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一、自由
近現(xiàn)代以來各國都在自己的憲法中對自由加以宣布，自由已經(jīng)是民主制度的基本要求，是社會進(jìn)步的重要標(biāo)志。馬克思說，法典是保護(hù)人民自由意志的圣經(jīng)。作為法律權(quán)利，自由指權(quán)利主體的行動與法律規(guī)范的一致以及主體之間的權(quán)利和義務(wù)的界限。自由在法學(xué)和法律上指人的權(quán)利，即自由權(quán)。自由從內(nèi)容上看，可以分為兩個方面：其一，自由就是不受他人的干預(yù)和限制，即所謂“免于……的自由”；其二，自由就是“自己依賴自己，自己決定自己”，即所謂“從事……的自由”。某些西方學(xué)者把前一種意義的自由稱作是“消極自由”，把后一種自由稱作是“積極自由”，表現(xiàn)為人們可以自主地作出一定行為或不作出一定行為。
二、法律保證自由的實現(xiàn)
首先，法律以自由為目的。具體而言，法律規(guī)范體系為確認(rèn)和保障自由而設(shè)立；法律權(quán)利和法律義務(wù)系為實現(xiàn)自由而設(shè)定；法律的的制定和實施應(yīng)以自由為出發(fā)點和歸宿。其次，自由需要法律的保障。用法律保障自由是保證自由免受侵犯和不被濫用的需要；也是憲法的使命和其他法律、法規(guī)的重要要求。再次，法律確定自由的范圍。法律在事前對某些自由作出邊際規(guī)定，使各種自由在各自的范圍內(nèi)行使或發(fā)生作用。法律保證自由的實現(xiàn)。自由不是社會唯一的價值，法律為解決自由與其價值的張力和沖突提供準(zhǔn)則；法律也為自由的享有者提供實現(xiàn)自由的法律方式、方法。自由本質(zhì)上應(yīng)是“為善的自由”，但卻經(jīng)常被用來“作惡”，從事形形的不良行為。所以法律把責(zé)任與自由聯(lián)接，為平等的自由提供保護(hù)機制。
三、的“自由”
“網(wǎng)絡(luò)”，是指兩個以上的行為人利用即時通訊技術(shù)，借助網(wǎng)絡(luò)視頻設(shè)備及聊天工具，在各自網(wǎng)絡(luò)終端的攝像頭下展示或者玩弄相關(guān)身體部位，并將其視頻圖像即時傳輸給他方，從而進(jìn)行流的行為?！熬W(wǎng)絡(luò)”本質(zhì)上是人們表達(dá)和性觀念的一種交流方式，從公法層面看，屬于公民的言論自由；從私法層面看，屬于公民的一項隱私權(quán)，應(yīng)界定為人們的性表達(dá)自由和權(quán)利，受法律保護(hù)。在不傷害他人和社會的前提下，個人有通過網(wǎng)絡(luò)視頻展示自己身體給人看的自由。即“網(wǎng)絡(luò)”本質(zhì)上屬于個人自治的范圍，是人們的私生活領(lǐng)域，國家公權(quán)力并不能隨意介入，它排斥法律的任意干涉。但任何權(quán)利和自由都是有邊界的，性表達(dá)自由與權(quán)利也不例外。
四、法律對自由干預(yù)的必要性
我國憲法規(guī)定：“公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)力”。當(dāng)“網(wǎng)絡(luò)”因行為方式或目的的不正當(dāng)公開進(jìn)入公眾視線后，將侵害法律保護(hù)的其他法益，主要是社會良好的性道德和善良性風(fēng)尚以及社會公共安寧。法律為了保護(hù)其它合法權(quán)益，必然對其進(jìn)行規(guī)制。“網(wǎng)絡(luò)”因行為目的與性有關(guān)，一般認(rèn)為其涉嫌物品犯罪?！熬W(wǎng)絡(luò)”過程中形成的即時視頻就是法律意義上的物品。因滿足“聚眾”、“”、“組織”、“表演”、“傳播”和“物品”等要求，互動型網(wǎng)絡(luò)可以構(gòu)成聚眾罪，表演型網(wǎng)絡(luò)可以構(gòu)成組織表演罪；以是否牟利為目的，滿足傳播物品數(shù)量要求的“網(wǎng)絡(luò)”，可分別構(gòu)成傳播物品罪和傳播物品牟利罪。法律保障自由的重要機制，是把自由法律化為權(quán)利，使之成為“從事一切對別人沒有害處的活動的權(quán)利”。法律對自由干預(yù)的正當(dāng)性集中體現(xiàn)在干預(yù)的目的上：干預(yù)自由是為了更好地保障權(quán)利。當(dāng)事人通過視頻向多人傳送或有償服務(wù)，很難想象她們的目的具有正當(dāng)性。這時已經(jīng)不再是個體與個體之間的“網(wǎng)絡(luò)”，而是已經(jīng)侵犯了社會主義道德風(fēng)尚和良好的社會教化，是一種藐視社會公德、與社會主義道德風(fēng)尚背道而馳的行為，其結(jié)果是敗壞社會倫理觀念，腐蝕社會風(fēng)氣。法律這時必須對這種自由嚴(yán)加禁止。
自由是法律追求之善、之終極目標(biāo)。自由雖然不是絕對無限制的，但同樣法律也不能絕對無限制地剝奪或取消人們的自由，這里的限制應(yīng)當(dāng)有一個適度的平衡。公民之間點對點的“”的治理中，應(yīng)平衡公權(quán)與私權(quán)，實現(xiàn)公民自由與網(wǎng)絡(luò)安全的價值共贏。
參 考 文 獻(xiàn)
[1]張文顯主編．法理學(xué)[M]．北京：高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，1999
曾有這么一幅漫畫：一只魚兒終日只能在水中，它心想：要是沒有水的約束，那該多自由啊！于是魚兒就來到了岸上，可是沒過多久，魚兒就因為缺氧而死亡，永遠(yuǎn)失去了自由。這幅漫畫令人想到了“法律與自由”這一問題。
現(xiàn)實生活中不乏“想干什么就干什么”去尋找自由，最后也和魚兒一樣失去了自由的人。這些人究其原因在于沒有弄清自由與法律的關(guān)系，早在古希臘和啟蒙時代，先哲們就對法律與自由問題作出論述。亞里士多德說：“法律不應(yīng)該被看作（與自由相對的）奴役，法律毋寧是拯救。”孟德斯鳩有一個歸納性的總結(jié)：“政治自由不是想做什么就做什么。在一個國家里，在一個有法律的社會里，自由僅僅是一個人能夠做他應(yīng)該做的事情，而不被強迫做他不應(yīng)該做的事情。”
自由離不開法律，不僅僅表現(xiàn)在自由是做法律所許可的事情，更表現(xiàn)在法律在保障和促進(jìn)自由的實現(xiàn)過程中所起的積極作用。這可以簡括為以下幾個方面： （1）法律把現(xiàn)實的、應(yīng)有的自由提升為法定的權(quán)利；（2）法律通過明確自由權(quán)的范圍，實現(xiàn)對公民的自由的限制和保護(hù)；（3）為公民行使自由排除障礙；（4）為公民的自由提供條件和機會。
同樣，法律也離不開自由。一個沒有充分尊重和適當(dāng)保障自由的法律，是一個非正義的法律，也就是說，是否尊重和保障自由是評判法律優(yōu)劣的一項重要標(biāo)準(zhǔn)。從一定意義上講，對自由的追求還會推動法律變革，使我們制定更好的法律。
總之，只有弄清自由與法律的關(guān)系，我們才能在法律的條條框框中盡享自由帶來的快樂，才不會重蹈漫畫中魚兒的悲劇。
最近，在降低手機國內(nèi)漫游通話費聽證會舉行時，網(wǎng)上各種觀點、議論，紛紛亮相，聽證會之外的“聽證會”，熱聲爆棚，可以看出民意強烈的表達(dá)欲望。
從去年國家調(diào)整法定節(jié)假日展開的網(wǎng)上民意征集，到進(jìn)入新年舉行的手機漫游降價聽證會活動，以及近年各級政府頻頻展開的各種價格聽證、各種網(wǎng)上民意調(diào)研與征集活動，可以收聽到的民間聲音越來越廣泛，集中表現(xiàn)出普通老百姓對大到國家政治經(jīng)濟(jì)建設(shè)，小到穿衣吃飯等諸多事務(wù)的關(guān)心。去年的重慶最牛釘子戶事件、廈門十幾個業(yè)主組成“廈門611環(huán)保志愿者聯(lián)盟”，阻止尚未興建的PX項目上馬的事件，到今年2月初互聯(lián)網(wǎng)上“溝通民意 廣東省委書記省長邀網(wǎng)民‘灌水拍磚’”的醒目標(biāo)題，都是普通老百姓與政府交流、表達(dá)自身意愿的較典型事例，標(biāo)志著我國政治體制改革向縱深推進(jìn)。“公民能表達(dá)自己的意愿，政府能改變自己的決定。當(dāng)我們從政治體制的層面來看，從中看到的是‘參與權(quán)’的尊重與被保障。所謂‘參與權(quán)’，主要是指公民依法通過各種途徑和形式，參與管理國家事務(wù)、管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)、管理社會事務(wù)的權(quán)利。這里的‘各種途徑和形式’，包括選舉、投票、協(xié)商、座談會、論證會、聽證會、批評、建議、通過平面媒體和網(wǎng)絡(luò)討論國家政務(wù)等?！笨梢姳磉_(dá)自身愿望和訴求是公民“參與”國家事務(wù)的方式之一，憲法賦予公民的此種表達(dá)權(quán)利即“表達(dá)自由權(quán)”。
什么是表達(dá)自由?表達(dá)自由(freedom of expression)是由言論自由(freedom of speech)演變發(fā)展而來的概念，是公民的基本權(quán)利之一。我國2004年憲法修正案第三十三條增加了“國家尊重和保障人權(quán)”，表達(dá)自由作為國際人權(quán)文獻(xiàn)所確認(rèn)的保障人權(quán)重要內(nèi)容之一，對我國的人權(quán)保障和民主法制建設(shè)具有重要意義?，F(xiàn)行憲法第三十五條規(guī)定：“中華人民共和國有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由”。第四十七條規(guī)定：“中華人民共和國公民有進(jìn)行科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動的自由。國家對于從事教育、科學(xué)、技術(shù)、文學(xué)、藝術(shù)和其他文化事業(yè)的公民的有益于人民的創(chuàng)造性工作，給以鼓勵和幫助。”從憲法角度來看，這些自由都屬于表達(dá)自由。表達(dá)自由即人們通過一定方式將內(nèi)心意志表現(xiàn)于外部的自由。“在憲法的層面上，表達(dá)自由的價值即使不說是高于著作權(quán)和財產(chǎn)利益，也是特別受到關(guān)注和偏愛的，因為具有普遍價值的表達(dá)權(quán)，往往比個人的經(jīng)濟(jì)利益有更重要的社會意義，因而更受保護(hù)?！?/p>
既然表達(dá)自由如此重要，那么公民表達(dá)自由權(quán)利的界限在哪里?政府的手又該伸向哪里?伸到什么程度?如何在實現(xiàn)政府管理的同時保障公民的精神文化自由呢?這就需要通過憲法和法律對其進(jìn)行規(guī)范。一方面，我們要對表達(dá)自由權(quán)進(jìn)行限制，防止權(quán)利的濫用。“憲法的規(guī)范和價值是非常原則的，因而適用也是比較靈活的。它的適用一定要考慮社會情理。……所以，表達(dá)自由不是沒有界限的?！?表達(dá)自由的界限在哪里?筆者認(rèn)為，這個界限在于對國家利益、社會公共利益以及他人利益的尊重。憲法和法律明文保護(hù)的利益，本質(zhì)上是公平和正義的體現(xiàn)，“自由”在價值位次上是低于公平與正義的，“憲法的最高價值是維護(hù)正義。”因此表達(dá)自由不能侵犯憲法和法律所保護(hù)的利益，否則構(gòu)成權(quán)利的濫用。另一方面，目前我國法律關(guān)于“表達(dá)自由”的規(guī)定比較模糊，對表達(dá)自由以及具體自由的內(nèi)涵、范圍、行使方式和保護(hù)的方式均沒有加以規(guī)定，使自由表達(dá)權(quán)容易受到來自公權(quán)力的侵犯。防止不合理限制公民表達(dá)自由的關(guān)鍵在于通過高位階的法律明確表達(dá)自由的原則和規(guī)范。沒有規(guī)矩，不成方圓。在民主法制建設(shè)飛速發(fā)展的今天，從立法層面上明確界定表達(dá)自由勢在必行。
在進(jìn)行表達(dá)自由權(quán)方面的立法時以什么為原則?筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)確立一個“法律創(chuàng)設(shè)原則”?！胺蓜?chuàng)設(shè)原則”意即：對表達(dá)自由的限制必須通過法律創(chuàng)設(shè)，行政權(quán)在這方面不能逾越法律。目前在現(xiàn)實中調(diào)整公民表達(dá)自由權(quán)主要是通過行政法規(guī)、行政規(guī)章和各個行政主管部門的規(guī)范性文件，例如去年國家廣電總局下令停播重慶電視臺《第一次心動》選秀節(jié)目，并連續(xù)出臺了一系列具體舉措與細(xì)則規(guī)范群眾參與的選拔類廣播電視節(jié)目和活動。這種做法的優(yōu)點在于機動靈活，便于政府進(jìn)行有效管理和引導(dǎo)，缺點則是容易出現(xiàn)隨意限制、剝奪公民表達(dá)自由權(quán)的現(xiàn)象。在同為大陸法系的德國，其基本法中即確立了公民權(quán)利的憲法法律保留原則。該原則源于法國人權(quán)宣言，要求只有經(jīng)過立法者同意并且形諸法律后，國家才可以限制人民之權(quán)利。
我國現(xiàn)行立法雖然與德國基本法看似類似，但立法法僅規(guī)定對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰必須由法律規(guī)定，對公民基本權(quán)利自由并沒有要求必須通過制定法律方可限制?！胺蓜?chuàng)設(shè)原則”的缺失直接導(dǎo)致了表達(dá)自由的權(quán)利缺乏有力保障，給予了國家機關(guān)過大的自由裁量權(quán)，使此項權(quán)利容易遭遇行政權(quán)的隨意限制與剝奪。在建設(shè)社會主義法治國家的今天，在對表達(dá)自由權(quán)的限制上確立“法律創(chuàng)設(shè)原則”，有利于進(jìn)一步保障和加大民意對政府執(zhí)政行為的監(jiān)督力和影響力。
總體來說，在公民表達(dá)自由方面，應(yīng)從制度層面上設(shè)計創(chuàng)造出一個“放風(fēng)箏”式的環(huán)境來。維護(hù)國家、社會及公民私人利益的制度規(guī)范就是風(fēng)箏線，無論風(fēng)箏在自由的天空中如何翱翔，末端都始終牢系于法制和公序良俗的地基之上。當(dāng)前我國改革開放步入深水期，日益面臨著大量利益格局的調(diào)整，不斷涌現(xiàn)的新矛盾和長期積淀的舊矛盾交織碰撞，給和諧社會建設(shè)帶來諸多嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，國家也面臨新的挑戰(zhàn)與考驗。在破解各種矛盾，推動更多利益調(diào)整統(tǒng)一于改革大局，推動更多的利益層面在立足改革大局中達(dá)成共識的過程中，最重要方面是創(chuàng)造民意的自由表達(dá)環(huán)境。公民對國家政務(wù)(如立法、決策、執(zhí)法等)和其他社會事務(wù)的參與，有利于防止社會公共政策和公權(quán)力行為的偏差和失誤，平衡和協(xié)調(diào)各社會不同階層、不同群體的利益沖突。一方面，國家可以加強對民意的了解和溝通，確保權(quán)力運作更貼近民意反映，主動順應(yīng)民意，從民意表達(dá)中找出化解思路和方法；另一方面，可以借助主流民意做好各種分歧民意的統(tǒng)一工作。
總之，通過有效的法制建設(shè)和政治制度創(chuàng)新來完善和發(fā)展政治體系，增大、增強其吸納公民政治參與的空間和能力，促使公民自由表達(dá)權(quán)正確行使、充分發(fā)揮其價值，有力保障合理民意正確、正常、真實、健康表達(dá)，從而有利于更多民意關(guān)注、民意了解和民意渠道的順暢溝通，這是各項政治經(jīng)濟(jì)工作繼續(xù)向前的動力，是建設(shè)社會主義法治國家、創(chuàng)造“和諧社會”的關(guān)鍵。
參考文獻(xiàn)：
[1]細(xì)節(jié)中的政治文明.新華網(wǎng)，2008-02-05.
[2]蔡定劍.饅頭血案”的憲法視角，表達(dá)自由的價值更受保護(hù).新京報.
中圖分類號：D921文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1009—0118（2012）11—0248—02
一、遷徙自由的概念分析
（一）涵義
遷徙自由是現(xiàn)代文明國家公民的一項基本憲法自由權(quán)利。廣義的遷徙自由一般是指公民在符合規(guī)定的范圍內(nèi)自由離開原居住地到外地（包括國內(nèi)和國外）旅行或定居的權(quán)利；狹義的一般是指公民在國籍所在國領(lǐng)土內(nèi)自由旅行和定居的權(quán)利。從法律意義上講，遷徙自由是指公民在憲法、法律規(guī)定的范圍內(nèi)離開原居住地到外地（包括國內(nèi)和國外）旅行、游歷、擇業(yè)、求學(xué)、經(jīng)商、定居或者從事其他合法活動，而不受非法侵害或干預(yù)的一種綜合性權(quán)利。
（二）特征
遷徙自由具有多種權(quán)利屬性的特征：首先，它屬于人身自由權(quán)的一種，或者有人將其定性為與“人身自由”、“表達(dá)意見自由”、相并列的“活動自由”。其次，它常被視為一種經(jīng)濟(jì)自由。早在19世紀(jì)早期，各國憲法的規(guī)定和憲法理論一般都把遷徙自由視為經(jīng)濟(jì)自由。第三，它在一定程度上還帶有政治權(quán)利的成分。
（三）性質(zhì)
從理論和邏輯上看，遷徙自由所具有的人身自由性質(zhì)是不言自明的。因此許多國家的憲法都明確把遷徙自由、居住自由同住宅不受侵犯之自由作為人身自由的內(nèi)容加以規(guī)定。對遷徙自由的性質(zhì)分析必須聯(lián)系到各國史的發(fā)展，正如英國的史與人權(quán)是漸進(jìn)地發(fā)展起來的，與統(tǒng)治者斗爭的理論依據(jù)就是其假設(shè)的一個前提：這些權(quán)利是自然存在的。18世紀(jì)末的資產(chǎn)階級革命的使命就是為資產(chǎn)階級的發(fā)展壯大鋪平道路，資產(chǎn)階級要建立高度發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)，商品的大規(guī)模流通必然伴隨著人員的大規(guī)模流動，在法律上便產(chǎn)生了遷徙自由的要求。形成自由的勞動力市場以保障市場機制配置人力資源，因此遷徙自由權(quán)的提出及憲法保護(hù)是作為經(jīng)濟(jì)自由來考慮的。19世紀(jì)中葉后，遷徙自由被視為個人自由。在20世紀(jì)中葉，經(jīng)濟(jì)自由重新受到強調(diào)，從經(jīng)濟(jì)自由的角度觀察遷徙自由，就具有一定的現(xiàn)實意義。
總而言之，遷徙自由是一種“復(fù)合性”權(quán)利，它以人身自由為基礎(chǔ)并與社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利乃至政治自由都有著不可分割的聯(lián)系。
二、遷徙自由的制度考察
根據(jù)相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)，截止到1975年世界上142部成文憲法中有81部憲法規(guī)定了公民的遷徙自由，占總數(shù)的57﹪。隨著時代的發(fā)展，社會的進(jìn)步，遷徙自由的重要性越來越多的被各國所認(rèn)可?？梢哉f，遷徙自由的法律化、制度化，是民主進(jìn)步的一個標(biāo)志。通過比較分析，各國憲法或國際人權(quán)公約對遷徙自由的確認(rèn)和保障模式分為兩種，即絕對保障模式和相對保障模式。
（一）絕對保障模式
絕對保障模式是指對于憲法所確認(rèn)的遷徙自由，憲法本身的其他規(guī)范沒有或不能加以任意限制或規(guī)定例外情況，法律、法規(guī)更不能對此進(jìn)行限制。世界上只有極少數(shù)國家做了這樣的規(guī)定。從理論上講，采取絕對保障模式的國家必須有切實有效的違憲審查制度，才能對遷徙自由提供堅實的保障。
（二）相對保障模式
相對保障模式是指憲法在對公民遷徙自由予以確認(rèn)的同時，又對其做了某些限制，體現(xiàn)了保障與限制的對立統(tǒng)一。這也是世界上絕大多數(shù)國家所采取的模式。該模式又包括兩種不同的具體方式。
第一種方式是憲法首先對公民的遷徙自由予以確認(rèn)，又在同一條款中概括式地或列舉式地對遷徙自由做出適當(dāng)限制。
另一種方式則是在確認(rèn)公民遷徙自由的時候，并未直接在同一條款中規(guī)定限制條件，而是適用公民基本權(quán)利的總括性限制條款。
三、遷徙自由在我國實現(xiàn)的障礙—戶籍制度
中國現(xiàn)行的戶籍制度，把13億人口劃為兩大塊，一稱“非農(nóng)業(yè)人口”，主要指各大、中、小城市和城鎮(zhèn)人，約占30%；一稱“農(nóng)業(yè)人口”，即農(nóng)民，約占70%。農(nóng)業(yè)戶口與非農(nóng)業(yè)戶口的劃分，使中國人從出生那天起，就被打上了“身份的烙印”，即被注定了不同待遇—醫(yī)療衛(wèi)生、就業(yè)、上學(xué)、養(yǎng)老保險等等。對于中國農(nóng)民來說，戶籍身份的改變是極為困難的，他們極難進(jìn)入其他身份群體。嚴(yán)格的戶籍制度造成了我國城市與農(nóng)村相互分割的二元社會結(jié)構(gòu)。鄉(xiāng)差異成為最基本的社會分層。城鄉(xiāng)分割的戶籍身份制度將農(nóng)民牢牢地束縛在土地上，沒有流動的自由，這就將中國人口中的最大一部分人的勞動、生活禁錮住了。
雖然我國的戶籍制度曾在歷史上起到一定的積極作用，但戶口二元管理結(jié)構(gòu)，不僅違背了法治精神，也不能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。1978年以后我國對以往的戶籍制度實行一系列的改革，雖然只是局部性的權(quán)宜之計，但那種嚴(yán)格控制人口流動的時代已經(jīng)一去不復(fù)返。1984年10月，國務(wù)院發(fā)出《關(guān)于農(nóng)民進(jìn)入集鎮(zhèn)落戶問題的通知》，允許那些長期在集鎮(zhèn)務(wù)工、經(jīng)商、有固定職業(yè)和住所的農(nóng)民在自理口糧的情況下遷入集鎮(zhèn)落戶。1997年7月，國務(wù)院批轉(zhuǎn)下發(fā)公安部《小城鎮(zhèn)戶籍管理改革試點方案》，決定在試點城鎮(zhèn)實行以公民住所、職業(yè)和生活來源為落戶條件的遷移制度，這是迄今為止，對現(xiàn)行戶籍制度改革最深入的一項制度。國務(wù)院于1998年7月通知，較大幅度地改革了新生兒戶口登記、夫妻間投靠、父母投靠子女以及買商品房之類投資移民等戶口制度。到了2001年3月，國務(wù)院批轉(zhuǎn)公安部《關(guān)于推進(jìn)小城鎮(zhèn)戶籍管理制度的意見》，全國戶籍制度的改革開始。2003年6月28日通過的《居民身份證法》為戶籍制度改革由傳統(tǒng)的戶口本管理向身份證“一卡通”式轉(zhuǎn)變創(chuàng)造了有利條件，為公民遷徙自由權(quán)的最終實現(xiàn)做了漸進(jìn)式的立法準(zhǔn)備。當(dāng)下，全國已有一些試點地方開始了戶籍制度改革的試行工作。
四、如何實現(xiàn)我國公民的遷徙自由權(quán)
我國長期以來形成的城鄉(xiāng)二元格局所造成的城鄉(xiāng)差距并不是在短時間里可以解決的，遷徙自由的理想與現(xiàn)實是有距離的。遷徙自由的實現(xiàn)不可能一蹴而就，遷徙自由權(quán)的立法保障也不可能一步到位，而必須以憲法為龍頭，以戶籍制度為突破口，以農(nóng)村物權(quán)制度改革為動力，與經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展水平和城市綜合承受能力相適應(yīng)。因而，遷徙自由權(quán)的立法保障是一個漸進(jìn)式的逐步推進(jìn)的過程。
（一）把遷徙自由權(quán)重新納入憲法并推動憲法權(quán)利的救濟(jì)
古羅馬人說，“有救濟(jì)才有權(quán)利”，公民只有在其權(quán)利受到侵害后得到救濟(jì)，才談得上享有權(quán)利。現(xiàn)代國家的法律和國際人權(quán)公約在規(guī)定若干權(quán)利的同時，把訴諸司法的權(quán)利規(guī)定為一項公民權(quán)利或人權(quán)。而我國憲法最大的問題就是不能在司法中得以應(yīng)用，所以應(yīng)積極建立違憲審查機制，只有這樣，才能使我們的遷徙自由制度具備憲法上的依據(jù)。憲法作為一國的根本大法，在一國法律體系中處于至高無上的地位，任何法律法規(guī)及其形成的制度與憲法規(guī)定相悖，都構(gòu)成違憲，在效力上應(yīng)受到否定性的評價。
（二）在現(xiàn)有戶籍管理法規(guī)及政策的基礎(chǔ)上，制定一部權(quán)威性的“戶籍管理法”
遷徙自由制度的核心是戶籍制度的改革，戶籍制度改革的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是實行與遷徙自由相適應(yīng)的、開放性的、城鄉(xiāng)統(tǒng)一的以身份為識別標(biāo)志的管理模式，消除依附在戶籍關(guān)系上的特定的社會經(jīng)濟(jì)利益，最終形成中國的公民享有同等待遇的統(tǒng)一的戶口管理制度。
（三）我國公民遷徙自由權(quán)的實現(xiàn)，還應(yīng)當(dāng)與教育社會保障等制度的改革同步
教育制度的改革主要是消除入學(xué)條件的限制，讓所有公民的子女同等享有接受教育的權(quán)利。社會保障體制則需要消除城鄉(xiāng)差別。在2006年3月27日的《國務(wù)院關(guān)于解決農(nóng)民工問題的若干意見》中，我們看到了政府的努力和可喜的變化。該《意見》提出了做好農(nóng)民工工作的基本原則是：“公平對待、一視同仁；強化服務(wù)、完善管理；統(tǒng)籌規(guī)劃、合理引導(dǎo)；因地制宜、分類指導(dǎo)；立足當(dāng)前、著眼長遠(yuǎn)?！苯ㄗh在承認(rèn)遷徙自由憲法地位的同時，對已經(jīng)阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展的戶籍制度、人事制度等進(jìn)行大刀闊斧的改革。同時，公民的遷徙自由不得妨礙社會公共秩序，否則憲法和法律應(yīng)予以限制。
（四）建立不同地域之間的良性溝通機制
從國家宏觀的角度來說，對自由的遷徙必須加以必要的引導(dǎo)，保證遷徙的合理性與有序性。壁壘森嚴(yán)的城市與農(nóng)村，城市與城市的隔離固然不妥，而無序的人口流動，“流民潮”的出現(xiàn)也勢必會引起社會動蕩，沖擊國家法治，從而引發(fā)深層次的社會矛盾甚至踐踏人權(quán)，背離國家的建設(shè)道路。作為人口良性遷徙的保障手段，有必要建立不同地域間良性的溝通機制。
總之，遷徙自由是公民的基本權(quán)利，是公民追求幸福生活，實現(xiàn)人生價值的體現(xiàn)與保障，體現(xiàn)著對人的價值的關(guān)懷，它為公民自身的全面自由發(fā)展提供了廣闊的空間。戶籍制度的合理改革，將更有利于公民遷徙自由的實現(xiàn)，也是新時期建設(shè)和諧社會的迫切需要。參考文獻(xiàn)：
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一、法律及自由的界定
（一）何為法律
什么是法律？我們知道法律是一種社會活動的規(guī)則。這種規(guī)則是有社會普遍認(rèn)可的國家確立的部門制定出來并被人們普遍遵守的行為規(guī)則。法律中規(guī)定當(dāng)事人相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)的具體內(nèi)容，同時因為法律被人們普遍認(rèn)可，所以其也具有普遍約束力。而這種模式正是為人們的自由所規(guī)定的限制。我們這兒的法律不僅僅包括我們國家的社會主義法律，還包括西方資本主義社會的法律。既包括成文法也包括普通法。
（二）自由的界定
鑒于對自由認(rèn)識的發(fā)展歷程，我們認(rèn)為給自由一個確切的定義是十分困難的，正如孟德斯鳩所說。但是我們會試著更準(zhǔn)確的把握自由的精髓內(nèi)涵。我們認(rèn)為自由，既是滿足自身；又可以實現(xiàn)自我價值的一種狀態(tài)。自古以來人們就不斷地試圖對自由加以界定和概括，但是自由的概念一直在不斷變化。自由的概念也經(jīng)歷了漫長的歷史過程。不同的人對自由的概念與意義也有著不同的認(rèn)識和理解。每一次對于自由概念的新認(rèn)識，都帶動人們觀念的變化和思潮的改變。當(dāng)然不同的關(guān)于自由的概念的認(rèn)識也會給人們更好的認(rèn)識法律與自由的關(guān)系帶來不同的影響。我們想更好的認(rèn)識和論述法律與自由的關(guān)系無疑也必須首先進(jìn)一步理解自由的概念。
在英語中自由用“Freedom”表示，其含義是不受任何羈束，自然生活和獲得解放。我們所要探討的自由是指不受束縛的思想和行為狀態(tài)，即包括思想自由和行為自由。自由從分類上來講，既有感性自由又有理性自由；有積極自由也有消極自由；有形式自由也有實質(zhì)自由；有思想自由也有行為自由。就法律來講，法律中所涉及的自由主要指人們的行為自由，因為法律不能對人們的思想進(jìn)行準(zhǔn)確的判斷，只能通過個體的行為推測其思想的內(nèi)容。換句話說，法律與自由的關(guān)系其實是法律與行為自由的關(guān)系。思想自由不在本文討論范圍之中。
二、法律與自由的關(guān)系
（一）從法的本質(zhì)看法律與自由的關(guān)系
法體現(xiàn)著統(tǒng)治階級的意志，但是統(tǒng)治階級的意志并不能直接成為法律。必須有國家制定和認(rèn)可。也只有國家才能夠制定限制自由的法律。而經(jīng)過國家制定的法律可以相對容易的取得普遍遵守，因而產(chǎn)生普遍約束力。法律中所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)才能夠被人們普遍遵守。具有普遍約束力不代表法會被所有人自覺的遵守，對于不遵守法律規(guī)定的情形，國家采取強制力保障其遵守。法律的制定和實施是為了社會生活有序平穩(wěn)的運行，由此法具有其社會屬性。
（二）從法的特征看法律與自由的關(guān)系
法律是一種行為規(guī)范。規(guī)范必然有其規(guī)范性。比如法律的模式規(guī)范。法律為人們提供一種行為模式，告訴人們，在社會生活中應(yīng)該有怎樣的規(guī)范，違反該規(guī)范會有什么樣的后果。這也是為人們的行為提供一種模式限制，讓人們知道，違反這種模式會產(chǎn)生怎樣的不利后果。使人們對自己的行為結(jié)果有著比較準(zhǔn)確的預(yù)期。一個人想做什么樣的行為，在有著法律規(guī)范的前提下，他必然會考慮該行為實施后會產(chǎn)生的后果。對比不同的行為后果，他也會選擇對自己更有利的行為進(jìn)行社會活動。法律所規(guī)定的這種行為模式并不是針對某些人或者個別人的，而是對于在這個社會環(huán)境下生活的人們具有普遍約束力。法律包括：授權(quán)性規(guī)范是指行為人可以這樣行為；命令性規(guī)范是指行為人必須這樣行為；禁止性規(guī)范則是指不許這樣行為。授權(quán)性規(guī)范比如公民有言論自由。命令性規(guī)范比如上市公司登記等等。禁止性規(guī)范則是指刑法中規(guī)定的等等。其中禁止性規(guī)范明顯的是法律對于自由加以的限制。
（三）法律本身對自由的限制――義務(wù)
法律規(guī)范中規(guī)定了一些行為人必須為或者不為的行為，這也是法律為約束行為人而設(shè)置的義務(wù)。義務(wù)，既是一種責(zé)任，也是一種不圖回報的價值付出。法律上所講的義務(wù)就是指行為人與其擁有的權(quán)利相對應(yīng)的責(zé)任，是法律規(guī)范對公民或者法人的行為規(guī)范做出一些行為上的約束。
義務(wù)是作出一定行為或不得作出一定行為的約束。這種約束就是對自由的制約。這種義務(wù)源于法律規(guī)定，因此也有國家強制力保障其履行?；蛘哒f，打破了法律對個體自由的限制的行為會受到法律的制裁。其實法律設(shè)定義務(wù)，既是對自由的限制，從另一個角度來講也是對自由的保護(hù)。社會是由無數(shù)不同的個體組成的，按照人人生來平等自由的觀點來講，每個個體都應(yīng)該享有自己的自由。但是這個自由并不是無限制的。對此個體自由加以一定程度的限制恰恰是對另一個體的自由的保護(hù)。設(shè)定義務(wù)是告訴人們行使自己的自由權(quán)利時，不能侵犯他人同樣的自由權(quán)。就個體而言，法律所設(shè)定的義務(wù)無疑是對自由的最大限制。
（四）法律對自由的保障――權(quán)利
本文中所講的權(quán)利是指法律術(shù)語中的權(quán)利。指公民依法應(yīng)享有的權(quán)利和利益。法律在賦予人們這種權(quán)能或者利益的時候，其實就是對人們自由的一種保護(hù)。是不是說法律想更多地限制人們的自由呢？顯然不是的。從法律中的權(quán)利義務(wù)也可以看出來，法律實際上正是通過義務(wù)這種方式保護(hù)更多人的權(quán)利。對于個體而言，在一方面設(shè)置了義務(wù)，往往表明個體如果繼續(xù)在該方面行使自由，后果會是對其他個體的自由造成損害。如果沒有義務(wù)的存在，個體如果行使自由過度，從而導(dǎo)致對其他個體自由的侵犯，對整個社會來說這都是得不償失的，義務(wù)這是犧牲大部分人的自由滿足個體的自由。對其他個體來講這也是不公平的。
正如網(wǎng)絡(luò)上的言論自由。作為言論自由的表現(xiàn)方式之一，比如微博顯然也是一種自由的表達(dá)形式。我國憲法賦予公民言論自由權(quán)。這正是一種自由。通過微博這種網(wǎng)絡(luò)平臺表達(dá)自己的聲音本來是個人的權(quán)利和自由，但是是不是說在微博上的言論自由不受限制呢？顯然不是這樣的。前段時間新聞曝光很多起微博造謠事件。就是有一些微博注冊用戶為了博取人們的關(guān)注，無中生有，編造一些謊話欺騙網(wǎng)民。更有者因為微博造謠對他人的生活工作造成嚴(yán)重的困擾，侵犯他人的自由和權(quán)利。對于這樣的行為，法律顯然不能聽之任之。因為法律在賦予人們自由的權(quán)利的時候，相應(yīng)的也附帶著對應(yīng)的義務(wù)，即自由主體在行使自由權(quán)利時，不能侵害其他權(quán)利主體的自由權(quán)利，否則，就會違反法律規(guī)定的義務(wù)，由此產(chǎn)生不利于其本人的責(zé)任。
（五）從自由到法律
我們知道法律不是與生俱來的，而是隨著社會發(fā)展慢慢形成的。在人類社會歷程中，法律制度也不斷完善。但是自由對于每個人來說確實生來具有，而且人人平等享有的。在最早期的人類社會，也許還沒有法律和自由的意識，但是這并不能否認(rèn)其存在。從最原始的自然法則，到后來慢慢形成的人類社會的法律規(guī)則。即使沒有自由一詞的出現(xiàn)，人們依然切切實實的享有著自由，比如生存自由，最初每個個體都是平等的在最初沒有法律規(guī)則的條件下，人們的自由也是毫無制約的。但是這樣必然造成一些不平等現(xiàn)象，比如弱者可能在某些方面被強勢者欺壓。如此，在之后的社會發(fā)展中人們制訂了關(guān)于個體的活動規(guī)則，違反規(guī)則者將被規(guī)則制定者處罰。如果說法律規(guī)定的權(quán)利是對理性自由的保護(hù)，那么其中的義務(wù)就是對于感性自由的制約。法律在賦予人們權(quán)利自由的時候，也限制人們過度行使自己的自由權(quán)利，對他人的自由權(quán)利造成損害，因此對超出個人自由界限，會對他人產(chǎn)生不利影響的自由進(jìn)行規(guī)制。
我們知道法律是理性的產(chǎn)物。這樣才能確保法律本身的平衡，也使得法律能夠站在相對客觀的角度處理糾紛。法律以其客觀公正取得人們的信任，久而久之，法律樹立起威信，使人們服從?；蛘哒f對自由的追求是法律發(fā)展的動力。法律是自由的保障，而自由是法律發(fā)展的動力。法律保護(hù)自由的方式就是限制自由，自由則在法律中通過權(quán)利和義務(wù)體現(xiàn)出來。
正確認(rèn)識法律與自由的關(guān)系對我們的理論和實踐都有著重要意義。從理論上來說，正確認(rèn)識法律與自由的關(guān)系可以促進(jìn)我們更好的研究法律的價值。從實踐上來講，正確認(rèn)識法律與自由的關(guān)系有利于我們更好的推動社會主義法治國家的建設(shè)。
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[論文關(guān)鍵詞]以人為本 尊嚴(yán) 自由 利益 權(quán)利
“以人為本”在不同的語境中具有不同的意蘊。在法哲學(xué)視域下，“以人為本”表現(xiàn)為以人的尊嚴(yán)為本、以人的自由為本、以人的利益為本與以人的權(quán)利為本。
一、“以人為本”應(yīng)以人的尊嚴(yán)為本
“以人為本”中的人，決不是什么孤立的、抽象的“人”，而是現(xiàn)實的、具體的人，是結(jié)成一定的社會關(guān)系從事具體的社會實踐活動的活生生的人。人是靈肉結(jié)合體，是精神存在物。因此，人具有一種高于物和其他生命形式的，令他人敬畏，獨立而不可侵犯的身份或地位：這就是人的尊嚴(yán)，人的尊貴和莊嚴(yán)。人的尊嚴(yán)具有至高無上的價值?？档抡J(rèn)為：“一切有價值的東西能被其他東西所替代，這是等價；與此相反，超越于一切價值之上，沒有等價物可以替代者，才是尊嚴(yán)。”我們可以把別的什么東西拿來買賣交換，但尊嚴(yán)不可交換。因為人的尊嚴(yán)不是商品，人的尊嚴(yán)是沒有等價物可以替代的。人的尊嚴(yán)的至上性意味著我們在任何時候、任何情況下，都不應(yīng)把自己和他人僅僅當(dāng)作工具，而應(yīng)永遠(yuǎn)視自身就是目的。人為什么活著？在一定的程度上我們可以說人為尊嚴(yán)而活著。沒有尊嚴(yán)的活著比死去更加難受。因此，“以人為本”首先應(yīng)以人的尊嚴(yán)為本。
法律現(xiàn)象是一種社會現(xiàn)象，法的產(chǎn)生、發(fā)展與變化都是在社會中進(jìn)行的。社會是以共同的物質(zhì)生產(chǎn)活動為基礎(chǔ)而相互聯(lián)系的人類生活共同體，是人們交互活動的產(chǎn)物。通過對人們行為的規(guī)范與約束實現(xiàn)對社會的有效控制進(jìn)而維護(hù)統(tǒng)治階級所期待的社會秩序是法律的一項重要功能。在這一意義上，法律是工具與手段，秩序是目的與結(jié)果。法律是尊重與維護(hù)人的尊嚴(yán)還是蔑視與踐踏人的尊嚴(yán)將影響甚至決定人們對待法律的態(tài)度。如果法律與法治能夠“以人為本”，尊重與維護(hù)人的尊嚴(yán)，保障人們的應(yīng)得利益，人們將信仰、信賴與遵守法律，人們將與統(tǒng)治者或社會控制層在法律與秩序上采取合作態(tài)度。如此，法律控制下的社會秩序得以建立與鞏固。如果法律與法治不講“以人為本”的人文關(guān)懷，不把人當(dāng)人來看，蔑視甚至踐踏人的尊嚴(yán)，人們將與統(tǒng)治者或社會控制層在法律與秩序上采取不合作、對抗或反抗的態(tài)度，統(tǒng)治者或社會控制層所期望的社會秩序?qū)㈦y以形成或不可持續(xù)。因此，統(tǒng)治階級要維護(hù)長治久安的社會秩序必須依賴良法，也就是必須依賴關(guān)心人、尊重人，以人為本，以人為目的的法律與法治。
我國是人民群眾當(dāng)家作主的社會主義國家，國家的一切權(quán)力屬于人民。人民群眾在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，民主立法、科學(xué)立法，尊重與保障人權(quán)，人的尊嚴(yán)在法律上得到充分的尊重與保護(hù)。特別是我黨提出“以人為本”的執(zhí)政理念后，人民群眾的利益得到更充分的保障，人的尊嚴(yán)得到更充分的維護(hù)。在中國特色社會主義法治的大背景下，堅持“以人為本”精神與理念，首先也應(yīng)該維護(hù)人的尊嚴(yán)，而且是平等的維護(hù)人人的尊嚴(yán)。人的尊嚴(yán)具有豐富的內(nèi)涵：在意志與精神層面，人的尊嚴(yán)表現(xiàn)為人的自由；在現(xiàn)實與實際層面，人的尊嚴(yán)表現(xiàn)為人的利益；在規(guī)則與秩序?qū)用?，人的尊?yán)表現(xiàn)為人的權(quán)利。因此，“以人為本”，保障人的尊嚴(yán)，實質(zhì)上就是要保障人的自由、利益與權(quán)利。
二、“以人為本”應(yīng)以人的自由為本
自由是人的主體性、獨立性地位的體現(xiàn)。人的尊嚴(yán)與人存在的意義往往通過自由來反映與表達(dá)。有學(xué)者認(rèn)為，在人認(rèn)為有價值的各種價值中，自由是最有價值的一種價值。選擇的自主性是個人自由的本質(zhì)特征。薩特認(rèn)為自由使人注定一生要不斷地做選擇，人是注定要受自由之苦的。自由可區(qū)分為“免于……的自由”與“從事……的自由”?！懊庥凇淖杂伞笔侵覆皇芩说母深A(yù)與限制，也被稱為“擺脫的自由”或“消極自由”?！皬氖隆淖杂伞笔侵浮白约阂蕾囎约?，自己決定自己”，也被稱為“自為的自由”或“積極自由”。人是會思考的動物。因此，人的自由包括思想自由與行為自由。思想需要表達(dá)，思想自由又衍生出表達(dá)自由。思想自由包括信仰自由與意志自由。信仰自由包括宗教信仰自由與政治信仰自由。意志自由，是指人具有在一定范圍內(nèi)進(jìn)行選擇、對行為進(jìn)行自我決定的自由。表達(dá)自由包括言論自由、寫作自由、出版自由。行為自由是指人們根據(jù)自己的判斷，為了爭取和實現(xiàn)自己的利益而在社會中開展各種對社會利益關(guān)系和其他人產(chǎn)生影響的活動。如果一種自由受到法律的認(rèn)可、保障與約束，那么這種自由就上升為法律自由?！八^法律自由，就是指一定國家的公民或社會團(tuán)體在國家權(quán)力所允許的范圍內(nèi)進(jìn)行活動的能力，是主體受到法律約束并得到法律保障的、按照自己意志進(jìn)行活動的權(quán)利。”法律自由只是自由范圍中的一個重要部分，它是被規(guī)范化了的人的行為自由，而思想自由由于其自身的特殊性難以成為法律調(diào)整范圍內(nèi)的自由。馬克思與恩格斯高度重視人的自由。他們所向往的未來社會就是“每個人的自由發(fā)展是一切人的自由發(fā)展的條件”的自由人聯(lián)合體。馬克思認(rèn)為“自由確實是人所固有的東西”，“自由是全部精神存在的類的本質(zhì)”，“自由不僅包括我靠什么生存，而且也包括我怎樣生存，不僅包括我實現(xiàn)著自由，而且也包括我在自由地實現(xiàn)自由”，“沒有自由對人來說就是一種真正的致命的危險”，“沒有一個人反對自由，如果有的話，最多也只是反對別人的自由。可見各種自由向來就是存在的，不過有時表現(xiàn)為特權(quán)，有時表現(xiàn)為普遍權(quán)利而已”。馬克思這些關(guān)于自由的精彩論述，為我們捍衛(wèi)人的尊嚴(yán)與自由提供了強有力的理論依據(jù)。
自由與法存在密切的聯(lián)系。一方面，真正的法律是以自由為基礎(chǔ)并且是自由的保護(hù)神。法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護(hù)和擴大自由。另一方面，自由不是絕對的、無節(jié)制的。自由必然受到法律的一定限制。我們通常所說的自由是指法律下的自由。在自由與法的關(guān)系上堅持“以人為本”理念，首先要認(rèn)識到：法律保障人們的自由是“以人為本”的基本要求。充分發(fā)揮法律保障自由的功能與作用，讓人們的自由在法律的保護(hù)下得以充分的實現(xiàn)。其次要認(rèn)識到：法律限制人們的自由是“以人為本”的必要選擇。法律雖然可以限制自由，但需牢記：法律不可隨意限制人們的自由。法律限制人們的自由需要合理的根據(jù)與理由。而且限制人們自由的根據(jù)與理由需要立法者進(jìn)行充分的論證。法律限制人們自由的目的是更好地踐行“以人為本”原則，更好地保障人們更多的自由。從人性特點來看，人的自由容易被無端放大或無節(jié)制濫用，因此，法律限制人的自由實在是維護(hù)自由秩序的不可或缺的手段。但法律對自由的限制必須依賴國家權(quán)力的強制作用。限制自由的另一面就是擴張權(quán)力。而權(quán)力也容易濫用。國家權(quán)力的濫用與公民自由的濫用都是法治社會所不能容忍的。因此，在法律與法治范圍內(nèi)堅持“以人為本”，應(yīng)該盡最大可能保障人們的自由，維護(hù)人之為人的地位與尊嚴(yán)，而限制人們自由的法律手段的運用則應(yīng)該慎之又慎。
三、“以人為本”應(yīng)以人的利益為本
馬克思說：人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關(guān)。何謂利益？通俗地說，利益就是好處。它與人們的需要、愿望、要求等有極為密切的聯(lián)系，它是能夠滿足或?qū)崿F(xiàn)人們的需要、愿望、要求的東西。究其實質(zhì)，所謂利益就是能夠使社會主體的需要獲得某種滿足的生活資源。人是理性動物，人們的自由與行為并非茫無目的。在任何情況下，個人總是從自己出發(fā)的，他們的需要即他們的本性。人們往往受個人需要與欲望的指引或驅(qū)使，千方百計地追求能夠滿足自己需要的種種利益。人的需要以及由需要所表現(xiàn)出的利益追求構(gòu)成人的自由行為與自主選擇的動向之源與動力之源。人的利益不僅關(guān)系到人的生存、繁衍與發(fā)展，而且關(guān)系到人是否能夠享有真正的尊嚴(yán)、自由以及其他人之為人的價值。因此，人的利益是人之為人不可或缺的東西。堅持“以人為本”理念，必須高度重視人的利益，以人的利益為依歸與目的。
人的利益與人的自由具有不可分割的密切聯(lián)系。人的自由是人們獲取利益的根本前提；人的利益是人們維護(hù)自由的根本保障。法律對人們獲取利益的行為要加以切實的保障。法律保障人們獲取利益的行為主要是通過賦予人們更多的自由來實現(xiàn)的。自由導(dǎo)致競爭，人們獲取利益的能力將在競爭中得到全面而徹底的釋放，人們將依其能力而獲得最大的利益。但人獲取利益的能力是有差別的。而自由競爭又放大人們之間獲取利益能力的差別。因此，自由競爭必然導(dǎo)致人們在利益的獲取與享有上的兩極分化。有的人能夠獲取越來越多的利益，更多的人能夠獲取的利益越來越少，以至于他們的基本生活需要都不能得到保障。堅持“以人為本”理念，堅持以人的利益為根本，就必須關(guān)心因自由競爭或其他原因而處于弱勢地位的群體，在生產(chǎn)力提高的基礎(chǔ)上，建立比較完善的社會保障制度或社會福利制度，提高全民的物質(zhì)生活與精神生活水平。相對完善的福利政策與福利制度的實施，將大幅提高一個國家或地區(qū)的幸福指數(shù)，增進(jìn)人們的幸福感。
人們的需要、愿望、要求是豐富而強烈的。人們的某些欲望甚至是無止境的，是不能得到完全滿足的，它們可以擴展到人們想象力所能達(dá)到的全部范圍。人的需要和欲望從低級向高級逐次演進(jìn)，當(dāng)舊的需求和欲望滿足時，新的需求和欲望便又出現(xiàn)了。人們對于各種需要和欲望的滿足表現(xiàn)到行為上就是對利益的強烈追求和攫取，一直到利益邊界和極限。但是，與人類無限的需要、欲望、要求相比，能夠滿足人們需要的利益客體往往是有限的甚至是稀缺的。利益客體的有限性、稀缺性與各種利益主體的需要、欲望、要求的強烈性無限性的矛盾導(dǎo)致各種各樣的利益沖突。人們往往本能地、不擇手段地、不顧后果地追逐他們渴求的利益，千方百計把別人的利益變成自己的利益。利益沖突將導(dǎo)致社會控制的失效，社會秩序的混亂。為了防范、緩解與克服利益沖突，維護(hù)社會基本秩序，法律必須對人們獲取利益的行為進(jìn)行必要地限制，并對人們享有的利益進(jìn)行有效的保護(hù)。法律對人們獲取利益行為的保護(hù)或限制以及對人們的利益本身的保護(hù)是通過將人們的自由與利益轉(zhuǎn)化為權(quán)利來實現(xiàn)的。因此，權(quán)利成為人們自由與利益的歸宿。
四、“以人為本”應(yīng)以人的權(quán)利為本
權(quán)利是法治社會的一種實質(zhì)性要素，是人之為人的基本價值追求，是社會進(jìn)步的重要力量。權(quán)利是一個與自由、尊嚴(yán)、利益等價值密切聯(lián)系的概念。從本質(zhì)上看，權(quán)利意味著人們的自由；從內(nèi)容上看，權(quán)利意味著人們的利益。權(quán)利是一種規(guī)則性存在，人們的自由、利益只有蘊涵于某種規(guī)則（如法律）中，才具有權(quán)利意義。人不能沒有權(quán)利。人沒有權(quán)利，就沒有人之為人的尊嚴(yán)。在法學(xué)領(lǐng)域，權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系、權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系是兩對重要范疇?！耙匀藶楸尽本褚鬅o論在權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系上，還是在權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系上，都要以權(quán)利為本，堅持權(quán)利本位。
第一節(jié)：商業(yè)言論的憲法保護(hù)說
《中華人民共和國憲法》第35條明確規(guī)定了公民享有言論自由權(quán)。 《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第19條也規(guī)定了人人享有發(fā)表意見的權(quán)力，即言論自由權(quán)。 類似的關(guān)于言論自由的規(guī)定各國的憲法中都有類似的規(guī)定。毫無疑問，政治言論是言論自由所要保護(hù)的核心內(nèi)容，那么商業(yè)言論是否也應(yīng)受到憲法保護(hù)？對此，我們必須仔細(xì)研究其受到的憲法保護(hù)的理論基礎(chǔ)。
一、公民的知情權(quán)
言論自由所保障的是個人表達(dá)意見的自由。美國聯(lián)邦最高法院布萊克姆法官在“處方藥品價格廣告案”一案中表達(dá)的意思：“消費者通過商業(yè)信息的自由流通所獲得的利益，絕不會少于從重要的政治言論中獲得的利益。在市場經(jīng)濟(jì)中，通過許許多多的個人經(jīng)濟(jì)決策使得資源獲得最優(yōu)配置。為此，自由流通的商業(yè)信息是市場經(jīng)濟(jì)體系不可或缺的。即使廣告的經(jīng)營者是為了經(jīng)濟(jì)利益，也不可否認(rèn)他應(yīng)當(dāng)享有受到第一修正案保護(hù)的權(quán)利。” 布萊克姆法官所表達(dá)的理論著力點在于消費者的知情權(quán)，以及在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下商業(yè)信息無障礙交流的重要性。如果說保障言論自由的首要目的是提供健全民主程序的機制，那么商業(yè)言論地自由交流同樣有助于實現(xiàn)健全民主的目的。
二、商業(yè)言論蘊含較高的經(jīng)濟(jì)價值
市場經(jīng)濟(jì)是建立在市場主體的自主決策基礎(chǔ)上的，使資源得以獲得最佳配置。市場經(jīng)濟(jì)條件下，經(jīng)濟(jì)自由權(quán)是市場主體應(yīng)享有的基本權(quán)利。各國憲法對經(jīng)濟(jì)自由權(quán)的界定不完全相同，學(xué)者們的認(rèn)識亦不一致，但對經(jīng)濟(jì)自由權(quán)應(yīng)作為市場主體的一項基本權(quán)利載入憲法都是無異議的。 是否因為商業(yè)言論的盈利性特征就應(yīng)當(dāng)否定其所蘊含的價值，使其失去與一般言論同樣的受到保護(hù)的資格。商業(yè)言論在實現(xiàn)信息自由的交流方面有著深遠(yuǎn)的意義，有利于公眾在擁有充分信息條件下做出決策。因此，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，這同樣可以被認(rèn)為是具有深遠(yuǎn)意義的公共利益。“有益于公眾作出明智決策，那么它無可非議地應(yīng)當(dāng)受到憲法保護(hù)?！?信息傳播是自由競爭的條件，它對于市場經(jīng)濟(jì)的作用有極高的價值。而對于市場經(jīng)濟(jì)具有較高價值的商業(yè)言論而言也應(yīng)該包含在憲法所保護(hù)的范疇。
三、言論自由的真諦
商業(yè)言論自由是言論自由重要的組成部分，它擴展了言論自由的內(nèi)涵。其對于市場經(jīng)濟(jì)的作用而言具有極高的價值，所以對于人類社會的發(fā)展與進(jìn)步而言同樣具有重要的價值。商業(yè)言論包含了產(chǎn)品和服務(wù)基本信息，其發(fā)揮著信息傳播的作用，這在市場經(jīng)濟(jì)中顯得尤為重要。
人民的言論自由權(quán)利不應(yīng)當(dāng)只是接受政府過濾后的所謂的信息，而應(yīng)當(dāng)是由自己的思考，決定要取得何種信息。在自我接受信息的過程當(dāng)中，我們難免接受錯誤的信息。但是我們應(yīng)當(dāng)清晰的認(rèn)識到，即使我們所獲得的是錯誤的信息，也能從中獲得益處。我們可以在錯誤中得到去偽存真的經(jīng)驗，從而得到正確的獲取信息的方式。這才是言論自由的真諦，即保護(hù)表意人的自由，使得表意人不受限制的表達(dá)其內(nèi)心真實的意思。
第二節(jié)：商業(yè)言論憲法保護(hù)排除說
商業(yè)言論被排除在憲法保障范圍的學(xué)說一直以來都是主流學(xué)說，持否定意見的學(xué)者認(rèn)為商業(yè)言論不具備言論自由的功能。
四、自我實現(xiàn)論
商業(yè)言論主要表現(xiàn)為商業(yè)廣告，學(xué)者們也常用商業(yè)廣告的概念替換商業(yè)言論進(jìn)行研究活動。廣告的主要目的是向民眾推銷商品或服務(wù)。追求利益最大化將經(jīng)營者的內(nèi)心真實意思與其外在言論之間產(chǎn)生了分離。針對產(chǎn)品所表達(dá)的言論只是為了追求商業(yè)利益最大化，并非經(jīng)營者內(nèi)心思想的流露。所以，基于該理論，學(xué)者們認(rèn)為商業(yè)言論不具備受保護(hù)的基礎(chǔ)。
該學(xué)說的代表人物是賓夕法尼亞大學(xué)教授艾德文？貝克。他認(rèn)為現(xiàn)代企業(yè)的唯一目標(biāo)是旨在追求經(jīng)濟(jì)利益，這就決定了商業(yè)表達(dá)的內(nèi)容已經(jīng)無關(guān)個人真實意思的流入，因此商業(yè)言論不能被憲法保障。此外，正是由于經(jīng)營者的逐利性，使得商業(yè)言論不同于一般言論，經(jīng)營者在陳述中不可避免地會加大力度宣傳對于自己有利的事實，而對于不利的事實往往又采取回避和掩飾的態(tài)度，對事實作歪曲、虛假的描述，使市場秩序失衡導(dǎo)致消費者的損失。
五、商業(yè)言論難以推動民主
民主參與、民主監(jiān)督被視為近代民主政治的核心。任何國家究竟是民主制還是非民主制，決定于政府與公民，市民與統(tǒng)治階級的階級斗爭：“如果公民階級爭取民主的力量大于統(tǒng)治階級爭取非民主制的力量，該國家就會實行民主制；否則，就會實行非民主制。” 官民階層之間的斗爭在當(dāng)代社會主要表現(xiàn)為一種思想與言論的交流和對話。通過自由表達(dá)的對話消除分歧解決公共問題已被現(xiàn)代社會所接受。言論自由權(quán)所保護(hù)的是對人民與政府進(jìn)行交流時，可以受到保護(hù)而敢于發(fā)表不同于政府所宣揚的價值。商業(yè)言論因為與這種保障公民與政府之間的對話與制衡的自由毫無關(guān)聯(lián)或者關(guān)聯(lián)較少，而被排除在言論自由的保護(hù)范圍之外。
六、司法抑制論
司法抑制論的核心思想是司法機關(guān)在運用法律時不得任意解釋法律，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格的按照立法者的原意進(jìn)行適用。羅伯特？博克教授是該種學(xué)說的代表人物，他的主要理論基礎(chǔ)是司法機關(guān)中立論。認(rèn)為言論自由的保障范圍只是“純粹而明顯的政治言論”，司法機關(guān)在運用法律時，應(yīng)當(dāng)受到限制，司法機關(guān)不能成為一個不受約束的權(quán)利機關(guān)。司法機關(guān)在運用法律時只能是依據(jù)立法機關(guān)的在立法時最初的意愿來進(jìn)行法律的解釋適用。
第三節(jié)：商業(yè)言論有限保護(hù)說
商業(yè)言論有限保護(hù)說是目前的主流觀點。該觀點承認(rèn)其應(yīng)受到憲法的保護(hù)，但同時又對商業(yè)言論所受的保護(hù)程度提出了限制。憲法應(yīng)當(dāng)保障商業(yè)言論自由，但是應(yīng)有別于其他類型言論的保障標(biāo)準(zhǔn)。商業(yè)言論受到的保護(hù)應(yīng)當(dāng)加以限制。
七、言論自由限度理論
關(guān)于言論自由的限度，學(xué)術(shù)界一般存在著兩種不同的觀點。一部分學(xué)者所持的觀點是“絕對主義”。某一類型的言論如若享有“絕對”自由，那么該類言論必須是與公共利益息息相關(guān)的公共言論，“涉及到必須由公民投票表決并且與公共利益關(guān)系密切的‘政治言論’”應(yīng)當(dāng)享有這種“絕對”的自由。
持“相對主義”的學(xué)者認(rèn)為，言論自由并非唯一所要保護(hù)的利益，言論自由可因其他利益而受到限制。在社會的權(quán)利系統(tǒng)中，言論自由權(quán)應(yīng)與其他權(quán)利形成一種相互制約的權(quán)利系統(tǒng)，相互平衡發(fā)展。日常生活中，不可避免的出現(xiàn)諸多權(quán)利的沖突。當(dāng)發(fā)生權(quán)利沖突時，我們應(yīng)當(dāng)評價各種權(quán)利的利益分配。在仔細(xì)的分析研究后，我們才能進(jìn)行價值判斷，決定給予何種權(quán)利以肯定的態(tài)度，對其進(jìn)行保護(hù)。
言論自由的限制主要有內(nèi)在與外在的限制。內(nèi)在限制表現(xiàn)為行使言論自由權(quán)時必須要“符合有法律規(guī)定的行使言論自由時的規(guī)則。” 外在限制表現(xiàn)為言論的行使如果危害社會公共利益，那么言論自由權(quán)的行使將不會受到到法律的保護(hù)，可能還會得到法律的懲罰。
八、言論的價值序列
“雙階理論”是美國聯(lián)邦最高法院在審判中所確立的原則。“雙階理論”主要的內(nèi)容是“基于民主思想，避免政府管制言論內(nèi)容，由人民自行判斷并形成的社會觀念，對于內(nèi)容限制進(jìn)一步區(qū)分為高價值言論和低價值言論?！备邇r值言論應(yīng)享有最高程度的自由，國家應(yīng)當(dāng)通過嚴(yán)格的立法對其進(jìn)行保障；同時，低價值的言論所受到的保障水平應(yīng)適當(dāng)?shù)陀诟邇r值的言論?！半p階理論”的法理基礎(chǔ)是對限制經(jīng)濟(jì)自由的立法與限制精神自由的立法作合憲性判斷時，兩者所受司法審查的寬嚴(yán)程度有所不同。對于以表現(xiàn)自由為主的精神自由之規(guī)制，應(yīng)依據(jù)嚴(yán)格的基準(zhǔn)，嚴(yán)密檢討其合憲性；但對于經(jīng)濟(jì)自由的規(guī)制，應(yīng)尊重立法部門的判斷，以寬松的基準(zhǔn)判斷其合憲性。商業(yè)言論屬于對經(jīng)濟(jì)自由的限制，所以其雖屬言論自由的內(nèi)容，但在言論自由的價值序列中，屬于較低價值的位序。
第四節(jié)：本文觀點
主張商業(yè)言論不受憲法保障的學(xué)者其理論基礎(chǔ)大多是商業(yè)言論不能促進(jìn)民主政治的發(fā)展、立法者在立法時并未將商業(yè)言論納入言論自由的保障范圍，以及商業(yè)言論僅在追求利潤，與所謂自我的實現(xiàn)無關(guān)。言論自由的真諦在于保護(hù)表意人的自由，而不是保護(hù)他的言論所帶給社會的利益。憲法的發(fā)展必須與時俱進(jìn)，也許當(dāng)時的立法者受立法時的時代特征和社會環(huán)境影響并未對商業(yè)言論給予重視，但在公民經(jīng)濟(jì)權(quán)利日益受重視的時下，憲法應(yīng)當(dāng)對于對維護(hù)公民經(jīng)濟(jì)權(quán)益促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)有序發(fā)展起著積極作用的商業(yè)言論予以保護(hù)。言論自由不僅保障個人的發(fā)表自由，也包括獲取信息的自由，從公民的權(quán)利的知情權(quán)角度來看，商業(yè)言論也應(yīng)受憲法保障，以免國家肆意地限制人民取得經(jīng)濟(jì)上的信息。
筆者認(rèn)為商業(yè)言論受到司法審查的嚴(yán)格程度應(yīng)區(qū)別于一般言論。商業(yè)言論應(yīng)以較寬松的審查尺度作為檢驗標(biāo)準(zhǔn)。由行政、立法機關(guān)來認(rèn)定如何規(guī)制商業(yè)言論較司法機關(guān)為佳。商業(yè)言論附屬于商品或服務(wù)，不同類型的商品或服務(wù)，在功用上、性質(zhì)上、影響上均不相同，應(yīng)受到不同的規(guī)范。判斷某一言論是一般言論或商業(yè)言論，應(yīng)由司法機關(guān)來決定，若司法機關(guān)認(rèn)為對商業(yè)言論的規(guī)制，已經(jīng)深度涉入精神領(lǐng)域的自由，而非僅是經(jīng)濟(jì)的規(guī)制，應(yīng)從嚴(yán)審查，這可以避免國家對公民人格發(fā)展作重大的限制。
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關(guān)鍵詞：wto 金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議 金融自由化 證券監(jiān)管法律制度
化提供了具有約束力的根本原則、規(guī)則和制度，其價值取向在于自由、效率、秩序、安全。wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議的法律價值取向和相關(guān)規(guī)定都會對證券監(jiān)管法律制度產(chǎn)生影響，證券監(jiān)管法律制度對wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議倡導(dǎo)的金融自由化有反作用，兩者存在強烈的互動。
wto體系中有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議為金融自由化發(fā)展提供了具有約束力的根本原則、規(guī)則和制度，為國際金融服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展構(gòu)建了多邊談判機制與法律框架，揭開了金融服務(wù)貿(mào)易法律多邊化的序幕。證券業(yè)的自由化發(fā)展作為金融自由化的重要內(nèi)容，是wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議所要實現(xiàn)的目標(biāo)之一。證券監(jiān)管法律制度在保障wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議所倡導(dǎo)的證券業(yè)自由化的同時有可能成為其障礙，wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議與證券監(jiān)管法律制度之間存在互動關(guān)系。
一、wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議及其價值取向
wto為國際金融服務(wù)貿(mào)易構(gòu)建的法律框架包括：《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定)(GATS)、《金融服務(wù)附件》、《關(guān)于金融服務(wù)承諾的諒解》、《全球金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》。
GATS及《金融服務(wù)附件》是wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議的核心部分，GATS所發(fā)揮的作用正如其宗旨所述，“為服務(wù)貿(mào)易建立一個多邊框架，借以在透明度和逐步自由化的條件下擴大自由貿(mào)易，促進(jìn)各方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”。關(guān)于國際服務(wù)貿(mào)易的法律框架的主要原則及規(guī)定集中于GATS中，因此GATS構(gòu)成了第一個有關(guān)國際服務(wù)貿(mào)易法律多邊化的基本法。
鑒于金融服務(wù)業(yè)在服務(wù)貿(mào)易中的特殊重要的地位，而各國均對金融業(yè)加以嚴(yán)格的管制，對金融業(yè)自由化的發(fā)展的趨勢而言，這些管制構(gòu)成了主要的貿(mào)易壁壘。wto的成員達(dá)成了《關(guān)于金融服務(wù)的附件》作為GATS的補充與進(jìn)一步規(guī)定。該附件對GATS的適用范圍加以明確并對審慎措施及其承認(rèn)、金融服務(wù)貿(mào)易爭端的解決、金融服務(wù)的定義做了規(guī)定?！督鹑诜?wù)第二附件》主要是有關(guān)金融服務(wù)最惠國待遇條款的豁免，及各成員對其具體承諾中有關(guān)金融服務(wù)部分的改進(jìn)、修改和撤消等規(guī)定。
《關(guān)于金融服務(wù)承諾的諒解》確定了一些發(fā)達(dá)國家成員起草各自金融服務(wù)承諾的基礎(chǔ)，提出了烏拉圭回合參加方得以通過不同于服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定第三部分的方式在協(xié)定下的金融服務(wù)方面承擔(dān)具體承諾，但不得與總協(xié)定條款相沖突，并須保證達(dá)成的具體承諾在最惠國基礎(chǔ)上實施。
《全球金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》的內(nèi)容中有重要意義的是各成員方關(guān)于金融服務(wù)的具體承諾減讓表和第2條豁免清單，在全面的最惠國待遇原則的基礎(chǔ)上，將全球銀行、證券和金融信息貿(mào)易的95％以上納入wto的管理和爭端解決機制之內(nèi)。
wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議作為金融自由化發(fā)展的多邊法律框架，通過市場準(zhǔn)入及非歧視性原則及透明度原則及各成員方的具體承諾使各國開放本國金融市場，促使各國在金融服務(wù)貿(mào)易中逐步減少政府的行政干預(yù)，放松管制，保障金融資源以市場為配置基礎(chǔ)，實現(xiàn)資源在世界范圍內(nèi)的合理、優(yōu)化配置。
wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議作為調(diào)整國際服務(wù)貿(mào)易的規(guī)則，實質(zhì)是促進(jìn)金融自由化發(fā)展的多邊法律體系，有其特定的價值取向，其價值取向與精神實質(zhì)必然會滲透到其成員方相關(guān)法律中。本文認(rèn)為wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議的法律價值取向在于：自由、效率、秩序、安全。自由是整個現(xiàn)代法治的價值取向。wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議所推進(jìn)的自由著重于經(jīng)濟(jì)自由，在實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)自由的必要因素中，經(jīng)濟(jì)制度起著重要作用，一種經(jīng)濟(jì)制度若不能實現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)自由時，就是一種不完善的、有缺陷的制度，而實踐和理論都證明了經(jīng)濟(jì)自由只有在市場經(jīng)濟(jì)體制下才能成為現(xiàn)實，市場經(jīng)濟(jì)需要廣泛的經(jīng)濟(jì)自由，只有在充分實現(xiàn)了生產(chǎn)、交換、競爭、收益等自由的基礎(chǔ)上，市場經(jīng)濟(jì)體制才能正常地運作，從而更有效地發(fā)揮資源配置的作用，另一方面，只有市場經(jīng)濟(jì)體制才能有效地阻止國家權(quán)力過度膨脹對經(jīng)濟(jì)自由的破壞，才能保障通過實施有效的法律規(guī)則促進(jìn)競爭自由、契約自由和經(jīng)營自由，wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議所倡導(dǎo)的金融服務(wù)貿(mào)易自由化的實質(zhì)是要求一國政府在國內(nèi)及對外金融服務(wù)貿(mào)易中逐步減少政府的行政干預(yù)，放松管制，以市場為資源配置的基礎(chǔ)，實現(xiàn)資源的合理、優(yōu)化配置，獲取最佳的經(jīng)濟(jì)利益，這一過程以市場經(jīng)濟(jì)在世界范圍內(nèi)形成為前提，可以說，wto對各成員方最大的影響就在于其國內(nèi)市場經(jīng)濟(jì)體制的確立與完善，通過保障各成員方國內(nèi)金融業(yè)的自由從而促進(jìn)世界金融服務(wù)貿(mào)易的自由化，wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易通過確立市場準(zhǔn)入、非歧視性、透明度等原則促進(jìn)了貿(mào)易自由、競爭自由的實現(xiàn)，體現(xiàn)了對自由的崇尚與關(guān)注。
效率是指經(jīng)濟(jì)組織以既定的投入獲得最大的產(chǎn)出的經(jīng)濟(jì)資源的利用狀態(tài)。就法的價值而言，自由與效率有著同質(zhì)性。如前所述，自由在市場的功能主要是促進(jìn)效率，充分的經(jīng)濟(jì)自由是提高資源配置效率的必要手段，wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議通過確立實現(xiàn)金融自由化的宗旨以提高金融業(yè)效率，其大多促進(jìn)自由化目標(biāo)實現(xiàn)的規(guī)定都旨在提高國際金融領(lǐng)域的效率，金融服務(wù)貿(mào)易自由化使得金融領(lǐng)域的競爭加劇。市場準(zhǔn)入與國民待遇、最惠國待遇、透明度原則使得各國金融服務(wù)貿(mào)易提供者能積極參與全世界范圍內(nèi)的金融資源配置以提高效率，由此可見，效率亦為wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議的重要價值取向。
然而，wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議對自由與效率的關(guān)注并不意味著沒有約束的任性，金融業(yè)的高風(fēng)險性與不穩(wěn)定性及其巨大的破壞性都促使wto亦關(guān)注金融業(yè)的秩序與安全，提出應(yīng)尊重成員方國內(nèi)政策目標(biāo)，承認(rèn)成員方有權(quán)對境內(nèi)有關(guān)服務(wù)提供進(jìn)行管理并適用新的法律，規(guī)定了“謹(jǐn)慎例外”的原則，明確了wto對待金融業(yè)的自由化帶來的效率與保障金融業(yè)安全的監(jiān)管法律制度之間關(guān)系的態(tài)度，即在保障金融業(yè)安全穩(wěn)定的秩序的前提下，確保金融業(yè)自由化帶來的效率，后者是主線，前者是輔手段。因此，安全與秩序亦是wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議的重要的法律價值取向。
表達(dá)自由與網(wǎng)絡(luò)表達(dá)。媒體的形式和特點，決定了表達(dá)所使用的技術(shù)與方法，不同程度地制約著表達(dá)的效果?；ヂ?lián)網(wǎng)被稱作“第四媒體”，其用戶分布的全球化以及不存在統(tǒng)一的管理機構(gòu)的現(xiàn)狀，加大了國際社會和各國政府監(jiān)管的難度，客觀上促進(jìn)了人們表達(dá)權(quán)的實現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)造了交流思想、表達(dá)觀念的嶄新平臺，網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由作為傳統(tǒng)表達(dá)自由理論和實踐的延伸，為表達(dá)自由賦予了更加豐富的形式、內(nèi)涵與活力。
網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的特性。比較于報刊、廣播、電視等傳統(tǒng)媒體，互聯(lián)網(wǎng)具有無可比擬的傳播優(yōu)勢，包括表達(dá)的虛擬性、發(fā)散性、直陳性、匿名性、平等性、開放性、互動性、多媒體性等。比如，匿名性是指在網(wǎng)絡(luò)空間人們以數(shù)字符號代替自己的真實身份、年齡以及其他識別信息。直陳性是指人們回避了現(xiàn)實社會中群體規(guī)范的壓力，直抒胸臆，坦誠地表達(dá)心聲。平等性是指網(wǎng)絡(luò)表達(dá)跨越了社會群體的等級界限，每一位表達(dá)者都是平等的參與主體。開放性是指網(wǎng)絡(luò)是一個開放的意見平臺，只要不違法，就可以繞開傳統(tǒng)媒體的壁壘，不經(jīng)有關(guān)部門的批準(zhǔn)而表達(dá)自己的觀點。這些特性造就了互聯(lián)網(wǎng)最為珍視和最值得驕傲的價值──“自由”。
網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的本質(zhì)。表達(dá)是人類的一種本性，是人們生理和心理的一種需要，表達(dá)自由就是對這種需要的滿足，目的是實現(xiàn)自我價值。盡管網(wǎng)絡(luò)只是一種高科技的外在信息傳播工具，但卻使公民有了更方便、簡捷、有效、實際的自由表達(dá)和實現(xiàn)自身價值的方式，從而能夠平等地參與到國家事務(wù)與社會發(fā)展的進(jìn)程中來。表面上看，網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由源于網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)特點和對網(wǎng)絡(luò)的弱監(jiān)管性，但是從深層次講，網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的本質(zhì)在于推動了表達(dá)權(quán)的核心價值──個人自我價值的實現(xiàn)。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境里，表達(dá)成本降低，表達(dá)效能提高，表達(dá)積極性得到激發(fā)，個性得到張揚，個人價值得到多元化的展示。
網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的影響
網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的正面影響。網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由打破了傳統(tǒng)媒體對社會輿論的相對壟斷，使執(zhí)政黨能更全面地了解民意，提高了決策的科學(xué)化和民主化，從根本上促進(jìn)了民主實現(xiàn)的進(jìn)程。網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由深刻地影響著政治生態(tài)環(huán)境，不僅為發(fā)展民主政治提供了條件，而且產(chǎn)生著實質(zhì)性的影響，從而促進(jìn)了政治生活的全面發(fā)展，推動了政治體制改革。網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由是對公權(quán)力監(jiān)督制約的“天網(wǎng)”，有利于監(jiān)督政府忠實地履行職責(zé)。網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由可以起到社會“減壓閥”、“緩沖器”的作用，能使民眾壓抑、怨憤的情緒得到及時有效的宣泄，同時增進(jìn)了政府與民眾的溝通，有效地促進(jìn)了各種矛盾的化解。
網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的負(fù)面影響。如同硬幣的正反兩面，某種“進(jìn)步”或許同時具有破壞的功能。比如，網(wǎng)絡(luò)表達(dá)的匿名性，使得某些人可以肆無忌憚地進(jìn)行惡意誹謗，侵害他人名譽，或者擅自篡改、披露、傳播他人隱私而卻不受法律追究。又比如，互聯(lián)網(wǎng)造就了巨大的“網(wǎng)絡(luò)群體”，具備迅速而及時的群體強化甚至效應(yīng)，在某些觀點的誘導(dǎo)下，能夠短時間內(nèi)聚合個體的能量，放大個體的行為，引起群體性突發(fā)事件，甚至造成社會秩序的混亂。另外，網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由還容易被那些對現(xiàn)實不滿的人、組織、恐怖組織利用散布傳播謠言，攻擊和詆毀政府，制造事端，甚至危及社會穩(wěn)定和國家安全。
網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的適度限制。歷史經(jīng)驗表明，技術(shù)創(chuàng)新在促進(jìn)與提高人們表達(dá)能力的同時，也會不可避免地對既有傳統(tǒng)與法律體系產(chǎn)生沖擊和挑戰(zhàn)，引發(fā)新的社會問題。網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由正反兩方面的影響使我們認(rèn)識到，網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由必須得到法律規(guī)制，使對表達(dá)權(quán)的行使和限制達(dá)到均衡。針對網(wǎng)絡(luò)特點合理設(shè)計表達(dá)自由權(quán)的限制原則和標(biāo)準(zhǔn)，科學(xué)配置權(quán)利，實現(xiàn)法律的公平正義。
網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的法律規(guī)范
賦予表達(dá)權(quán)在憲法中的法律地位。表達(dá)自由是一種重要的憲法權(quán)利。早在1789年，法國《人權(quán)宣言》就規(guī)定：自由思想和意見是人類最寶貴的權(quán)利之一，每個公民都有言論、著述和出版的自由。1891年美國《權(quán)利法案》規(guī)定：國家不得制定剝奪言論與出版自由的法律。日本《憲法》規(guī)定：保障集會、結(jié)社、言論、出版及其他一切表現(xiàn)的自由。歐洲《人權(quán)公約》規(guī)定：人人有言論的自由。《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》規(guī)定：人人有自由發(fā)表意見的權(quán)利，包括尋求、接受和傳遞各種消息與思想的自由。我國《憲法》第35條規(guī)定，中國公民有言論、出版、結(jié)社、游行、示威的自由。黨的十七大報告明確指出：要切實保障人們的表達(dá)權(quán)。比較而言，我國《憲法》對表達(dá)權(quán)的規(guī)定不夠完善。比如，《憲法》第35條規(guī)定的只是一種政治權(quán)利，無法涵蓋公民的非政治表達(dá)權(quán)利。
建立健全網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的法律體系。就我國目前的立法來講，一方面對表達(dá)自由的規(guī)定散見于《刑法》、《民法通則》、《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》之中，另一方面針對網(wǎng)絡(luò)管理的法規(guī)或規(guī)范性文件有《電信條例》、《互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)管理辦法》、《互聯(lián)網(wǎng)站從事登載新聞業(yè)務(wù)管理暫行規(guī)定》、《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》、《計算機系統(tǒng)安全保護(hù)條例》、《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)辦法》等。然而這些法律法規(guī)存在著多頭立法、內(nèi)容雷同，甚或互有抵觸；禁止性規(guī)定較多，表達(dá)權(quán)處于附屬地位；立法層次低，主要是行政法規(guī)和部門規(guī)章等問題。制度的力量可以減少非規(guī)范性的網(wǎng)絡(luò)表達(dá)，因此網(wǎng)絡(luò)立法要及時跟進(jìn)，以適應(yīng)不斷發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)社會與網(wǎng)絡(luò)民主的需求。
要完善網(wǎng)絡(luò)表達(dá)的法律保障制度?！霸V權(quán)”是立法的重要內(nèi)容，目的是將公民享有的法定權(quán)利轉(zhuǎn)化為實際享有的權(quán)利。如果表達(dá)自由權(quán)失去了法律保障，那么這種權(quán)利就蛻化成一紙空文。我國表達(dá)自由權(quán)法律保障制度存在的一個主要問題就是，當(dāng)這種憲法權(quán)利受到侵害時找不到保障的途徑，而且由于網(wǎng)絡(luò)所導(dǎo)致的法律關(guān)系的復(fù)雜性，使得該問題變得更加突出。比如，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》規(guī)定了相對人違反本辦法時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，包括責(zé)令限期改正、沒收違法所得、罰款等，但是對行政機關(guān)承擔(dān)的法律責(zé)任只作了簡略規(guī)定。又如，《互聯(lián)網(wǎng)站從事登載新聞業(yè)務(wù)管理暫行規(guī)定》中則根本沒有規(guī)定相關(guān)部門違法行使職權(quán)時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。沒有法律保障的權(quán)利不是實際的權(quán)利，應(yīng)該完善保護(hù)表達(dá)自由權(quán)的、上訴、辯論、辯護(hù)、舉證程序，建立公正、高效、權(quán)威的司法制度，對相關(guān)案件依法受理、審理和執(zhí)行。
堅決打擊網(wǎng)絡(luò)違規(guī)違法犯罪活動。19世紀(jì)末的憲法學(xué)家戴西在《憲法學(xué)導(dǎo)論》中指出：“我們的現(xiàn)行法律允許任何人隨心所欲地談?wù)?、寫作或出版，但是如果他誤用了這項自由，就必須接受懲罰?！睂τ谶`反法律規(guī)定的表達(dá)自由，各國通常不予保護(hù)。比如，日本《憲法》第12條規(guī)定：國民自由之權(quán)利不得濫用。俄羅斯《憲法》第29條規(guī)定：不許進(jìn)行激起社會、種族或宗教仇視與敵意的宣傳或鼓動，禁止宣傳社會、種族、民族、宗教或語言的優(yōu)劣論。我國《憲法》第31條設(shè)置了表達(dá)權(quán)利的憲法界限，要求表達(dá)權(quán)的行使要囿于法律規(guī)范之內(nèi)，不得侵犯或損害其他權(quán)利或者其他主體的利益，否則就構(gòu)成了犯罪，就要受到法律的追究和制裁。如何對打著網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由之幌子而行違法犯罪之實的行為進(jìn)行有力、有效的查處與打擊，有待更加深入的研究和實踐。
參考文獻(xiàn)：
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關(guān)鍵詞：財產(chǎn)；自由；自我保存
一、 財產(chǎn)是自由的基礎(chǔ)
眾所周知，一個人的自由以其生命的存活與延續(xù)為前提條件，一個死尸是不可能享有自由的。而生命的存活與延續(xù)需要充足的物質(zhì)作保障，所以財產(chǎn)正是通過對生命的束縛來影響與限制自由的。
筆者認(rèn)為以下兩個因素是財產(chǎn)限制自由的根本原因。
首先，自然屬性是人的基本特性。人類是自然界中具有智慧和情感的高級動物，但其卻始終擺脫不了其自然屬性。他與其他動植物一樣，需要空氣、水、食物滿足自己的生理需求。因此這些能滿足人類生存需求的必需品對人類產(chǎn)生了極大地有益性，而正是其有益性驅(qū)使著人類對其控制范圍內(nèi)的有益物的占有與積累，從而使其變得稀缺，從而形成了最初的財產(chǎn)。而這些最初的財產(chǎn)就成了延續(xù)生命的必需品。
其次，趨利避害是不可否認(rèn)的人性特征之一。正如喜陰的植物總是躲著陽光生長，弱小的動物總會避開兇猛的動物一樣，人類對那些能夠滿足其生存需求的有財產(chǎn)必定會展開爭奪。而正是這種趨利避害的天性迫切要求財產(chǎn)歸屬關(guān)系的明朗化與固定化，即所有權(quán)的產(chǎn)生。在財產(chǎn)分配的過程中，必然會出現(xiàn)未得到財產(chǎn)的人，因為弱肉強食是自然界的鐵律。所以當(dāng)一個人沒有了能滿足其生存所必須的財產(chǎn)時，必然會出現(xiàn)兩種情況：其一，依附于他人之物而生存，即淪為奴隸。其二，因缺乏生存所必須的財產(chǎn)而死亡。急于求生的本能多數(shù)人會選擇第一種情況，從而導(dǎo)致奴隸社會的出現(xiàn)。眾所周知，在奴隸社會之中，奴隸因其依附于他人而生存故其喪失了自由。
人的自然屬性促使了最初財產(chǎn)的形成，而人的趨利避害的本性迫使這些最初形成的財產(chǎn)產(chǎn)生了所有權(quán)。當(dāng)財產(chǎn)具有了社會屬性，即財產(chǎn)所有權(quán)的已確定時，而關(guān)于像土地一樣影響人生存的財產(chǎn)的分配則決定著社會的形態(tài)的產(chǎn)生與演變。當(dāng)土地歸于君主或諸侯王所有時，其他的依附于君主或諸侯王而生存的人就淪為了君主的奴隸，他們的自由便不復(fù)存在，此所謂奴隸制社會；當(dāng)允許土地歸私人所有時，擁有大量土地的人成為了地主，如皇帝、諸侯、豪門貴族，平民百姓雖分得土地但卻背負(fù)了沉重的賦稅，因其土地所有權(quán)受限，導(dǎo)致其人身自由在一定程度上仍依附與他人，此所謂封建社會；由此可看出，財產(chǎn)是自由的基礎(chǔ)。
二、 財產(chǎn)是自由的保障
財產(chǎn)具有抵御風(fēng)險的功能，在現(xiàn)代社會中這種功能表現(xiàn)的尤為明顯。與財產(chǎn)對自由的限制一樣，財產(chǎn)對自由的保障也是通過對生命的保障體現(xiàn)出來的。人生活在自然界之中，就避免不了地震、洪澇等自然災(zāi)害的侵害。人生活在社會之中，就避免不了他人的侵害。而當(dāng)一個人擁有足夠的財產(chǎn)時，即使部分財產(chǎn)受損也不會影響其生存。當(dāng)一個人沒有足夠的財產(chǎn)時，因受損部分不能得到及時補足從而影響其生命。譬如，在雷電交加之時躲在房屋里必然要比在曠野之中更能保護(hù)人的生命，從而也保障了人的自由。在物權(quán)制度較完善的現(xiàn)代社會，此種功能表現(xiàn)的尤為明顯，保險業(yè)的發(fā)展與繁榮就是最好的例證。人們可以通過用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)籌得資金以備預(yù)防他人的侵害或自然災(zāi)害。
洛克人為，對于財產(chǎn)和承襲的天賦權(quán)利的表述要以自我保存作為起點，自我保存是一切物類共同擁有的強烈的欲求。洛克對霍布斯觀點的沿襲，他認(rèn)為自然狀態(tài)有不安全感，人們對突然死亡的恐懼是們對于自我保全的直接的動力，但是人們對于財產(chǎn)的自然權(quán)利仍然是自我保全的權(quán)利的一個由推而得知結(jié)論，假如每一個人都享有保全自身的權(quán)力的話，而且這個權(quán)力是自然的，他一定就具有對于為他的自我保護(hù)的所具有的一切東西的權(quán)利，因此，財產(chǎn)權(quán)是他自我保全的必需的手段，具有一定的正當(dāng)性。
合法的私有財產(chǎn)不受侵犯，這一條規(guī)定并不能預(yù)示著，一個人只要對某一項財產(chǎn)享有所有權(quán)，在任何情況之下，他們都擁有轉(zhuǎn)讓、處理以及拒接轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。財產(chǎn)與自由關(guān)系的關(guān)系在法律實踐當(dāng)中會遇到私有財產(chǎn)與公共利益沖突的情況，我國憲法規(guī)定，“國家為了公共利益的需要，可以依法依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給與補償”。這表明對國家私有財產(chǎn)有限度，某個人擁有一項資產(chǎn)但并不意味著對這項財產(chǎn)具有絕對的處置權(quán)。
三、財產(chǎn)是人類對物自由的延伸
從財產(chǎn)的本質(zhì)上看，是一種特殊的自由，是人類的人身與自由在物方面的發(fā)展和延伸，財產(chǎn)表明人對物的所有權(quán)和相關(guān)權(quán)利，它是所有者對物的使用、交易、占有、遺贈等一些方面擁有自主的決定權(quán)的法具體表現(xiàn)，它具體有使用權(quán)、排他權(quán)、修改權(quán)或者收入權(quán)等等，在形而上學(xué)角度看，這些權(quán)利在本質(zhì)上是擁有者對物的處置權(quán)利，雖然這一種自由處置權(quán)在其實現(xiàn)的過程中往往會受到公共利益等因素而受到限制以及約束，但是仍然不能改變自由的本質(zhì)特征。
財產(chǎn)是人類對物的一種自由，財產(chǎn)的最終目標(biāo)應(yīng)當(dāng)服務(wù)于人類的對其自身自由的保障，人類所擁有的財產(chǎn)，不論是公有財產(chǎn)還是私有財產(chǎn)，其最終的目標(biāo)是什么？財產(chǎn)還必須指向外于財產(chǎn)的另一個最終的價值，有的學(xué)者指出，對于所有財產(chǎn)權(quán)的理論都無疑會遇到一個問題，這個問題的本身也會與私有制財產(chǎn)發(fā)生不可避免的矛盾，從而使私有的財產(chǎn)的神圣性發(fā)生種種問題，以至于我們忽略這個矛盾而不能認(rèn)識其更深層次的價值。
二、性質(zhì)之辨：遷徙自由有何表征？
有關(guān)遷徙自由的性質(zhì)，學(xué)界主要存在四種觀點：（1）人身自由權(quán)。目前許多憲法學(xué)者持此觀點，許多國家憲法也把遷徙自由置于人身自由中加以規(guī)定。王世杰與錢端升認(rèn)為，人民的身體自由即包含“居止行動”的自由，遷徙自由，即令不經(jīng)憲法條文特別規(guī)定，似亦應(yīng)隨身體自由而存在。［18］李步云在其主編的《比較憲法》中，將遷徙自由列入“人身自由”一節(jié)加以闡述。王廣輝等學(xué)者在《比較憲法學(xué)》中也是將其列入“人身自由”一節(jié)。［19］（2）政治權(quán)利。劉武俊認(rèn)為“遷徙自由是公民應(yīng)當(dāng)享有的一項基本的公民權(quán)利和政治權(quán)利”［20］（3）經(jīng)濟(jì)自由權(quán)。以日本憲法學(xué)家蘆部信喜為代表?！斑x擇職業(yè)自由、居住遷徙自由與財產(chǎn)權(quán)，總稱為經(jīng)濟(jì)自由權(quán)。”［21］另一位日本憲法學(xué)家杉原泰雄也認(rèn)為，“經(jīng)濟(jì)自由權(quán)，一般包括財產(chǎn)權(quán)、勞動自由、契約自由、營業(yè)自由、居住與遷徙自由等。”［22］（4）綜合性權(quán)利。將遷徙自由置于人身自由權(quán)的范疇，同時又具有其他權(quán)利性質(zhì)。杜承銘認(rèn)為“它是一種帶經(jīng)濟(jì)自由權(quán)性質(zhì)的人身自由權(quán)”。［23］謝鵬程認(rèn)為它是“人身自由的一方面……具有一定的政治權(quán)的性質(zhì)”。［24］岳智明認(rèn)為它“屬于人身自由的范疇，是人的行動舉止自由的重要內(nèi)容，又具有社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利的性質(zhì)，與人的社會經(jīng)濟(jì)活動密切相關(guān)”。［25］以上學(xué)者關(guān)于遷徙自由性質(zhì)的論述均有一定道理，為筆者理解遷徙自由提供了線索、開闊了思路。筆者以為，揭示遷徙自由性質(zhì)的目的在于確定其相關(guān)統(tǒng)合點，進(jìn)而對其作出系統(tǒng)性的理論闡釋。
