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在我國，公安機關具有司法和行政的雙重屬性，而公安機關更是被立法者律賦予了諸如偵查、調解等法律職能?；鶎拥呐沙鏊突鶎用窬捎谠谄涔茌牭赜騼茸钪苯拥亟佑|到當?shù)氐母鞣N社會糾紛，而社會大眾對公安機關的心理認知和定位就是“有困難找警察”，從而使基層派出所民警成為了行使公安調解職能最主要的主體，左衛(wèi)民在其著作中就曾指出：“生活中發(fā)生的一切糾紛，都可以在派出所的值班室里被重新閱讀?！?/p>
一、我國現(xiàn)行公安機關調解糾紛的現(xiàn)狀
調解是一種產(chǎn)生糾紛的雙方或幾方當事人在當事人認可或法律認可的第三者介入并進行居中調停的情況下通過達成某種合意以解決糾紛的方式。調解作為一種非訴訟的糾紛解決方式，主要分為人民調解、司法調解和行政調解，公安調解屬于行政調解的一種，即公安機關依據(jù)法律規(guī)定的調解職權、調解程序、調解范圍等為基礎，經(jīng)由當事人申請而做為糾紛的中立方運用行政職權進行居中調停，促成當事人對糾紛的解決達成合意。從我國關于公安調解相關法律規(guī)定中和公安機關進行調解的實踐工作中，可以明確地得出如下結論，即我國現(xiàn)階段基層派出所和基層民警隊伍在日常工作中調解種類繁多的社會糾紛占據(jù)了相當大的工作比重，這些社會糾紛中最主要包括了兩大類：一是治安糾紛及其與治安糾紛相關聯(lián)的民事糾紛，二是普通的民事糾紛。在這兩種糾紛中，從公安機關登記在案的情況看，治安糾紛較之一般民事糾紛而言占據(jù)了糾紛中較大的比重，從而使得治安糾紛成為公安機關行使調解職權的主要對象，但應當注意到大量的現(xiàn)場調解糾紛和爭議不大的一般民事調解并沒有被統(tǒng)計和登記出來，所以并不能簡單地利用數(shù)字的量化來評估和判定公安機關調解民事糾紛的存在價值和社會積極意義。
（一）我國公安機關調解治安糾紛的現(xiàn)狀
治安調解屬于行政調解的一種，而治安調解的對象正是因民間糾紛引起的治安案件。根據(jù)公安部《公安機關治安調解工作規(guī)范》指出，所謂治安調解，是指對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理、情節(jié)較輕的治安案件，在公安機關的主持下，以國家法律、法規(guī)和規(guī)章為依據(jù)，在查清事實、分清責任的基礎上，勸說、教育并促使雙方交換意見，達成協(xié)議，對治安案件做出處理的活動。我國公安機關調解治安糾紛的主要法律法律依據(jù)有《中華人民共和國治安管理處罰法》和《公安機關辦理行政案件的程序規(guī)定》等。
其中，《中華人民共和國治安管理處罰法》第九條規(guī)定：“對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者毀損他人財物等違反治安管理的行為，情節(jié)較輕的，公安機關可以調解處理。經(jīng)公安機關調解，當事人達成協(xié)議的， 不予處罰。經(jīng)調解未達成協(xié)議或者達成調解協(xié)議后不履行，公安機關應當按照本法的規(guī)定對違反治安管理行為人給與處罰，并告知當事人可以就民事爭議依法向人民法院提起民事訴訟。”本條概括地規(guī)定了警察調解的適用條件、范圍和法律效力。
而我國公安部于2006年頒布的《公安機關辦理行政案件的程序規(guī)定》中的第十章則對公安機關調解治安糾紛做出了更為細化的規(guī)定。其中第152條規(guī)定了可以進行治安糾紛調解的情形，即對于因民間糾紛引起的毆打他人、故意傷害、侮辱、誹謗、誣告陷害、故意損毀財物、干擾他人正常生活、侵犯隱私等情節(jié)較輕的治安案件，具有下列情形之一的，公安機關可以調解處理：（1）親友、鄰里、同事、在校學生之間因瑣事發(fā)生糾紛引起的；（2）行為人的侵害行為系由被侵害人事前的過錯行為引起的；（3）其他適用調解處理更易化解矛盾的。對不構成違反治安管理行為的民間糾紛，應當告知當事人向人民法院或者人民調解組織申請?zhí)幚?。?53條規(guī)定了不適宜進行治安調解的情形，即有下列情形之一的，不適用調解處理：（1）雇兇傷害他人的；（2）結伙斗毆或者其他尋釁滋事的；（3）多次實施違反治安管理行為的；（4）當事人明確表示不愿意調解處理的；（5）其他不宜調解處理的。
在傳統(tǒng)的法律規(guī)范中，相關的民事習慣只有在經(jīng)過相關立法部門的許可之后才有成為民事立法的可能性。然而由于現(xiàn)階段民事立法的實行，一些民事習慣在民事立法中也有能夠成為民事立法可能性。從我國的法律制度角度看，我國在封建社會中對于法律的要求多數(shù)是以刑法為主要執(zhí)行法律，其他法律并存，無論是針對刑事還是民事都是以刑法為主要處罰標準。隨后隨著封建社會的沒落，在法律方面也逐漸出現(xiàn)了新形勢，然而在民事立法中依然存在關于民事習慣的不足。因此文章中筆者主要針對民事習慣與民事立法、民事習慣形成的原因，對民事習慣在民事立法中的合理定位進行了研究。
一、我國民事習慣的形成的主要原因
人們在日常生活中的民事習慣是經(jīng)過長時間發(fā)展而存在的，民事習慣形成的主要原因其一方面是與我國傳統(tǒng)文化傳統(tǒng)有著密不可分的關系；另一方面則受到我國的法律管理方式的影響。與此同時，民事習慣在不斷形成的過程中，會不斷受到人們生活行為習慣的影響而逐漸轉變成為相對規(guī)范的民事習慣，也就是說民事習慣是人們在長期的生活發(fā)展過程中，經(jīng)過人們的不斷影響，從而逐漸形成的行為規(guī)范。經(jīng)過長時間不斷的發(fā)展，逐漸在人們的生活、行為中刻下深刻的烙印。
（一）封建社會中存在的管理方式形成民事習慣
我國在封建社會中多數(shù)都是以君主專制為主要的國家性質，在封建社會中國家管理者一般在治理國家的同時多數(shù)都是以皇權為主要維護對象，對家族的利益進行維護。在君主專制的管理模式下，對于法律的擬定其多數(shù)是對皇權的基本利益的維護，所以在法律中才會存在以刑法為主的情況。在封建社會中，由于主要的法律形式是以刑法為主，關于民事的相關法律相對而言并未得到重視，因此，在當時的社會環(huán)境下，在民間難免會出現(xiàn)百姓自治的現(xiàn)象，即封建社會中的存在的管理方式。當時社會管理制度的狀況在一定程度上管理者和百姓都存在各自的管理方式，然而相對統(tǒng)一的管理方式卻沒有一定的整理。因此，在此社會環(huán)境的影響下，百姓間存在的獨有的管理方式經(jīng)過時代的變遷，就逐漸演變成了現(xiàn)在的民事習慣，對社會中的一些民事現(xiàn)象進行調整和規(guī)范。
（二）我國傳統(tǒng)農(nóng)村地區(qū)形成的民事習慣
在我國傳統(tǒng)的農(nóng)村地區(qū)，如果發(fā)生了民事糾紛事件，很少通過法律途徑進行解決，而是雙方私下經(jīng)過調解進行解決。多數(shù)人認為相對傳統(tǒng)的農(nóng)村地區(qū)在進行事情解決時，一般是根據(jù)人與人之間的關系進行解決，因此在這中社會環(huán)境的影響下，更加促進人與人之間主動進行交往，提高人與人之間的信任程度，這種“民事習慣”在傳統(tǒng)的農(nóng)村地區(qū)更具有權威性。面對這種社會環(huán)境，相對完善的民事立法對其民事習慣幾乎不能進行改變，所以，每當存在民事糾紛事件時，人們會習慣性的按照民事習慣進行解決，而不是依據(jù)法律進行調節(jié)。哪怕是發(fā)展到現(xiàn)在，在一些以農(nóng)村人口為主的環(huán)境中，在進行民事糾紛事件解決時，仍然是采用民事習慣的解決方式。
與此同時，在相對傳統(tǒng)的農(nóng)村地區(qū)中，除了不采取法律形式解決糾紛之外，還存在關于禮儀的說法。這里所指的禮不僅是基本的待人禮儀，同時還包括了人自身以及社會中存在的基本道德素養(yǎng)。在傳統(tǒng)的農(nóng)村地區(qū)中，對于人與人之間的身份要求十分明顯，因此，對于處理事情時的禮儀就顯得尤為重要。受封建社會管理方式的影響，傳統(tǒng)農(nóng)村地區(qū)在進行民事糾紛事情處理時仍然是采用民事習慣的解決方式，不過不同的是傳統(tǒng)的農(nóng)村地區(qū)在此基礎上添加了禮儀的思維觀念。因此，該地區(qū)在進行民事糾紛事件處理時，多數(shù)仍然是采用民事習慣的處理方法，但是在相對比較大的民事糾紛事件中運用了法律。因此，對于禮儀的運用其實是由傳統(tǒng)民俗發(fā)展而來，其構建的基本聯(lián)系是人與人之間的信任。因此，傳統(tǒng)農(nóng)村社會中人與人之間的信任，并不存在實際的依據(jù)，大多數(shù)只是在逐漸發(fā)展的過程中形成的處理規(guī)范，也就是說在傳統(tǒng)的農(nóng)村社會中，人與人之間的基本信任其實并不是對于人的信任，其實是事情發(fā)生時對于民事習慣的熟悉而形成的習慣。因此，在傳統(tǒng)的農(nóng)村地區(qū)中，人與人之間存在的信任在發(fā)展中對民事習慣形成影響，在一定程度上也是人們的依靠。在社會的不斷發(fā)展中，逐漸演變成為民事習慣對民事立法形成影響，在人們日常的生活中，面對民事糾紛事件處理時，這種“信任”會戰(zhàn)勝理性，在禮儀的基礎上對事件進行處理，同時這種處理方式人們會更加理解、接受。
（三）習慣自身傳承的平穩(wěn)性是形成民事習慣的主要原因
習慣是行為的不斷重復而形成的，這一點在民事習慣的形成原因中同樣適用，民事習慣在不斷的發(fā)展過程中，其實就是對社會中行為的觀察。也就是說在社會中，人們生活留下的痕跡以及行為都是對民事習慣的預習。在社會環(huán)境的不斷發(fā)展中，人們會主動的將不適合各自生活及發(fā)展的民事習慣進行排除，而遺留下來的民事習慣則會被不斷的調整，被觀念接受，從而形成穩(wěn)定的民事習慣。與此同時，民事習慣自身所具有的平穩(wěn)性十分牢固，也就是社會環(huán)境不斷的發(fā)展變化，而民事習慣依然不斷進行傳承的原因所在。
民事習慣自身不斷進行傳承是歷經(jīng)上千年的時間累積，由此產(chǎn)生的行為習慣，尤其是現(xiàn)如今建立民事立法階段中，對于民事習慣的納入顯得更加重要。因此，我國千百年來我國形成的民事習慣，在建立民事立法的過程中，具有不可或缺的作用，民事習慣在民事立法中也具有其獨特的合理定位。
二、民事習慣在民事立法中的合理定位分析
（一）民事習慣能夠促進民事立法的執(zhí)行
在人們的生活中，民事習慣是存在于其中的，關于民事的種種習慣早已對人們的行為以及生活造成影響。與此同時，人們在日常的生活中，其自身的道德標準、道德素養(yǎng)高低對民事習慣具有一定程度的影響，同時在進行民事習慣執(zhí)行時是需要借助社會道德言論對其進行支持。在社會中如果出現(xiàn)了違背民事習慣的行為，其行為主體一定會受到社會輿論的職責，遭受道德標準的規(guī)范，同時在良心上也會造成心理不安。所以一般情況下人們在社會中進行活動的同時，多數(shù)都會遵循民事習慣進行活動。由此對于民事習慣的法律來源進行了一定程度的認同，在進行民事立法編寫時也可以采納其中合理之處，對人們的行為進行規(guī)范和約束。將人們的日常習慣經(jīng)過整理之后與民事立法進行結合，使人們在守法的同時存在一定的親切感，有助于促進民事立法的執(zhí)行，同時將執(zhí)行民事立法的成本節(jié)省，在一定程度上提升了執(zhí)行民事立法的法律效率。
（二）民事習慣能夠完善民事立法的不足之處
現(xiàn)階段人與人之間的關系日益密切，交往程度日益復雜，但是個人之間的思維方式仍然存在很大差異，因此在人與人之間進行交往的同時，不僅要注意人與人之間交往關系度的掌握，同時還要在個人素養(yǎng)上進行提升。在社會不斷發(fā)展的過程中，對于未發(fā)生之事并不能進行明確的了解，因此，民事立法中存在的滯后性以及與法律執(zhí)行目的不相符的缺點就暴露無遺。但是，民事習慣卻可以從一定程度上將民事立法中的不足之處進行完善，在一定程度上將民事立法中的不足之處之間優(yōu)化并完善。因此，將民事習慣與民事立法進行結合，不僅是對民事立法的完善，同時也是將民事立法中存在的不足之處進行改善，將民事立法維持其原有的法律開放性。
（三）將民事習慣納入民事立法中，提高自身法律資源的合理使用
我國在進行民事立法建設的過程中一直以來多數(shù)是以采納國外相關法律為主，但是在法律借鑒的過程中，卻將基本的問題忽略，也就我國基本國情與國外制度并不相符，如果長期采用國外的民事立法制度，不僅對于我國民事基本情況造成一定影響，同時對于我國自身的法律資源也是一種浪費。我國的基本社會發(fā)展情況與我國的基本國情在民事立法的建設中存在重要的意義，民事習慣要來自于人們的日常生活，同時又作用于人們的日常生活。如果在進行民事立法的過程中忽視了這一點，那么在民事立法執(zhí)行時就會失去基本的效果。因此對我國基本的社會生活情況進行了解，并且將民事習慣納入民事立法之中，在一定程度上不僅提高了自身法律資源的合理使用效率，同時讓人們對于民事立法進行尊重，將民事立法的威嚴進行提高。
（四）民事習慣自身處理事件的靈巧有利于優(yōu)化民事立法的僵硬
民事立法自身在實施的過程中其實是比較僵硬的，例如一些民事糾紛的小事在法律條文中可能并不會進行詳細的描述，或者對其解決方法進行人性化的處理，這時民事習慣就會利用其自身的靈巧性在其基礎上對其進行彌補。其中的原因是由于民事習慣主要來源于生活，是生活中的行為在不斷發(fā)展過程中而逐漸形成的習慣規(guī)范，因此在人們生活的各個角落都包含了民事習慣。法律在進行執(zhí)行的過程中遇到無法人性化解決的事件時，民事習慣就會發(fā)揮其作用，將其進行解決。所以民事習慣在民事立法中同樣具有中和僵硬的民事立法、讓民事立法來源于人民又作用于人民，在解決民事糾紛事件、以及建立民事立法過程中，將其自身的僵硬性進行完善。
（五）民事習慣中獨特的親民性可以促進民事立法的實施
我國歷來重視公安機關處理社會糾紛,但是由公安機關出面處理的糾紛多數(shù)集中于治安、刑事領域。公安機關調處民事糾紛的制度,無論在立法層面還是警務實踐中都相對較少,而近些年來,民事糾紛在實務中一直呈上升的態(tài)勢,而面對這些民事糾紛,如果公安機關束手不管,就會降低警察在百姓中的形象,警察化解民事糾紛顯得極為重要。
一、警察化解民事糾紛的立法現(xiàn)狀
就我國目前的立法現(xiàn)狀而言,警察執(zhí)法過程中可以化解民事糾紛的依據(jù)主要散見于以下幾個條款之中:(1)《中華人民共和國人民警察法》第3章“義務和紀律”中,第21條有十分明確的規(guī)定:“對于公民提出的解決糾紛的明確要求,應當給予幫助”。(2)《中華人民共和國治安管理處罰法》第9條明確規(guī)定:“對于因民間糾紛違反治安管理的行為,情節(jié)較輕的,公安機關可以調解處理,經(jīng)公安機關調解,當事人達成協(xié)議的,不予處罰,經(jīng)調解未達成協(xié)議或者達成協(xié)議后不履行的,公安機關應當依照本法的規(guī)定對違反治安管理行為人給與處罰,并告知當事人可以就民事爭議依法向人民法院提起民事訴訟?！?3)公安機關實踐中普遍運用的《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》(以下簡稱《程序規(guī)定》)以及公安部以《公安機關治安管理處罰法》為本源而制定的《公安機關執(zhí)行<中華人民共和國治安管理處罰法>有關問題的解釋》中,也對公安機關化解民事糾紛的問題作了若干規(guī)定?！冻绦蛞?guī)定》第10章第145條-151條對公安機關執(zhí)法過程中的調解程序作了明確的規(guī)定。
二、學界關于警察化解民事糾紛的爭議
關于警察執(zhí)法是否應當化解民事糾紛,學界歷來有各種不同的觀點,主張者有之,反對者亦存在。反對者則認為:(1)警察權是一種行政權,行政權化解民事糾紛有悖于民法意思自治的原則。(2)依照我國現(xiàn)行的法律法規(guī),民事糾紛作為一種非治安案件,而且由于公安人員的個人能力、經(jīng)驗的差異,難免會造成警察處理民事糾紛的標準的不一致。(3)就我國目前的立法而言,一些關鍵的法律概念仍然處于模棱兩可的狀態(tài),會造成警察執(zhí)法混亂。(4)讓公安機關化解事無巨細的民事糾紛,會導致公安機關所接受的任務過于繁重。
三、警察化解民事糾紛的必要性與意義
我們認為,民事糾紛中應當引入警察權,警察調解民事糾紛必要而具有重要意義。
第二,行政解決機制在處理方式上具有多樣性。我國有關法律在行政機關解決糾紛的處理方式上往往具有很大的概括性,一般只是概括性地規(guī)定“由人民政府處理”(《土地管理法》第16條)、“由當?shù)乜h級或者鄉(xiāng)級人民政府依法處理”(《森林法》第17條)、“由有關人民政府處理”(《草原法》第16條)等。當然,也有一些法律明確規(guī)定了具體的處理方式,如《水法》第56條、第57條分別規(guī)定了“由上一級人民政府裁決”和“申請縣級以上地方人民政府或者其授權的部門調解”的糾紛解決方式。對于法律只概括性規(guī)定由行政機關“處理”或“依法處理”的情形,事實上行政機關就具有了處理方式的選擇權,可以采取具有強制性的“裁決”、“責令”、“確定”等處理方式,也可以采取非強制性的“調解”等處理方式。因此,行政機關處理農(nóng)村的民事爭議在手段上具有多樣性,既可以采取強制性的手段,也可以采取非強制性的手段。
第三,行政解決機制在處理主體上具有法定性。在我國具有特定民事爭議處理權的機關一般為人民政府,而不是人民政府的組成部門。比如,單位之間的土地所有權和使用權爭議,由縣級以上人民政府處理;個人之間、個人與單位之間的爭議,由鄉(xiāng)級人民政府或者縣級以上人民政府處理(《土地管理法》第16條);單位之間發(fā)生的林木、林地所有權和使用權爭議,由縣級以上人民政府依法處理;個人之間、個人與單位之間發(fā)生的林木所有權和林地使用權爭議,由當?shù)乜h級或者鄉(xiāng)級人民政府依法處理(《森林法》第17條)等?？梢?對民事爭議的處理主體具有明顯的法定性,且法律將糾紛的處理權主要賦予了人民政府。在農(nóng)村行政糾紛的解決上,不管是村民自治權糾紛,還是可以納入行政復議的糾紛,其在糾紛解決主體上也明顯具有法定性。
張某在明知薛某已婚的情形下發(fā)生同居關系，并在相處中薛某通過微信紅包、銀行轉賬、贈送物品等形式先后向張某贈送上萬元，且張某以懷孕為由要求薛某買房進行安定，薛某也先后轉賬一百多萬，其后雙方感情破裂，薛某以民間借貸為由要求張某返還因購買房屋的借款本金及利息。根據(jù)法律規(guī)定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實應當提供證據(jù)加以證明，否則應承擔不利后果。薛某提供了金融機構的轉賬憑證及聊天記錄，張某抗辯該款項系支付給其和腹中胎兒的補償費用，但提供的微信及短信記錄無法證明其主張事實，亦無其他證據(jù)證明雙方存有其他法律關系的意思合意及法律事實，法院最終未支持張某主張的該款項系侵權行為補充的抗辯理由，依據(jù)民間借貸關系認定證據(jù)及民事訴訟中的舉證責任的相關法律支持薛某的訴訟請求。該案件中不僅體現(xiàn)了民事訴訟舉證責任中的蓋然性原理，同時也體現(xiàn)出張某的律師在深知“夫妻共同財產(chǎn)平等處理權”后，意欲回避將薛某的財產(chǎn)處分行為認定為贈與，并試圖幫助張某維持所獲得財產(chǎn)現(xiàn)狀的情形。但實務中，婚外情關系破裂后，其財產(chǎn)糾紛更是復雜，有必要進行對比分析。
一、利用合同效力的相關法律追回財產(chǎn)的情形
2008年劉某與張某訂立協(xié)議約定，劉某借給張某百萬用于購買房產(chǎn)，張某用其所有房產(chǎn)作為抵押，并承諾終生不嫁他人只做⒛車那槿耍如果張某違反協(xié)議需要返還借款，如果劉某提出解除情人關系，張某有權不歸還借款，且將該筆借款沖抵做精神賠償款和生活補助款。同年，劉某與張某再次簽訂補充協(xié)議，約定劉某已出資70萬元，以張某的名義購買房產(chǎn)且按揭付款由劉某負責，張某自愿做劉某的情人，如果張某違反承諾需退還70萬元以及按揭款；如果劉某提出解除與張某的情人關系，則張某有權不退還以上款項，并約定雙方以情人關系相聚期間，張某在沒有專屬生育協(xié)議之前不得生育。后因雙方關系破裂，劉某訴至法院，請求確認雙方之間的協(xié)議無效，并且返款借款。一審法院認為，劉某與張某之間的協(xié)議違反了法律規(guī)定和公序良俗，損害了社會公德，破壞公共秩序，應屬無效行為，民事行為無效，所得財產(chǎn)應返還。宣判后，張某不服提起上訴稱，雙方對協(xié)議無效均由過錯，應當各自承擔相應的責任，一審判決將責任全部歸于張某，有違合理，顯示公平。二審法院認為，劉某與張某無視我國的婚姻制度，企圖用金錢維系不正當?shù)那槿岁P系，其行為違背了社會公德，損害了社會的公序良俗，故雙方所訂立的兩份協(xié)議內容，法律均不予保護，以本案不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍，裁定撤銷一審判決，駁回劉某的。本案顯然比第一個案件復雜，既有借貸協(xié)議的內容，也有附解除條件贈與協(xié)議的體現(xiàn)，其中情人關系決定著該案系爭款項的返還。一審法院以公序良俗原則否定協(xié)議的效力，再按合同無效的處理方式要求返還款項，可能存在間接引導發(fā)生婚外情關系后行使財產(chǎn)贈與撤銷的情形，造成不良的社會輿論導向；二審的判決不僅表明對違背公序良俗轉化為借貸的行為不予支持，同時以委婉的方式兼顧法律與社會輿論導向，駁回劉某的訴訟請求，也為法院處理的民事糾紛設定必要的界限，也表明法院對非正常的財產(chǎn)權益采取的謹慎態(tài)度，但此判決并未意味著財產(chǎn)糾紛已經(jīng)解決，劉某擅自處分婚姻期間夫妻共同財產(chǎn)的行為意味著劉某的配偶仍有財產(chǎn)損失的救濟權。
二、利用夫妻共同財產(chǎn)平等處理權相關法律追回財產(chǎn)的情形
現(xiàn)實中，追回夫妻一方擅自處分共同財產(chǎn)的行為也甚是常見，主要根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第十七條，但法律實務中，法院對于該條款的運用也相當謹慎，如某法院判決中“本院認為，根據(jù)婚姻法規(guī)定：夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應當平等協(xié)商，取得一致意見；他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，不能證明朱某（第三人）在明知或應知門某（妻）不同意贈與，而仍接受門某（夫）贈與款項的情形存在。在此情況下，門某（妻）要求宣告贈與合同無效，并索回款項的請求，缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。如門某（妻）認為其財產(chǎn)權益受到損害，其可向門某（夫）主張賠償?！保摪鸽m然從一定程度上遏制了擅自處分夫妻共同財產(chǎn)一方利用配偶追回贈與財產(chǎn)的行為，但將婚外情關系中財產(chǎn)處分涉及的第十七條第二款“善意第三人”的舉證責任分配給原告，顯然對原告的舉證責任略微嚴格，有類推適用《中華人民共和國婚姻法》第十九條第三款和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第十八條之嫌疑，雖然法院判決配偶可以向有擅自處分財產(chǎn)一方主張賠償，但婚姻關系仍存續(xù)意味著原告財產(chǎn)救濟權的喪失，若婚姻最終破裂此時原告向婚姻過錯方主張賠償是否適用訴訟時效，顯然仍屬于法律空缺部分。也有法院將夫妻一方擅自處分財產(chǎn)行為中“善意第三人”的舉證責任結合正常人的判斷能力確定，顯然從法律及社會效果上更加具有說明力，如“李丙（夫）擅自將夫妻共同財產(chǎn)贈與李甲，既未征得蔣乙（妻）同意，也未事后取得蔣乙追認，其行為已侵害了蔣乙的合法權益，屬無權處分，贈與行為應屬無效。同時，李甲明知李丙已婚的事實，作為成年女性，應當具有相當?shù)呐袛嗄芰εc社會經(jīng)驗，明知李丙支出錢款用于其購房、購車將會侵害李丙配偶即蔣乙的合法權益。因此，李甲無故接受李丙的贈與，不符合社會生活的常理。蔣乙要求確認李丙與李甲之間的贈與行為無效，并以其共有權人的身份主張李甲返還夫妻共同財產(chǎn)，于法有據(jù)”。
我國行政調解沒有一部統(tǒng)一的法律，而是分散在不同的法律文件中予以規(guī)定。目前設定行政調解的法律文件種類形式多樣，層次參差不齊。“據(jù)不完全統(tǒng)計，涉及行政調解的法律有近40部，行政法規(guī)約60部，行政規(guī)章約18部，地方法規(guī)約70部，地方規(guī)章約45部，另有大量一般規(guī)范性文件?！庇嘘P行政調解的規(guī)定分散在如此眾多的文件中，人們難以掌握。并且這些規(guī)定內部不協(xié)調，相互沖突的地方屢見不鮮。在名稱上也不統(tǒng)一，有用“調解”的，有用“處理”的，不僅糾紛當事人無所適從，就是行政主體的工作人員也搞不清楚。由于法律法規(guī)過于分散，導致難以形成合力，因此，在實踐中發(fā)揮的作用也很有限。
1.2行政調解制度內容簡單，對象范圍狹窄
目前我國的行政調解相關法律條文十分簡約，其內容僅涉及調解發(fā)生的情形、調解的主體和對象。而且調解的對象相對含糊，并無確切的范圍和限度。對象主要包括民事糾紛對財物損害賠償糾紛，對人身損害賠償糾紛輕微違法行為權屬爭議行政賠償、補償?shù)臄?shù)額爭議。呈現(xiàn)出較大的人為確定因素，容易與其他處理糾紛的方式相混淆，不利于當事人選擇正確解決糾紛和爭議的方式。調解范圍設置的局限性，將難以充分發(fā)揮其在現(xiàn)代行政管理中應有的作用。由于規(guī)定得不詳實，缺少與之相應的程序，操作性不強，容易導致憑經(jīng)驗辦事，使行政調解的運作呈現(xiàn)一定的盲目性和任意性。
1.3行政調解缺乏基本的程序性保障
我國設定行政調解的法律文件幾乎都只設立了行政調解，而沒有設立具體調解程序實踐中行政調解主體往往依照其他行政程序或自創(chuàng)調解程序進行調解，隨意性大。程序是公正、合理、及時解決糾紛的有力保證，行政調解缺乏基本程序保證，當事人很可能因程序不公而對調解結果不滿，從而使調解協(xié)議難以自覺履行。在我國目前的法律法規(guī)中，對調解程序規(guī)定的極少，只在《合同爭議行政調解辦法》中有了較為詳細的規(guī)定，而《辦法》也只規(guī)定了申請—受理—調解—終結—歸檔五個簡單的程序，缺少了行政調解所必須的一些程序性措施和原則，比如在調解之中，應該聽取當事人陳述和申辯，對重要事項進行調解采用聽證程序等。這是程序民主、程序正義的基本要求。這些程序性缺陷常常使當事人對行政主體失去信任，導致行政調解功能難以發(fā)揮。
2完善我國的行政調解制度的設想
根據(jù)上述分析，我國行政調解制度在法律規(guī)定方面存在諸多不足的地方，導致該制度在實踐中操作性不強，不能將其應有的功能充分發(fā)揮。為適應現(xiàn)代社會發(fā)展的需要，必須積極完善行政調解制度。針對我國現(xiàn)有的行政調解規(guī)則，筆者認為應當從統(tǒng)一法律規(guī)范，擴大對象范圍，規(guī)范程序及賦予協(xié)議法律效力等四方面進行設想。
2.1行政調解法律規(guī)范統(tǒng)一化
2.1.1確立行政調解制度的基本原則
一項制度所確立的原則具有最高效力，對于活動的開展具有指導意義。同樣的，行政調解必須在法律規(guī)定的范圍內進行，凡是法律上明文規(guī)定可以適用行政調解，方可適用，同時要以當事人自愿為前提。如果法律沒有規(guī)定，當事人不愿意的，決不能強行調解。行政調解應當遵循一定的原則：
（1）合法原則。
行政法治原則是行政法的基本原則，行政調解作為一種行政行為，當然也應當遵守合法性原則的要求。具體表現(xiàn)在行政調解必須遵循法律、法規(guī)的規(guī)定，要受到法的理念與精神的支配，公平、公正地化解糾紛，有效地保護各方當事人的合法權益。
（2）自愿、自治原則
自愿是行政調解得以進行的前提條件。行政調解行為與其他絕大部分行政行為的區(qū)別之一就是其不具有強制性，行政機關在調解中只能是組織者、中間人，其不能在當事人拒絕接受調解時強制進行。自治是指當事人在自愿的基礎上強調當事人的親力親為，自覺處分自己的實體權利。按照自愿、自治原則，當事人有權決定是否接受調解，在調解中如何主張自己的合法權益，對調解結果是否接受等，但需注意的是，該項原則必須在不違反法律、法規(guī)和政策，不影響和損害當事人、第三人的權益和公共利益的前提下適用。
2.1.2設立統(tǒng)一的法律規(guī)范
我國的法律文件對于行政調解規(guī)定從實體法上看較為分散。然而挪威、美國都先后制定了《糾紛解決法》。歐盟、聯(lián)合國也正在起草倡導適用調解手段解決社會矛盾、糾紛的法律文件。可見，訴訟外調解是現(xiàn)代法律制度發(fā)展的一大趨勢。我國應該適應社會的變革要求，修訂相關法律。在條件成熟時，應該考慮制訂統(tǒng)一的《行政調解法》。在《行政調解法》中，明確界定各種制度化調解機構的全縣、效力、人員構成及資質條件；確定國家和各級政府對不同的調解所應承擔的資源投入、管理、監(jiān)督、保障的職責和權限范圍；解決調解以及其他糾紛解決程序與正式的司法程序之間的沖突，減少各種機制之間的沖突和重復，使包括司法在內的糾紛解決機制整體運行更為合理和有效；建立對調解的司法審查與救濟程序，保障當事人的合法權益和社會公正。
2.2行政調解范圍普遍化
從美國的經(jīng)驗來看，其調解發(fā)展非常迅速，適用范圍也在逐步擴大。近年來，調解解決爭議范圍進一步擴大，對于有關消費者權益保護、租佃關系的民事爭議和小型的刑事案件等諸多糾紛均納入到調解的范圍之中。然而如前所述，我國行政調解范圍大致局限于民事糾紛、輕微的刑事案件以及行政賠償和補償?shù)臄?shù)額爭議這幾個方面，實際上，調解機制在涉及行政自由裁量權的爭議中，能夠較好地發(fā)揮作用。因此，行政調解范圍應從現(xiàn)有的解決與行政管理有關的民事爭議，擴展到行政爭議的解決中去。只要不與法律規(guī)定相抵觸，或侵害行政相對人之外的第三人的合法權益，行政糾紛就可以適用調解。
參考文獻
［1］熊文釗.現(xiàn)代行政法原理［M］.法律出版社，2000.
一、行政調解概念
（一）行政調解的概念
我國學界對行政調解的概念歷來具有爭議。爭議主要集中在兩個觀點：一種觀點側重調解的客體，認為行政調解是指對行政糾紛的調解。另一種觀點側重調解的主持者，認為行政調解是指國家行政機關所作的調解。
本文作者偏向第二種觀點，認為行政調解具體應當界定為：雙方當事人在在平等協(xié)商基礎上，國家行政機關通過說服、引導等方法，自愿達成調解協(xié)議，從而解決民間糾紛。這一界定既體現(xiàn)行政調解的特點，又與人民調解的概念規(guī)定相區(qū)分。
（二）行政調解特征
1、行政調解在調解的主持者上具有特定性。行政調解是依法享有國家行政權的行政機關、法律法規(guī)授權的組織，憑借其管理經(jīng)驗，以中立的第三人身份解決糾紛訴訟外活動。既不同于法院主持下的司法調解，又與人民調解委員會主持下的人民調解相區(qū)別。
2、行政調解在調解的程序上具有靈活性。行政主體可以根據(jù)不同種類的糾紛選擇不同的程序，減少因法律規(guī)范滯后、程序刻板導致個案處理結果合法不合理的情形。
3、行政調解具有非強制性。當事人的自愿是行政調解的前提，行政調解程序開始、運行直至結束，都必須經(jīng)雙方當事人達成合意。行政主體對于當事人只能勸解和引導，并不能強制干預。當事人有權選擇是否申請行政調解，對調解方案也享有完全的自。
二、我國現(xiàn)行行政調解的制度
我國目前尚未有專門針對行政調解的高位階的綜合性立法，除了《合同爭議行政調解辦法》等少數(shù)幾部專門性規(guī)定外，大多數(shù)規(guī)定零星出現(xiàn)在各種法律法規(guī)、司法解釋中：
（一）授予行政機關行政調解權的規(guī)定?！缎姓妥h法實施條例》第50條規(guī)定對于兩類糾紛行政復議機關可以調解，一是公民、法人或者其他組織對行政機關行的自由裁量性具體行政行為不服的，二是對行政賠償或者行政補償糾紛。《治安管理處罰法》第9條規(guī)定，對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，情節(jié)較輕的，公安機關可以調解處理。
（二）行政調解效力的規(guī)定。我國相關法律法規(guī)大多規(guī)定調解自愿，經(jīng)調解，當事人未達成協(xié)議或達成協(xié)議后拒不履行的，可依法申請仲裁或向人民法院提訟，但協(xié)議達成后是否有相關的行政措施來促使當事人履行協(xié)議，并沒有相關的規(guī)定。例如《行政復議法實施條例》第50條規(guī)定：“當事人經(jīng)調解達成協(xié)議的，行政復議機關應當制作行政復議調解書，行政復議調解書經(jīng)雙方當事人簽字，即具有法律效力?！痹摋l明確規(guī)定了行政復議調解書經(jīng)雙方當事人簽字后具有法律效力。但并未明確效力的具體內容、可否強制執(zhí)行等。
根據(jù)2009年7月最高人民法院頒布的《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》，對民事糾紛調節(jié)后達成的行政調解協(xié)議僅具合同效力而無強制拘束力。若一方當事人反悔，該調解協(xié)議就無任何意義可言。為進一步加強調解協(xié)議的效力，《若干意見》規(guī)定：“調解書經(jīng)簽字蓋章后，當事人可以申請有管轄權的人民法院確認其效力。如果一方當事人拒絕履行，則另一方當事人可以依法申請人民法院強制執(zhí)行?！睆脑撘?guī)定可以看出，雖然《若干意見》在一定程度上確認了民事爭議行政調解協(xié)議的效力，但仍需在立法上進一步明確。
三、對我國制度評價
在制度設計上，行政調解由于相關法律規(guī)定的適用范圍和效力上的不明確，救濟機制及監(jiān)督機制的缺失等方面的因素導致行政調解難以有效地發(fā)揮它的制度功能。具體表現(xiàn)在一下五個方面：
第一，設定上的隨意性。行政調解的相關條文的法律層級較低，設立的程序不嚴格，具有一定的隨意性。
第二，行政調解的范圍不明確。容易造成行政機關在從事行政調解的工作時有較大的自由裁量空間，也可能導致將不能調解的行政糾紛進行調解，將可以通過行政調解的爭議拒之門外。從而導致行政相對人的權益受到損害。
第三，行政調解的效力不明確性。效力的不明確性是行政調解的一個先天缺陷就，這種不明確性導致行政調解無法充分發(fā)揮其應有的制度功能，更無從實現(xiàn)其價值。
第四，基本程序的缺失?，F(xiàn)有的相關法律規(guī)定對行政調解程序性的規(guī)定非常少，大多從實體層面出發(fā)，相關的規(guī)定也只在《合同爭議行政調解辦法》中稍有涉及。
最后，行政調解的救濟機制和監(jiān)督機制存在缺失。無救濟即無權利，救濟機制的和監(jiān)督機制的缺失也使得行政相對人的權利岌岌可危。
四、完善行政調解的措施
關鍵詞： 專利侵權 民事訴訟 特殊性 程序性救濟
一、問題的提出
我國加入WTO后，隨著專利申請數(shù)量的增加，專利糾紛的數(shù)量也在呈現(xiàn)迅速增長的態(tài)勢。為了應對專利糾紛大量增
加、審理難度與其他民事糾紛相比較為困難的司法現(xiàn)狀，最高人民法院院也積極地采取了應對措施，特別是于2001年6月頒布了《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》，對專利糾紛的受理、管轄、保全及我國專利法部分條文的確切含義作出了法律規(guī)定，增強了司法實務中的操作性。但筆者認為：專利本身以及專利糾紛所呈現(xiàn)出的特殊性是增加專利訴訟復雜程度、審理難度的最根本原因。要妥善解決專利糾紛，必須根據(jù)專利及專利糾紛的特殊性進行程序性設計或修正。因此，類型化的程序應當是專利糾紛妥善解決的必由之路。
目前，TRIPS協(xié)議中所要求的各國對知識產(chǎn)權的保護措施或救濟程序以及筆者對我國臺灣地區(qū)以及美國的專利訴訟程序的研究也證明了筆者以上的觀點。因此本文中，筆者將對專利訴訟類型之——專利侵權訴訟的特殊性進行研究，并提出針對該特殊性的若干訴訟程序設計建議。
二、專利侵權訴訟的特殊性
1.專利侵權訴訟的科技屬性
專利制度從誕生發(fā)展到現(xiàn)在，其根本目的在于鼓勵、保護、利用發(fā)明與創(chuàng)作，從而促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展。因此，無論最初作為“特權”存在的專利，還是現(xiàn)代作為民事權利存在的專利，其授予的對象只能是那些具備“新穎性”、“創(chuàng)新性”的科技與技藝。隨著科學技術的發(fā)展，作為專利授予對象的科技、技藝或方法也在不斷地拓展。18世紀之前，專利授予的對象往往是某方面技師在其工作領域的特有技術，例如：1331年英王愛德華三世授予的一項專利為工藝師約翰.卡姆比（John Kempe）在縫紉與染織方面的技術；1421年，意大利建筑師不魯內萊西（Brunelleschi）發(fā)明“帶吊機的駁船”而被授予專利。即使是1474年威尼斯頒布的世界上第一部最接近現(xiàn)代專利制度的法律，專利的主要授予對象也是在威尼斯實施的有關技術。專利制度發(fā)展到現(xiàn)在，其授予對象已經(jīng)大大拓展，范圍涵蓋人類生產(chǎn)與生活的各個方面。目前世界各國通用的國際專利分類標準（International Patent Classification）即IPC標準，將專利共分為八類：人類生活資料、作業(yè)與運輸、化學與冶金、紡織與造紙、固定建筑物、機械工程、照明、供熱、武器、爆破、物理、電學等。我國專利法及相關法律并沒有以列舉的方式明確專利客體的范圍，但我國的專利客體范圍應當說比西方國家的更廣泛?！霸谠S多國家，實用新型與外觀設計也受到知識產(chǎn)權法的保護，但卻不在專利法中，這些客體所享有的權利也不一定是專利權……”但我國法律規(guī)定：除了違反國家法律、社會公德或妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造不授予專利權外，其范圍基本囊括所有人類生產(chǎn)、生活的全部方面。從科學技術角度看，專利客體的廣泛性及多樣性使專利中蘊涵的技術新穎性、創(chuàng)造性也呈現(xiàn)復雜、多樣的特點。在我國，專利中的新穎性及創(chuàng)造性特點是在申請人申請專利時的說明書中體現(xiàn)的。一旦經(jīng)過實質審查且無人提出異議，則專利的科技屬性即被專利行政機關認可，同時授予申請人專利證書。
如果專利未疑被侵權，從實體法角度看，專利的科技屬性似乎被隱藏起來，顯示出隱蔽性特征。這主要歸因于專利權客體的使用方式與普通物權客體的使用方式有異。專利制度中對客體的使用主要是利用專利制造、銷售或許可他人制造、銷售某種專利產(chǎn)品。而該專利產(chǎn)品被最后消費者購買后，只要目的是使用該產(chǎn)品，其并不會關心、留意其中的科技屬性，除非其是為了研究、仿制、剽竊產(chǎn)品中的技術、工藝等科技內容。因此，專利的科技屬性在專利被授予后，則只有被侵權，在訴訟過程中才會顯現(xiàn)出來，呈現(xiàn)顯性特征。
關于實現(xiàn)銜接要有辦法。銜接的辦法往往是指銜接的途徑。既然兩者銜接更多的在于雙方工作層面上的相互借力和參與，筆者認為，可以通過嘗試以下具體做法實現(xiàn)銜接：即人民法院在民事審判工作中，堅持先行調解理念，將調解貫穿于工作全程始終，并將調解工作向前延伸，注重發(fā)揮人民調解的作用。
事實上，調解已深深扎根于解決民事糾紛的訴訟制度之中。從筆者對全國各地法院對訴訟調解工作了解的情況看，各地法院都將調解貫穿于審判全過程和各個不同的訴訟階段。如送達狀副本和應訴通知書時進行“送達調”；詢問被告答辯時進行“答辯調”；雙方當事人同時到庭后進行“即時調”；庭前準備階段在交換證據(jù)時進行“聽證調”；庭審階段進行“庭審調”；同時法院發(fā)揮雙方委托律師作用，促使當事人庭外和解進行“庭外調”；以及在定期宣判送達前，應一方當事人請求進行“庭后調”。市中級人民法院《關于進一步加強民事訴訟中調解工作的意見》（寧中法[2002]65號）也規(guī)定，凡是《意見》規(guī)定應當調解的案件，都應當進行調解；凡是有調解可能的案件，都應當盡量調解。所有這些，都說明了法院自身的訴訟調解工作，與人民調解銜接本身并無太大關系。筆者認為的銜接，是指對未進入訴訟程序的民事案件的銜接，以及人民調解組織對已進入訴訟程序的民事案件的參與。對于這兩類具體工作的銜接，筆者認為可以通過以下具體做法實現(xiàn)：
1、實行立案前調解。凡未經(jīng)人民調解委員會調解的符合《民事訴訟法》第142條規(guī)定的一般民事糾紛，或雙方當事人在同一社區(qū)的婚姻家庭、鄰里糾紛、小額債務等案件，當事人到法院立案訴訟的，立案庭應主動宣傳人民調解工作的特點、優(yōu)勢，告知或建議當事人先經(jīng)人民調解組織調解。雙方當事人接受建議的，法院接待人員應與街鎮(zhèn)人民調解委員會取得聯(lián)系，將此案件移送街鎮(zhèn)人民調解委員會，暫緩立案?；蛘咴诓槊髑闆r基礎上，主動聯(lián)系基層民調組織，及時掌握糾紛情況，安排專人參與訴前調解。
2、實行審判中調解。對于已經(jīng)立案可適用簡易程序審理的一般民事案件，承辦人應做好宣傳動員工作，告知當事人通過人民調解處理的目的與意義。如當事人同意訴外調解的，立即辦理撤訴退費手續(xù)。如當事人堅持要求訴訟，審判人員發(fā)現(xiàn)存在調解可能的，也應及時與當事人所在地的民調組織聯(lián)系，邀請其一起參加調解，加強調解效果。
3、法院在審理涉及人民調解協(xié)議的民間糾紛案件時，對可能變更、撤消或者確認無效的人民調解協(xié)議，應通過司法局通知主持調解的調解員參加庭審旁聽。
4、人民法院賦予經(jīng)過公證的具有債權內容的人民調解協(xié)議具有強制執(zhí)行效力。在人民調解員主持下達成的具有債權內容的人民調解協(xié)議，由法院與司法行政部門協(xié)作，通過公證機關依法賦予調解協(xié)議強制執(zhí)行效力。債務人拒不自動履行協(xié)議的，只要債權人向法院提出申請，法院受理后直接進入執(zhí)行程序。
5、各區(qū)縣人民法院、法庭與司法局定期召開聯(lián)席會議，采取以會代訓方式，評析審理過的人民調解協(xié)議書，總結經(jīng)驗，指出不足，提高人民調解業(yè)務水平。
6、人民法院應聘請或特邀街鎮(zhèn)人民調解委員會成員作為人民陪審員，參與民事案件的審理。通過以審代訓方式，增強調解隊伍業(yè)務知識。
7、人民調解組織要積極主動配合法院做好各個環(huán)節(jié)的調解工作，幫助優(yōu)化民事審判環(huán)境，關鍵是堅持依法調解原則。依法調解是人民調解工作的生命所在。對平等主體之間的民事糾紛，人民調解組織一要找準雙方爭議焦點，有針對性地做好雙方的思想工作；二要找準雙方利益平衡點，引導當事人達成調解協(xié)議；三要找準法理與情理融合點，綜合發(fā)揮法律與道德規(guī)范的雙重作用。核心是要善于引導當事人依法達成調解協(xié)議。
8、人民調解組織要建立糾紛移送制度。通過對糾紛的審查，分清糾紛性質，確定采取何種調解方式。對不符合人民調解范圍或不適宜人民調解的糾紛，要在24小時內移送有關部門處理。對同時具備行政性質和民事性質等多重性質的糾紛，要能夠依據(jù)糾紛性質分別提出調處意見，指導并促使矛盾雙方在各自程序中依法運作。
9、人民調解組織要建立引導機制。對于當事人不接受調解，或調解不能達成協(xié)議的，人民調解組織要說服和引導當事人進入訴訟調解途徑處理矛盾糾紛，并主動向法院提供相關情況，以便糾紛及早解決。對確有困難的當事人，可以提請司法行政機關提供法律援助。
10、人民調解組織要建立共同調解制度。對不屬于人民調解范疇的一些糾紛，尤其是已經(jīng)訴訟到法院的民事案件，要積極配合人民法院做好當事人的思想教育工作，并協(xié)助做好調解工作，防止矛盾糾紛激化。
關于具體作為要有章法。具體作為要有章法是指：要通過建章立制，保障人民調解和訴訟調解銜接工作的規(guī)范有序。為保證人民調解、訴訟調解有機銜接，筆者認為應當建立以下有關工作制度：
1、聯(lián)系與會議制度：市法院與市司法局各確定一名聯(lián)系協(xié)調人，每季度召開一次聯(lián)系會議。主要是雙方適時制定階段性工作計劃，明確各自工作目標；交流工作信息，總結工作經(jīng)驗，解決存在問題；討論有關指導工作的重大決策。各村（居）、街道民調組織具體確定一名工作人員與區(qū)縣法院或當?shù)胤ㄍミM行定期聯(lián)絡，形成點、線、面相結合的三級民調組織聯(lián)系網(wǎng)絡。
2、人民調解指導員制度：法院選派具有豐富民事審判經(jīng)驗的法官到各社區(qū)擔任人民調解指導員，指導人民調解工作。人民調解指導員負責對該社區(qū)的人民調解員進行人民調解工作的業(yè)務指導與培訓工作。各區(qū)縣法院、法庭要確定一名法官作為人民調解指導員，并將指導員的姓名、電話印發(fā)給各街鎮(zhèn)、村（居）民調組織。同時，各區(qū)縣司法局將轄區(qū)內的街鎮(zhèn)、村（居）民調組織人員姓名及其聯(lián)絡方式等信息提供給指導員，以便于加強溝通與聯(lián)系，及時做好指導工作。
3、指導與培訓制度：人民法院要加強對民調組織的業(yè)務指導與培訓。加強對民調委員的業(yè)務指導可以采取各類方式：一是定期舉辦培訓班。培訓形式包括定期或不定期的系統(tǒng)授課、專題講座，主要講解與人民群眾日常生活密切相關的新頒布的法律、法規(guī)等知識以及調解方法、技巧；二是包片指導方式。由法庭的審判人員具體負責一個街鎮(zhèn)的民調指導工作，時常到民調委員處了解情況，進行指導。三是以會代訓方式。法院審判人員可以定期參與各街鎮(zhèn)調組織例會進行答疑釋惑；四是以庭代訓方式。對一些典型案件，法院可以到各街鎮(zhèn)村居就近開庭，組織調解人員現(xiàn)場旁聽；或者各基層法庭及業(yè)務庭經(jīng)常選擇一些典型案件，邀請人民調解員到庭旁聽，組織調解人員到法院旁聽開庭，觀摩調解技能，學習相關法律知識，增強他們的法律素養(yǎng)，特別是提高他們識別證據(jù)、認定事實和組織調解的能力。
4、調解協(xié)議書評閱制度：司法行政部門要督促各級民調組織建立臺帳制度，凡啟動民調程序的糾紛均需手續(xù)齊備，材料規(guī)范，結案后及時裝卷，以備檢查。對于人民調解協(xié)議，司法局、法院要選派專人定期進行評閱，對不足之外及時指出，認真改正，不斷提高調解協(xié)議的制作水平。對于經(jīng)人民調解達成的協(xié)議，當事人不服的，法院依法受理。對不具無效和可撤消因素的人民調解協(xié)議，法院予以維持，以維護人民調解的法律地位，提高社會公信力。
5、人民調解訴訟前置制度：對雙方當事人在同一村居社區(qū)的婚姻家庭、鄰里糾紛、小額債務等案件，法院立案庭要主動宣傳人民調解工作特點、優(yōu)勢，建議當事人先經(jīng)人民調解組織調解。雙方當事人接受建議的，暫緩立案。
經(jīng)人民調解組織調解后無法達成協(xié)議，或達成協(xié)議后一方無正當理由拒不履行的，由村（居）社區(qū)人民陪審員在立案后一周內再次調解，力促雙方達成協(xié)議或自動履行調解協(xié)議。經(jīng)人民陪審員先行調解仍未達成協(xié)議或拒不履行人民調解協(xié)議的，法院依法開庭審理。
6、信息溝通與反饋制度：法院對于涉及人民調解協(xié)議書的案件，無論是確認還是判決變更、撤消或被確認無效，都要及時將審理信息反饋給司法行政部門及基層民調組織，以便共同做好這類調解工作。人民調解委員會要及時將法院交辦的調解案件結果和情況進行回復、報告。對人民調解委員會調處不成功的糾紛，及時派出審判人員進行指導或參與調解，將基層調解員情況熟和法院審判人員業(yè)務精的優(yōu)勢結合起來，實現(xiàn)人民調解和法院調解的優(yōu)勢互補。
7、疑難案件會診和研討制度：人民調解組織遇有疑難復雜糾紛難以處理的，可以及時與法院的人民調解指導員取得聯(lián)系，請求其進行疑難案件會診。法院在“不缺位、不錯位、不越位”的前提下，可以就相關法律適用問題進行咨詢，努力實現(xiàn)人民調解與訴訟調解在糾紛解決機制上的互補與協(xié)調發(fā)展。法院通過加強對民調工作的指導，參與疑難調解案件會診，盡量使群體性糾紛解決在社區(qū)中而不形成訴訟。同時選擇一些疑難案件，組織人民調解員共同研討，既開拓他們的眼界，又增進其綜合分析法律與解決實際糾紛的能力。
8、首席調解員擔任人民陪審員制度：利用民調委員熟悉群眾、了解群眾心理等特點，法院可以挑選素質較高的民調主任，提請當?shù)厝舜蟪Ｎ瘯ㄟ^一定程序任命為人民陪審員，參與訴訟案件審理及一些輔工作。經(jīng)法院批準，人民調解員可以以見習人員身份參加一定期限的法院審判工作，旁聽開庭、調解，擔任人民陪審員等。
9、跟班學習和聯(lián)調制度：各區(qū)縣司法局有計劃經(jīng)常性地選派基層調解骨干到法院各業(yè)務庭室、基層法庭跟班學習，使他們親身感受和體會審判人員處理糾紛的全過程，從而提高其調解技能。法院可以嘗試民調、審判聯(lián)動新機制。對于一些簡單的民事糾紛案件，法院可以嘗試由特邀人民陪審員或人民調解委員會人員進行調解。達成協(xié)議的，由法院制作調解書。從而充分利用民調組織的人力資源，增強審判工作的民主性、公開性，接受群眾監(jiān)督，從而提高訴訟調解的社會效果。
隨著社會主義市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展和農(nóng)村改革的不斷深化，社會成分日趨復雜，各種新問題、新情況不斷涌現(xiàn)，農(nóng)村熱點、難點問題日益增多，農(nóng)村各種社會矛盾呈上升趨勢。而有效預防、成功調處好農(nóng)村社會的矛盾糾紛，對維護改革發(fā)展、穩(wěn)定大局、建設社會主義新農(nóng)村都具有重要意義。由于行政解決作為一種非訴訟解決方式，在目前農(nóng)村糾紛的司法解決難以施行的情況下更具有可行性、實用性。因此，本文就我國農(nóng)村糾紛的行政解決機制的構建作些探討。
一、農(nóng)村糾紛行政解決機制的含義及特點。
我國農(nóng)村糾紛的行政解決機制主要是指行政機關根據(jù)法律、法規(guī)的明確授權，對特定的民事爭議和行政爭議采取裁決、調解、復議等方式予以解決的機制。從目前情況來看，我國行政機關在解決農(nóng)村糾紛的范圍、方式、組織與程序等方面具有如下特點：
1.行政解決機制在處理范圍上具有特定性。
我國法律對行政機關解決農(nóng)村民事糾紛的范圍采取的是法定列舉的模式。只有相關法律、法規(guī)明確規(guī)定行政機關具有對特定民事糾紛的處理權時，該行政機關才有法定的處理權；如果沒有法律規(guī)定的授權，行政機關就不享有法定的處理權。農(nóng)村行政爭議與一般的行政爭議一樣，在納入行政復議范圍的問題上，也具有范圍的特定性。如我國《行政復議法》規(guī)定，只有具體行政行為侵犯公民、法人或其他組織的合法權益時，才可以單獨依法提起行政復議。而對于規(guī)章以下的抽象行政行為則必須是附帶的情況下才可以提起?！缎姓妥h法》還明確列舉了不服行政機關對民事糾紛作出的調解或其他處理時，依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟，不得提起行政復議。
2.行政解決機制在處理方式上具有多樣性。
我國有關法律在行政機關解決糾紛的處理方式上往往具有很大的概括性，一般只是概括性地規(guī)定“由人民政府處理”（《土地管理法》第16條）、“由當?shù)乜h級或者鄉(xiāng)級人民政府依法處理”（《森林法》第17條）、“由有關人民政府處理”（《草原法》第16條）等。當然，也有一些法律明確規(guī)定了具體的處理方式，如《水法》第56條、第57條分別規(guī)定了“由上一級人民政府裁決”和“申請縣級以上地方人民政府或者其授權的部門調解”的糾紛解決方式。對于法律只概括性規(guī)定由行政機關“處理”或“依法處理”的情形，事實上行政機關就具有了處理方式的選擇權，可以采取具有強制性的“裁決”、“責令”、“確定”等處理方式，也可以采取非強制性的“調解”等處理方式。因此，行政機關處理農(nóng)村的民事爭議在手段上具有多樣性，既可以采取強制性的手段，也可以采取非強制性的手段。
3.行政解決機制在處理主體上具有法定性。
在我國具有特定民事爭議處理權的機關一般為人民政府，而不是人民政府的組成部門。比如，單位之間的土地所有權和使用權爭議，由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉(xiāng)級人民政府或者縣級以上人民政府處理（《土地管理法》第16條）；單位之間發(fā)生的林木、林地所有權和使用權爭議，由縣級以上人民政府依法處理；個人之間、個人與單位之間發(fā)生的林木所有權和林地使用權爭議，由當?shù)乜h級或者鄉(xiāng)級人民政府依法處理（《森林法》第17條）等?？梢?，對民事爭議的處理主體具有明顯的法定性，且法律將糾紛的處理權主要賦予了人民政府。在農(nóng)村行政糾紛的解決上，不管是村民自治權糾紛，還是可以納入行政復議的糾紛，其在糾紛解決主體上也明顯具有法定性。
4.行政解決機制在處理程序上一般具有前置性。
我國有關法律在解決自然資源所有權或使用權的民事糾紛時，往往規(guī)定了先由糾紛的當事人協(xié)商處理，協(xié)商不成的，再由人民政府處理，對人民政府處理不服的，還可以依法向人民法院提起訴訟。如《土地管理法》第16條、《森林法》第17條都有類似的規(guī)定：“當事人對有關人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起三十日內，向人民法院起訴?！绷硗猓缎姓妥h法》第30條還明確規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的，應當先申請行政復議；對行政復議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟。”由此看出，在涉及自然資源所有權和使用權的行政糾紛上，也是采取行政解決強制前置制度。
5.行政解決機制在處理效力上一般具有非終局性。
在現(xiàn)代社會中，解決糾紛的終局性機關應當是法院，而不是行政機關。司法最終原則是現(xiàn)代法治國家的一項基本原則，它要求一切法律糾紛都應通過法院的訴訟程序解決，法院對于糾紛及相關的法律問題有最終的裁決權。公民、法人及其他組織的權利是否受到侵害屬于法律爭議，不管其是民事爭議，還是行政爭議、刑事爭議，都應當由法院作出最終裁判；公民、法人及其他組織都有請求法院裁判之權利。我國行政機關在解決糾紛的功能定位上，基本體現(xiàn)了司法最終的原則，在法律授予行政機關處理特定范圍的民事爭議權限的同時，基本都規(guī)定“當事人對有關人民政府的處理決定不服的，可以依法向人民法院起訴?！?/p>
行政爭議的解決往往也遵循司法最終的原則，如《行政復議法》第30條第1款雖然明確規(guī)定了復議前置的情形，但仍然規(guī)定“對行政復議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟”。
二、目前我國農(nóng)村糾紛行政解決機制存在的問題。
由于目前我國法律體系仍處于發(fā)展完善過程中，特別在農(nóng)村國家正式的法律秩序還未形成，這就導致我國農(nóng)村糾紛的行政解決機制存在一些比較突出的問題：
（一）農(nóng)村糾紛的行政解決機制缺乏科學體系。
目前，行政機關的糾紛解決手段可以分為兩大類：強制性的手段和非強制性的手段，如何配置這兩類手段卻沒有具體的制度安排。法律往往概括性地授予行政機關“處理”、“裁決”、“責令”、“確定”、“調解”等權限和手段，規(guī)范性和約束性比較缺乏，可以說我國行政機關解決糾紛的體系尚未建立。行政法的比例原則要求行政機關在行為方式和手段選擇上應當選擇給當事人造成最小侵害且能達到目的的行為和方式。在糾紛解決上，行政機關的手段選擇也應當具有一定的順序和規(guī)則，并形成一定的行政解決糾紛的體系。如英國解決社會糾紛機制是由法律規(guī)定的法定途徑，并且是逐步發(fā)展、完善起來的，其中不同制度之間分工精細、彼此配合、銜接良好，基本上不存在糾紛解決的空白地帶，且以司法解決為終點，使得整個社會在有序中平穩(wěn)前行［1］。因此，如何整合和完善我國糾紛的行政解決機制是目前我們面臨的最緊迫問題之一。
（二）承擔農(nóng)村糾紛行政解決任務的機構與人員缺乏一定的中立性。
我國有關法律對行政機關解決民事爭議的主體往往規(guī)定由人民政府或有關主管部門處理。至于該人民政府或有關主管部門由哪個機構或人員具體負責處理，則沒有任何法律要求。此外，我國專門解決行政爭議的行政復議制度在具體承擔解決糾紛的機構與人員上也不具有獨立性。行政復議機構只是不隸屬于行政爭議的一方行政機關而已（省級人民政府和國務院各部委除外），行政復議機構與人員完全屬于行政系統(tǒng)，不具有真正的獨立性與中立性。這樣的糾紛行政解決機制明顯不符合人們對解決糾紛主體公正性的期待。
（三）行政機關解決糾紛的類型狹窄，解決糾紛的手段單一，不符合行政機關的職能定位。
由于行政機關解決爭議的范圍具有特定性，只有法律規(guī)定屬于行政機關解決范圍的，行政機關才有權力予以解決，這完全符合法治行政的要求。但是我國有關法律對行政機關解決特定糾紛的類型存在范圍狹窄的問題。就行政機關以“裁決”的方式解決特定民事爭議而言，我國有關法律就顯得比較保守，大量涉及專業(yè)技術性、政策性較強，與行政行為密切相關的民事爭議并沒有納入行政機關的糾紛解決機制中。
同時，行政機關普遍存在著不愿作被告的心理，他們寧愿將需由自己處理的糾紛推出去，也不愿自己攬下來，承擔當行政訴訟被告的風險［2］。因此，即使法律規(guī)定由行政機關“處理”的糾紛，行政機關也會千方百計地使用“調解”的方式處理，這樣就事實上出現(xiàn)了行政機關解決糾紛手段的單一性和趨同性。
其實，行政機關處于社會管理的最前沿，能否及時化解社會糾紛與矛盾是衡量任何政府施政能力的重要標志之一?，F(xiàn)代政府的職能之一就是推進法律與秩序［3］。政府是解決社會糾紛與矛盾、維護社會秩序的首要責任主體；法院只是社會矛盾與糾紛的最終裁決者。我國行政機關在解決糾紛與矛盾上的退縮，完全不符合現(xiàn)代公共行政的發(fā)展趨勢。
（四）行政機關解決特定民事糾紛的程序規(guī)范不足。
除了我國行政機關解決行政爭議有行政復議程序作為保障外，行政機關解決民事爭議的程序也極為匱乏。目前，我國大量單行法律對行政機關解決民事爭議的權限作出規(guī)定，但往往并沒有對具體的處理程序作出具體的法律規(guī)定。造成這種局面的原因之一是我國沒有統(tǒng)一的“行政程序法”，原因之二是由于有關主管部門尚未重視程序對規(guī)范行政權的作用，沒有出臺具體的實施規(guī)范。沒有對行政機關解決糾紛的權限行使的方式、步驟、時限、順序等程序性問題的嚴密規(guī)范，勢必會損害公眾對行政機關解決糾紛公正性的信賴。因此，程序性規(guī)范匱乏是制約我國行政機關解決糾紛機制發(fā)揮作用的一大障礙。
三、我國農(nóng)村糾紛的行政解決機制構建的法治構建。
基于目前情況，就農(nóng)村糾紛的行政解決機制構建而言，可以參照一般行政解決機制的做法，采用行政調解、行政仲裁、行政裁決等三種方式。而如何對這三種行為方式進行法律規(guī)范是首先必須面對的問題。從立法成本角度考慮，目前不可能針對農(nóng)村糾紛單獨制定法律，只能依托現(xiàn)有的法律體系予以解決。也就是說，農(nóng)村糾紛的解決方式的法律規(guī)范仍然通過普通行政行為法的規(guī)范予以解決。
在理論上，對于行政行為的法律規(guī)范問題歷來有兩種思路：一種是單獨立法模式；另一種是統(tǒng)一立法模式。單獨立法模式是通過分別制定行政調解法、行政裁決法、行政規(guī)劃法等途徑實現(xiàn)行政法治化；統(tǒng)一立法模式認為，對于行政行為規(guī)范可以通過一個法典的形式予以法治化。目前，這兩種模式在各國法制實踐中均不同程度地存在著。
值得注意的是，統(tǒng)一立法模式是各國行政法學界的目標，至今也沒有哪個國家已經(jīng)實現(xiàn)，最多只是實現(xiàn)了行政程序制度的統(tǒng)一法典化。就調解、仲裁、裁決這三種行政行為方式而言，應該在統(tǒng)一的《行政程序法》中對這三種行為方式予以規(guī)范和明確，可以考慮單列若干章節(jié)予以解決。
至于這三種行為方式所涉及的實體問題，則由相關法律、法規(guī)、規(guī)章予以明確。這是因為：
一是調解、仲裁、裁決在程序問題上具有共性，可以在一部法典中予以規(guī)范。這三種行為方式在程序問題上存在著大量的共性，如都必須遵循程序合法性原則、公開原則、參與原則、公正原則、效率原則等一般法律原則。在行政決定的具體程序上也具有若干共性，可以在一部法律中規(guī)定，如程序的啟動、調查、證據(jù)、聽取意見規(guī)則、效力、期間、送達等問題?？梢哉f，所有行政行為方式在程序上都具有共同的一些規(guī)則，這也是制定統(tǒng)一的《行政程序法》的客觀基礎。我國已經(jīng)將制定統(tǒng)一的《行政程序法》列入立法計劃，因此，有關行政機關解決糾紛的行政方式的程序問題完全可以列入《行政程序法》中予以解決。
二是糾紛的行政解決機制中的調解、仲裁、裁決所涉及的實體問題具有較強的特殊性和專門性，應當通過具體的法律規(guī)范予以解決。社會糾紛的類型很多，既有民事爭議，也有行政爭議，對于哪些糾紛可以進入行政機關的解決途徑、由哪個行政機關處理、行政機關有什么樣的處理權限等具體的實體問題，則應由相關法律、法規(guī)、規(guī)章予以明確。
（一）行政解決機制之一：行政調解。
行政調解是行政機關居中調停或協(xié)助以達到自主解決當事人之間糾紛的行為方式。行政機關在調解中無權強加某一結果給爭議的各方當事人?？梢哉f，行政調解是行政機關充分發(fā)揮其自身的權威地位，對爭議進行的勸導。行政機關在使用調解的糾紛處理方式時，可以嘗試采用鼓勵雙方交換信息、提供新的信息、幫助當事人理解彼此的觀點、促進富有成效的情緒表達、處理當事人在理解和利益上的分歧、鼓勵靈活性、激勵各當事方提出富有創(chuàng)造性的解決方案、創(chuàng)造符合所有當事人利益的解決方案等手段，促進當事人糾紛的有效、自主解決［4］。從適用類型而言，行政調解原則上沒有適用限制，可以適用于所有的社會糾紛類型。行政機關解決社會糾紛不管法律是否將該糾紛的解決賦予行政機關管轄，只要該糾紛與行政機關的事務管轄權有關，該行政機關就可以使用調解的方式化解社會糾紛，但必須遵循一些基本的規(guī)則：
一是調解的主體與人員必須合法。行政調解的主體必須是行政機關中的工作人員，是具有代表行政機關主體資格的人員。如果不是行政公務人員進行的調解，就不是行政調解，而是民間調解。行政調解之所以在糾紛解決領域具有重要作用，原因就在于行政調解人具有解決相應糾紛的教育背景、知識結構與經(jīng)驗基礎。因此，行政調解的首要條件就是主體資格合法。
二是行政調解不得與法律的強制性規(guī)定相抵觸。調解雖然是一種靈活性的糾紛處理機制，但也必須與成文法的明確規(guī)定相一致。行政調解的處理結果不得與明確的、強制性的成文法相沖突。靈活性也是在法的總體要求下進行的，絕不是無原則的妥協(xié)和“和稀泥”。行政調解是一種更多地吸納當事人的意見、尊重當事人的選擇和決定權，而行政機關居中起引導、斡旋、溝通、橋梁的作用的糾紛解決機制，但處理結果不得與法律明確規(guī)定相抵觸。
三是行政調解必須尊重當事人自愿的原則。調解最為關鍵之處是糾紛的調處者不具有強制性，而是充分尊重當事人的意思。因此，行政機關在調解過程中必須充分尊重當事人的意思，不得采取強制性、命令性的措施，逼迫當事人接受調解。如果所謂的“調解”具有強制性，則就屬于行政命令。調解的最大特征就是糾紛的當事人擁有對結果的控制權，所以行政機關必須尊重當事人的意見，不得強制。
（二）行政解決機制之二：行政仲裁。
行政仲裁是指糾紛雙方當事人按事先或事后達成的協(xié)議，自愿將有關爭議提交仲裁機構，仲裁機構以第三者的身份對爭議的事實和權利義務作出判斷和裁決，以解決爭議，維護正當權益，當事人有義務履行裁決的一種制度。
從性質上講，行政仲裁既是行政行為，又是仲裁行為。它一方面是行政機關依法行使行政管理職權的行為，因而具有行政行為的某些特征；另一方面它又是一種仲裁行為，因而具有仲裁的某些特征。行政仲裁的這一雙重特征具體表現(xiàn)為：
一是行政仲裁是行政機關在行使行政職權過程中所實施的一種具體行政行為。行政仲裁只能是行政機關實施的仲裁行為，而非行政機關所實施的仲裁或者不完全是由行政機關所實施的仲裁，都不能叫行政仲裁。這是它作為行政行為的體現(xiàn)。
二是行政仲裁必須以發(fā)生爭議的當事人的自愿申請為前提。如果不是因為發(fā)生爭議的當事人的自愿請求，而是基于行政機關主動依職權而實施的裁決行為，就不是行政仲裁。這是它作為仲裁行為的體現(xiàn)，同時也是它與行政機關實施的依職權的行政行為的區(qū)別。
三是行政仲裁是不同于一般的民事仲裁的仲裁行為。
因為行政仲裁行為可以因爭議當事人一方的自愿請求，也可以因爭議當事人雙方的自愿請求而產(chǎn)生。而民事仲裁等一般的仲裁行為則只能基于爭議當事人雙方共同的自愿請求才能產(chǎn)生。這是行政仲裁與一般仲裁行為的區(qū)別。
四是行政仲裁要求行政機關與爭議當事人雙方?jīng)]有利害關系，這樣才能真正保證仲裁的公正性。如果行政機關與發(fā)生爭議的雙方或一方當事人之間存在著利害關系，那么，它就不能以第三者身份居間對該爭議進行仲裁。這是它作為仲裁的又一要求，同時也是它與行政機關實施的其他依申請的行政行為的區(qū)別。
然而，根據(jù)1995年9月1日實施的《中華人民共和國仲裁法》，除了勞動爭議仲裁與農(nóng)業(yè)承包合同糾紛仲裁外，其他行政仲裁都被廢止。顯然，我國行政領域引入仲裁機制的力度還不夠，對于環(huán)境領域、土地領域等專業(yè)性較強的糾紛，還可以大膽引入仲裁機制。就農(nóng)村地區(qū)而言，這些糾紛往往具有影響面大、涉及主體多等特點，也具有專業(yè)性、技術性的特點，因此，構建相應的糾紛行政仲裁機構對于農(nóng)村社會的和諧具有重大意義。
基于農(nóng)村地區(qū)的特殊性，我們建議在縣級人民政府下設立農(nóng)村糾紛的仲裁機構———農(nóng)村糾紛仲裁委員會，專責處理特定的農(nóng)村糾紛。從具體的法律途徑而言，可以考慮在修改《農(nóng)業(yè)法》時，增加一章專門就農(nóng)村糾紛的仲裁機制作出規(guī)定，內容包括農(nóng)村糾紛仲裁委員會的人員組成以及管轄、申請、受理和審理程序等。
（三）行政解決機制之三：行政裁決。
行政裁決的含義在行政法上素來具有極大的爭議性。
狹義的行政裁決僅指行政機關依據(jù)法律的明確授權對特定的民事爭議進行裁斷；而廣義的行政裁決則指行政機關依法對特定的民事爭議和行政爭議進行的裁判，包括狹義的行政裁決和解決行政爭議的行政復議?，F(xiàn)代行政權客觀上已經(jīng)滲透到特定的民事爭議領域，這是不爭的事實。我國大量的法律也明確授權由行政機關解決特定的民事爭議。
行政機關對行政爭議更是擁有糾紛的裁決權，這種糾紛裁決權不需要法律的明確授予，而是基于行政系統(tǒng)的一體性、自主性和尊重行政機關的優(yōu)先判斷權的必然要求。因此，行政裁決就是行政機關使用裁決程序對特定的民事爭議和行政爭議作出的裁判?；谶@一考慮，國家應該對現(xiàn)有的行政復議制度進行合理的重構和發(fā)展，以適應行政裁判制度的發(fā)展趨勢。
一是將狹義的行政裁決范圍納入行政復議渠道中，從而實現(xiàn)行政爭議與特定民事爭議的管轄機構重合。行政機關解決特定民事爭議的理由和標準就是該民事爭議與行政管理密切相關。因此，允許行政機關在處理行政爭議時，一并解決民事爭議具有足夠的正當性。
二是改革現(xiàn)有的行政復議體制，考慮建立統(tǒng)一的行政復議機關，負責行政復議工作。具體而言，就是取消各行政部門均設立行政復議主管機構的做法，在縣以上人民政府設置隸屬于人民政府但又具有相對獨立性的行政復議機關，即行政復議委員會，包括縣行政復議委員會、省行政復議委員會和中央行政復議委員會等。行政復議委員會由行政機關、管理專家和法律專家共同組成，分別審理所轄范圍內的行政復議事宜。同時考慮到行政管理工作的復雜性和專業(yè)性的需要，在一些特殊行業(yè)中可以以行業(yè)領導權和業(yè)務管理權為核心建立相應的行政復議機關。如仍可設立專利復審委員會和商標評審委員會，作為專利權和商標權行政爭議的行政復議機關。
［6］三是完善相關的行政復議程序規(guī)則，借鑒國外成功經(jīng)驗，對我國現(xiàn)行行政復議制度加以相應調整和完善，使其真正成為有效服務于市場經(jīng)濟體制和民主政治發(fā)展的準司法性質的行政審查機制。應當增強行政復議程序的公開性、對抗性和公正性，通過公開、公正、具有準司法化的復議程序保障，實現(xiàn)復議在解決糾紛上的公正性。在具體制度的安排上，逐步建立行政復議的回避制度、聽取當事人意見制度、雙方當事人對質制度、復議委托制度、復議案件材料公開制度、復議庭審制度以及健全告知訴訟權利制度等。增設復議監(jiān)督機制，即由特定的行政機關對已經(jīng)發(fā)生法律效力的行政復議決定發(fā)現(xiàn)確有錯誤，可以依法再次作出處理的監(jiān)督程序。當然，提起這一程序必須具備兩個條件：一是必須由有復議監(jiān)督權的行政機關提起；二是必須是發(fā)現(xiàn)已發(fā)生法律效力的復議裁決、決定確有錯誤［7］。
參考文獻：
［1］應松年。構建行政糾紛解決制度體系［J］。國家行政學院學報，2007（3）：27.
［2］張樹義。糾紛的行政解決機制研究———以行政裁決為中心［M］。北京：中國政法大學出版社，2006.24.
二、現(xiàn)行的仲裁實踐中所通用的有關“其他財產(chǎn)權益糾紛”的界定已經(jīng)不能滿足經(jīng)濟發(fā)展和仲裁制度本身的發(fā)展。許多的學者建議將更多的民事糾紛納入到仲裁中來。
喬欣、李莉在《爭議可仲裁性研究》一文中提到破產(chǎn)程序中的債權人和債務人之間的債權債務糾紛具有可仲裁性。認為爭議的可仲裁性不因破產(chǎn)而改變，仲裁協(xié)議仍可執(zhí)行，裁決所確定的權益可作為破產(chǎn)財產(chǎn)或破產(chǎn)債權向法院申報。同時還認為應將因侵權行為產(chǎn)生的爭議納入到仲裁。其認為：民事權利是一個開放的體系，侵權行為也是一個開放型的概念。由侵權行為而產(chǎn)生的爭議，當事人雙方是平等的民事主體，爭議不涉及財產(chǎn)權益，但涉及的權利內容是當事人可以自由處分或可以和解的，這樣的爭議應具有可仲裁性。
同時，很多學者建議將知識產(chǎn)權中的更多糾紛納入到仲裁中來。鄭書前、宋新宇在《論知識產(chǎn)權侵權糾紛之可仲裁性》一文中談到：目前我國有關法律只規(guī)定了“著作權合同糾紛”可以申請仲裁。但對于其他的知識產(chǎn)權糾紛如專利權、商標權有關的糾紛并未規(guī)定其可以提請仲裁。仲裁方式在解決知識產(chǎn)權糾紛方面和其他方式相比有其獨到的優(yōu)勢。如果不充分利用這種優(yōu)勢，會造成知識產(chǎn)權保護的成本增加、資源浪費。其認為：長遠的考慮是在對《仲裁法》進行修改時擴充仲裁的受案范圍，明確規(guī)定知識產(chǎn)權侵權糾紛的一部分事項可以仲裁;鑒于《仲裁法》的修改會涉及到方方面面的內容以及立法者對修改時機會合理把握，目前可先由最高人民法院出臺相關司法解釋，明確任命法院在對仲裁裁決進行司法審查時，不得將裁決事項時知識產(chǎn)權糾紛作為仲裁委員會無權仲裁的情形而裁定撤銷或不予執(zhí)行該知識產(chǎn)權侵權糾紛仲裁裁決，應當執(zhí)行該裁決結果，這是可采取的權宜之計。隨著中國市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展和完善，國家對于民商事案件可仲裁性的態(tài)度將變的更為開放，知識產(chǎn)權侵權糾紛被仲裁機制所擴充容納，承認其具有可仲裁性將在我們的意料之中。馬明虎在《論我國知識產(chǎn)權侵權糾紛的可仲裁性》一文中談到，承認更多的知識產(chǎn)權侵權糾紛的可仲裁性符合世界仲裁立法的發(fā)展趨勢。其認為：按照我國民法通則的規(guī)定，顯然知識產(chǎn)權與財產(chǎn)權有一定的差異，而從擔保法權利質押的規(guī)定來看，我國擔保法將知識產(chǎn)權視為“動產(chǎn)”，知識產(chǎn)權的侵權糾紛應當屬于“其他財產(chǎn)糾紛”。更重要的是，我國仲裁立法已朝國際仲裁制度邁出了很大一步，這為承認知識產(chǎn)權侵權糾紛的可仲裁性創(chuàng)立了必要的條件。
孫東東、吳正鑫在《關于我國建立醫(yī)事糾紛仲裁制度的研討》提出建立醫(yī)療糾紛仲裁制度的設想。認為除少數(shù)重大醫(yī)療責任事故外，絕大多數(shù)醫(yī)療糾紛均為民事糾紛，且糾紛的最終解決也都落實到經(jīng)濟補償上，因此解決此類糾紛宜采用半官方的公斷方式，但由于醫(yī)療糾紛仲裁所調整的糾紛涉及醫(yī)學專業(yè)技術以及糾紛雙方的不對等性，使得醫(yī)事糾紛不僅具有一般經(jīng)濟合同糾紛仲裁的特征，如：程序簡便、靈活、快捷、或裁或審、不公開、不排斥調解以及仲裁結局具有法律效力等，還具有其特殊性。即：(1)醫(yī)療糾紛仲裁可由糾紛雙方的任何一方提出申請，無須雙方當事人合意。(2)醫(yī)事糾紛仲裁應作為訴訟程序前的必經(jīng)程序，仲裁機構對糾紛先行調解，調節(jié)不成，做出裁決。其調解和裁決均不具有最終解決糾紛的效力，但生效后應具有強制執(zhí)行的效力。其還建議建立專門的醫(yī)事糾紛仲裁機構來審理醫(yī)事糾紛。
