商行為的意思表示的方法――強制主義、公示主義、外觀主義
強制主義,又稱要式主義,是指國家通過公法手段對商事關(guān)系施以強制性影響和控制。民事法律行為不注重形式要件,口頭形式或書面形式均無不可。但商主體作出意思表示,法律一般有特殊要求,即要求要式意思表示。最為典型的是票據(jù)行為的意思表示要式性。票據(jù)法對各種票據(jù)行為均規(guī)定了一定的行為方式,票據(jù)行為應(yīng)以法定形式進行,這種性質(zhì)即為票據(jù)行為的要式性。因此,商事行為的效力則取決于行為的形式。商行為的意思表示為什么要遵循強制主義呢?要回答這個問題,首先就需要明確商法所追求的價值。商法追求的最基本的價值是交易的效率和簡捷。采取強制主義能夠最大程度地維護交易的效率和簡捷,能夠更好地保障交易安全,能夠建立開放、競爭、有序、統(tǒng)一的市場體系,能夠促進我國國民經(jīng)濟更好更快地發(fā)展。
公示主義,是指商事主體對涉及利害關(guān)系的利益的營業(yè)事實,負有公示告知義務(wù)的法律要求。為了減少交易時間、節(jié)省交易成本,要求商人將與營業(yè)有關(guān)的重要事項予以登記并公告就極為必要。通過登記與公示制度,一是有利于交易者了解相對人的締約資格、資信與財務(wù)狀況、相關(guān)重大信息,減少交易的盲目性和風(fēng)險性;二是通過公示制度來保護自身利益,即基于對公示信賴力的保護,使善意行為人就已公示事項發(fā)生對抗不知情的第三人的效力。堅持商行為的意思表示的公示主義,能夠增加商行為的透明度,讓各商事主體能夠及時知悉商事情況,這樣就更有利于商主體為意思表示,進行商事交易,同時也就確保了交易的安全和便捷。
外觀主義,是指以交易當(dāng)事人行為的外觀為準去認定其行為所產(chǎn)生的法律效果。英美法上則稱為禁止反言。在法律行為中,內(nèi)心意思與外觀表示不一致的情況時常發(fā)生,假如允許當(dāng)事人以外觀表示與內(nèi)心意思不符而撤銷其意思表示,則不利于交易關(guān)系的穩(wěn)定,造成對交易安全的破壞。由此,民法上設(shè)有表見、善意取得等制度,商法則進一步貫徹了外觀主義的要求。外觀主義在我國商法中主要體現(xiàn)為票據(jù)的文義性與票據(jù)連續(xù)背書的證明力、提單的證明力、保險人的棄權(quán)與禁止反言等方面。外觀主義也是一項維護商事交易安全和簡捷的原則。作為商法的最基本的價值,外觀主義為其更好的實現(xiàn)發(fā)揮著必不可少的作用。一方面,外觀主義以交易當(dāng)事人行為的外觀為準去認定其行為所產(chǎn)生的法律效果,雖然很難去探求當(dāng)事人的真實意圖,但是卻能夠最大限度地維護商事交易的穩(wěn)定和快捷;另一方面,外觀主義也能夠維護商事交易的安全,保護信賴第三人的利益,保障市場經(jīng)濟的有序運行。
3 商行為的意思表示的瑕疵效力判斷及其解釋方法
3.1 商行為的意思表示的瑕疵效力判斷的規(guī)則――表示主義
意思表示是表意人將其期望發(fā)生某種法律效果的內(nèi)心意思以一定方式表現(xiàn)于外部的行為。一般情況下,表意人表現(xiàn)于外部的意思和其內(nèi)心意思是一致的。但當(dāng)表意人表現(xiàn)于外部的意思與其內(nèi)心意思不一致時,或表意人因不正當(dāng)干涉而作出意思表示時,則如何處理?對于意思表示不一致的效力判斷情形,民法理論有意思說、表示說和折衷說三種學(xué)說:(1)意思說。該說強調(diào)以表意人內(nèi)心的意思為準,認為意思表示的成立必須有內(nèi)心的效果意思存在為基礎(chǔ),外部表示僅為內(nèi)心的公開手段或證明方法。該說著重保護表意人。(2)表示說。該說強調(diào)以外部的表示為準,因表意人的內(nèi)心意思實難查知,故應(yīng)就其表示所創(chuàng)設(shè)的外部狀態(tài),及由此可推知表意人的內(nèi)心意思,賦予法律效力。該說側(cè)重保護相對人的信賴及交易安全。(3)折衷說。該說認為,意思說和表示說皆屬極端,未免顧此失彼,為平衡表意人和相對人的利益及保護交易安全,應(yīng)采取折衷說。折衷說又有兩種觀點:一為以意思主義為原則,而以表示主義為例外;二為以表示主義為原則,而以意思主義為例外。根據(jù)我國《民法通則》的相關(guān)規(guī)定,我國民法對意思表示瑕疵的效力判斷采折衷主義。
筆者認為,在商行為的意思表示有瑕疵時,對意思表示的效力判斷,應(yīng)采取表示主義,這是因為:
第一,這主要是由商法價值取向、功能和特點所決定的。商法注重于如何保證交易更加迅速、安全、有效的進行,不可能在商行為的意思表示出現(xiàn)瑕疵而去探求當(dāng)事人內(nèi)心的真實意思,因為這是很難做到的。因為,商行為采取嚴格的外觀主義,一般并不考慮商主體的內(nèi)在真實意思。
第二,商事法律關(guān)系的主體是以商法人為基本主體。這與民事法律關(guān)系中的主體是以自然人為基本主體所不同。如果說探究自然人真正的內(nèi)心意思比較困難的話,那么要探尋商法人這種“團體人”的真正內(nèi)心意思則是更加困難。
第三,作為商主體的商人,他們是專業(yè)人士,不像民事主體那樣專業(yè)性不強。正因為商人的特殊性,這就要求商人應(yīng)盡更謹慎的義務(wù)和承擔(dān)更嚴格的責(zé)任和風(fēng)險。
3.2 商行為的意思表示的解釋方法――不必探尋當(dāng)事人的真實意圖
意思表示的解釋,是指意思表示不清楚、不明確而發(fā)生爭議的情況下,法院或仲裁機構(gòu)對意思表示進行的解釋。意思表示的內(nèi)容有時不十分完整,當(dāng)事人間可能發(fā)生異議,需以解釋方式確定其內(nèi)容。對意思表示的解釋應(yīng)當(dāng)采取哪些規(guī)則呢?依傳統(tǒng)民法理論,意思表示的解釋規(guī)則文理解釋、目的解釋、整體解釋、習(xí)慣解釋等等。以上規(guī)則要求民事法律行為的意思表示的解釋采取的是意思主義而非表示主義。
在商法中,由于商事行為的主體主要是商法人和商個人,即使是商個人也不是單純的自然人,而是團體人,因此要解釋商行為的意思表示存在的爭議,不能像民法中對民事行為的意思表示的解釋的規(guī)則一樣。一般情況下,民法對自然人之間的民事行為的意思表示存有的爭議應(yīng)當(dāng)著重從當(dāng)事人的真實意圖出發(fā),探尋當(dāng)事人民事行為時的內(nèi)心真實意圖,因為此種情況下解釋當(dāng)事人間的真實意圖是比較容易的,即使在法人或非法人組織所為的意思表示存有爭議時,也通常只需對其意思表示機關(guān)所為的意思表示進行解釋即可,因為該法人或非法人組織所為的意思表示就是其相關(guān)意思表示機關(guān)所為的意思表示。而在商事行為當(dāng)中,商事行為的意思表示主體由于是團體人,其不存在像民事主體中的法人和非法人組織有法定的意思表示機關(guān),因此要探尋團體人的意思表示的真實意圖是非常困難的,在有些情況是不可能的。因此,商法就必須采取與民法不同的意思表示解釋規(guī)則。如上所述,商法對商行為的意思表示的解釋是采取表示主義原則的,同時也基于商法追求的商事交易安全和簡捷的原則,商行為的意思表示解釋是不必探尋商行為當(dāng)事人的意思表示的真實意圖的,而可直接依表示主義來解釋。
參考文獻
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中圖分類號：D90 文獻標識碼：A 文章編號：1672-3104（2013）06?0132?10
財產(chǎn)權(quán)無論什么性質(zhì)，怎么設(shè)置，無論賦予誰，都會對個體和社會的利益產(chǎn)生影響?，F(xiàn)代社會財產(chǎn)越來越多樣，越來越復(fù)雜，單純的物的形態(tài)已經(jīng)不能解釋財產(chǎn)的全部?！柏敭a(chǎn)觀念，或者復(fù)雜的或法律的財產(chǎn)概念，包括霍菲爾德式的基本要素、對應(yīng)關(guān)系和相反關(guān)系的集合；所有權(quán)和其他相關(guān)的但缺乏重大利益的標準要素的詳細說明；還有作為這些要素的對象――‘物’（有形的和無形的）的目錄。”[1]（20）
財產(chǎn)的觀念預(yù)示著財產(chǎn)權(quán)的立場，站在什么樣的立場上看待財產(chǎn)則取決于我們在一定時期內(nèi)提出的問題及提問的方式。Robert. S Hunt教授曾言，財產(chǎn)權(quán)法律的基本問題在于決定有關(guān)物質(zhì)資源的利用和開發(fā)，個人對其社會的關(guān)系[2]（6）。這包括兩個方面，一個是個體和外在資源之間的聯(lián)系，一個是個體之間及個體和社會之間的關(guān)系。由此，我們思考的財產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性就會糾結(jié)于“個體和資源如何發(fā)生聯(lián)系，及依照什么原則發(fā)生何種聯(lián)系？”這樣的問題。為了能夠盡量的簡單明了，我們把個體和外在物之間的關(guān)系稱為對物關(guān)系，把個體之間及個體和社會之間的關(guān)系稱為對人關(guān)系。對物關(guān)系和對人關(guān)系構(gòu)成了財產(chǎn)關(guān)系的兩面。與此相關(guān)，財產(chǎn)權(quán)也內(nèi)含了個體要素和社會要素兩個方面，個體要素側(cè)重于物質(zhì)資源的開發(fā)和利用，社會要素則側(cè)重于個體之間及個體和社會之間的關(guān)系，兩者的平衡是財產(chǎn)權(quán)的實質(zhì)內(nèi)涵。從選定的視角，我們來思考前述的財產(chǎn)權(quán)問題。
首先，我們把這個問題放進財產(chǎn)權(quán)理論演變的時代背景中，來考察不同時代財產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性關(guān)注的核心問題，并指出現(xiàn)代財產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性需要在多元主義法律范式背景下來思考和認識；其次，通過簡述西方經(jīng)典理論中的主要思想來引出我們對于財產(chǎn)權(quán)、財產(chǎn)權(quán)關(guān)系的認識，并提出財產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性其實就是財產(chǎn)權(quán)內(nèi)部之間個體要素和社會要素的平衡，財產(chǎn)權(quán)關(guān)系中對物關(guān)系和對人關(guān)系的統(tǒng)一。再次，在“個體―社會”要素的思考框架內(nèi)，提出自己的多元主義的財產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性判斷原則。最后，在前述研究的基礎(chǔ)上，我們就這個研究的價值和意義進行闡釋。
一、財產(chǎn)權(quán)、正當(dāng)性和法律范式――多元主義財產(chǎn)權(quán)的理論背景、概念和意義
財產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性從來都是由占主導(dǎo)地位的法律范式?jīng)Q定的，不同的法律范式其對前述財產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性問題的回答并不一樣。而且更令人糾結(jié)的是，在占主導(dǎo)地位的法律范式出現(xiàn)之前，我們發(fā)現(xiàn)往往是對財產(chǎn)權(quán)的討論在決定法律范式的走向。從財產(chǎn)權(quán)的角度看，占主導(dǎo)地位的法律范式經(jīng)歷了三次轉(zhuǎn)變，而且每一次轉(zhuǎn)變都是從關(guān)于財產(chǎn)權(quán)基本理論的討論開始的。
（一） 財產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性與西方法律范式的三次轉(zhuǎn)換
哈貝馬斯將資本主義社會的法律范式歸納為三個：自由主義的法律范式、福利國家的法律范式和程序主義的法律范式[3]（486）。這三種范式的每一次轉(zhuǎn)變都和財產(chǎn)權(quán)基本理論的變化相關(guān)。
1. 自由主義的法律范式
財產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性與法律范式的第一次轉(zhuǎn)換，發(fā)生在原始公社性向私有財產(chǎn)的轉(zhuǎn)變過程中[4]（1）。
財產(chǎn)從原始共有如何轉(zhuǎn)變成個體專有，是這個轉(zhuǎn)變過程中的核心問題。這一時期，有兩派重要的思想，其光輝一直照耀到今天。一派是以格勞秀斯、普芬道夫、洛克為代表的把財產(chǎn)權(quán)當(dāng)作自然法問題，一派是以休謨、盧梭、康德為代表的把財產(chǎn)權(quán)當(dāng)作社會協(xié)定問題[4]（155）。盡管立場不同，但是這兩派經(jīng)典作家都是以個體為出發(fā)點和歸宿的，一派注重個體的自然屬性，把個體能力和天賦等作為財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)變的主要理由，能力和天賦來自于自然的賜予，其獲得的財產(chǎn)權(quán)利也就是自然權(quán)利。從而，將人類共有的東西納入私人所有的范疇。這一過程是人的自然行為的結(jié)果，而非國家制定法律過程的結(jié)果。因此，私有財產(chǎn)權(quán)是每個人應(yīng)享有的自然權(quán)利[5]（76）。一派則看重個體的社會屬性，“理性”成為個體社會屬性的代名詞，只有在“理性”的支持下，個體才能獲得財產(chǎn)權(quán)利，而這個“理性”通常指這樣一種身份的轉(zhuǎn)換，即個體從自然狀態(tài)下的人轉(zhuǎn)變到公民社會或者文明狀態(tài)下的“公民”。盡管如此，“個人主義”“自由”和“非干涉”卻是這些經(jīng)典作家的共同主張。簡而言之，個體在組成社會之前是自主的個體，可以根據(jù)自己的意愿選擇是否進入文明社會；有權(quán)利的個體，捍衛(wèi)和保護個體的權(quán)利是進入文明社會的唯一理由；自由的個體，不受約束的自由是個體進入文明社會的條件和原則，自由只能因為自由的理由而受到約束。由此開始，市民社會和政治國家兩分的模式成為基本的思想意識。市民社會是個體的自留地，國家奉行消極的不干涉主義，不得進入。
在這些思想影響下，自由主義的法律范式就成為以維護個體的自由為核心，反對國家干涉的法律模式。而法律范式支配著所有行動者的意識[3]（492）。在財產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域特別重視保護個體權(quán)利和個體利用自己的能力、天賦和優(yōu)勢獲得外在物的能力。這一時期的財產(chǎn)權(quán)利是絕對權(quán)利，具有很高的法律地位[6]（122?124）?！吧鐣妗辈⒉槐缺Ｗo國家法律所尊為典范的個體權(quán)利更有意義。即使在公共利益面臨危險的時候，立法者也“不得以獨斷的方式剝奪國民的財產(chǎn)權(quán)利；而是對其私權(quán)進行充分的保護，并且對于其所承受的損失給予等價的補償”[7]。私人自主[3]（494）是自由主義的法律模式的主要表現(xiàn)形式，消極自由的觀念[8]（523）是占據(jù)主流地位的觀念，個體在這個意義上的自由得到最大程度的維護。但是，在財產(chǎn)權(quán)問題上，這種范式有一個非常大的缺陷，導(dǎo)致了一個非常嚴重的后果，那就是基于法律的平等卻導(dǎo)致了事實的不平等。這種不平等發(fā)展到后期已經(jīng)嚴重影響到了社會的存續(xù)。
2. 福利國家的法律范式
財產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性與法律范式的第二次轉(zhuǎn)換，發(fā)生在自由資本主義財產(chǎn)制度的改良過程中[3]（499）。
福利國家的法律范式的出現(xiàn)，有幾個重要的背景：一是自由主義法律范式導(dǎo)致的事實上不平等的缺陷，引起公民的不滿情緒與日俱增；二是凱恩斯國家干涉主義在一部分國家的實踐，使人們開始重新認識到國家在經(jīng)濟生活中的重要作用；三是戰(zhàn)后資本主義國家的經(jīng)濟復(fù)興使得這些國家有了充分的經(jīng)濟盈余，有能力調(diào)整和支配社會資源來為公民提供更好的社會福利。正是在這種大的宏觀背景下，福利國家的法律范式作為一種自由主義法律范式的改良模式出現(xiàn)了。這一時期重要的思想也有兩派，一派是以馬歇爾為代表的“社會權(quán)利”論者；一派是羅爾斯為代表的“社會正義”論者。其基本精神是注重公益，強化國家干 預(yù)[9]（64）。馬歇爾以公民資格為切入點，把社會權(quán)利并列為和公民權(quán)利、政治權(quán)利同等重要的權(quán)利，強調(diào)社會責(zé)任，社會要素意味著從享有少許經(jīng)濟福利和保障的權(quán)利，到享有分享全部社會遺產(chǎn)的權(quán)利，以及按照社會通行標準享受文明生存的生活權(quán)利。與它緊密相連的制度設(shè)施是教育系統(tǒng)和社會福利事業(yè)。[10]（5?44）羅爾斯以“無知之幕”的假設(shè)為起點，選定了兩個正義原則：自由平等原則和差別原則[11]（57），通過起點平等和機會平等，并堅持對最不利的地位的人最有利的主張，試圖來平衡自由和平等的關(guān)系，在既有自由主義法律范式的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)他希望的社會正義。不論是哪一種主張，“社會正義”“平等”和“干涉”都開始成為非常重要的觀念。社會試圖通過對個體生活的介入，改變由于法律形式上的平等所帶來的事實不平等，以期能實現(xiàn)實質(zhì)上的平等，所以有的學(xué)者也把這叫做私法實質(zhì)化的過程。[3]（488）
福利國家的法律范式是以社會正義為中心，鼓勵國家干預(yù)的一種法律模式，財產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中關(guān)于個體和社會之間的合理關(guān)系在這里變得突出起來了。社會資源如何合理分配成為新的主題。很多新型的以實現(xiàn)社會正義為主旨的財產(chǎn)權(quán)被創(chuàng)制出來，像福利財產(chǎn)權(quán)。法律已使當(dāng)代福利國家成為新的財產(chǎn)權(quán)利的來 源。[9]（72）財產(chǎn)權(quán)利的范圍被大大擴張了，有體物、無形物、政府許可等等都開始進入財產(chǎn)權(quán)的視野，這種變化甚至一度影響到財產(chǎn)權(quán)的基本理論。[9]（141）但是，這種范式也引起了一個重要的批評，就是國家的家長主義[3]（506），以及由此引發(fā)的官僚管理機構(gòu)的膨脹及對于國家供應(yīng)的依賴。而這很可能會影響財產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造和增加社會物資財富的初衷，處理不好會影響個人能力和天賦的發(fā)揮。
3. 多元主義的法律范式
當(dāng)下發(fā)生的是，財產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性和法律范式的第三次轉(zhuǎn)換，是福利國家危機后的又一次變革，不同的學(xué)者視角不同，稱呼不同。我們稱為多元主義的法律范式，有的學(xué)者把他稱為一種程序主義的法律范 式[3]（529）。
從社會延續(xù)的角度看，自由主義的法律范式和福利國家的法律范式都有很多成功的地方，盡管他們各自都有不同的缺陷。這兩個范式都持工業(yè)資本主義經(jīng)濟社會的生產(chǎn)主義圖景。“由于這種圖景的作用，根據(jù)一種理解，社會正義的期待是通過各人利益之私人自主的追求而實現(xiàn)的，而根據(jù)另一種理解，社會正義的期待恰恰是因此而破滅的?！盵3]（507）把前述兩種范式對立起來的主張與我們的期許并不相同，創(chuàng)造社會物質(zhì)財富和合理的個體與社會關(guān)系是我們期待的社會生活的兩個方面。自由和平等皆我所欲，重要的是兩者可以在什么程度上達到平衡。多元主義是我們目前找到的一種可以接受的安排方式，盡管必須面對是否有一致的邏輯，是否屈服于道德現(xiàn)實以及理論是否可接受等詰難。[1]（260）但是，多元主義仍然是解決當(dāng)前復(fù)雜情形的直觀選擇。自由主義的法律范式是我們生活的社會的底色，想要抹去，絕無可能；福利國家的法律范式以為自己擦掉了自由主義的法律范式的顏色，其實它只是在既有底色上新增添了幾種變化的色彩而已。如果我們現(xiàn)在還沒有新的更好的圖景，面對這樣的圖畫，如何讓這些色彩搭配的更舒暢是我們可以做出的，消除不確定性的最好選擇了。
如前所述，多元主義的法律范式并沒有像自由主義的法律范式和福利國家的法律范式一樣，為新的財產(chǎn)權(quán)類型的出現(xiàn)背書，更多的是一種對于既有財產(chǎn)權(quán)的新安排、新理解和新闡釋。對于多元主義的模式，貝克提出了自己的解決方式，即積點解決方式和衡量解決方式。積點解決方式是指，將不同的財產(chǎn)權(quán)理論等同視之，而就特定事項獲得較多數(shù)量之不同財產(chǎn)權(quán)理論支持者即可成立，反之則否。衡量解決方式則是特定事項獲得不同的財產(chǎn)權(quán)理論相同數(shù)量支持與反對時，則需要衡量效率與平等，以決定特定事項是否成立。[12]芒澤對于貝克的解決方式并不同意，而提出了自己的主張，對于不同的財產(chǎn)權(quán)理論設(shè)定優(yōu)先順序的規(guī)則，然后按照各種財產(chǎn)權(quán)理論按照相互修正的方式而適用。[1]（265）當(dāng)然，這并不能完全消除對多元主義的上述詰難，但是，對于如何合理搭配不同的法律范式使之出現(xiàn)我們喜歡的色彩和畫面，還是很有幫助的。
（二） 財產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性與我國法律范式的轉(zhuǎn)換
對于我國的法律范式，我們的基本判斷是，階級斗爭的法律范式的殘余還沒有消除干凈，權(quán)利本位的法律范式[13]還沒有完全形成，又不得不面對多元主義的法律范式所面對的困境。
階級斗爭的法律范式，是以階級斗爭為中心的法律范式，階級區(qū)分、階級矛盾及階級斗爭是其主要的思維定勢。在其主導(dǎo)的時期，我國的財產(chǎn)權(quán)是以公有財產(chǎn)權(quán)為核心的，私有財產(chǎn)權(quán)受到的保障小很多，一度甚至取消了私有財產(chǎn)權(quán)①。這種法律范式，在2003年憲法修改和2007年物權(quán)法制定時也曾經(jīng)造成了不小的影響。權(quán)利本位的法律范式，權(quán)利是法學(xué)的基石范疇。權(quán)利本位論不僅把權(quán)利作為法學(xué)的基石范疇加以闡述和使用、把權(quán)利本位論作為法學(xué)理論的底座和基調(diào)構(gòu)建一個新的理論體系，而且更著重強調(diào)把權(quán)利作為基石范疇的創(chuàng)新價值、以權(quán)利本位論來實現(xiàn)法哲學(xué)的創(chuàng)新。權(quán)利本位的法律范式在社會生活中的反映表現(xiàn)在：私有財產(chǎn)權(quán)不但進入憲法，而且在2003年憲法修改后，獲得了和公有財產(chǎn)權(quán)同等保護的法律地位，為我國普通民眾通過自己的努力、能力和天賦創(chuàng)造屬于自己的財富打開了機會之窗。
權(quán)利本位的法律范式在我國還沒有完全形成，盡管是當(dāng)前的主導(dǎo)范式，但是面臨著階級斗爭的法律范式和新情況下的多元主義的法律范式的挑戰(zhàn)。多元主義的法律范式在我國影響才剛剛開始，政府許可產(chǎn)生的財產(chǎn)權(quán)、養(yǎng)老金財產(chǎn)權(quán)等新型財產(chǎn)權(quán)類型已經(jīng)出現(xiàn)，有的學(xué)者將其稱為財產(chǎn)權(quán)公法化趨勢[3]（120），有的稱為公有財產(chǎn)權(quán)[14]。我國的多元主義范式和前述的西方國家的多元主義范式既有區(qū)別又有聯(lián)系。中國社會是一個典型的轉(zhuǎn)型社會，不像西方國家那樣，不同的法律范式以及與此相對應(yīng)的財產(chǎn)權(quán)制度模式具有明顯的階段性特征；我們現(xiàn)在所面對的典型情況就是多階段特征與多種模式并存，既有共性的一面也有個性的一面。所以，我國的多元主義立場在某種程度上并不是發(fā)展階段的特定問題，而是面對復(fù)雜社會局面而不得不然的一個選擇。
（三） 多元主義財產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性
財產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性的問題總是在面臨法律范式轉(zhuǎn)換的關(guān)節(jié)點上突顯出其重要的價值和意義。這一方面說明了財產(chǎn)權(quán)在人們社會生活中獨特的重要意義，另一方面也表明了財產(chǎn)權(quán)與我們外在生活聯(lián)接的緊度和反映的靈敏程度。
如果說在自由主義的法律范式下，財產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性的精神實質(zhì)是個人主義的，崇尚自由的；福利國家的法律范式下，財產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性的精神實質(zhì)是社會正義的，追求平等的；而多元主義的法律范式下，財產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性的精神實質(zhì)則是個體要素和社會要素相平衡，自由和平等相平衡。多元主義財產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性就是為不可化約、有時候甚至相互沖突的財產(chǎn)權(quán)及價值理念尋找一個綜合的、統(tǒng)一的基礎(chǔ)。
多元主義的財產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性理論可以回應(yīng)下面的四個期待：第一，作為知識的建構(gòu)，它是獲得的最合理也是最近乎令人滿意的財產(chǎn)理論。不同的論者偏好并不相同，自由主義的法律范式的論者更關(guān)注自由和國家的非干涉義務(wù)，而福利國家的法律范式的論者則更關(guān)注平等和國家的干涉義務(wù)。而多元主義則可以為吸收這些理論的合理之處，并為調(diào)和相互競爭的觀點提供了可能。第二，作為社會轉(zhuǎn)換過程中的重要環(huán)節(jié)和社會生活的多元化、利益的多元化的變化相一致。法律并無什么可得自我圓融自洽的存在，相反，其本質(zhì)乃為人類生活本身。[15]（10）個體和社會不同的價值取向，也深刻的影響了財產(chǎn)權(quán)利的機理、邏輯和形式，不同類項的財產(chǎn)權(quán)其中個體要素和社會要素的地位和作用并不相同。而多元主義則可以采取優(yōu)先規(guī)則等手段合理的處理各方之間的關(guān)系。第三，作為實踐的導(dǎo)向，這種理論有助于改革和改進現(xiàn)有的財產(chǎn)制度。[1]（7）這也是我們所指的法律范式轉(zhuǎn)換的主要目的，而正是這種渴望激勵我們?nèi)ッ枥L一種多元主義的財產(chǎn)權(quán)的圖景。第四，在道德層面，建構(gòu)跟財產(chǎn)有關(guān)的一種理想的道德特性。無論自由主義的法律范式還是福利國家的法律范式，都會有自己想要彰顯的美德。但是，正如我們所看到的那樣，美德和邪惡是同時存在的，再好的財產(chǎn)權(quán)和經(jīng)濟制度在這兩個方向都會留下空間。最好的理論傾向于成為多元主義，最有希望的多元主義理論也有可能在道德特性思考中發(fā)揮獨立的平衡作用。[1]（127）
多元主義財產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性是一種有社會目標和價值目標的正當(dāng)性。社會目標和前述的財產(chǎn)權(quán)基本問題相關(guān)，包含兩個內(nèi)容：社會物質(zhì)財富的增加和社會成員的體面且全面的社會生活。[1]（217）價值目標則是社會正義的實現(xiàn)，是自由和平等的新平衡。我們在這里用對物關(guān)系和對人關(guān)系、個體要素―社會要素作為基本概念，把對物關(guān)系和對人關(guān)系統(tǒng)一、個體要素和社會要素相平衡作為分析框架來闡釋一種多元主義財產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性理論。
二、個體要素、社會要素和財產(chǎn)權(quán)
――多元主義財產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性的理論內(nèi)涵
多元主義財產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性要為各類財產(chǎn)權(quán)尋找統(tǒng)一、綜合的基礎(chǔ)，就必須首先發(fā)現(xiàn)不同財產(chǎn)權(quán)理論中的優(yōu)點和缺憾，找出其中的核心要素；然后明確其中可以聯(lián)系和統(tǒng)一的基礎(chǔ)；最后確立這些要素彼此發(fā)生聯(lián)系的規(guī)則和方式。
（一） 對物關(guān)系和對人關(guān)系：個體要素和社會要素的主要表現(xiàn)
對物關(guān)系是和個體要素相關(guān)的，是指個體和外在物發(fā)生聯(lián)系的一面；對人關(guān)系和社會要素相關(guān)，是指個體之間及個體和社會之間攸關(guān)物（財產(chǎn)）的關(guān)系的一面。西方學(xué)者從古自今就有為私有財產(chǎn)辯護的傳 統(tǒng)[4]（1）。他們從一開始用各種方式思考私有財產(chǎn)的起源，以及原始公社性向私有財產(chǎn)的轉(zhuǎn)變等問題，到后來討論關(guān)于財產(chǎn)權(quán)的表現(xiàn)、價值和意義的追問，對物關(guān)系和對人關(guān)系都是財產(chǎn)權(quán)辯護中必須要顧及的兩 面[16]。
洛克把勞動作為個體和外在之物發(fā)生聯(lián)系的主要方式，通過勞動使得外在之物脫離了最初的共有形態(tài)而為個體所專有。而在個體之間及個體和社會的對人關(guān)系上，洛克提出了兩個限制條件，即不可浪費條件和留有足夠好的條件，來化解個體專有外在之物所可能遭到的反對[17]（18）。即便如此，洛克的勞動學(xué)說還是受到了很多質(zhì)疑。有的質(zhì)疑來自洛克傳統(tǒng)的內(nèi)部，比如諾齊克，他認為洛克的勞動學(xué)說在對物關(guān)系上，沒有區(qū)分具體的勞動種類和效果，沒有考慮無效勞動甚至負面勞動所可能帶來的消極影響。在對人關(guān)系上，洛克假設(shè)的物質(zhì)資源極其豐富的情況不現(xiàn)實、難以達成，諾齊克對此提出來更弱的限制條件理論，既有物的存量有限的情況下，對物上的權(quán)利提供更多的供給。對在物上的權(quán)利進行分離，滿足不同主體對外在物的使用要求[18]（209）?；谥Z齊克本人堅持的“自由顛覆模式”[19]（22）的立場，其在財產(chǎn)權(quán)的對物關(guān)系和對人關(guān)系上，秉持一種歷史的、非模式化的持有正義的觀點，承認財產(chǎn)權(quán)與自由的密切聯(lián)系，及個體取得外在物的歷史事實和多樣化的取得手段，而不再把勞動作為唯一的取得手段和方式[18]（186）。
有的質(zhì)疑則來自洛克傳統(tǒng)的外部。在對物關(guān)系上，康德看到了先占、勞動占有等等不同的占有形式中個體所主張的道德理由的分歧，而希望用單一的、確定的判斷來消除這些不同道德理由之間的分歧[20]，使得占有從自然狀態(tài)的占有變?yōu)槔硇哉加?。而在康德那里，消除分歧的方式來自對人關(guān)系一方的支持，即“普遍聯(lián)合的意志”、權(quán)威的、公共的意志相符合的國家法律的認可。[21]（67）由此，洛克的財產(chǎn)權(quán)在自然狀態(tài)中就存在了，而康德的財產(chǎn)權(quán)則需要在公民社會才能存在。換句話說，洛克把財產(chǎn)權(quán)作為自然法問題，而康德則把它作為了一個協(xié)定問題。[4]（176）循著這個思路，羅爾斯的社會正義理論就更有意思了。在他那里，財產(chǎn)是社會的基本有用物品，個體對此是有認知的[22]（142）。即便如此，個體對于財產(chǎn)及其權(quán)利的獲得卻需要遵循其在“無知之幕”下，選出來的正義原則[11]（57）。對人關(guān)系反而成為了對物關(guān)系的前提和基礎(chǔ)。功利主義把財產(chǎn)權(quán)當(dāng)作正義規(guī)則建立的關(guān)于物質(zhì)占有的規(guī)范[23]（525），和滿足追求幸福的法律預(yù)期[24]（1）。在他們看來，對人關(guān)系在對物關(guān)系之前，對物關(guān)系需要遵循對人關(guān)系中確立的各種規(guī)范。
綜合主義的芒澤則試圖在一種多元主義的立場上來考慮對物關(guān)系和對人關(guān)系，并想要提出一個全面的財產(chǎn)權(quán)理論來完善兩者。首先，在財產(chǎn)觀念上秉持一種大財產(chǎn)權(quán)的觀念。財產(chǎn)，包括所有有利益的因素，包括土地等外在物，私法上的權(quán)利，以及福利援助等公法上的權(quán)利。除此之外，部分身體權(quán)利也可以是有限的財產(chǎn)權(quán)。其次，從對物關(guān)系出發(fā)，芒澤闡釋了個體和外在物、個體和私有經(jīng)濟組織以及個體和經(jīng)濟制度發(fā)生聯(lián)系的方式和過程，并向我們展示了財產(chǎn)給予個體的支配、隱私和個性等的美德以及財產(chǎn)和經(jīng)濟制度所帶來不平等、剝削和異化等邪惡。最后，在此基礎(chǔ)上提出了財產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性判斷的三個復(fù)合原則：功利和效率復(fù)合原則、正義和平等復(fù)合原則及勞動和應(yīng)得復(fù)合原則，并提出了優(yōu)先規(guī)則和三個原則相互修正適用規(guī)則，以此來安排財產(chǎn)權(quán)理論中不同價值取向和不同類型財產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性要求。
從上述經(jīng)典作家的理論可以發(fā)現(xiàn)，盡管對物關(guān)系和對人關(guān)系構(gòu)成財產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性需要關(guān)注的兩面，個體要素和社會要素的平衡在不同學(xué)者的眼中并不相同。在洛克一派的財產(chǎn)權(quán)理論中，個體要素和社會要素的關(guān)系就是個體利益最大化，社會利益最小化，最極端的莫過于諾齊克了。在他們看來財產(chǎn)關(guān)系正當(dāng)與否，就是指對物關(guān)系，即個體和外在物之間的聯(lián)系是否正當(dāng)。而對人關(guān)系在此類財產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性理論中作用極其有限。但是，恰恰由于社會要素在其中已經(jīng)不能再小了，其底限作用和意義反而是最強的。因此這種關(guān)系很容易被打破。而在康德一派的財產(chǎn)權(quán)理論中，個體要素和社會要素的關(guān)系就是指個體要在社會中實現(xiàn)自己的最大化。個體利益只有在社會中才能真的實現(xiàn)。在他們眼里對人關(guān)系和對物關(guān)系是緊密聯(lián)系的，對物關(guān)系只有滿足對人關(guān)系才能實現(xiàn)，也即個體和物之間發(fā)生聯(lián)系正當(dāng)與否，要依靠對人關(guān)系確立的主體之間及主體和社會之間的財產(chǎn)權(quán)的原則為何。但是，由于社會在其中對于個體的顯性作用和影響，容易引起個體要素的作用和意義減弱，導(dǎo)致財產(chǎn)權(quán)目的實現(xiàn)困難。到了芒澤的綜合理論，個體要素和社會要素的關(guān)系更像是一種動態(tài)的平衡關(guān)系，個體要素和社會要素根據(jù)不同類型的財產(chǎn)權(quán)，發(fā)揮不同的作用和影響，綜合運用三個不同的正當(dāng)性判斷原則。在努力實現(xiàn)對物關(guān)系時保持對人關(guān)系所設(shè)定的底限和條件不被破壞，而在對人關(guān)系的發(fā)展變化中則注意維護對物關(guān)系的重要地位和作用。
對物關(guān)系是個體和外在物之間的關(guān)系，個體是核心，個體能力、天賦和優(yōu)勢的發(fā)揮非常重要，個體是增加社會物質(zhì)財富總量的來源。對人關(guān)系是個體之間及個體和社會之間的關(guān)系，社會具有調(diào)整和規(guī)范財產(chǎn)權(quán)關(guān)系的權(quán)力，合理的財產(chǎn)權(quán)關(guān)系需要社會發(fā)揮自己的主導(dǎo)力量。同樣的，個體和社會也就成為了財產(chǎn)權(quán)的核心要素，直接關(guān)系到財產(chǎn)權(quán)中的各項目標的實現(xiàn)。
（二） 個體和社會：財產(chǎn)權(quán)的核心要素
個體要素和社會要素在財產(chǎn)權(quán)中有各自不同的主張，這些主張彼此不同，有時候也互相沖突。但是，我們可以通過確立合理的適用規(guī)則來解決他們之間的不同和對立，以便可以更好的服務(wù)于財產(chǎn)權(quán)這個整體。
個體要素的核心是自我所有的主張。個體是自己的身體、天賦、能力等條件的天然擁有者?！啊總€人對自己的人身具有所有權(quán)。這是唯有一個人自己才具有的權(quán)利。他的身體的勞作，他的雙手的工作，等等……嚴格地說都是他的。”[17]（28）自我所有，一方面為獲得外在物提供了想象空間，個體可以如同擁有自己一樣通過并入或者投射[1]（53）的方式來把自己的特性融入到外在物中來取得外在物。另一方面，也為個體發(fā)揮自己的能力、天賦等實際條件獲得外在物提供了可能。在阿馬蒂亞?森眼里，能力是一個人可以獲得各種機能的各種可能組合。機能和能力是用來轉(zhuǎn)化我們能夠支配的各種物品的中間步驟。[25]（156）柯亨是把自我所有論作為自由至上主義的重要理論根基進行批判，也提出了對其進行限制的主張[19]（81）。但是，正如柯亨自己所說，自我所有作為一個自然特權(quán)的屬性是難以抹殺的，也是有可能被社會主義所認可的。
自我所有的主張作為前提和條件，不但決定了對物關(guān)系的模式，也深刻的影響了對人關(guān)系。以此為基礎(chǔ)，個體通過占有行為和意思表示相結(jié)合的方式，來表達自己對于外在物的財產(chǎn)權(quán)。其他個體及社會，則通過承認、同意或者慣例、規(guī)則等形式尊重個體的這種財產(chǎn)權(quán)，直到國家/法律的出現(xiàn)。在這種主張的支持下，財產(chǎn)權(quán)獲得了先于國家和社會形成的絕對權(quán)利的地位。但是，這種財產(chǎn)權(quán)也是社會風(fēng)險極高的財產(chǎn)權(quán)。在人類社會的歷史上，對于這種主張的財產(chǎn)權(quán)所造成的不平等、異化、剝削的聲音就一直不絕于耳。今天，我們更擔(dān)心的是這種主張對弱者的傷害和對平等的侵害。這種擔(dān)心也促成了理念的變化和一些有效的實際行動。
與此相對應(yīng)，社會要素的基礎(chǔ)則是資源的平等主義主張。任何個體不能因為自己偶然獲得的天賦、地位、身份、技術(shù)等方便而當(dāng)然獲得社會中的優(yōu)勢，不應(yīng)該因為稟賦、才能之差異影響我們之間外在資源的不平等。因為，如同那些所謂的方便都是社會給予的，與此相對應(yīng)的缺陷也都是社會造成的，個體不應(yīng)該對此負責(zé)。除非，政府對稟賦、才能較差的人提供公平的補償。[26]社會可以據(jù)此獲得調(diào)整和分配社會資源的正當(dāng)性理由，社會獲得了一定程度的干涉權(quán)利，社會供給、產(chǎn)品和那些由社會控制的自然資源應(yīng)當(dāng)按照平等的原則來分配。[27]由此，對人關(guān)系和對物關(guān)系的位置又顛倒了過來，先確定對人關(guān)系然后才能以此為基礎(chǔ)形成新的對物關(guān)系。諸如福利財產(chǎn)權(quán)等很多新型財產(chǎn)權(quán)[28]的出現(xiàn)與此種主張相關(guān)。整體意志、法律規(guī)范及個體行為在這里就構(gòu)成了一個相互聯(lián)系的環(huán)節(jié)，來解釋從對人關(guān)系到對物關(guān)系的連續(xù)過程。但是，這種主張也有難以彌補的缺憾。資源的平等主義主張并不直接以個體能力和優(yōu)勢的發(fā)揮為主旨，而是以社會調(diào)整和分配社會資源的權(quán)力為重心。但是，社會調(diào)整和規(guī)范財產(chǎn)權(quán)的權(quán)力畢竟有限，既不能殺雞取卵，又不能劫富濟貧，無法改變個體財富差距拉大的現(xiàn)實。如果過度使用權(quán)力，又會造成新的不公；同時，由于以社會資源再分配為出發(fā)點，又不能發(fā)揮激勵個體發(fā)揮其優(yōu)勢、能力、積極性的作用，也無法創(chuàng)造更多的社會物質(zhì)財富。個體要素和社會要素彼此各有自己的主張，各有側(cè)重。既有自己獨特的優(yōu)勢，也有無法克服的缺憾。他們在財產(chǎn)權(quán)的表現(xiàn)形式、觀念、路徑、思維方式等方面也相距甚遠。
個體要素的自我所有的主張和社會要素的資源平等主義的主張，與我們前述的自由主義的法律范式和福利國家的法律范式的對立相類似，各自都能解決財產(chǎn)權(quán)問題的一部分而不是全部。在特定情境中，道德似乎在朝不同方向伸展。只有多元主義能夠容納這樣的事實，因為一元理論不能把握我們深思判斷的復(fù)雜性。在多元主義的背景下，個體要素和社會要素的對立是必然的。但是，更重要的是如何使這種對立形成合力來更好的服務(wù)于財產(chǎn)權(quán)這個整體。我們沿襲綜合主義財產(chǎn)法學(xué)者的處理方式，為個體要素和社會要素的適用選定了相應(yīng)的規(guī)則。
（三） 整體、優(yōu)先和區(qū)分：個體要素和社會要素相平衡的規(guī)則
多元主義并不僅僅在于容納多元性事實和承認利益的多元化，更重要的是多元主義要消除這些多元性事實和多元化利益的分歧和沖突所帶來的復(fù)雜性、不確定性。所以，多元主義學(xué)者的主要努力就在與尋找一個合理的安排來消除這種復(fù)雜性和不確定性。多元主義財產(chǎn)權(quán)在個體要素和社會要素的平衡問題下，選定了五個適用規(guī)則。
第一，統(tǒng)一性規(guī)則。個體要素和社會要素要在不同和對立的條件下共同發(fā)揮作用，保證財產(chǎn)權(quán)的正常合理的實施。無論何種類型的財產(chǎn)權(quán)都要注意對物關(guān)系和對人關(guān)系的兩面，照顧到個體要素和社會要素。同時，無論新財產(chǎn)權(quán)的設(shè)定或者老財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的新改變、新解釋等都要遵循統(tǒng)一性規(guī)則。統(tǒng)一性規(guī)則就是整體性規(guī)則，它要求把財產(chǎn)權(quán)中的對物關(guān)系和對人關(guān)系、個體要素和社會要素作為一個整體看待，不要忽略任何一個方面。
第二，優(yōu)先規(guī)則。個體要素和社會要素在財產(chǎn)權(quán)中的統(tǒng)一，是一種有主有次的有機統(tǒng)一。不同類型的財產(chǎn)權(quán)，不同的要素占據(jù)主導(dǎo)地位、優(yōu)勢地位。優(yōu)先規(guī)則主要是基于財產(chǎn)權(quán)類型而確定的，個體要素和社會要素的優(yōu)先考慮的順序，根據(jù)財產(chǎn)權(quán)所欲實現(xiàn)的目標來確定是個人利益、個體目標的實現(xiàn)優(yōu)先，還是社會利益、社會目標的實現(xiàn)優(yōu)先。
第三，比例規(guī)則。在財產(chǎn)權(quán)中以某個要素為主導(dǎo)，優(yōu)先考慮一種要素時，要為相對立要素的補充適用留下充分的空間，兩者之間保持一個適當(dāng)?shù)闹坪?，相對立的要素的適用構(gòu)成優(yōu)先考慮要素的適用邊界，優(yōu)先考慮的要素不得突破。這樣就有兩個特殊的限制在里面，第一，優(yōu)先考慮的要素并不是對其他要素的否定，而只是在設(shè)定財產(chǎn)權(quán)利時優(yōu)先考慮該要素所內(nèi)含的利益訴求，所以不會存在單純的考慮社會要素或者個體要素，而不顧及其他要素的情況。第二，補充地位的構(gòu)成要素同時對占主導(dǎo)地位的要素予以限制，在財產(chǎn)權(quán)利的設(shè)定中給其保留一定的適用比例，便于其發(fā)揮平衡影響。
第四，區(qū)分規(guī)則。不同類型的財產(chǎn)權(quán)，個體要素和社會要素的地位不同，發(fā)揮的作用和影響也不同。個體要素和社會要素要區(qū)別不同的財產(chǎn)權(quán)，各自發(fā)揮主導(dǎo)作用和補充作用。我們基本上按照個體要素和社會要素發(fā)揮作用強弱程度的不同區(qū)分為四種不同的財產(chǎn)權(quán)類型。具體而言，以開發(fā)和利用自然物或者類似物為中心，需要個體發(fā)揮創(chuàng)造性和積極性，以物的獲取、轉(zhuǎn)讓、使用、處分為主要內(nèi)容的財產(chǎn)權(quán)類型，個體要素主導(dǎo)作用要發(fā)揮到最大，社會要素的補充作用則要發(fā)揮到最小，傳統(tǒng)的所有權(quán)基本上屬于這種情況；以開發(fā)和利用自然物或者類似物為中心，卻以政府許可為必要條件，以物的獲取、轉(zhuǎn)讓、使用、處分為主要內(nèi)容的財產(chǎn)權(quán)類型時，個體要素主導(dǎo)作用要相對弱一些，社會要素的補充作用更強一些，知識產(chǎn)權(quán)、礦業(yè)權(quán)、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)基本上屬于這種情況；以社會正義為主要目標，致力于一種合理的社會秩序?qū)崿F(xiàn)的，需要特殊的具有經(jīng)濟價值的權(quán)利安排的，以權(quán)利的獲取、使用、轉(zhuǎn)讓、處分為主要內(nèi)容的財產(chǎn)權(quán)類型，社會要素發(fā)揮最大的主導(dǎo)作用，個體要素的次要作用則要發(fā)揮到最小，城市出租車經(jīng)營權(quán)基本上屬于這種情況；以社會正義為主要目標，致力于一種合理的社會秩序?qū)崿F(xiàn)的，通過特殊的經(jīng)濟價值的權(quán)利安排，卻以個體付出為必要條件的；以權(quán)利的獲取、使用、轉(zhuǎn)讓和處分為主要內(nèi)容的財產(chǎn)權(quán)類型，社會要素的的主導(dǎo)作用要相對弱一些，個體要素的補充作用更強一些，養(yǎng)老金財產(chǎn)權(quán)基本上屬于這種情形。
第五，矯正規(guī)則。財產(chǎn)權(quán)中的社會要素和個體要素會出現(xiàn)與財產(chǎn)權(quán)類型不匹配的情形，這對于社會所欲求的價值和目標的實現(xiàn)是很不利的。矯正規(guī)則主要是對社會要素和個體要素的強度進行調(diào)整，財產(chǎn)權(quán)的類型很少發(fā)生變化，但是確定類型的財產(chǎn)權(quán)中的對物關(guān)系和對人關(guān)系的重心卻可能因時、因地而發(fā)生變化。
多元主義財產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性在某種程度上就是要尋找個體要素和社會要素的平衡模式。除了需要前述的個體要素和社會要素的適用規(guī)則外，考慮到前述的社會目標，多元主義財產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性評價也必然會是一個綜合性的評價方式。
三、多元主義、財產(chǎn)權(quán)和正當(dāng)性
――多元主義財產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性判斷標準
對財產(chǎn)權(quán)進行區(qū)別對待，并按照不同的正當(dāng)性標準對其進行評價[29]，是面對復(fù)雜財產(chǎn)權(quán)類型時的常用方式。多元主義財產(chǎn)權(quán)要盡可能多的容納不同的財產(chǎn)權(quán)類型，并不是要抹殺不同財產(chǎn)權(quán)的個性和特質(zhì)，而是為他們確立一個統(tǒng)一的、可接受的基礎(chǔ)。所以，我們在這里的主要主張是“類型化財產(chǎn)權(quán)，綜合性判斷財產(chǎn)權(quán)”。
類型化財產(chǎn)權(quán)，是按照個體要素和社會要素強度的不同對財產(chǎn)權(quán)進行的劃分。我們把財產(chǎn)權(quán)劃分為四種類型：強財產(chǎn)權(quán)Ⅰ型，個體要素居于主導(dǎo)地位，其發(fā)揮的作用和影響要遠遠超過社會要素，個體要素在四種財產(chǎn)權(quán)類型中強度最強，典型代表是傳統(tǒng)的所有權(quán)。弱財產(chǎn)權(quán)Ⅰ型，個體要素居于主導(dǎo)地位，社會要素具有輔助地位。個體要素的強度大于社會要素，典型代表是知識產(chǎn)權(quán)。強財產(chǎn)權(quán)Ⅱ型，社會要素居于主導(dǎo)作用，其地位和發(fā)揮的作用要遠遠高于個體要素，社會要素的強度最強，個體要素居于從屬地位，典型代表是城市出租車經(jīng)營權(quán)。弱財產(chǎn)權(quán)Ⅱ型，社會要素居于主導(dǎo)地位，個體要素居于輔助地位。社會要素的強度要大于個體要素，典型代表是養(yǎng)老金財產(chǎn)權(quán)。不同的財產(chǎn)權(quán)負擔(dān)的任務(wù)和使命并不一樣。強財產(chǎn)權(quán)Ⅰ型和弱財產(chǎn)權(quán)Ⅰ型致力于發(fā)揮個體的積極性、能力和優(yōu)勢，充分開發(fā)和利用物質(zhì)資源，增加社會財富的總量。強財產(chǎn)權(quán)Ⅱ型和弱財產(chǎn)權(quán)Ⅱ型則致力于個體之間及個體和社會之間的關(guān)系，要求保證個體可以有全面且體面的社會生活。
綜合性判斷財產(chǎn)權(quán)，是考慮財產(chǎn)權(quán)的目的和關(guān)聯(lián)因素而對財產(chǎn)權(quán)進行的整體評價。除了個體要素和社會要素、對物關(guān)系和對人關(guān)系之外，我們選取了芒澤正當(dāng)性評價三原則中的福利和效率復(fù)合原則及正義和平等復(fù)合原則中的福利最大化、效率最大化，最低值理論，差距命題作為財產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性判斷的相關(guān)因素，結(jié)合平等的要求形成對財產(chǎn)權(quán)進行正當(dāng)性判斷的基本框架。開發(fā)和利用物質(zhì)資源與合理的個體和社會關(guān)系是財產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性的根基。我們以此為依托，根據(jù)所欲實現(xiàn)的財產(chǎn)權(quán)目標不同，提出了兩個財產(chǎn)權(quán)判斷的模式。一個是以物的開發(fā)和利用為主的模式。這個模式以社會物質(zhì)財富的增加為主要目標，個體要素居于主導(dǎo)地位，對物關(guān)系優(yōu)先于對人關(guān)系，福利最大化和效率最大化是其主要價值目標，福利和效率復(fù)合原則處于主要地位，正義和平等復(fù)合原則居于輔助地位，基本上強財產(chǎn)權(quán)Ⅰ型和弱財產(chǎn)權(quán)Ⅰ依照這個模式來判斷其正當(dāng)性。如圖1所示。
一個是以合理的個體和社會關(guān)系為主的模式。這個模式以個體能過上體面且全面的社會生活為主要目標，社會要素居于主導(dǎo)地位，對人關(guān)系優(yōu)先于對物關(guān)系，平等的考慮優(yōu)先于福利和效率的考慮，正義和平等復(fù)合原則居于主要地位，福利和效率復(fù)合原則居于輔助地位，基本上強財產(chǎn)權(quán)Ⅱ型和弱財產(chǎn)權(quán)Ⅱ型依照這個模式來判斷其正當(dāng)性。如圖2所示。
采取這兩個模式是和現(xiàn)代社會財產(chǎn)權(quán)承擔(dān)的不同使命相聯(lián)系。與以往不同，20世紀下半葉，新的利益幾乎前所未有的逼迫著法律，要求以法律權(quán)利的形式
圖1 強財產(chǎn)權(quán)Ⅰ型和弱財產(chǎn)權(quán)Ⅰ的財產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性判斷的基本框架模式
圖2 強財產(chǎn)權(quán)Ⅱ型和弱財產(chǎn)權(quán)Ⅱ的財產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性判斷的基本框架模式
得到確認。相應(yīng)的法律也越來越多地確認其存在，將空前大量的權(quán)利提高到受法律保護的地位[30]。法律已使當(dāng)代福利國家成為新的財產(chǎn)權(quán)利的來源。財產(chǎn)法因而更多地體現(xiàn)為一種管理職能，以達到社會事實上的平等，維護安寧和公共利益。并且“福利權(quán)利”被視為一種“財產(chǎn)”而非“賞賜”。
并且兩者對于國家的約束也不同，可以說，前者是消極的，提供了國家行為的邊際約束；后者是積極的，要求建構(gòu)新型財產(chǎn)權(quán)類型。然而，畢竟財產(chǎn)權(quán)本身的類型增加了，使命增加了，主要關(guān)注的社會目標增加了。并且很多新型財產(chǎn)權(quán)設(shè)立的主旨和欲求的目標與傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)不同了。科學(xué)地講，當(dāng)代社會并非必須在“善”和“自由”之間選擇一種標準，而是私益和公益的一種平衡，財產(chǎn)法因而應(yīng)具有多元價值取向。我們采取這樣兩種模式正是考慮到財產(chǎn)權(quán)本身的這種變化和差異，能夠容納不同類型財產(chǎn)權(quán)的要求。
同時，在我們眼里這兩種正當(dāng)性模式是彼此相容，可以共存于一個財產(chǎn)權(quán)體系內(nèi)的。以個體和社會的關(guān)系為主的模式，可以被當(dāng)作最基本的要求。對近代“公正”而言，其是從有關(guān)的個人觀點來看待正當(dāng)和公 正[31]。通過社會的規(guī)范和調(diào)整，社會資源最終還是要用在個體身上的，個體不但可以有一種全面的社會生活而且可以獲得最低數(shù)量的財產(chǎn)以維持自己的體面，這對于發(fā)揮個體的積極性和創(chuàng)造性以最大限度的開發(fā)和利用物質(zhì)資源具有重要的意義。以物的開發(fā)和利用為主的模式，則可以作為最高水平的要求。個體對于物的開發(fā)和利用，具有增加社會物質(zhì)財富總量的效果，社會物質(zhì)財富越多，社會可控制和利用的資源也就越多，能使用的財產(chǎn)權(quán)手段就越多，這對于建構(gòu)一種合理的個體和社會的關(guān)系，維持個體的全面且體面的社會生活而言至關(guān)重要。
四、財產(chǎn)權(quán)、正當(dāng)性及其美德
――多元主義財產(chǎn)權(quán)的價值意蘊
福利國家的法律范式是針對自由主義的法律范式的缺陷而來的，通過思想意識的轉(zhuǎn)換解決了自由主義的法律范式無力也不能解決的問題。多元主義的法律范式所遇到的則是福利國家的法律范式和自由主義的法律范式都難以解決的問題。多元主義通過容納不同法律范式的合理成分來重新組合成一個有效的解決方式。盡管這個轉(zhuǎn)變還沒有最終完成，但我們已經(jīng)努力在一個綜合的框架內(nèi)給每一個合理成分安排合適的角色，以便讓其發(fā)揮積極的作用。而在實踐方向上，類型化財產(chǎn)權(quán)和綜合性判斷財產(chǎn)權(quán)，正在成為我們評價和改進財產(chǎn)權(quán)制度的有效工具。在我們的視野里，個體要素和社會要素相平衡，通過兩者在不同財產(chǎn)權(quán)類型中有主有次的發(fā)揮作用去追求我們所欲求的基本“善”：社會物質(zhì)財富的增加和個體的一種體面且全面的社會生活。令人滿意的財產(chǎn)審視必須把理論問題和具體問題結(jié)合在一起，且有助于解決現(xiàn)實世界的問題。財產(chǎn)理論不應(yīng)是一個智識性的玩偶而應(yīng)是一個改良財產(chǎn)制度的工具[1]（398）。
然而，當(dāng)我們回到“個體和資源如何發(fā)生聯(lián)系，及依照什么原則發(fā)生何種聯(lián)系？”這個問題時，多元主義財產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性還必須在更高的道德層面上，如同自由主義的法律范式和福利國家的法律范式那樣，有自己的方向和價值目標。
這首先意味著多元主義財產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)具有一種普遍性的美德。普遍性與多元主義并不矛盾，恰恰相反，尋求普遍性一直是多元主義理論的目標[32]。多元主義財產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性本身也致力于為不可化約，有時候甚至對立的財產(chǎn)權(quán)類型和價值尋找統(tǒng)一的基礎(chǔ)。多元主義財產(chǎn)權(quán)的普遍性，與自由主義的法律范式和福利國家的法律范式的價值普遍性不同，毋寧更是一種適用原則的普遍性，如同羅爾斯的社會正義理論中的優(yōu)先規(guī)則和反思平衡的方式，哈貝馬斯的商談理論方式、貝克的積點方式和衡量方式，芒澤的優(yōu)先規(guī)則和原則之間相互修正的方式也主要致力于這種意義上的普遍性。這種適用規(guī)則的普遍性是非常重要的，他們經(jīng)常是公正處理道德和政治生活之復(fù)雜性和不確定性的唯一方式。[1]（251）
同時這也意味著多元主義的法律范式與自由主義的法律范式和福利國家的法律范式在價值理念上的區(qū)別。自由主義的法律范式，財產(chǎn)權(quán)的價值目標是自由；福利國家的法律范式，財產(chǎn)權(quán)的價值目標則重在平等；而在多元主義的法律范式下，財產(chǎn)權(quán)的價值目標則是平等和自由如何平衡。尤其在我國，自由和平等都很稀缺，哪一種價值都值得全力以赴地爭取。如果你對其中一種價值的偏愛超過另一種，你可以全心全意地爭取你喜歡的東西而不必打壓另一種。自由之友完全不必是平等之?dāng)?，反之亦然。自由和平等能并駕齊驅(qū)取得進步最為理想，其中一種有所推進也值得歡 迎。[33]
由此，我們在這里預(yù)設(shè)的平等是起點平等，即所有人都被平等的對待；機會平等，即所有人都有平等的機會去獲得自己想要的財富；能力平等，即所有人可以利用的社會提供的獲得財產(chǎn)的手段平等；結(jié)果平等，即所有人都可以獲得最低數(shù)量的財富。我們所預(yù)設(shè)的自由則是獲取的自由，即個體可以根據(jù)自己的天賦、能力和優(yōu)勢去獲得或創(chuàng)造自己的財富。這兩者的平衡規(guī)則存在于多元主義財產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性的判斷標準中，在以物的開發(fā)和利用為主的模式中，以社會物質(zhì)財富的增加為主要目標，自由優(yōu)先于平等，平等價值的意義在于修正自由價值所可能帶來的負面影響；以合理的個體和社會關(guān)系為主的模式中，以個體能過上體面且全面的社會生活為主要目標，平等優(yōu)先于自由，自由價值的意義在于修正平等價值所帶來的不足和缺陷。
注釋：
① 我國的1975年憲法、1978年憲法的第五條、第九條，在財產(chǎn)權(quán)制度方面根本沒有規(guī)定私有經(jīng)濟；而在私人所有權(quán)方面，僅僅規(guī)定了公民對于收入、儲蓄、房屋及各種生活資料的有限所有權(quán)。
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Property rights， legitimacy and pluralism：
An analysis of modern property rights theory
CHEN Jun
（School of Law， Jilin University， Changchun 130012， China）
Abstract： Conversion of legitimate property and legal paradigm always has close correlation， and the conversion law paradigm through changes in property rights is thus reflected. The characteristics of property rights lie in that not only individual should connect with external objects， but also take into the existence and development of other individuals and society as a whole. On the pluralism background to grasp the relationship between the individual and external objects， between individuals， and between individual and society is the legitimacy of property subject. On the one hand， the relationship between the individual and external objects， need to play to individual characteristics， making it as much as possible the creation of material wealth. On the other hand， it has to ensure through the social mechanism that every member of society can have a decent and comprehensive social life. So， despite the different property right to assume different social mission， it is possible to provide the comprehensive judgment model for different types of property rights.
一、我國民事訴訟中的合意
合意通常是私法上的范疇，是指兩個或兩個以上的主體就某一事項做出一致的意思表示；其中必然包括兩個要素：意思表示一致和具有法律的約束力。然而隨著公法和私法相互交融滲透，合意已跨過私法的界域，成為民事訴訟法乃至整個法律體系中的一項重要制度。
從世界各國的立法和司法實踐來看，民事訴訟上的合意，主要有以下幾種類型：(1)管轄合意；(2)訴訟上的和解；(3)證據(jù)合意：自認合意、鑒定合意、證據(jù)方法合意或證據(jù)限制合意，確定各種證據(jù)方法和證明力的合意等；(4)放棄型的訴訟合意，具體有當(dāng)事人不合意、不上訴合意、撤回合意、撤回上訴合意、停止訴訟程序的合意等；(5)執(zhí)行程序中的訴訟合意，包括擔(dān)保方法合意、擔(dān)保物變換合意、關(guān)于執(zhí)行方法的合意、執(zhí)行和解、不為強制執(zhí)行的合意等，其中尤以執(zhí)行和解為普遍。川此外，有的國家，如日本民事訴訟法規(guī)定了越級上訴的合意，甚至在美國民事訴訟法案件中可以用“合意判決”的方式加以解決。
我國現(xiàn)行民事訴訟法關(guān)于訴訟合意的條文主要有：管轄協(xié)議(《民事訴訟法》第25條)、調(diào)解協(xié)議(((民事訴訟法》第85，88.89，90條)、執(zhí)行和解(《民事訴訟法》第180條)、破產(chǎn)和解(《民事訴訟法》第220，202條)等。近幾年，關(guān)于民事訴訟合意的立法實踐方興未艾，例如2002年4月開始施行的最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第38條第1款規(guī)定：“交換證據(jù)的時間可以由當(dāng)事人協(xié)商一致并經(jīng)人民法院認可。"2003年7月4日最高人民法院審判委員會第1280次會議通過的《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第二條又規(guī)定：“基層人民法院適用第一審普通程序案件的民事案件，當(dāng)事人各方自愿選擇適用簡易程序，經(jīng)人民法院審查同意的，可以適用簡易程序進行審理。人民法院不得違反當(dāng)事人自愿原則，將普通程序轉(zhuǎn)為簡易程序?！痹诹⒎ㄉ蠈Ξ?dāng)事人合意領(lǐng)域逐漸擴大的情況下，人民法院調(diào)解的改革再一次成為人們關(guān)注的焦點，其中頗有代表的觀點是以普遍存在于西方各國的訴訟和解取代法院調(diào)解。究其原因，“訴訟上和解立足于當(dāng)事人說明以合意解決爭訟，而法院調(diào)解則是以法院為基點解釋爭訟。以合意解決爭訟的本質(zhì)是當(dāng)事人再訴訟中達成和解而不是法院的調(diào)解活動。既然和解才是事務(wù)的本質(zhì)，那么我國以法院的調(diào)解活動的合理性不能不成為問題?！边€有學(xué)者建議重視我國調(diào)解制度在法律創(chuàng)制過程中所發(fā)揮的反思性作用，即通過調(diào)解的當(dāng)事人提出解決辦法和尋求雙方的合意點，促進對法律制度的反思，尋求發(fā)展法律規(guī)范的契機。在我們看來，合意在我國民事訴訟中的凸顯，直接導(dǎo)源于程序主體性原則和新程序正義理論的勃興。
二、程序主體性原則
臺灣學(xué)者邱聯(lián)恭認為：“憲法在承認國民主體之同時，亦保障國民有自由權(quán)。依據(jù)此等基本權(quán)之保障規(guī)定，在一定范圍內(nèi)，應(yīng)肯定國民之法主體性，并應(yīng)對于當(dāng)事人及程序之利害關(guān)系人賦予主體權(quán)(程序主體地位)。此即所謂程序主體性原則，乃立法者從事立法活動、法官運用現(xiàn)行法及程序關(guān)系人(含訴訟當(dāng)事人)為程序上行為時，均應(yīng)遵守之指導(dǎo)原理。在適用此項原理之程上，其程序之當(dāng)事人及利害關(guān)系人，不應(yīng)淪為法院審理活動所支配之客體。江偉教授認為：“以法的主體性原則的理論來考察憲法法理于訴訟法的關(guān)系，我們不難看出，欲使憲法規(guī)定的基本權(quán)獲得保障，就應(yīng)當(dāng)在一定范圍內(nèi)，肯定國民的法主體性，并應(yīng)對當(dāng)事人及程序關(guān)系人賦予程序主體性，即程序主體地位。這就是所謂的‘程序主體性原則’這一原則，是立法者從事立法活動，法官適用現(xiàn)行法以及程序關(guān)系人(包括訴訟當(dāng)事人)進行訴訟活動時，均須遵循的指針。按照這一原理，程序當(dāng)事人以及利害關(guān)系人，不僅不應(yīng)淪為法官審理活動的客體，相反，應(yīng)賦予對程序的進行有利害關(guān)系的人以相當(dāng)?shù)某绦虮Ｕ?。ICI左衛(wèi)民教授在《誰為主體，如何正義一一對司法主體理念的論證》一文中，從歷史、政治和社會不同視角論述了當(dāng)事人主體性，即“司法之主體性理念”確立的必然性。按照他的觀點：‘司法之主體性理念’是指在司法制度的構(gòu)建與運作中，尊重公民和當(dāng)事人的意愿，保障其權(quán)利和自由，維護其尊嚴，讓其發(fā)揮決定、支配和主導(dǎo)作用，避免淪為客體的司法觀。
總之，程序主體性原則的確立對“司法制度為誰存在，訴訟制度緣何改革”這一根本問題作了理論上的闡釋。借鑒以上學(xué)者的觀點，程序主體性原則要求程序制度構(gòu)想的“理想型”(韋伯語)要素至少應(yīng)體現(xiàn)以下三方面：
第一、民事訴訟制度應(yīng)以“當(dāng)事人為中心”而構(gòu)建。首先，在程序主體性原則的理念下，當(dāng)事人不再作為司法權(quán)作用的客體，相反是能夠?qū)λ痉?quán)的運作產(chǎn)生相當(dāng)影響的主體，這也是現(xiàn)代訴訟制度應(yīng)當(dāng)具備的基本特征。例如，在日本，近來的動向是，井上治典教授“提出了以程序保障為民事訴訟目的主張，強調(diào)恢復(fù)當(dāng)事人自治地位，重視糾紛解決過程中當(dāng)事人的自律性”的新當(dāng)事人主義思想，掀起了“程序保障的第三次”在此種思潮的推動下，日本戰(zhàn)后進行的第三次司法改革便鮮明地提出了：“使國民從司法的客體地位中擺脫出來成為統(tǒng)治的主體”的目標。另外，英國在1996年至1999年進行的民事訴訟改革所體現(xiàn)的基本理念就是“以人為本”。
第二、以“當(dāng)事人為中心”訴訟制度的具體內(nèi)容表現(xiàn)為對當(dāng)事人之間合意的充分尊重?！俺绦蛑黧w性原則要求制度的構(gòu)思、設(shè)計以及運作應(yīng)當(dāng)符合程序關(guān)系人的主體意愿，應(yīng)當(dāng)賦予程序主體一定的程序參與權(quán)以及程序選擇權(quán)，同時還有助于提升程序主體對程序制度內(nèi)容及其運作的信賴度、信服度和接納度。在日本學(xué)者棚獺孝雄提出的具有反思性質(zhì)的“意思自治的審判模式”中，就是力求構(gòu)建一種區(qū)別于法官主導(dǎo)的，以當(dāng)事人為程序主體原則的、以當(dāng)事人之間相互“交涉”與“對論”形成合意為中心的民事審判模式?！坝谑牵袛嘈纬芍芯统霈F(xiàn)了將法律適用相對化的另一種邏輯，當(dāng)事人在根據(jù)什么樣的規(guī)范來解決糾紛這一問題上也有發(fā)言權(quán)，排除當(dāng)事者的影響在規(guī)范上己不能被允許。更為重要的是，通過立足于當(dāng)事人之間水平方向的交涉與合意，私法程序與司法程序，和解與訴訟就有機的聯(lián)成一體，“為了使訴訟真正與訴訟外自主的交涉保持連續(xù)性，不僅實現(xiàn)權(quán)利還能進一步滿足當(dāng)事者自己形成關(guān)系或秩序的連帶性要求，就有必要把作為和解內(nèi)容的通過合意設(shè)定彼此關(guān)系這一功能從和解的形式中解放出來，使其成為訴訟中具有一般性的基本命題?！薄ㄔ谒岢龅牧硪粚徟心Ｊ揭灰弧皡⒓幽Ｊ健敝校瑯淤x予當(dāng)事者主體性地位，把重點放在當(dāng)事者的參與，平等對話基礎(chǔ)上，以創(chuàng)造形成合意的契機?！皡⒓幽Ｊ接捎诎言V訟當(dāng)事人的程序主體性提到一個明確的高度，從而能夠充分體現(xiàn)在原有的模式中很難找到自己位置的民主主義理念。要求法官的判斷作用對當(dāng)事者的辯論作出回答和呼應(yīng)的參加模式，不是僅僅把當(dāng)事者的程序主體性作用限定在為了幫助法官作出正確判斷而提供足夠的資料這一狹窄的范圍內(nèi)，而是容許當(dāng)事者以用雙方的辯論內(nèi)容來拘束法官判斷的同時，把法官這個第三者的存在和決定權(quán)能納入自己努力解決自己的問題這樣一種主體性相互作用的過程?！?/p>
第三、法院應(yīng)當(dāng)為滿足當(dāng)事人的訴訟要求提供妥當(dāng)?shù)摹八痉ǚ?wù)”，為當(dāng)事人進行訴訟創(chuàng)造具有“親和力”和易于理解訴訟空間。程序主體原則要求法院的應(yīng)當(dāng)樹立“以當(dāng)事人為本”的觀念，所以法官從“管理型”向“服務(wù)性”的角色轉(zhuǎn)換也成為該理論邏輯的必然結(jié)果。具體表現(xiàn)為以下幾個方面：(1)以當(dāng)事人為中心。當(dāng)事人是第一位的主體，整個訴訟的過程應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人為中心展開，這就要求為當(dāng)事人創(chuàng)造行使權(quán)利的條件，便于當(dāng)事人進行訴訟，案件的審理應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人能夠易于理解的情況下進行；(2)為當(dāng)事人之間具有充分、平等對話的程序保障。案件的審理以當(dāng)事人“主張”、“反駁”等辯論式“對話”的形式展開，這是法院獲取裁判信息的唯一渠道。而法院在案件的審理中，須按照司法服務(wù)性的本質(zhì)所要求，應(yīng)當(dāng)充分尊重和平等對待當(dāng)事人之間的對話，并保持應(yīng)有的“克制”的中立地位；<3)幫助當(dāng)事人形成“自主解決”的訴訟結(jié)果。
如果上述的理想型是我國未來民事訴訟制度的改革藍圖的話，那么以后改革的進程則應(yīng)該是把民眾的行為擺到主置，把國家的權(quán)威結(jié)構(gòu)作為變革的對象。正如日本《司法改革審議會意見》所言，“以‘公民的社會生活上的醫(yī)生’為標準來要求法官的服務(wù)質(zhì)量”。
第四、程序主體性原則必然要求建立一個在正當(dāng)程序保障下，當(dāng)事人能平等“對話”與“溝通”以形成合意的“法的空間”。為了更加明顯地凸現(xiàn)出當(dāng)事人的程序主體性地位，棚漱孝雄先生另辟蹊徑，他把訴訟過程分為當(dāng)事人之間的相互作用和法官與當(dāng)事人之間的相互作用來考慮。
過去我們很容易把訴訟程序理解為以判決為目標而采取的具有先后的步驟：所以，當(dāng)事人盡量說服法官，以獲得對自己有利的判決而采取的種種行動；審判的重心放在當(dāng)事人與法官之間的縱向信息交換方面。然而，當(dāng)事人程序主體性原則要求把審判的重心轉(zhuǎn)移到當(dāng)事人之間的橫向信息交換方面。交涉合意的形成主要靠當(dāng)事人之間的“對席辯論”；為了使當(dāng)事人能更清楚了解對論的規(guī)則，法官負有“辯論規(guī)范”闡釋的義務(wù)。在這種“理想對話狀態(tài)”(哈貝馬斯語)，法官的判決被設(shè)想為當(dāng)事者事先向法官進行以辯論規(guī)范為根據(jù)作出判決的積極授權(quán)。這種判決的實質(zhì)是當(dāng)事人之間在程序上的一種合意，類似于仲裁的授權(quán)。因此，應(yīng)建構(gòu)區(qū)別于法官主導(dǎo)的，以當(dāng)事人為程序主體的，以當(dāng)事人雙方“交涉”、“討論”形成合意為中心的訴訟制度。
三、新程序正義理念
根據(jù)諾內(nèi)特、塞爾茲尼克關(guān)于法律秩序壓制型法、自治型法和回應(yīng)型法三種類型的劃分；圖依布納在發(fā)展他們的理論基礎(chǔ)上，提出的反身型法概念，我們不妨把程序正義設(shè)想為三個階段：自治型法的程序、回應(yīng)型法的程序，和反身型法的程序。在自治型法的程序階段，程序法強調(diào)形式理性。隨之而來的結(jié)果是，手段的道德性逐漸包含合法性和正義的整體實質(zhì)性是派生的，是無懈可擊的方法的一種意料之中的副產(chǎn)品。但是形式正義與對特權(quán)的和權(quán)力的現(xiàn)行分配模式相一致。
一、人機模式概念的提出與界定
信息化時代的顯著特征之一表現(xiàn)為企業(yè)組織將信息技術(shù)應(yīng)用于包括會計管理在內(nèi)的自身管理活動的各個層面，并
取得較大成效。與此同時，學(xué)術(shù)界關(guān)于信息化會計理論的完善、會計組織結(jié)構(gòu)的改造以及會計教育變革等問題的研究也取得了較為豐富的成果，在此不再詳述。理性的思考促使筆者從另一個角度關(guān)注該問題：盡管相關(guān)領(lǐng)域關(guān)于會計信息化的研究和應(yīng)用百花齊放、欣欣向榮，但實踐過程的信息化應(yīng)用發(fā)展到今天所取得的成效距離人們的預(yù)期仍然存在相當(dāng)大的差距。究其原因應(yīng)該是紛繁復(fù)雜、不一而足，但至少以下兩個因素不能不引起我們的高度重視。一個是在會計信息化（或會計電算化）的不少文獻中已經(jīng)或正在討論的會計（管理）流程設(shè)計和再造問題，事實上包括會計流程在內(nèi)的管理流程的不適應(yīng)是管理信息化發(fā)展到一定階段而無法取得預(yù)期目標的主要因素之一；而另一個制約因素則是在企業(yè)流程再造中需要討論的更深層問題，即人、組織與信息技術(shù)的關(guān)系――人機模式問題。傳統(tǒng)做法中繞過對會計管理信息化或企業(yè)管理信息化的人機模式的研究，而直接從技術(shù)入手討論如何進行會計管理或企業(yè)管理的思路，目前已經(jīng)證明是片面甚至是錯誤的，只有吸取此類教訓(xùn)，用系統(tǒng)論、信息論和控制論的觀點，將企業(yè)管理信息化看作是一個發(fā)揮人、信息技術(shù)和管理新思想等各自優(yōu)勢的有機融合的系統(tǒng)工程，正確處理人與技術(shù)的關(guān)系問題，是研究信息化管理的一個迫切而又深遠的重要課題。
本文所指人機模式，是指在企業(yè)管理信息化進程中依據(jù)管理目標而將組織形式、結(jié)構(gòu)狀態(tài)、信息化環(huán)境等模式要素以及要素運行規(guī)則按一定邏輯進行組合的形式或關(guān)系。人機模式可以很好地描述信息時代在組織管理中人與現(xiàn)代信息技術(shù)的關(guān)系和影響，從而提高信息化管理水平，解決長期困擾管理界的信息化投資黑洞和效果瓶頸問題；從信息化組織的發(fā)展角度考察，建立基于流程管理的合理化人機模式也是企業(yè)流程再造的高級階段和必然趨勢。
關(guān)于人與信息技術(shù)的關(guān)系問題，從信息技術(shù)誕生和應(yīng)用的那一天起，就引起了人們的廣泛興趣和不斷探索。尤其在20世紀70年代初管理軟件危機爆發(fā)時就形成了包括管理信息化專家在內(nèi)的許多領(lǐng)域的關(guān)注。Larry L．Constantine在其著作《人件集――人性化的軟件開發(fā)》一書中提到“我們的敵人就是我們自己！”，“信息系統(tǒng)除了包括軟件、硬件外，還應(yīng)該包括更重要的部分――人件?！边@里提到的人件，其實就是對人機關(guān)系的某種模式的界定，不僅包括了充滿個性的個體人，同時包括各種組織結(jié)構(gòu)與信息技術(shù)的邏輯關(guān)系，是對人機模式探索的早期成果。
Larry L．Constantine等人的研究成果有力地說明：單從技術(shù)層面上來看，信息化無疑應(yīng)該提高組織的工作效率與效能，但由于信息化過程與組織之間的關(guān)系比較復(fù)雜，效果的優(yōu)劣要同時受到外界環(huán)境、組織結(jié)構(gòu)、工作流程、權(quán)力分配、組織文化等諸多方面的制約與影響，因此，現(xiàn)實的應(yīng)用效果并不理想?；谏鲜鲈颍疚膶囊粋€比較宏觀的全新角度探討解決此類問題的有效途徑。
二、和諧人機會計模式的結(jié)構(gòu)模型
企業(yè)組織是一種正式的社會結(jié)構(gòu)，從外部環(huán)境獲取資源，經(jīng)過加工處理，形成產(chǎn)品或服務(wù)。外部環(huán)境消耗了企業(yè)
所輸出的產(chǎn)品和服務(wù)，又向企業(yè)提供資源輸入。引進信息技術(shù)會改變這種從輸入到輸出的處理方式。從行為觀點來看，技術(shù)的改變需要和信息的所有權(quán)和控制權(quán)、信息的修改權(quán)和使用權(quán)以及最終的決策權(quán)同時進行改變，才能發(fā)揮效用。這涉及組織結(jié)構(gòu)與運行方式的變化，要比技術(shù)變革重要和困難得多。
用于指導(dǎo)企業(yè)建立適合自身管理的基于信息化環(huán)境的融洽的人機關(guān)系――和諧人機模式，與傳統(tǒng)的會計電算化或信息系統(tǒng)相比，前者更強調(diào)硬件、軟件、人件（people-ware）的協(xié)調(diào)配置和功能集成，既不能排斥和抵觸信息技術(shù)的滲透和使用，也反對管理過程中技術(shù)至上的“純技術(shù)主義”。
和諧人機模式可從以下幾方面構(gòu)筑其邏輯結(jié)構(gòu)：
（一）組織中間件
組織中間件是指部門、人員按照某種確定的職責(zé)、權(quán)力和利益的要素安排，開展組織活動、發(fā)揮組織職能、適應(yīng)組織環(huán)境等，是人機模式的物質(zhì)保證。組織中間件的主要功能是提供組織要素之間，例如組織成員之間、人與技術(shù)之間、技術(shù)系統(tǒng)之間的信息溝通功能，即起到信息集成和共享的橋梁作用。人機模式下的組織中間件不能單純指對人的安排，要強調(diào)組織體系中技術(shù)（計算機）、環(huán)境、信息等因素的影響和作用。
（二）信息化環(huán)境
不管是整個企業(yè)的信息化工程還是會計部門的信息化管理，和諧的人機模式都離不開由計算機、通信網(wǎng)絡(luò)和數(shù)據(jù)庫等要素組成的溝通無障礙、集成無縫隙的信息化環(huán)境，這是發(fā)揮信息化管理的技術(shù)保障。在異構(gòu)狀態(tài)下的現(xiàn)代企業(yè)組織里，處理數(shù)據(jù)的會計系統(tǒng)只有與信息化環(huán)境要素相結(jié)合才能發(fā)揮系統(tǒng)的功能。
（三）管理規(guī)則環(huán)境
管理規(guī)則環(huán)境是指一種規(guī)范管理行為的指令序列，比如會計制度和準則安排、信息道德和倫理信條、企業(yè)管理制度和規(guī)范等。該環(huán)境是組織結(jié)構(gòu)和信息化環(huán)境有機結(jié)合發(fā)揮組織功能的導(dǎo)向標，全面有效的規(guī)則環(huán)境促進信息化管理的發(fā)展，而規(guī)則失靈或制度缺失都會導(dǎo)致所謂的“信息孤島”和“信息化黑洞”，給企業(yè)帶來巨大損失。
（四）其他和諧環(huán)境
其他和諧環(huán)境是指處于企業(yè)經(jīng)營管理內(nèi)部的運行機制、企業(yè)文化、組織架構(gòu)等所有有利于企業(yè)和諧人機模式有效運行的促成要素的集合體。在信息化環(huán)境下，企業(yè)組織的會計功能即組織信息和運用信息的能力得到了很好的發(fā)揮，但是在市場一體化和競爭全球化的生存空間里，僅有會計信息或財務(wù)信息是不夠的，信息資源管理領(lǐng)域的麥特卡夫定律告訴我們，信息的決策價值隨信息共享和交換的信息成員數(shù)量的增加呈指數(shù)級關(guān)系遞增，這就要求組織內(nèi)部系統(tǒng)之間保持一種和諧的溝通機制和交流文化。該要素最能體現(xiàn)人與系統(tǒng)之間的和諧機制和和諧程度。
三、和諧人機模式下會計信息行為規(guī)范
所謂規(guī)范，是指應(yīng)當(dāng)遵守的行為規(guī)則和標準。為保證信息化環(huán)境下會計管理活動的有效開展，要制定相應(yīng)的規(guī)則和標準，這是建立人機模式不可缺少的重要一環(huán)。根據(jù)信息行為特征和要求，行為規(guī)范主要包括會計法律規(guī)范、會計制度規(guī)范和會計信息倫理規(guī)范三方面內(nèi)容。
（一）會計法律規(guī)范
與傳統(tǒng)會計一樣，信息化環(huán)境下的會計管理同樣離不開會計法規(guī)，這是從事各種會計活動必須遵守的基本規(guī)范，主要包括會計法律和各種規(guī)章等。
（二）會計制度規(guī)范
會計制度是組織和從事會計工作所遵循的規(guī)范。對以通信網(wǎng)絡(luò)為代表的信息化環(huán)境下的會計管理活動而言，需要制定新的游戲運行規(guī)則，以適應(yīng)信息時代信息化會計的管理需要?；谛畔⒒h(huán)境的和諧人機會計模式所需要的行為規(guī)則規(guī)范應(yīng)遵循如下要求和原則。
1. 簡化會計核算和整理規(guī)則，建立管理規(guī)則體系。即對目前存在的統(tǒng)一會計制度和會計準則進行梳理和整合，簡化核算流程，同時對會計分析、會計控制等管理功能逐步加強并提出規(guī)則要求。
2. 整合會計制度和統(tǒng)計規(guī)則。在信息技術(shù)武裝起來的現(xiàn)代會計系統(tǒng)中有一個指標不可忽視，那就是“快捷性”或“及時性”。各種信息化會計軟件提供的會計信息可以跨越時空、同步反映，非常及時，但不可否認的是快速提供的會計信息在信息的精確度和準確性方面必然受到?jīng)_擊，對一些需要快速反映的果斷決策，有時不能等到局勢明朗，信息非常可靠時再“確認、計量、記錄和報告”，我們?nèi)萑趟峁┑男畔⒖旖莸安惶_”，甚至有一定的估計成分。
3. 突破傳統(tǒng)理論局限，面向企業(yè)管理目標。制定會計管理規(guī)則要突破傳統(tǒng)會計理論中的限制。傳統(tǒng)會計理論的某些核算和管理規(guī)則的前提和假設(shè)，在信息時代已經(jīng)或正在消失，幾百年的會計史建立起來的理論大廈也已不能完全適應(yīng)信息化會計的發(fā)展需要。所以，設(shè)計人機模式下運行的會計制度規(guī)范應(yīng)注意對傳統(tǒng)會計理論繼承基礎(chǔ)上的發(fā)展和完善。
（三）會計信息道德倫理規(guī)范
和諧人機模式的和諧之處就在于調(diào)和會計模式中各要素的軟約束具備了充分的硬功夫。這種軟約束不僅包括上面提到的制度層面的法律和規(guī)章，還包括施效范圍更加寬泛的道德倫理體系。信息時代提倡的道德倫理規(guī)范是指遵守信息活動中的各種法律規(guī)范和行為準則以及尊重知識產(chǎn)權(quán)、具有良好道德水準和自覺意識的行為框架。信息道德倫理規(guī)范是伴隨信息時代到來而被日益重視的行為要求，主要約束以下行為：信息產(chǎn)權(quán)問題、信息犯罪與信息安全、信息的相對性與正常競爭失序、信息隱私、信息過載及信息污染等行為。
四、和諧人機會計模式的設(shè)計和實現(xiàn)
和諧人機模式設(shè)計是企業(yè)構(gòu)建信息系統(tǒng)、升級管理手段、最后達到信息化管理目標的必不可少的工程環(huán)節(jié)，是實現(xiàn)全面信息化的關(guān)鍵工作。其實質(zhì)是為將要實現(xiàn)的信息系統(tǒng)或管理系統(tǒng)進行定位，對信息化環(huán)境中的人員、組織、技術(shù)和管理等要素之間的關(guān)系進行綜合平衡和運籌優(yōu)化，達到相互融合、彼此協(xié)調(diào)、優(yōu)勢互補的戰(zhàn)略目標。設(shè)計和實現(xiàn)和諧的人機會計模式?jīng)]有固定步驟，往往要依據(jù)企業(yè)目標和具體需求具體安排，但如下步驟應(yīng)是實現(xiàn)和諧人機會計模式所共同遵守的。
第一步，和諧要素的需求分析
企業(yè)的需要是構(gòu)建任何模式或系統(tǒng)的直接原因，是避免輕率投資或盲目上線的有效步驟，構(gòu)建何種人機會計模式，何時實施、如何實施等關(guān)鍵問題都要根據(jù)需求分析結(jié)果來決定。需求分析的主要內(nèi)容是設(shè)計和實現(xiàn)某種人機模式的必要性和可行性，其結(jié)果是需求建議書或可行性分析報告。
第二步，和諧人機模式類型選擇
根據(jù)企業(yè)的戰(zhàn)略目標和競爭性質(zhì)，一般存在三種基本的信息化人機模式。1.技術(shù)型人機模式。該模式下的信息環(huán)境更強調(diào)技術(shù)因素和技術(shù)效果，自動化程度高，人的干預(yù)程度低，一旦運行得當(dāng)，處理效率將明顯提高。2.決策型人機模式。該模式注重系統(tǒng)的決策功能，其中的技術(shù)因素對決策來講是“支持”而不是“代替”，人在管理過程的決策作用是最關(guān)鍵的，企業(yè)的作業(yè)層（執(zhí)行層）、戰(zhàn)術(shù)層和戰(zhàn)略層等不同層次都需要決策，高層決策所需要的信息、技術(shù)以及人的智慧、經(jīng)驗和膽略是IT工具所無法替代的，因此重視決策的企業(yè)管理系統(tǒng)對人機模式的選擇應(yīng)該是決策型的。3.綜合型人機模式。該模式是未來的一個發(fā)展方向。隨著信息化程度的不斷提高，企業(yè)經(jīng)營流程各個層面的物流、資金流、人力流、商務(wù)流和作業(yè)流等都要通過信息流進行表達，因此信息的處理、傳輸和利用日益普及，任何企業(yè)構(gòu)建的信息化系統(tǒng)都會將信息技術(shù)和管理方法以及人的管理才能結(jié)合起來，共同發(fā)揮綜合管理功能。
第三步，和諧人機模式的實現(xiàn)
根據(jù)企業(yè)需求選擇相應(yīng)的模式類型后，就可以圍繞如何實現(xiàn)而展開工作。1.根據(jù)選擇的模式類型，定義功能清晰的會計管理流程，主要包括傳統(tǒng)直線型、流程型和網(wǎng)絡(luò)型等多種形式。2.根據(jù)企業(yè)信息化程度和水平，設(shè)計合適的會計組織結(jié)構(gòu)。初級階段的信息化企業(yè)，可選傳統(tǒng)組織形式作為過渡，待到條件成熟后，向流程型或網(wǎng)絡(luò)型會計組織轉(zhuǎn)化。3.制定會計管理所遵守的信息行為規(guī)范，包括人機模式下的管理方法、技術(shù)、規(guī)則等具體規(guī)范以及會計法規(guī)和信息倫理等內(nèi)容。4.建立維護和監(jiān)管機制，保證人機模式的先進性和適應(yīng)性，并持續(xù)可調(diào)。
【主要參考文獻】
[1] [美]Gahes C.會計系統(tǒng)模式的解釋[M].
印度被譽為保存最完整的“人種、宗教、語言博物館”,是一個充滿差異的社會。印度在歷史上共經(jīng)歷了四次大規(guī)模外族入侵,不同的文化和制度在印度社會都留下了印跡。自阿育王王朝瓦解后,印度的戰(zhàn)爭和分裂一直持續(xù)到了16世紀早期。實際上,次大陸的這片土地一直到了英國殖民時期才第一次在一個政權(quán)之下得以統(tǒng)一。英國人將普通法的體系植入了印度社會,自此印度開始了法律近代化的進程。除了婚姻家庭法依然根據(jù)屬人法而由宗教法來調(diào)整之外,大部分涉及現(xiàn)代民事法律關(guān)系的部門法相對于傳統(tǒng)法都發(fā)生了巨大的變革。合同法則是其中最為典型和重要的一個部分。
一 印度古代法律中的合同法
(一)印度教法中的合同法
1.對合同概念的理解
“法”在梵文中是dharma,最早的含義是“事物秩序”。之后經(jīng)歷了多次演變,到了《摩奴法論》時代(約為公元前2世紀至公元后2世紀),則由宗教倫理轉(zhuǎn)變?yōu)檎畏伞Ｗ鳛樽诮谭ǖ姆?道德的標準會具有格外重要的意義。在印度的史詩羅摩衍那(Ramayana)和摩呵婆羅多(Mahabhartha)的記錄中,誓言是神圣不可侵犯的,違背誓言的后果是在死后進入地獄。這些關(guān)于“誓言”和“許諾”的規(guī)則是古代印度合同法的起源。根據(jù)1872年《印度合同法》對于“合同”與“協(xié)議”的界定,合同就是在法律的意義上可以履行的一個協(xié)議;而協(xié)議則是由一方提出、另一方接受的相互許諾所形成的。
2.合同的要件
在印度教法的體系里,合同法的主要構(gòu)成部分已經(jīng)形成,要約與承諾是構(gòu)成協(xié)議的必要條件。另外,主體的資格、締約人的真實意圖、合同的形式和內(nèi)容、合同的履行與合同義務(wù)都有相應(yīng)的規(guī)定。
考底利耶的《利論》為孔雀王朝奉為統(tǒng)治的“圣經(jīng)”。在《利論》中有許多關(guān)于合同法的規(guī)則。首先,作為締約主體來說,生病的婦女、禁欲者、老人、囚徒、殘障人士是不具備締約的主體資格的。對主體資格的規(guī)定可以推斷,印度教法已經(jīng)形成了弱勢群體的概念。[1]因為這一部分人無法完全理解其行為的性質(zhì)和預(yù)期行為后果,法律以限制其主體資格的方式,使其不承擔(dān)相應(yīng)的法律后果,由此對其進行相應(yīng)的保護。從主體資格來說,印度教法中有一點值得注意的是人的概念的出現(xiàn),比如,《摩奴法論》第八章第167條規(guī)定了在族長缺席的情況下,由奴仆所締結(jié)的合同關(guān)系對于族長具有約束力。
除了書面的合同形式外,口頭合同的效力也得到了認可。對書面合同締結(jié)方式的具體規(guī)定是:必須在公開場合、有證人的情況下簽訂。合同必須寫清楚簽訂的時間、地點、村落和簽訂的其他環(huán)境特征。根據(jù)《利論》的規(guī)定,夜晚簽訂的合同是無效的。但是,剛?cè)艘沟囊欢螘r間除外[2]同時,建立合同關(guān)系勢必要顧及當(dāng)事人的真實意圖。例如,在遺囑處分財產(chǎn)中,立遺囑者的意圖是最關(guān)鍵的決定要素。因脅迫和不當(dāng)影響而形成的合同無效。[3]從合同的目的來說,必須同時滿足合同法和道德兩重標準。違反法律和習(xí)慣法的合同一律無效。[4]
另外,合同的內(nèi)容必須是清楚、明確的。只有滿足法律規(guī)定構(gòu)成要件的合同才能夠成立。一旦合同關(guān)系成立,締約人就受到了合同義務(wù)的約束,必須按照合同約定的條款履行合同。違反合同則要承擔(dān)相應(yīng)的合同責(zé)任?！赌εㄕ摗氛J為可以分別從三個方面來定義合同的責(zé)任:宗教、道德和法律。從宗教的角度來說,不償還合同債務(wù)者,來世將遭到報應(yīng),降生到債權(quán)人家里,成為奴隸、仆人和女子。合同的道德責(zé)任經(jīng)過長時間的使用,形成了法律責(zé)任?！赌εㄕ摗返诎苏碌?19條和第220條規(guī)定因貪心而違約者,國王應(yīng)該要求他繳納罰金,并將他驅(qū)逐出境。[5]印度教法在合同責(zé)任上已經(jīng)形成了擔(dān)保和連帶責(zé)任的形式。《摩奴法論》第158條規(guī)定,保證人在債務(wù)人不履行合同義務(wù)的情況下,要承擔(dān)償還義務(wù)。擔(dān)保在印度教法里被認為是一種合同關(guān)系,是一方與另一方以信任為標的而締結(jié)的合同。[6]《摩奴法論》中還出現(xiàn)了不同的利息形式:逾年息、零息、復(fù)息、分期息、暗息和勞役息[7]因此,對于借款合同來說,債權(quán)人要求債務(wù)人償還除本金之外的利息之債。為了保證這種合同之債的公平性,《摩奴法論》專門規(guī)定了利息之債的上限,即本金的二倍以內(nèi)。如果利息超過這個限制,則債務(wù)本身則無效。這就是印度教法上著名的丹都帕特(Damudupat)制度。
3.合同類型
在印度教法的體系中,合同的類型除了最主要的買賣合同、借款合同外,還包括服務(wù)合同、雇傭合同等形式。值得注意的是,在當(dāng)時的社會背景下,人身關(guān)系也可以通過合同的形式來進行約定。例如,領(lǐng)養(yǎng)合同系由生父和養(yǎng)父以合同約定的轉(zhuǎn)移未成年兒子親屬關(guān)系的合同形式。對于婚姻關(guān)系的規(guī)定也與現(xiàn)代的買賣合同有許多相似之處。例如《摩奴法論》第八章規(guī)定“凡是摻假的、變質(zhì)的、分量不足的……東西一律不得出賣”。接著第205條就規(guī)定:“把患有精神病的、患麻風(fēng)病的或者已失去童貞的姑娘嫁出去的人,如果事先聲明過缺陷,他就不應(yīng)該受到懲罰。(未事先聲明過的,則要受到懲罰。)”
(二)伊斯蘭教法中的合同法
1526年到1707年的莫臥兒帝國是印度歷史上最輝煌的穆斯林王朝,這個王朝在次大陸保持了兩個世紀的統(tǒng)一。在法律適用方面,印度教徒和穆斯林在刑法方面適用統(tǒng)一的法律;民法的適用則考慮到對于印度教徒教法的尊重,適用范圍僅限于與印度教法不相沖突的規(guī)則。因此,對于印度教徒來說,結(jié)婚、收養(yǎng)、繼承,以及宗教習(xí)慣和組織等按屬入法適用印度教法?，F(xiàn)金買賣、物品互易等合同關(guān)系等方面則與穆斯林教徒適用統(tǒng)一的規(guī)則。
伊斯蘭教法對合同法理論進行了充分的發(fā)展,除了與印度教法一樣對主體資格、締約人的真意進行了規(guī)定,伊斯蘭教法對合同的定義進行了界定:兩個主體同意與對方進行交易而形成的法律上的聯(lián)系。伊斯蘭教法強調(diào)的是雙方的“合意”,即建議由一方提出以后,必須由另一方接受才能夠形成合同。合同的性質(zhì)是一種建立于雙方當(dāng)事人之間的被法律所認可的“聯(lián)系”,雙方因“合意”的表達而在合同約定的內(nèi)容范圍內(nèi)在法律上建立起了紐帶。根據(jù)這個定義,伊斯蘭教法列舉了合同四個方面的構(gòu)成要件:締約主體、要約與承諾、意思表述和合同標的。
伊斯蘭教法對合同的類型進行了進一步的發(fā)展,主要規(guī)定了四種合同類型:其一,財產(chǎn)合同。包括買賣合同、贈與、捐贈和遺產(chǎn)繼承四個類別。其二,收益權(quán)合同。包括租賃合同、服務(wù)合同(例如運輸合同和保管合同等)和非財產(chǎn)交易的借款合同三個類別。其三,保證義務(wù)履行的合同。包括抵押、保證以及和合伙幾種類別。其四,婚姻關(guān)系合同。[8]
二 印度法移植于英國普通法
為了實現(xiàn)對印度的統(tǒng)治,英國人按照自己的方式開始對印度社會的改造。自東印度公司時期開始,直到19世紀末,英國的文化在二百余年間對印度社會產(chǎn)生了巨大的影響。由于歷史上不斷地遭遇外族入侵,印度是一個早已習(xí)慣于接受異域文化的社會,“在大多數(shù)18世紀的印度人眼中,英國人并非作為‘殖民者’出現(xiàn)的,而是古往今來移民中的新來者”。[9]從法制發(fā)展的角度來說,英國為近代的印度建立了現(xiàn)代的法制體系,統(tǒng)一了司法,正是英國人在印度近代的這次法律移植使得印度資本主義的發(fā)展具備了制度條件。正如馬克思在1853年提出的對殖民主義雙重使命的論斷:“英國在印度要完成雙重的使命,一個是破壞性的使命,即消滅舊的亞洲式的社會;另一個是建設(shè)性的使命,即在亞洲為西方式的社會奠定物質(zhì)基礎(chǔ)。”[10]
(一)殖民地時期的法律適用
從東印度公司時期到19世紀晚期(英國真正在印度建立其殖民統(tǒng)治體系),英國在印度的殖民統(tǒng)治面臨著非常復(fù)雜的局面,不同的種姓階層之間、宗教團體之間、以及英國統(tǒng)治集團與當(dāng)?shù)赝林g矛盾頻發(fā),但是在爭端的解決方面一直沒有形成一個統(tǒng)一的模式。一方面,英國的殖民統(tǒng)治使印度社會的生產(chǎn)方式和生活方式發(fā)生了巨大的改變,印度原有的宗教法已不能滿足社會發(fā)展的需要;另一方面,印度土著的宗教和種姓構(gòu)成非常復(fù)雜,不同的宗教在信仰、教義,甚至語言都存在著差異。英國法的法治基礎(chǔ)與印度社會存在巨大差異,英國法無法直接適用于印度。
米爾納S·鮑爾美國法律的承諾：
法律程序的神學(xué)的、人文主義的視角
隱喻的要素
律師提交法院判決的案件是一個事實與法律的混合體。事實之所以被稱為事實，是因為它們并非虛構(gòu)——我們希望如此。事實與法律之間的互動是由一種邏輯引導(dǎo)的，這種邏輯按照約翰·杜威的說法，是“可操作的、彈性的邏輯”或“與后果相關(guān)而不是與前因相關(guān)的”邏輯。
對于事實和法律的選擇受到它們相互之間以及它們與第三種因素之間互動關(guān)系的引導(dǎo)，這第三種因素是在法庭上可能表演的潛在因素。表演的要素——證據(jù)規(guī)則、對方的狀況、訴訟的動態(tài)（包括突然襲擊和臨場反應(yīng)）、證據(jù)和證言的類型、以及法律的強制——都會被律師象對待事實和法律問題一樣認真仔細地考慮。表演中最具支配性的要素也是律師們最關(guān)注的要素，是必須說服適當(dāng)?shù)臎Q定形成者，首先形成訴訟請求受司法認可的判斷，然后形成有利于其所的當(dāng)事人的判決。
隨后的邏輯一定程度支配著對事實和法律的選擇，這種邏輯與律師說服判斷者的表演的需要相隨相伴，這一特點將法律案件與科學(xué)考察區(qū)分開來。例如杜威在描述了可操作的邏輯之后，緊接著加進了異議，“我絕不會把這種程序確立為一種科學(xué)考察的模型。確立一種特定的和游擊性的結(jié)論太有早有預(yù)謀之虞，因而不能作為這樣的模型?！卑讣袆e于科學(xué)考察的這些特征有助于把它當(dāng)作一種戲劇的形式……當(dāng)那些可能被隱喻描述為編劇、演員和導(dǎo)演的角色粉墨登場時，這種方法就比較容易理解了。
隱喻（metaphor）是指什么？弗朗西斯·弗格森在提到歌劇《胡桃夾子》的時候解釋說，“創(chuàng)作的更大要素——場景或劇情，即故事的開端和發(fā)展——是以制作舞臺詩歌的方式進行的，但我們所讀的文本是咬文嚼字的，不是詩歌。”這個被隱喻為詩歌的東西不一定需要在文本中找到文字，它可能在歷史要素中找到，而這些歷史要素“只能在表演中或通過對表演的想像才能找到”……
從事實到隱喻的階段就是律師們所追求的，這是一個從事實材料和法律（文本）通過法庭陳述（即表演）的方式、在給定的情形（即隱喻）中完成有說服力的陳述的階段。
律師陳述一宗案件就是在創(chuàng)造法庭上的隱喻，對方的事實和想像力所產(chǎn)生的巧合成為這種隱喻的標志。在這里，想像并不是虛假的，而是經(jīng)過選擇和重組形成的有技巧的、有時湊巧的、連貫的事實。這些東西集合在一起就是一臺似是而非的舞臺劇……一個最好的案件陳述就是一個現(xiàn)實與想像的天衣無縫的巧合，不是偽證意義上的，而是戲劇隱喻意義上的——這就是為了再現(xiàn)和判斷而重新設(shè)定相關(guān)的、資料性的要素。這種似是而非的現(xiàn)實與想像的交織盡管撲朔迷離，但它與我們所經(jīng)歷的生活中深層的真實相一致，無論在表演廳還是法庭上，這都是一種有力的、而不是虛弱的或虛假的再現(xiàn)。
為類比辯護：法庭行為真的是隱喻嗎？
對于把法庭視為劇院的做法可能提出幾種法律上的反駁。一種反駁就是對隱喻中的錯誤內(nèi)容提出大量疑問。在此為這種用法進行簡要的辯護可能是有益的。
朗·富勒辯護說，“隱喻是說服（persuasion）的傳統(tǒng)設(shè)計。如果將隱喻從法律中剔除，你就已經(jīng)把它的力量降低到了使人相信（convince）和轉(zhuǎn)化（convert）?！碑?dāng)然，法律的確要運用隱喻。富勒用一種考慮“構(gòu)成性通知”（constructive notice）的隱喻解釋了他的觀點。另一要點是，律師不僅運用語言上的隱喻，而且生產(chǎn)歷史性的隱喻。構(gòu)成性通知就是一個隱喻，辨認構(gòu)成性通知的案件的陳述也是一種隱喻。律師對案件的陳述就像表演戲劇一樣，是為了說服，而且是公開地這么做，這就是隱喻而不是謊言……
……法庭的案件是一種默契的創(chuàng)作，在這個創(chuàng)作中，經(jīng)過選擇的事實和法律替代了事件本身和原有的法律。
還有幾個其他理由可以替代上述理由。最平常的理由是，過去不能被精確地復(fù)制，因此事物在性質(zhì)上決定了某些替代是不可避免的。另一個理由是憲法政策要求在刑事案件中有意排除某種證據(jù)。第三個理由產(chǎn)生于判決的任務(wù)，這一任務(wù)要求解釋信息而不是對信息不加組合地走走過場。最后也是最基本的理由正是我們司法制度的理論，正如霍爾姆斯大法官所言，“（我們的司法制度理論）是：對一個案件作出的結(jié)論只是由在公開法庭上的證據(jù)和辯論所促成的，而不受任何外部影響?！边@一過程甚至要保持抵御“真實的”外部影響……
審判中的說服：真的是戲劇嗎？
除了關(guān)于“隱喻”的說法負荷太重的主張之外，在此值得一提的另一種可能的反對就是，如果就象所說的那樣，案件的“預(yù)謀”特性形成的游擊式的結(jié)論使之區(qū)別于科學(xué)考察，那么，同樣是這種預(yù)謀性使之區(qū)別于戲劇。換言之，司法程序不是戲劇，因為戲劇有其自身的目的（為藝術(shù)而藝術(shù)）或者有某種目的（比如為了娛樂或為了渲泄同情或恐懼的激情），而不是以說服判斷者為目的。
不過，一般意義上的藝術(shù)和特定的戲劇在某種結(jié)論上仍然是在說服。如果目的是狹隘的或政治性的，那么藝術(shù)家的作品就可能是腐敗的或宣傳性質(zhì)的。如果目標是寬泛的（例如對人類生活的觀察或經(jīng)歷），那么作品就發(fā)人深省。無論是哪種方式，都有說服性目的……
當(dāng)然，戲劇并不象案件引導(dǎo)陪審團那樣引導(dǎo)觀眾，他們既不需要當(dāng)即做出決定，也不需要作出當(dāng)即對他人生活、自由或財產(chǎn)發(fā)生后果的決定。判決則要對表演作出反應(yīng)，他們反應(yīng)的不是表演的質(zhì)量，而是把手伸得很長，他們必須做得比觀察生活和自我定位要多得多。問題在于，這種差異是否摧毀案件是一場戲劇這種假定，或者是否僅僅將法庭的戲劇與表演廳的戲劇區(qū)別開來而已，我們在此選擇了后者……
司法戲劇的功能
……正是法院的劇院性質(zhì)使它們有了自由的空間，這就是人性的空間，在這個空間內(nèi)開始上演的故事就象它活生生的那樣受到爭議。
交流非語言信息
在真正的表演中，決定者必須加以考慮的某些信息不用語言來交流，舉止證據(jù)就是其中的一種。勿庸置疑，書面文件缺少承載非語言信息的能力，對于錄相能否象真實的展現(xiàn)一樣承載這種功能也有過爭論。既然非語言信息交流不容易審核或分析，那么關(guān)于這個問題的意見分歧看來還會持續(xù)下去。然而，似乎表演的真實程度就跟案件一樣：“假如有一點點表演才能的話，那么小小的表演程式就能夠賦予事件以另一個維度，使表演的事件更加貼近現(xiàn)實?！?/p>
變相進攻
進而言之，訴訟的戲劇性質(zhì)還允許它們變相地進攻。進攻是打仗的需要并且會遭到報復(fù)，攻擊要付諸行動因而要按照程式表達和并受程式控制。正是在這個意義上，我們說“在法庭上起訴與防御的權(quán)利是另一種方式的武力”。
將訴訟轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N變相的進攻的持續(xù)能力取決于幾個因素，其中一個就是它們的份量，也就是他們的說服力和容納力……
除了份量之外，另一個更具決定性的因素是它們的公平性，這一因素使法律訴訟得以成為一種替代其他攻擊方式的途徑。法院的程序和慣例將司法過程設(shè)置成為與普通的、日常的事務(wù)隔離開來的世界……接受司法程序必須是自愿的并且隨后依賴于法院可視的公平。
如果對游戲規(guī)則的接受最終依賴于它的公平，那么接受他們劃定的游戲世界就取決于那個世界按照自己公開的或默示的承諾所做出的良好行為。觀看游戲的人們帶著一種“對懷疑（disbelief）表示懷疑的愿望”進入劇院，這種愿望不是要看上演莎士比亞的《麥克白·本納姆森林》時只有一個演員和一個光禿禿的舞臺……
司法過程的參與者們也帶著這種對懷疑表示懷疑的愿望，但這種愿望體現(xiàn)在他們遵守訴訟規(guī)則和形式的愿望中、體現(xiàn)在他們服從訴訟結(jié)果的愿望中、體現(xiàn)在他們盡管法律制度也許形式古怪、儀式神秘、結(jié)局不定、卻不否認其正當(dāng)性的愿望中。就象發(fā)放給劇院的許可證一樣，這些愿望將保證在做它所許諾的事情——在這種情況下，就是司法/正義（justice）——時，可以持續(xù)到任何時間，只要是在制度合理限度內(nèi)就行。
激勵公正
法院可能不總是甚至不經(jīng)常生產(chǎn)正義，然而，通過鼓勵裁判者對于案件的無偏私（disinterestedness）來提高戲劇質(zhì)量，確實有助于調(diào)動生產(chǎn)正義的潛能。法官和陪審團作為演員，要求在法律的政府而不是人民的政府中擔(dān)任角色，完成自己的角色使判決產(chǎn)生于超越偏見從而更有可能公正。戲劇中的圈套和司法訴訟的慣例所希望的結(jié)果就是喚起這樣的表演。
法官和陪審團既是聽眾又是演員，在這種地位上，也可能激勵他們作出不帶偏見的判決……
當(dāng)法庭劇院富有效果并且確實有效時——也就是說，當(dāng)它是劇院、當(dāng)它具有戲劇性時——作出決定者就被置于一種判斷的地位，他們睜大雙眼的時候比被蒙住雙眼的時候要多。
刺激判決中的創(chuàng)造力
生動的陳述可以交流非語言信息、進行迂回的進攻、和激勵公正，對于這些說法還有另一個補充，即，生動的陳述還可能刺激判決中的創(chuàng)造力。在進入法院的案件中，估計有30-40%只能用唯一的方法解決，因為這些案件明明白白地落在一個清晰的、經(jīng)過權(quán)威陳述的規(guī)則的軌道里。即使在這些“明白”的案件中，如果生動的陳述在創(chuàng)作中增加力度而使之少一些刻板、設(shè)法把當(dāng)事人放進一個不利于他的規(guī)則的適用范圍中，那么，這樣的陳述也可以促進富有想像力的變通……
不要從上述討論得出一個結(jié)論，認為生動的陳述誘使法庭作出不合規(guī)矩（discipline）的判決。法官可能產(chǎn)生偏見（bias）和成見 （prejudice），卻不是由于生動陳述導(dǎo)致的結(jié)果。合法的判決可能富有創(chuàng)造性卻未必違反紀律。在這個意義上它就象精巧的藝術(shù)，盡管是原創(chuàng)作品，但是正如坎特所觀察的那樣：“迄今尚未見到一種精美的藝術(shù)是刻板機械、能夠馬上被人理解、和循規(guī)蹈矩的，因此學(xué)究氣并不構(gòu)成藝術(shù)的要素?！痹谛问缴弦蠓ü倌菢雨愂鏊麄冃袨榈睦碛桑@一點不象藝術(shù)家，這種形式上的要求提供了一種強化的保障，即，規(guī)矩將會發(fā)揮作用。
作為整體的表演
如果辯護律師對其客戶案件的陳述采用一種戲劇的形式，這種戲劇是表演給法官或陪審團看的，并且這種表演促成了判決的形成，那么，還有一臺法庭自己的戲劇 ——包括所有在法庭中進行的內(nèi)容——是表演給廣大公眾看的。這臺戲劇的功能是提供一個正統(tǒng)社會的映象，在這個意義上，這臺戲劇本身就是目的。就象通常的戲劇那樣，司法的戲劇也是如此：表演是“上乘”的推銷。與其說法院認定事實、確定責(zé)任、判決犯罪、保護無辜等等象是商家在制造產(chǎn)品，勿寧說他們更象做一場表演……
在約翰·馬歇爾（John Marshall）看來，說明法律是什么是一種責(zé)任，司法機構(gòu)在履行這份責(zé)任時不是僅僅要把決定表達出來，這種決定只是空洞無物的文字而已，這只是法律的一個劇本。法律在它的儀式、服飾、表演、以及對參與者的處理中，都體現(xiàn)了它在給定的范圍內(nèi)正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)力。司法戲劇本身就是在敘說“法律是什么”，它是在事物自身和表演所指定的空間內(nèi)敘說著法律。
作為隱喻的法律
正如我在前言中所提到的那樣，法律家使用一種濃縮的語言，他們這樣做是必要的，因為案件的處理要求如此。例如，只有在人的身體被分解成為幾個部分使之符合案件的要點時，侵權(quán)法才可以適用?；闹嚨氖牵@種把生活濃縮為法庭判決的直接需要的魔術(shù)旨在最終放大生活和使生活人性化。正如阿奇博爾德·麥克雷什所言， “法律的買賣就是使那些混淆了我們稱之為人類生活的東西變得有意義，也就是把生活壓縮到秩序之中，但同時又要給它可能性、范圍、甚至尊嚴。”法律的標志就是一種在相反方向上的拉力、一種壓縮和放大的并存共生。這是一種塞得滿滿的非常郁悶的隱喻。
如果法律是一種隱喻，那么它隱喻什么？當(dāng)我們談到法律這個術(shù)語時還會有其他什么意思？詹姆斯·懷特教授指出，“人們對于一個法律論點的感覺是它無所不包”。當(dāng)我們講法律語言時，我們可能意指一切：法律可能是一個關(guān)于生命與死亡的隱喻。
當(dāng)法律的實踐是枯燥、嚴苛、令人絕望、日復(fù)一日的苦役時，法律是一個死亡的隱喻，在這種情況下，法律是律師死亡的隱喻。當(dāng)法律摧毀遭受麻煩者和制造麻煩者或者壓迫無權(quán)無勢者時，法律也是一個死亡的隱喻，在這種情況下，法律是社會死亡的隱喻……
法律可能意味著死亡，但并不必定如此。它也可以是一個生存的隱喻。當(dāng)它是一個想像的事業(yè)，一個精巧、靈活、控制于股掌之間的載體時，它是法律家生存的隱喻。這就是說，法律家掌握著被稱為隱喻的術(shù)語，能夠定義其他術(shù)語的含義，而不必把這種含義當(dāng)作由法律本身規(guī)定的含義，或被任何制度或約定俗成所規(guī)定的含義。在懷特看來，法律家創(chuàng)造了一個本體。“你定義著一種意念或特性，非常像人們認為歷史學(xué)家或詩人或小說家所做的那樣。到三十歲的時候，你就能看著一柜一柜的書，回想著談判和辯論……然后說，‘這就是我所找到的一切能說的東西’。”
這種命題要求學(xué)生具備在短時間內(nèi)找到幾個獨立詞語內(nèi)在關(guān)聯(lián)點的思維能力，合理組合語言的能力，以及熟練運用寫作技巧的能力。
嵌入式小作文有較嚴格的限制性。學(xué)生要認真閱讀命題給出的條件，要弄清楚限制的范圍，明白自己“活動空間”，從而有效地利用這個“空間”去展現(xiàn)自己的寫作能力。一些學(xué)生往往忽視作文的限制，不推敲命題中那些限制性的詞句，任意發(fā)揮，跳出“三界外”，按自己歷來的習(xí)慣去寫作，結(jié)果跑了題或者是偏離了題干的限制。還有學(xué)生雖然研讀了命題限制條件，但卻被這些條件將思維限制在一個局促狹小的空間里，寫不出滿意的文字。
就上面這個命題來看還是比較寬泛的，它沒有限制我們的表達方式，敘事、抒情、描寫、議論都可以運用，這就給我們的寫作提供了一個自由的空間。我們仔細推敲這四個詞語，找出它們潛在的關(guān)聯(lián)點，然后選擇適合的表達方式，合理的運用寫作技巧就可完成寫作任務(wù)。
這是一組名詞，我們很容易理解其意思，運用合理的想象，找出這組詞語能夠隱含什么，關(guān)聯(lián)什么?！跋﹃枴保仁俏覀兠鑼懙木拔铮部梢允且粋€表示時間的詞語；“風(fēng)箏”，是一個物，更是一個事件；“乞丐、西裝”可以是兩種不同身份的人物，也可以是人物的兩種命運。弄清楚了詞語之間的關(guān)聯(lián)，我們就有了很大的寫作空間了。我們列舉兩例構(gòu)思：
其一：夕陽下，一個孩子在放風(fēng)箏，風(fēng)箏飛起來時卻掛在了樹枝上。孩子看到一個穿著西裝的青年路過，就請求他幫忙把風(fēng)箏拿下來。青年顧忌自己的西裝被刮破，搖搖頭走了。孩子哭了，一個乞丐跑來，爬到樹上，幫孩子取下了風(fēng)箏，襤褸的衣衫被樹枝掛得更加襤褸。
其二：乞丐在草坪一角，看著孩子放風(fēng)箏，孩子的身邊是穿著西裝的爸爸。乞丐的眼前浮現(xiàn)出幾十年前的一幕：夕陽下，他帶著兒子放風(fēng)箏――那是他親手糊制的。此刻，乞丐的臉上洋溢著幸福的微笑。（可以設(shè)定西裝的爸爸就是乞丐的兒子）
詞語嵌入式的小作文看似空間狹小，其實非常的靈活。因為學(xué)生可以依據(jù)自己的生活經(jīng)歷和閱讀體驗，對給出的詞語有不同的理解，找到詞語間的關(guān)聯(lián)點。但需要注意的是，嵌入式小作文給出的詞語一般具有定向性特點，也就是說詞語潛在著一定的指向性，即語段的表達方式、題材或文體，如上面這個命題給出的詞語更適合記敘和描寫。又如：
請以“秋天、森林、月亮、琴聲”四個詞語寫一個情境性的片段。
很顯然這是一個描寫性的嵌入式小作文題。四個詞語提供的了人物、事件和環(huán)境，應(yīng)試者要從中找到描寫的主體。秋天是時令，森林是環(huán)境，月亮即是環(huán)境要素又是時間提示，琴聲既是事件提醒，也是人物提示。在眾多因素中，隱含著一個描寫主題，那就是彈琴的人。
描寫要確定描寫主題和描寫順序，將描寫的對象有序、生動、形象地展示出來，還要注意描寫主題的主次和詳略。
選擇合適的文體是詞語嵌入式小作文寫作的關(guān)鍵。記敘要把記敘要素完整地表達出來，將時間、地點、人物、事件說清楚，還要將開端、發(fā)展、結(jié)局展示完整。議論則要完整地呈現(xiàn)出議論的要素，即文段中必須要有論點、論據(jù)和完整的論證過程。如：
請用“規(guī)則”“公平”“服從”“權(quán)益”四個詞寫一段意思完整地話。
這是一組抽象的詞語，明確詞語的意思才能找出詞語之間關(guān)聯(lián)點?！耙?guī)則”是指典式、法則、規(guī)律，也指在形狀、結(jié)構(gòu)或分布上合乎一定的方式；“公平”是指公正而不偏袒，是法律所追求的基本價值之一；“服從”是指個體在社會要求、群體規(guī)范或他人意志的壓力下，被迫產(chǎn)生的符合他人或規(guī)范要求的行為；“權(quán)益”有多種理解，但我們更容易想到公民受法律保護的權(quán)利和利益。弄清了詞語的意思，我們不難看出，這四個詞語看似獨立，實則有很大的關(guān)聯(lián)性，也就是說四個詞語有明確的指向性，即服從規(guī)則，追求公平，維護權(quán)益――這就形成了一個論點，因而這個命題更適合用議論的表達方式。如此一來，答題的方向就明確了。
例文：規(guī)則是不分年齡與身份的。否則，社會公平又從何談起呢？規(guī)則之下，年齡，身份，權(quán)利，地位，財富都是那樣渺小。李雙江之子李天一因罪鋃鐺入獄，引發(fā)社會一片爭論。法律可否會因為李天一的年齡而原諒他嗎？道德準則會因為他父親是李雙江母親是夢鴿而寬恕他嗎？不會。倘若真有釋放李天一的“法外開恩”，不知社會將會出現(xiàn)多少像他這樣的人。面對規(guī)則，都要無條件的服從。因為只有規(guī)則，才能真正維護每個人的權(quán)益。
這段文字確定的段意是法律面前人人平等，它很好的統(tǒng)帥了“規(guī)則”“公平”“服從”和“權(quán)益”四個關(guān)鍵詞，而且論點鮮明，論據(jù)充分，論證嚴密。
一般來說，文體決定了表達方式。無論選擇哪種文體，寫作者都要準確把握相關(guān)的文體特征，熟練地運用相關(guān)的表達方式，精心地組織個性化的語言。雖然是以小篇幅的形式呈現(xiàn)，但展現(xiàn)的還是寫作者的寫作能力和功底。與大作文相比，詞語嵌入式小作文更注重細節(jié)，一個字、一個詞、一句話都要“精打細算”，開頭、結(jié)尾、布局謀篇都要精心謀劃，在有限的篇幅里容不得“鋪張浪費”。
“法律程序”源于何處，由誰最先使用，已經(jīng)不可考證，至少在我國的權(quán)威工具書中都沒有該詞的出處和用法的記載。在英語世界中，法律程序是一個復(fù)合詞，由法律和程序構(gòu)成(1egalprocess或legalproduces)。法律是修飾性定語，包含由法律予以規(guī)定的，具有法律意義的，可以用法律評價的，由法律保護的意思在內(nèi)。為了法學(xué)理論研究的需要，我國學(xué)者站在不同的角度，對法律程序下過不同的定義。其中，最具有代表性的定義是：“法律程序應(yīng)該就是由法律規(guī)定的特定主體為實現(xiàn)一定的目的而對相應(yīng)行為予以時間和空間上的安排?！盵1]
近年來，隨著我國法治建設(shè)的進一步發(fā)展，公共權(quán)力的行使得到了進一步的規(guī)范與控制，公民的人權(quán)得到了更加充分的保護。在這個背景下，人們不僅關(guān)心公共權(quán)力的行使是否符合法律程序的規(guī)定，更關(guān)心公共權(quán)力機關(guān)所遵循的法律程序本身是否正當(dāng)合理。同時，英美法系國家的正當(dāng)法律程序條款及其在司法實踐中所起的保障人權(quán)、維護社會穩(wěn)定的作用也開始被人們所關(guān)注。
但在一般情況下，我們所說的正當(dāng)?shù)姆沙绦蚺c英美法系國家所說的dueproduces是不同的。根據(jù)我國權(quán)威工具書的解釋，正當(dāng)有兩個意思。一是合理合法的，二是(人品)端正。因此，從一般意義上講，我們所說的正當(dāng)?shù)姆沙绦驅(qū)嶋H上指符合一定社會道德水平的法律程序，而dueproduces是有其特定的含義的：第一，就法律文本而言，它是指美國憲法修正案中關(guān)于正當(dāng)法律程序條款；第二，就具體內(nèi)容而言，它實際上是指兩個基本的司法原則：“任何人都不能成為自己案件的法官”，“當(dāng)事人有陳述和被傾聽的權(quán)利”。到底什么樣的法律程序才是正當(dāng)?shù)姆沙绦蚰?理論上有各種各樣的判斷標準。
一、根據(jù)法律程序的運行結(jié)果進行判斷
這種評價標準是工具主義程序理論對法律程序是否正當(dāng)?shù)脑u價標準。這種評價標準的特點是利用外來的參照物來評價法律程序的正當(dāng)性。
工具主義程序理論認為，法律程序不是作為獨立的和自治的實體而存在的。它本身不是目的，而是可以實現(xiàn)某種外在目的的手段和工具，而且它只有在對于實現(xiàn)上述目的有用或有效時才有存在的意義和價值。這種外在的目的和手段主要是指實體法的目的，例如，刑法的目的在于懲罰和抑制犯罪這一嚴重危害社會的行為，減少人類的痛苦；而刑事審判程序的惟一正確目的就在于確保上述刑法目的的實現(xiàn)。就工具性程序價值理論的評價標準而言，它始終無法回避法律程序的道德性問題。第一，如果法律程序只是實現(xiàn)實體法目的的手段和工具，那么在追求實體真實的過程中我們是否可以不受限制地采取各種工具和手段?如果這個標準成立，那么在刑事訴訟中利用刑訊逼供等非人道手段取得的證據(jù)也可以成為定案的依據(jù)。這在現(xiàn)代民主社會中是不可想象的。第二，認為法律程序僅僅是實現(xiàn)實體法目的的工具反過來會損害實體法目的的實現(xiàn)。例如，在刑事訴訟中，如果過于強調(diào)打擊犯罪的做法得到支持，那么用不人道方式取證的現(xiàn)象就會大量出現(xiàn)。由于任何一個公民都有可能基于各種原因而成為刑事訴訟的被告人，因此，所有的公民都可能受到這種非人道的待遇。對某個具體的案件而言，這似乎達到了實體法的目的，但從整體而言，結(jié)果卻是相反的。
二、根據(jù)法律程序進行判斷
這種評價標準認為，評價法律程序的惟一價值標準是程序本身是否具有一些內(nèi)在的好的品質(zhì)，而不是程序作為實現(xiàn)某種外在目的的有用性。它包含兩個方面的內(nèi)容：一是程序的形式是否公正，二是個人的尊嚴是否得到尊重。
程序的形式公正包括如下幾個方面的內(nèi)容：第一，有一套具體的行為規(guī)則來約束程序主體的行為第二，在程序運行的過程中，所有的程序參與人都知道程序的運行過程，程序以外的其他公眾也可以通過合法的方式了解程序的運行情況；第三，程序的主持人中立；第四，聽取雙方當(dāng)事人的意見；第五，法律程序的運行結(jié)果具有排它性。
程序參與人的人格尊嚴標準由如下幾個方面組成：第一，當(dāng)事人在程序運行過程中的行為對程序運行的結(jié)果能產(chǎn)生直接的影響；第二，雙方當(dāng)事人在訴訟地位上的平等；第三，在程序運行過程中把人作為目的而不是當(dāng)成手段；第四，在程序運行的過程中必須注意保護當(dāng)事人的隱私。
就這種評價標準而言，它存在著無先天不足。首先，人們參加法律程序的目的一般是為了使自己的利益最大化(至少是不想受到損失)，人們不可能不追求法律程序的運行結(jié)果，因此，僅僅靠法律程序本身來證明其合理性缺乏足夠的說服力。其次。法律程序的運行結(jié)果要受到其他社會因素的制約，因此法律程序本身是無法充分保證其運行結(jié)果的公正性的。例如，如果社會的基本制度結(jié)構(gòu)是不公平的，那么法律程序的運行結(jié)果就很難保證是公正的。人們不可能長期容忍一項總是產(chǎn)生不公正的裁判結(jié)果的法律制度。
三、以程序正義為標準進行判斷
日本學(xué)者谷口安平教授認為程序正義就是判斷法律程序正當(dāng)與否的標準口](。根據(jù)羅爾斯在《正義論》中的論述，程序正義可以分為三類：完善的程序正義、不完善的程序正義和純粹的程序正義。完善的程序正義有兩個主要特征：第一，存在一個判斷結(jié)果是否正確的獨立標準；第二，有實現(xiàn)這種正確結(jié)果的途徑，比如說，幾個人為了平分一個蘋果，讓負責(zé)分蘋果的人最后一個拿蘋果就是完善的程序正義的例子“平分”是評價的獨立標準，“分蘋果的人最后一個拿蘋果”是實現(xiàn)平分的正確途徑，但是，現(xiàn)實生活遠比分蘋果復(fù)雜，因此，完善的程序正義是相當(dāng)罕見的。不完善的程序正義有兩個主要特征；第一，存在一個判斷結(jié)果是否正確的獨立標準；第二，不存在或是無法找到實現(xiàn)這種正確結(jié)果的途徑。例如，刑事審判過程中，有評價審判結(jié)果公平與否的客觀標準(維護社會的公平與正義，使犯罪人得到應(yīng)有的處罰)，但很難找到能完全實現(xiàn)這個結(jié)果的有效途徑，因為時光不可能倒流，我們不可能回到案發(fā)當(dāng)時的現(xiàn)場，所有的證據(jù)都只能幫助人們盡可能地模擬案發(fā)現(xiàn)場。不完善的程序正義在現(xiàn)實生活中是大量存在的，因為實現(xiàn)正義與公平是任何一個社會的整體的道德訴求，但是，實現(xiàn)社會正義與公平的途徑是很難找到的。此外，不完善的程序正義還存在著一種潛在的危險，即它有可能掉人工具主義程序理論的深淵。因此，上述兩種程序正義不可能成為判斷法律程序正當(dāng)與否的標準。
純粹的程序正義也有兩個主要特征：第一，不存在判斷結(jié)果是否正確與否的獨立的標準；第二，存在某種程序，只要按照這個程序運行，不管出現(xiàn)什么結(jié)果，這種結(jié)果都是正義的。例如，人們在購買體育彩票時，只要搖獎的過程中不存在舞弊的情況，不管結(jié)果如何，它都是正義的。
純粹的程序正義的巨大實踐優(yōu)點就在于：在滿足正義的要求時，它不再需要追溯無數(shù)的特殊環(huán)境中任何個人在不斷改變著的相對地位。[4](由于不考慮各種其他的特殊因素，完全按照法律的規(guī)定來處理問題，因此，應(yīng)用于司法領(lǐng)域，它就表現(xiàn)為法治。因此，谷口安平教授所說的程序正義應(yīng)該是指純粹的程序正義。
以純粹的程序正義作為判斷法律程序是否正當(dāng)?shù)臉藴视幸欢ǖ暮侠硇?，因為在“作為公平的正義”的前提下，所有的社會制度與社會結(jié)構(gòu)都最大程度地體現(xiàn)了正義與公平的原則，所有的法律都體現(xiàn)了正義與公平的原則。程序法所規(guī)定的法律程序當(dāng)然也符合正義與公平的原則。但這畢竟只是一種理論假設(shè)：“原初狀態(tài)”與“無知之幕”在現(xiàn)實生活中是不可能存在的，因此，以“純粹的程序正義”作為判斷法律程序正當(dāng)與否的標準，事實上只能是一種理論假設(shè)。
四、根據(jù)法律程序的要素進行判斷
法律程序作為人類法律活動的產(chǎn)物，它確實存在一個由誰制定，為誰服務(wù)的問題。也就是說，法律程序確實存在與一般的社會道德水平是否相符的問題到底符合什么要求的法律程序才是正當(dāng)?shù)哪?筆者認為，必須在法治建設(shè)的大環(huán)境中，通過對法律程序的各個要素的具體分析來進行判斷。
1．正當(dāng)?shù)姆沙绦蛑黧w
程序主體是指在法律程序的運行過程中，依法享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的人。而所謂的“正當(dāng)”則體現(xiàn)在如下幾個方面。第一，程序主體的設(shè)置必須符合權(quán)力分化理論的要求。在法律程序中，各個程序參與者都必須在程序中發(fā)揮作用，都只能享有部分的權(quán)力，即任何程序主體都不能享有獨斷的權(quán)力。第二，在程序參與者中，必須存在對立面的設(shè)置。從一般意義而言，人們總是因為某種利益沖突或利害關(guān)系而參與到程序中去，因此，在程序中的雙方當(dāng)事人之間應(yīng)該是互相對立的。第三，必須存在獨立的程序裁判者或程序的主持人，由他來判斷和評價當(dāng)事人的行為，并做出具有法律效力的裁判結(jié)論。
2．正當(dāng)?shù)闹黧w行為
主體行為的正當(dāng)性主要體現(xiàn)在如下幾個方面
第一，法律程序的主體能夠依法獨立地行使自己的權(quán)利。能夠依法獨立地行使權(quán)利或職權(quán)既是程序主體行為正當(dāng)性的體現(xiàn)，同時也是追究不正當(dāng)行使自己的合法權(quán)利或權(quán)力的前提條件之一。第二，程序主體的行為除合法外還必須合理。這首先要求程序主體的行為有法律的依據(jù)；其次，程序主體的行為方式必須符合法律規(guī)定；最后，程序主體的行為必須合理，即符合一般的社會道德要求。第三，主體的行為必須產(chǎn)生法律上的后果，包括積極后果和消極后果。在法律程序的運行過程中，每一個參與者的程序行為都具有法律上的意義，都必須承擔(dān)法律上的責(zé)任。這包括兩個方面，一是合法行為必須得到保護，合法行為產(chǎn)生的結(jié)果必須被法律所承認；二是違法行為必須受到懲處。這種違法行為既包括雙方當(dāng)事人的違法行為，也包括程序主持人或程序裁判者的違法行為。
3．正確的行為時序
行為在時間和空間上的特定結(jié)合是法律程序的顯著特征之一。正確的行為時序主要有如下幾個要求。第一，行為的時序必須符合法律的規(guī)定。例如在有些法律程序中，聽證是一種前置程序，如果把這種聽證程序后置或根本不舉行聽證，就違反了正確的時序。這種行為不但不會產(chǎn)生積極的法律效果，行為人還要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。例如，如果美國的警察在抓捕犯罪嫌疑人時，如果沒有遵循“米蘭達規(guī)則”，那么犯罪嫌疑人的口供一般就不能成為有效的證據(jù)[5]。第二，行為的時序必須符合人們的直觀正義的要求。例如，在刑事審判過程中，對案件的審理必須按照“先審后判”的時序進行，既不能“不審而判”也不能“先判后審”。第三，程序運行的各個環(huán)節(jié)之間必須有合理的時間間隔。這個時間間隔主要是給程序主體在每一個環(huán)節(jié)開始前都有一個主張自己合法權(quán)利的合理時間。
4．正當(dāng)?shù)某绦蜻\行規(guī)則
合理合法的運行規(guī)則是體現(xiàn)正當(dāng)法律程序的正當(dāng)性的主要指標之一，它也是產(chǎn)生正當(dāng)?shù)某绦蚪Y(jié)果的必要條件。在現(xiàn)代民主社會中，正當(dāng)?shù)某绦蜻\行規(guī)則包括合理合法的回避規(guī)則、公開規(guī)則，等等?；乇芤?guī)則要求“任何人都不能成為自己案件的法官”，也就是說，任何與法律程序所要解決的問題有直接或間接利害關(guān)系的人都不能成為其中的裁判者或執(zhí)行者。公開規(guī)則要求法律程序主體的行為必須公開透明(法律有特殊規(guī)定的例外)，杜絕暗箱操作。比如在訴訟程序中，對案件的審理必須公開地在法庭進行(法律法規(guī)有其他規(guī)定的除外)；任何有可能影響法律程序的最終運行結(jié)果的有關(guān)證據(jù)都必須要經(jīng)過當(dāng)事人的公開質(zhì)證；允許其他社會公眾旁聽，等等。
5．正當(dāng)?shù)某绦蚪Y(jié)果
一般而言，人們參加法律程序的目的就是為了公正、公平地解決某個或某些問題，因此，法律程序的運行必須有一個明確的結(jié)果。但是，這里的“正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果”有特殊的意義。第一，這個結(jié)果是嚴格地遵循正當(dāng)?shù)姆沙绦蚨玫降慕Y(jié)果，具有合法性。第二，這個結(jié)果是經(jīng)過嚴格并且嚴密的邏輯論證所得到的結(jié)果，具有合理性。第三，如果這個結(jié)果與客觀事實不符，那也是由于不可克服的客觀原因造成的。例如，在刑事訴訟中，雖然程序被嚴格地遵守，據(jù)以定案的法律事實已經(jīng)證據(jù)確鑿，法官也在嚴謹?shù)貓?zhí)行法律，但是判決的結(jié)果仍然有可能不符合客觀事實，因為法官定案的根據(jù)是由有合法證據(jù)支撐的法律事實和法律的明文規(guī)定，而法律事實與客觀事實完全是兩個不同的概念由于人們不可能回復(fù)到過去的時空現(xiàn)場，因此，所有的科學(xué)實驗與論證都只是對過去事實的一種模仿與猜測，都有可能出現(xiàn)錯誤。
與其他判斷標準相比，通過法律程序的組成要素來判斷法律程序的正當(dāng)性，有其自身的優(yōu)勢。首先，正當(dāng)?shù)某绦蛑黧w是判斷法律程序正當(dāng)與否的前提。我們只能在一個法治比較健全的民主社會里來討論法律程序的正當(dāng)性問題。只有在法治社會中，才會存在正當(dāng)?shù)姆沙绦蛑黧w。其次，正當(dāng)?shù)闹黧w行為是判斷法律程序正當(dāng)與否的關(guān)鍵。正當(dāng)?shù)闹黧w行為還必須有正當(dāng)?shù)男袨?，否則法律程序也會失去正當(dāng)性。再次，正當(dāng)?shù)臅r序與正當(dāng)?shù)倪\行規(guī)則是實現(xiàn)正當(dāng)?shù)姆沙绦虻闹贫缺Ｕ?。法律程序的正?dāng)性必須要被公眾所認可，這既是法律程序符合一般社會道德水平的直接體現(xiàn)，也是充分發(fā)揮正當(dāng)?shù)姆沙绦虻纳鐣饔玫年P(guān)鍵。最后，正當(dāng)?shù)某绦蜻\行結(jié)果是正當(dāng)?shù)姆沙绦蜻\行下來的必然的結(jié)果。這個結(jié)果也許和公眾的期望值不符，甚至相反，但是由于整個運行過程所具有的合法性、合理性，它也會被公眾所接受和認可。
參考文獻：
[1]徐亞文．程序正義論[M]．濟南.山東人民出版社，2004．
[2]陳瑞華．刑事審判原理論[M]．北京.北京大學(xué)出版社．1997．
“法律程序”源于何處，由誰最先使用，已經(jīng)不可考證，至少在我國的權(quán)威工具書中都沒有該詞的出處和用法的記載。在英語世界中，法律程序是一個復(fù)合詞，由法律和程序構(gòu)成(1egalprocess或legalproduces)。法律是修飾性定語，包含由法律予以規(guī)定的，具有法律意義的，可以用法律評價的，由法律保護的意思在內(nèi)。為了法學(xué)理論研究的需要，我國學(xué)者站在不同的角度，對法律程序下過不同的定義。其中，最具有代表性的定義是：“法律程序應(yīng)該就是由法律規(guī)定的特定主體為實現(xiàn)一定的目的而對相應(yīng)行為予以時間和空間上的安排?！?/p>
近年來，隨著我國法治建設(shè)的進一步發(fā)展，公共權(quán)力的行使得到了進一步的規(guī)范與控制，公民的人權(quán)得到了更加充分的保護。在這個背景下，人們不僅關(guān)心公共權(quán)力的行使是否符合法律程序的規(guī)定，更關(guān)心公共權(quán)力機關(guān)所遵循的法律程序本身是否正當(dāng)合理。同時，英美法系國家的正當(dāng)法律程序條款及其在司法實踐中所起的保障人權(quán)、維護社會穩(wěn)定的作用也開始被人們所關(guān)注。
但在一般情況下，我們所說的正當(dāng)?shù)姆沙绦蚺c英美法系國家所說的dueproduces是不同的。根據(jù)我國權(quán)威工具書的解釋，正當(dāng)有兩個意思。一是合理合法的，二是(人品)端正。因此，從一般意義上講，我們所說的正當(dāng)?shù)姆沙绦驅(qū)嶋H上指符合一定社會道德水平的法律程序，而dueproduces是有其特定的含義的：第一，就法律文本而言，它是指美國憲法修正案中關(guān)于正當(dāng)法律程序條款；第二，就具體內(nèi)容而言，它實際上是指兩個基本的司法原則：“任何人都不能成為自己案件的法官”，“當(dāng)事人有陳述和被傾聽的權(quán)利”。到底什么樣的法律程序才是正當(dāng)?shù)姆沙绦蚰?理論上有各種各樣的判斷標準。
一、根據(jù)法律程序的運行結(jié)果進行判斷
這種評價標準是工具主義程序理論對法律程序是否正當(dāng)?shù)脑u價標準。這種評價標準的特點是利用外來的參照物來評價法律程序的正當(dāng)性。
工具主義程序理論認為，法律程序不是作為獨立的和自治的實體而存在的。它本身不是目的，而是可以實現(xiàn)某種外在目的的手段和工具，而且它只有在對于實現(xiàn)上述目的有用或有效時才有存在的意義和價值。這種外在的目的和手段主要是指實體法的目的，例如，刑法的目的在于懲罰和抑制犯罪這一嚴重危害社會的行為，減少人類的痛苦；而刑事審判程序的惟一正確目的就在于確保上述刑法目的的實現(xiàn)。就工具性程序價值理論的評價標準而言，它始終無法回避法律程序的道德性問題。第一，如果法律程序只是實現(xiàn)實體法目的的手段和工具，那么在追求實體真實的過程中我們是否可以不受限制地采取各種工具和手段?如果這個標準成立，那么在刑事訴訟中利用刑訊逼供等非人道手段取得的證據(jù)也可以成為定案的依據(jù)。這在現(xiàn)代民主社會中是不可想象的。第二，認為法律程序僅僅是實現(xiàn)實體法目的的工具反過來會損害實體法目的的實現(xiàn)。例如，在刑事訴訟中，如果過于強調(diào)打擊犯罪的做法得到支持，那么用不人道方式取證的現(xiàn)象就會大量出現(xiàn)。由于任何一個公民都有可能基于各種原因而成為刑事訴訟的被告人，因此，所有的公民都可能受到這種非人道的待遇。對某個具體的案件而言，這似乎達到了實體法的目的，但從整體而言，結(jié)果卻是相反的。
二、根據(jù)法律程序進行判斷
這種評價標準認為，評價法律程序的惟一價值標準是程序本身是否具有一些內(nèi)在的好的品質(zhì)，而不是程序作為實現(xiàn)某種外在目的的有用性。它包含兩個方面的內(nèi)容：一是程序的形式是否公正，二是個人的尊嚴是否得到尊重。
程序的形式公正包括如下幾個方面的內(nèi)容：第一，有一套具體的行為規(guī)則來約束程序主體的行為第二，在程序運行的過程中，所有的程序參與人都知道程序的運行過程，程序以外的其他公眾也可以通過合法的方式了解程序的運行情況；第三，程序的主持人中立；第四，聽取雙方當(dāng)事人的意見；第五，法律程序的運行結(jié)果具有排它性。
程序參與人的人格尊嚴標準由如下幾個方面組成：第一，當(dāng)事人在程序運行過程中的行為對程序運行的結(jié)果能產(chǎn)生直接的影響；第二，雙方當(dāng)事人在訴訟地位上的平等；第三，在程序運行過程中把人作為目的而不是當(dāng)成手段；第四，在程序運行的過程中必須注意保護當(dāng)事人的隱私。
就這種評價標準而言，它存在著無先天不足。首先，人們參加法律程序的目的一般是為了使自己的利益最大化(至少是不想受到損失)，人們不可能不追求法律程序的運行結(jié)果，因此，僅僅靠法律程序本身來證明其合理性缺乏足夠的說服力。其次。法律程序的運行結(jié)果要受到其他社會因素的制約，因此法律程序本身是無法充分保證其運行結(jié)果的公正性的。例如，如果社會的基本制度結(jié)構(gòu)是不公平的，那么法律程序的運行結(jié)果就很難保證是公正的。人們不可能長期容忍一項總是產(chǎn)生不公正的裁判結(jié)果的法律制度。
三、以程序正義為標準進行判斷
日本學(xué)者谷口安平教授認為程序正義就是判斷法律程序正當(dāng)與否的標準。根據(jù)羅爾斯在《正義論》中的論述，程序正義可以分為三類：完善的程序正義、不完善的程序正義和純粹的程序正義。完善的程序正義有兩個主要特征：第一，存在一個判斷結(jié)果是否正確的獨立標準；第二，有實現(xiàn)這種正確結(jié)果的途徑，比如說，幾個人為了平分一個蘋果，讓負責(zé)分蘋果的人最后一個拿蘋果就是完善的程序正義的例子“平分”是評價的獨立標準，“分蘋果的人最后一個拿蘋果”是實現(xiàn)平分的正確途徑，但是，現(xiàn)實生活遠比分蘋果復(fù)雜，因此，完善的程序正義是相當(dāng)罕見的。不完善的程序正義有兩個主要特征；第一，存在一個判斷結(jié)果是否正確的獨立標準；第二，不存在或是無法找到實現(xiàn)這種正確結(jié)果的途徑。例如，刑事審判過程中，有評價審判結(jié)果公平與否的客觀標準(維護社會的公平與正義，使犯罪人得到應(yīng)有的處罰)，但很難找到能完全實現(xiàn)這個結(jié)果的有效途徑，因為時光不可能倒流，我們不可能回到案發(fā)當(dāng)時的現(xiàn)場，所有的證據(jù)都只能幫助人們盡可能地模擬案發(fā)現(xiàn)場。不完善的程序正義在現(xiàn)實生活中是大量存在的，因為實現(xiàn)正義與公平是任何一個社會的整體的道德訴求，但是，實現(xiàn)社會正義與公平的途徑是很難找到的。此外，不完善的程序正義還存在著一種潛在的危險，即它有可能掉人工具主義程序理論的深淵。因此，上述兩種程序正義不可能成為判斷法律程序正當(dāng)與否的標準。
純粹的程序正義也有兩個主要特征：第一，不存在判斷結(jié)果是否正確與否的獨立的標準；第二，存在某種程序，只要按照這個程序運行，不管出現(xiàn)什么結(jié)果，這種結(jié)果都是正義的。例如，人們在購買體育彩票時，只要搖獎的過程中不存在舞弊的情況，不管結(jié)果如何，它都是正義的。
純粹的程序正義的巨大實踐優(yōu)點就在于：在滿足正義的要求時，它不再需要追溯無數(shù)的特殊環(huán)境中任何個人在不斷改變著的相對地位。由于不考慮各種其他的特殊因素，完全按照法律的規(guī)定來處理問題，因此，應(yīng)用于司法領(lǐng)域，它就表現(xiàn)為法治。因此，谷口安平教授所說的程序正義應(yīng)該是指純粹的程序正義。
以純粹的程序正義作為判斷法律程序是否正當(dāng)?shù)臉藴视幸欢ǖ暮侠硇?，因為在“作為公平的正義”的前提下，所有的社會制度與社會結(jié)構(gòu)都最大程度地體現(xiàn)了正義與公平的原則，所有的法律都體現(xiàn)了正義與公平的原則。程序法所規(guī)定的法律程序當(dāng)然也符合正義與公平的原則。但這畢竟只是一種理論假設(shè)：“原初狀態(tài)”與“無知之幕”在現(xiàn)實生活中是不可能存在的，因此，以“純粹的程序正義”作為判斷法律程序正當(dāng)與否的標準，事實上只能是一種理論假設(shè)。
四、根據(jù)法律程序的要素進行判斷
法律程序作為人類法律活動的產(chǎn)物，它確實存在一個由誰制定，為誰服務(wù)的問題。也就是說，法律程序確實存在與一般的社會道德水平是否相符的問題到底符合什么要求的法律程序才是正當(dāng)?shù)哪?筆者認為，必須在法治建設(shè)的大環(huán)境中，通過對法律程序的各個要素的具體分析來進行判斷。
1．正當(dāng)?shù)姆沙绦蛑黧w
程序主體是指在法律程序的運行過程中，依法享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的人。而所謂的“正當(dāng)”則體現(xiàn)在如下幾個方面。第一，程序主體的設(shè)置必須符合權(quán)力分化理論的要求。在法律程序中，各個程序參與者都必須在程序中發(fā)揮作用，都只能享有部分的權(quán)力，即任何程序主體都不能享有獨斷的權(quán)力。第二，在程序參與者中，必須存在對立面的設(shè)置。從一般意義而言，人們總是因為某種利益沖突或利害關(guān)系而參與到程序中去，因此，在程序中的雙方當(dāng)事人之間應(yīng)該是互相對立的。第三，必須存在獨立的程序裁判者或程序的主持人，由他來判斷和評價當(dāng)事人的行為，并做出具有法律效力的裁判結(jié)論。
2．正當(dāng)?shù)闹黧w行為
主體行為的正當(dāng)性主要體現(xiàn)在如下幾個方面
第一，法律程序的主體能夠依法獨立地行使自己的權(quán)利。能夠依法獨立地行使權(quán)利或職權(quán)既是程序主體行為正當(dāng)性的體現(xiàn)，同時也是追究不正當(dāng)行使自己的合法權(quán)利或權(quán)力的前提條件之一。第二，程序主體的行為除合法外還必須合理。這首先要求程序主體的行為有法律的依據(jù)；其次，程序主體的行為方式必須符合法律規(guī)定；最后，程序主體的行為必須合理，即符合一般的社會道德要求。第三，主體的行為必須產(chǎn)生法律上的后果，包括積極后果和消極后果。在法律程序的運行過程中，每一個參與者的程序行為都具有法律上的意義，都必須承擔(dān)法律上的責(zé)任。這包括兩個方面，一是合法行為必須得到保護，合法行為產(chǎn)生的結(jié)果必須被法律所承認；二是違法行為必須受到懲處。這種違法行為既包括雙方當(dāng)事人的違法行為，也包括程序主持人或程序裁判者的違法行為。
3．正確的行為時序
行為在時間和空間上的特定結(jié)合是法律程序的顯著特征之一。正確的行為時序主要有如下幾個要求。第一，行為的時序必須符合法律的規(guī)定。例如在有些法律程序中，聽證是一種前置程序，如果把這種聽證程序后置或根本不舉行聽證，就違反了正確的時序。這種行為不但不會產(chǎn)生積極的法律效果，行為人還要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。例如，如果美國的警察在抓捕犯罪嫌疑人時，如果沒有遵循“米蘭達規(guī)則”，那么犯罪嫌疑人的口供一般就不能成為有效的證據(jù)。第二，行為的時序必須符合人們的直觀正義的要求。例如，在刑事審判過程中，對案件的審理必須按照“先審后判”的時序進行，既不能“不審而判”也不能“先判后審”。第三，程序運行的各個環(huán)節(jié)之間必須有合理的時間間隔。這個時間間隔主要是給程序主體在每一個環(huán)節(jié)開始前都有一個主張自己合法權(quán)利的合理時間。
4．正當(dāng)?shù)某绦蜻\行規(guī)則
合理合法的運行規(guī)則是體現(xiàn)正當(dāng)法律程序的正當(dāng)性的主要指標之一，它也是產(chǎn)生正當(dāng)?shù)某绦蚪Y(jié)果的必要條件。在現(xiàn)代民主社會中，正當(dāng)?shù)某绦蜻\行規(guī)則包括合理合法的回避規(guī)則、公開規(guī)則，等等?；乇芤?guī)則要求“任何人都不能成為自己案件的法官”，也就是說，任何與法律程序所要解決的問題有直接或間接利害關(guān)系的人都不能成為其中的裁判者或執(zhí)行者。公開規(guī)則要求法律程序主體的行為必須公開透明(法律有特殊規(guī)定的例外)，杜絕暗箱操作。比如在訴訟程序中，對案件的審理必須公開地在法庭進行(法律法規(guī)有其他規(guī)定的除外)；任何有可能影響法律程序的最終運行結(jié)果的有關(guān)證據(jù)都必須要經(jīng)過當(dāng)事人的公開質(zhì)證；允許其他社會公眾旁聽，等等。
5．正當(dāng)?shù)某绦蚪Y(jié)果
一般而言，人們參加法律程序的目的就是為了公正、公平地解決某個或某些問題，因此，法律程序的運行必須有一個明確的結(jié)果。但是，這里的“正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果”有特殊的意義。第一，這個結(jié)果是嚴格地遵循正當(dāng)?shù)姆沙绦蚨玫降慕Y(jié)果，具有合法性。第二，這個結(jié)果是經(jīng)過嚴格并且嚴密的邏輯論證所得到的結(jié)果，具有合理性。第三，如果這個結(jié)果與客觀事實不符，那也是由于不可克服的客觀原因造成的。例如，在刑事訴訟中，雖然程序被嚴格地遵守，據(jù)以定案的法律事實已經(jīng)證據(jù)確鑿，法官也在嚴謹?shù)貓?zhí)行法律，但是判決的結(jié)果仍然有可能不符合客觀事實，因為法官定案的根據(jù)是由有合法證據(jù)支撐的法律事實和法律的明文規(guī)定，而法律事實與客觀事實完全是兩個不同的概念由于人們不可能回復(fù)到過去的時空現(xiàn)場，因此，所有的科學(xué)實驗與論證都只是對過去事實的一種模仿與猜測，都有可能出現(xiàn)錯誤。
與其他判斷標準相比，通過法律程序的組成要素來判斷法律程序的正當(dāng)性，有其自身的優(yōu)勢。首先，正當(dāng)?shù)某绦蛑黧w是判斷法律程序正當(dāng)與否的前提。我們只能在一個法治比較健全的民主社會里來討論法律程序的正當(dāng)性問題。只有在法治社會中，才會存在正當(dāng)?shù)姆沙绦蛑黧w。其次，正當(dāng)?shù)闹黧w行為是判斷法律程序正當(dāng)與否的關(guān)鍵。正當(dāng)?shù)闹黧w行為還必須有正當(dāng)?shù)男袨椋駝t法律程序也會失去正當(dāng)性。再次，正當(dāng)?shù)臅r序與正當(dāng)?shù)倪\行規(guī)則是實現(xiàn)正當(dāng)?shù)姆沙绦虻闹贫缺Ｕ?。法律程序的正?dāng)性必須要被公眾所認可，這既是法律程序符合一般社會道德水平的直接體現(xiàn)，也是充分發(fā)揮正當(dāng)?shù)姆沙绦虻纳鐣饔玫年P(guān)鍵。最后，正當(dāng)?shù)某绦蜻\行結(jié)果是正當(dāng)?shù)姆沙绦蜻\行下來的必然的結(jié)果。這個結(jié)果也許和公眾的期望值不符，甚至相反，但是由于整個運行過程所具有的合法性、合理性，它也會被公眾所接受和認可。
參考文獻：
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