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時(shí)間：2023-01-10 21:58:15
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2、指令xx縣人民法院重新審查或者貴院直接對(duì)申請(qǐng)人提出的執(zhí)行異議重新進(jìn)行審查并依法做出公正處理；
3、在重新審查完畢之前，指令xx縣人民法院暫緩對(duì)爭(zhēng)議房屋的一切執(zhí)行措施。
事實(shí)與理由：
一、 基本事實(shí)
執(zhí)行程序中申請(qǐng)人得知情況后，于2004年6月11日向xx縣人民法院遞交《執(zhí)行異議書(shū)》，要求解除對(duì)房屋的查封停止對(duì)房屋的執(zhí)行。xx縣人民法院于8月 31日召開(kāi)聽(tīng)證會(huì)，對(duì)申請(qǐng)人提出的異議進(jìn)行審查，聽(tīng)證會(huì)只有申請(qǐng)執(zhí)行人和申請(qǐng)人參加，作為賣(mài)房協(xié)議書(shū)另一方當(dāng)事人的被執(zhí)行人郭xx并未參加。
二、具體理由
（一）xx縣人民法院查封所涉房屋違反民事訴訟法的規(guī)定
1、查封前xx縣人民法院未按照規(guī)定查清房屋權(quán)屬。
《最高人民法院、國(guó)土資源部、建設(shè)部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國(guó)土資源房地產(chǎn)管理部門(mén)協(xié)助執(zhí)行若干問(wèn)題的通知》（法發(fā)[2004]5號(hào)）第二條規(guī)定“人民法院對(duì)土地使用權(quán)、房屋實(shí)施查封或者進(jìn)行實(shí)體處理前，應(yīng)當(dāng)向國(guó)土資源、房地產(chǎn)管理部門(mén)查詢?cè)撏恋?、房屋的?quán)屬”。該房屋尚未辦理產(chǎn)權(quán)手續(xù)，xx縣人民法院在未對(duì)該房屋產(chǎn)權(quán)做出核實(shí)的情況下就逕行查封，不符合法律規(guī)定。
2、查封不屬于被申請(qǐng)人所有的所涉房屋，違反民事訴訟法關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全的規(guī)定。
根據(jù)民事訴訟法第九十二條和第九十四條的規(guī)定，人民法院采取財(cái)產(chǎn)保全的財(cái)物應(yīng)限于被申請(qǐng)人有權(quán)處分的與案件有關(guān)的財(cái)產(chǎn)。本案中，無(wú)論從付款角度還是從登記角度來(lái)看，郭xx對(duì)所涉房屋均不擁有合法處分權(quán)利，因此xx縣人民法院查封該房屋不符合法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)立即解除查封：
（1）從付款角度來(lái)看。該房屋郭xx已向石橋鎮(zhèn)供銷(xiāo)社支付款項(xiàng)，xx縣人民法院查封房屋的邏輯無(wú)非是郭xx付清房款，因此擁有對(duì)房屋的處分權(quán)。但本案的事實(shí)是，郭xx付清了房款，而申請(qǐng)人同樣付清了房款，按照xx縣人民法院的思維邏輯，郭xx因?yàn)楦肚宸课萑〉昧藢?duì)房屋的處分權(quán)，申請(qǐng)人付了款同樣能夠取得對(duì)房屋的處分權(quán)。在房屋處分權(quán)已從郭xx轉(zhuǎn)移到申請(qǐng)人之后，xx縣人民法院再行對(duì)該房屋進(jìn)行查封，就侵害了申請(qǐng)人對(duì)房屋擁有的合法權(quán)利！
參照《最高人民法院〈關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問(wèn)題的規(guī)定〉》第七十一條第（六）項(xiàng)“尚未辦理產(chǎn)權(quán)證或者產(chǎn)權(quán)過(guò)戶手續(xù)但已向買(mǎi)方交付的財(cái)產(chǎn)”不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定以及《最高人民法院關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的有關(guān)規(guī)定，在申請(qǐng)人付清房屋轉(zhuǎn)讓款項(xiàng)的情況下，雖然沒(méi)有辦理過(guò)戶手續(xù)，但申請(qǐng)人對(duì)該房屋擁有不可置疑的合法權(quán)利！
（2）從登記角度來(lái)看。由于客觀原因，房屋轉(zhuǎn)讓后申請(qǐng)人一直未能辦理產(chǎn)權(quán)過(guò)戶手續(xù)。如果從嚴(yán)格的不動(dòng)產(chǎn)登記轉(zhuǎn)移產(chǎn)權(quán)的角度來(lái)看，申請(qǐng)人沒(méi)有辦理產(chǎn)權(quán)過(guò)戶手續(xù)，房屋產(chǎn)權(quán)暫時(shí)還未轉(zhuǎn)移；但同樣需要注意的事實(shí)是，郭xx也未辦理產(chǎn)權(quán)過(guò)戶手續(xù)，那么他也未取得該房屋產(chǎn)權(quán)。在他未取得該房屋產(chǎn)權(quán)的情況下，法院把他作為被申請(qǐng)人從而查封該房屋明顯違反民事訴訟法關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全的規(guī)定！
綜上所述，xx縣人民法院查封申請(qǐng)人擁有合法權(quán)利的房屋，明顯違反民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，屬于典型的錯(cuò)誤財(cái)產(chǎn)保全，依法應(yīng)當(dāng)立即予以解除；從而應(yīng)當(dāng)立即停止對(duì)該房屋的一切執(zhí)行行為。
（二）法院將申請(qǐng)人在一、二審訴訟期間未對(duì)查封提出異議作為駁回執(zhí)行異議的理由不能成立
xx縣人民法院依原告申請(qǐng)做出財(cái)產(chǎn)保全裁定，分別送達(dá)原被告雙方，因申請(qǐng)人并非案件當(dāng)事人，因此法院未向申請(qǐng)人送達(dá)查封裁定書(shū)，申請(qǐng)人對(duì)該房屋被查封的事實(shí)并不知情，只是在執(zhí)行階段才得知該事實(shí)。
在此情況下，申請(qǐng)人未在一、二審訴訟期間提出異議，并非申請(qǐng)人過(guò)錯(cuò)；法院要求申請(qǐng)人必須在一、二審訴訟期間提出異議，一方面屬于強(qiáng)人所難，因?yàn)樯暾?qǐng)人并不知情，另一方面并無(wú)法律依據(jù)。
退一萬(wàn)步說(shuō)，即使申請(qǐng)人未在訴訟期間提出異議，也不因此喪失在執(zhí)行程序提出執(zhí)行異議的權(quán)利，該事實(shí)也不因此成為法院駁回執(zhí)行異議的法定理由！
（三）xx縣人民法院以房屋出售申請(qǐng)人與所謂“事實(shí)”不符駁回執(zhí)行異議，不符合法律規(guī)定
1、法院審查提出的異議是否成立，只應(yīng)對(duì)郭xx對(duì)所涉房屋是否擁有合法處分權(quán)從而進(jìn)行的查封是否正確做出判斷和處理。在申請(qǐng)人和協(xié)議相對(duì)人郭xx未因該協(xié)議書(shū)發(fā)生糾紛并訴至法院的情況下，xx縣人民法院無(wú)權(quán)對(duì)協(xié)議的效力做出認(rèn)定和處理，否則就違反了“不告不理”的民事訴訟的最基本原理。
2、按照法院內(nèi)部分工，對(duì)合同效力的認(rèn)定以及實(shí)體性的處理，應(yīng)當(dāng)屬于審判機(jī)構(gòu)的職責(zé)，而非執(zhí)行 機(jī)構(gòu)的職責(zé)，執(zhí)行機(jī)構(gòu)無(wú)權(quán)對(duì)合同事實(shí)和效力相關(guān)問(wèn)題做出實(shí)體性的判斷和處理。
3、該協(xié)議書(shū)涉及另方當(dāng)事人郭xx的相關(guān)權(quán)益，在未通知郭xx以及在其不在場(chǎng)的情況下，就對(duì)該協(xié)議書(shū)效力予以否定，即進(jìn)行實(shí)體認(rèn)定和處理，非法剝奪了郭xx的陳述申辯、舉證、反駁等諸多基本的民事訴訟權(quán)利。
4、在合同相對(duì)人未參加的情況下，申請(qǐng)執(zhí)行人作為合同當(dāng)事人之外的第三人，無(wú)對(duì)合同效力提出質(zhì)疑的主體資格，人民法院接受申請(qǐng)執(zhí)行人的觀點(diǎn)駁回執(zhí)行異議，明顯不符合民事訴訟法和合同法的規(guī)定。
5、在申請(qǐng)人及協(xié)議相對(duì)人郭xx均承認(rèn)協(xié)議合法有效存在，并且有雙方簽訂的《賣(mài)房協(xié)議書(shū)》和郭xx出具的收條的情況下，法院認(rèn)定申請(qǐng)人提出郭xx將房屋出售給申請(qǐng)人與事實(shí)不符，申請(qǐng)人不明白法院依據(jù)何種事實(shí)、依據(jù)何種法律做出如此認(rèn)定，也不明白法院認(rèn)定的“事實(shí)”到底是何種事實(shí)，申請(qǐng)人提出的事實(shí)與其認(rèn)定的“事實(shí)”有何不符！
（四）本案實(shí)體處理也存在不當(dāng)
根據(jù)法律規(guī)定，雖然申請(qǐng)人無(wú)權(quán)對(duì)生效判決提出異議，但是申請(qǐng)人仍然就本案實(shí)體判決提出理由，供法院在審查時(shí)參考。本案實(shí)體判決的主要依據(jù)就是2002年4 月30日的《還款協(xié)議書(shū)》，本案的原告為李xx和竇xx、被告為郭yy和郭xx，而該協(xié)議書(shū)雙方當(dāng)事人為竇yy和郭yy，案件原被告雙方均未在該還款協(xié)議書(shū)上簽字，該協(xié)議書(shū)對(duì)原被告應(yīng)無(wú)法律約束力。原告憑該協(xié)議，不具備主體資格，依法應(yīng)當(dāng)駁回；被告郭xx并非借款人，又未對(duì)協(xié)議書(shū)中“若出現(xiàn)意外，有（應(yīng)為”由“）其子代為履行義務(wù)”的內(nèi)容予以確認(rèn)和認(rèn)可，在雙方既無(wú)約定有無(wú)法律明確規(guī)定的情況下，判決郭xx承擔(dān)連帶責(zé)任不符合法律關(guān)于連帶責(zé)任的規(guī)定！進(jìn)而查封郭xx原先占有使用的房屋并采取進(jìn)一步執(zhí)行程序，均違反法律規(guī)定！
綜上所述，xx縣人民法院對(duì)不屬于查封裁定書(shū)載明的被申請(qǐng)人有權(quán)處分并且與案件無(wú)關(guān)的房屋進(jìn)行查封，侵害了申請(qǐng)人作為該房屋合法權(quán)利人的合法民事權(quán)益，違反了民事訴訟法的規(guī)定；在執(zhí)行異議審查過(guò)程中，越權(quán)對(duì)賣(mài)房協(xié)議書(shū)效力等實(shí)體問(wèn)題進(jìn)行審理，違反法院機(jī)構(gòu)分工和民事訴訟及合同基本原理；此外，該案件實(shí)體處理也存在違反法律規(guī)定的情形。因此，xx縣人民法院駁回申請(qǐng)人提出的執(zhí)行異議，不符合法律規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)予以撤銷(xiāo)。
一件本來(lái)與申請(qǐng)人無(wú)關(guān)的事情，卻讓申請(qǐng)人無(wú)數(shù)次奔波，至今未能得到滿意解決！特依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定（試行）》第129 條、第130條和第133條規(guī)定向貴院提出申請(qǐng)，請(qǐng)貴院“以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”，身體力行“三個(gè)代表”重要思想，依法進(jìn)行執(zhí)行監(jiān)督，督促此事依法得到妥善解決，保護(hù)申請(qǐng)人合法民事權(quán)益，還申請(qǐng)人以公道、還社會(huì)以公正、還法律以尊嚴(yán)！
此致
xxx市高級(jí)人民法院
二者的不同之處在于三點(diǎn)。
首先，提交申請(qǐng)書(shū)的依據(jù)不同。申訴狀是基于當(dāng)事人具有憲法賦予的申訴權(quán)這種公民基本民利而提出的；而再審申請(qǐng)書(shū)則是基于《民事訴訟法》賦予當(dāng)事人的申請(qǐng)?jiān)賹彊?quán)而提出的。
其次，對(duì)申請(qǐng)書(shū)提出的法定期限規(guī)定不同。申訴狀一般應(yīng)是在申請(qǐng)?jiān)賹徠谙捱^(guò)后，即判決、裁定生效二年之后提出；再審申請(qǐng)書(shū)則是必須在有關(guān)判決、裁定發(fā)生法律效力之后二年內(nèi)提出。因此，當(dāng)事人及其法定人對(duì)生效判決、裁定不服，而在其生效后二年之內(nèi)提出的申請(qǐng)都應(yīng)以民事再審申請(qǐng)書(shū)形式提交，而在申請(qǐng)?jiān)賹徠谙捱^(guò)后，要求對(duì)該案重新審理的，都應(yīng)以申訴狀形式提出。
再次，提交法院不同。申訴狀可以向作出生效判決、裁定的人民法院及其任何上級(jí)人民法院提交；而再審申請(qǐng)書(shū)只能向作出生效判決、裁定的人民法院及對(duì)其負(fù)有審判監(jiān)督職能的上一級(jí)人民法院提交。
民事申訴狀與民事再審申請(qǐng)書(shū)都是當(dāng)事人因不服人民法院已發(fā)生法律效力的判決、裁定而提交的，要求人民法院重新審理該案的申請(qǐng)文書(shū)，其目的都在于維護(hù)自身合法權(quán)益，糾正已生效裁判中的錯(cuò)誤。
（二）民事再審申請(qǐng)書(shū)和申訴狀的范式
民事再審申請(qǐng)書(shū)
申請(qǐng)人：
申請(qǐng)人因 一案，對(duì) 人民法院于 年 月 日做出的（ ）字第 號(hào)一審（或者二審）民事判決書(shū)（或者裁定書(shū)、調(diào)解書(shū)）不服，提出再審申請(qǐng)。
申請(qǐng)事項(xiàng)事實(shí)與理由：
此致
××人民法院
申請(qǐng)人：
年 月 日
附：1. 原審民事判決書(shū)（或者裁定書(shū)、調(diào)解書(shū)） 份
2. 證據(jù)材料 份
民事申訴狀
（法人或其他組織提起申訴用）
申訴人：（原審原告或被告）
所在地址：
法定代表人（或代表人）姓名： 職務(wù)：
被申訴人：（原審被告或原告）
所在地址：
法定代表人（或代表人）姓名： 職務(wù)：
申訴人因 一案， 對(duì) 人民法院 年 月 日（ ） 字第 號(hào)民事判決書(shū)（或裁定書(shū)），提出申訴。
請(qǐng)求事項(xiàng)：
事實(shí)與理由：
此致
××人民法院
申訴人:
年 月 日
附：1. 原審民事判決書(shū)（或裁定書(shū)） 份
2. 證據(jù)材料 份
【 例 文 】
民事申訴狀
申訴人（原審原告）：××建筑安裝公司
地址：××市城關(guān)路42號(hào)
法定代表人：高×× 職務(wù)：經(jīng)理
被申訴人（原審被告）：××工貿(mào)公司
地址：××市城西路27號(hào)
法定代表人：朱×× 職務(wù)：經(jīng)理
案由：鋼材購(gòu)銷(xiāo)合同糾紛
申訴人對(duì)××市××區(qū)人民法院 1997年2月 16日（1997）×字×號(hào)判決不服，將向人民法院提起申訴。
請(qǐng)求事項(xiàng)：
1.撤銷(xiāo)××市××區(qū)人民法院（1997） ×字×號(hào)判決；
2.退還貨款50萬(wàn)元人民幣并支付違約金5.5萬(wàn)元人民幣。
事實(shí)和理由：
申訴人與被申訴人××工貿(mào)公司于 1996年12月16日簽訂購(gòu)銷(xiāo)合同一份。合同約定：××工貿(mào)公司供給申訴人“首鋼”生產(chǎn)的盤(pán)條 300噸，每噸價(jià)格 1850元，總貨款 55.5萬(wàn)元人民幣。同年 12月 29日，申訴人將一張 50萬(wàn)元匯票交給工貿(mào)公司，并用車(chē)?yán)弑P(pán)條30噸。經(jīng)檢驗(yàn)，該30噸盤(pán)條不是“首鋼”生產(chǎn)，且規(guī)格、質(zhì)量不符合建筑要求。 1997年1月 14日，申訴人向××市××區(qū)人民法院，要求××工貿(mào)公司退還貨款并支付違約金。××區(qū)人民法院經(jīng)審理判決：工貿(mào)公司在 1997年 5月前將剩余270噸“首鋼”生產(chǎn)盤(pán)條全部交付，并保證質(zhì)量、規(guī)格符合合同要求；申訴人已拉走30噸盤(pán)條每噸降價(jià)50元由申訴人處理。但判決書(shū)生效后，××工貿(mào)公司根本無(wú)貨可供，既不執(zhí)行判決，也不退還貸款，致使申訴人不得不向其他公司購(gòu)買(mǎi)鋼材。原判決認(rèn)定事實(shí)不清，沒(méi)有調(diào)查清楚工貿(mào)公司是否有能力供貨，就判決其繼續(xù)履行，導(dǎo)致生效判決無(wú)法執(zhí)行，申訴人的合法權(quán)益長(zhǎng)期不能實(shí)現(xiàn)。
基于上述事實(shí)，特向人民法院提起申訴，請(qǐng)求人民法院重新審理本案，撤銷(xiāo)原判決，判令××工貿(mào)公司退還貨款 50萬(wàn)元人民幣并支付違約金5.5萬(wàn)元人民幣，以維護(hù)申訴人合法權(quán)益。
此致
××省高級(jí)人民法院
申訴人：××建筑安裝公司（蓋 章）
1999年3月29日
我國(guó)民事訴訟法的修訂，加強(qiáng)和完善民事檢察監(jiān)督是一項(xiàng)重要內(nèi)容，《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則(試行)》(以下簡(jiǎn)稱《監(jiān)督規(guī)則》)對(duì)民事訴訟監(jiān)督案件的受理、審查、案件管理等作了明確規(guī)定，尤其是確立了受理、審查和管理相分離模式，明確了依申請(qǐng)監(jiān)督和依職權(quán)監(jiān)督的界限。
一、民事訴訟監(jiān)督工作機(jī)制的變革
修改后民事訴訟法強(qiáng)化民事訴訟監(jiān)督的突出表現(xiàn)之一就是全方位監(jiān)督，即對(duì)法院審判、執(zhí)行活動(dòng)實(shí)行從受理到執(zhí)行終結(jié)的全程監(jiān)督。與此相對(duì)應(yīng)的是，民行檢察工作因機(jī)構(gòu)、人員、理念等原因，與所擔(dān)負(fù)的職責(zé)要求還不相適應(yīng)。①唯有構(gòu)建監(jiān)督資源一體化工作機(jī)制，②形成監(jiān)督合力，才能應(yīng)對(duì)修改后民事訴訟法給民事訴訟監(jiān)督工作帶來(lái)的沖擊。
(一)構(gòu)建外部一體化機(jī)制，加強(qiáng)與控告檢察部門(mén)
在案件受理、服判息訴等工作上的有效協(xié)作與配合，使監(jiān)督形成整體合力，充分發(fā)揮監(jiān)督效果《監(jiān)督規(guī)則》確立了民事訴訟監(jiān)督案件實(shí)行受審分離機(jī)制，實(shí)踐中，主要涉及以下問(wèn)題:1．受理中的協(xié)作配合由《監(jiān)督規(guī)則》第56條規(guī)定可知，控告檢察部門(mén)的受理直接影響民事檢察部門(mén)能否在法定期限內(nèi)辦結(jié)案件。因此，兩部門(mén)必須加強(qiáng)在受理案件方面的協(xié)作配合。實(shí)踐中，一是對(duì)于一般案件，控告檢察部門(mén)應(yīng)按程序要求自行決定是否受理，對(duì)于比較重大、疑難、復(fù)雜等案件，控告檢察部門(mén)可以在征求民行檢察部門(mén)意見(jiàn)后決定是否受理;二是對(duì)于受理通知書(shū)的發(fā)送，控告檢察部門(mén)將正本發(fā)送申請(qǐng)人，民行檢察部門(mén)根據(jù)情況將副本發(fā)送其他當(dāng)事人，實(shí)現(xiàn)受理文書(shū)發(fā)送的有效配合。2．服判息訴中的銜接配合修改后民事訴訟法第209條的實(shí)施，給檢察機(jī)關(guān)帶來(lái)的最大挑戰(zhàn)就是服判息訴壓力明顯增大。為做好服判息訴工作，在推行訴訪分離機(jī)制的前提下，一是發(fā)揮民行檢察部門(mén)與控告檢察部門(mén)的各自優(yōu)勢(shì)，協(xié)作配合，共同做好服判息訴工作;二是根據(jù)案件情況，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)引入檢調(diào)對(duì)接機(jī)制，要求法院、司法行政部門(mén)等予以協(xié)助，共同應(yīng)對(duì)涉檢工作。
(二)完善內(nèi)部一體化機(jī)制，即構(gòu)建三級(jí)院上下聯(lián)動(dòng)、橫向協(xié)作、密切配合的工作格局
1．總的原則是，明確各級(jí)院工作重點(diǎn)，形成協(xié)作配合的工作格局最高人民檢察院、省級(jí)人民檢察院以及市級(jí)人民檢察院的工作重點(diǎn)是抓好自身辦案、加強(qiáng)調(diào)查研究、加強(qiáng)工作統(tǒng)籌安排和指導(dǎo)?；鶎尤嗣駲z察院的工作重點(diǎn)是開(kāi)展同級(jí)監(jiān)督③工作，當(dāng)然，辦理上級(jí)院交辦、轉(zhuǎn)辦案件，參與社會(huì)管理創(chuàng)新，開(kāi)展督促、支持，做好化解矛盾、和解息訴等工作也是其職責(zé)所在。2．機(jī)制建設(shè)上，構(gòu)建聯(lián)動(dòng)、快捷的工作機(jī)制實(shí)踐中，為了應(yīng)對(duì)一個(gè)案件中產(chǎn)生的生效裁判監(jiān)督、執(zhí)行監(jiān)督、職務(wù)犯罪線索初查等“一案多果”現(xiàn)象，上級(jí)院可以抽調(diào)精干力量分組同時(shí)辦理三類案件，以確保案件質(zhì)量與效率。3．工作方式上，采取督辦、交辦、領(lǐng)辦等方式，形成合力實(shí)踐中，為改變因民行檢察人員整體素質(zhì)低下造成的監(jiān)督案件質(zhì)量不高的問(wèn)題，可以采取建立骨干人才庫(kù)、成立專家咨詢小組等方式④加以彌補(bǔ)。合理借助外來(lái)資源幫助提高民事訴訟監(jiān)督質(zhì)量與監(jiān)督水平，無(wú)疑是一種可行的工作機(jī)制。
二、民事訴訟監(jiān)督制度的完善
(一)關(guān)于受理期限問(wèn)題
修改后民事訴訟法和《監(jiān)督規(guī)則》對(duì)民事訴訟監(jiān)督案件的受理期限均未作出規(guī)定，導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)受理民事訴訟監(jiān)督案件面臨制度缺失?！蹲罡呷嗣駲z察院民事行政檢察廳與控告檢察廳辦理民事行政檢察案件第二次座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱第二次會(huì)議紀(jì)要)對(duì)此作了規(guī)定。該意見(jiàn)規(guī)定，申訴人在人民法院判決、裁定生效后二年之內(nèi)無(wú)正當(dāng)理由，未向人民檢察院提出申訴的案件，省級(jí)人民檢察院不予受理。隨著修改后民事訴訟法第209條規(guī)定的實(shí)施，當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彵仨氉裱胺ㄔ杭m錯(cuò)在先，檢察監(jiān)督斷后”的程序，因此，《辦理提請(qǐng)抗訴案件的意見(jiàn)》中規(guī)定的“二年期限”就產(chǎn)生了爭(zhēng)議，加之實(shí)踐中修改后民事訴訟法生效前后的一段時(shí)間內(nèi)，有些案件并非經(jīng)歷再審，故對(duì)于二年期限的起算點(diǎn)應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同案件而定：1．生效裁判經(jīng)再審，符合修改后民事訴訟法第209條規(guī)定的監(jiān)督案件。鑒于《辦理提請(qǐng)抗訴案件的意見(jiàn)》出臺(tái)時(shí)，并未有修改后民事訴訟法第209條的類似規(guī)定，故該意見(jiàn)才規(guī)定受理期限的起算點(diǎn)是裁判生效之日?，F(xiàn)在修改后民事訴訟法對(duì)申請(qǐng)監(jiān)督案件的程序進(jìn)行了重大調(diào)整，從檢察監(jiān)督的事后救濟(jì)性質(zhì)考量，對(duì)于這類案件的受理期限起算點(diǎn)應(yīng)當(dāng)自人民法院駁回再審申請(qǐng)之日、人民法院對(duì)再審申請(qǐng)作出再審的逾期之日或者再審裁判生效之日起算。2．生效裁判未經(jīng)申請(qǐng)?jiān)賹彽陌讣８鶕?jù)修改后民事訴訟法第209條規(guī)定，該類案件無(wú)法納入檢察監(jiān)督范圍，故檢察機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)受理，也就不存在受理期限的問(wèn)題了。3．生效裁判雖未經(jīng)申請(qǐng)?jiān)賹?，但?jīng)申訴而被駁回的案件。該類案件具有一定特殊性，并未按照修改后民事訴訟法第209條的規(guī)定申請(qǐng)?jiān)賹?，卻經(jīng)過(guò)了申訴渠道。是否可以認(rèn)為申訴就是申請(qǐng)?jiān)賹從?兩者的法律含義雖不盡相同，但是其實(shí)質(zhì)應(yīng)當(dāng)是相同的，即:均經(jīng)過(guò)了法院再次審查，因此，應(yīng)當(dāng)適用修改后民事訴訟法第209條的規(guī)定，受理期限應(yīng)從人民法院駁回再審申請(qǐng)之日、人民法院對(duì)再審申請(qǐng)作出再審的逾期之日或者再審裁判生效之日起算。至于檢察機(jī)關(guān)根據(jù)修改后民事訴訟法第208條規(guī)定受理的監(jiān)督案件，則應(yīng)當(dāng)按照《辦理提請(qǐng)抗訴案件的意見(jiàn)》中關(guān)于“二年期限”的規(guī)定執(zhí)行。
(二)關(guān)于復(fù)查問(wèn)題
1．復(fù)查案件的界定修改后民事訴訟法及《監(jiān)督規(guī)則》均規(guī)定民事訴訟監(jiān)督案件實(shí)行“一次審查為限”原則，但是從保障當(dāng)事人合法權(quán)益角度考慮，《最高人民檢察院民事行政檢察廳與控告檢察廳辦理民事行政檢察案件第一次座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱第一次會(huì)議紀(jì)要)界定了復(fù)查案件的含義。所謂復(fù)查案件，是指當(dāng)事人不服下一級(jí)檢察院和本院民行檢察部門(mén)作出的監(jiān)督?jīng)Q定的案件。正如審判監(jiān)督程序考量的是審判權(quán)正當(dāng)行使一樣，復(fù)查案件考量的是檢察監(jiān)督的正確性，確保檢察監(jiān)督環(huán)節(jié)依法維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。因此，雖然修改后民事訴訟法和《監(jiān)督規(guī)則》未作規(guī)定，但卻有其存在的必要性和合理性。2．復(fù)查的法理基礎(chǔ)如前所述，復(fù)查案件的實(shí)踐價(jià)值是，實(shí)現(xiàn)檢察監(jiān)督的自我糾錯(cuò)功能。由此可知，復(fù)查的法理基礎(chǔ)在于對(duì)檢察監(jiān)督的自我救濟(jì)，目的是保證檢察監(jiān)督的正確適用，正如審判監(jiān)督程序是對(duì)審判活動(dòng)的司法救濟(jì)一樣。3．復(fù)查的程序根據(jù)第二次會(huì)議紀(jì)要精神，關(guān)于復(fù)查的程序，一是復(fù)查案件的受理。上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)受理當(dāng)事人提出的復(fù)查申請(qǐng);當(dāng)事人申請(qǐng)復(fù)查時(shí)，應(yīng)當(dāng)提交申請(qǐng)書(shū)和相關(guān)證據(jù)材料，并說(shuō)明理由和依據(jù);復(fù)查案件的其他受理程序可以參照《監(jiān)督規(guī)則》執(zhí)行。二是復(fù)查數(shù)次。復(fù)查案件應(yīng)以一次申請(qǐng)為限，且是向上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)查。三是復(fù)查方式。實(shí)踐中，可以分為兩種方式:對(duì)于通過(guò)審查申請(qǐng)書(shū)等材料即可作出處理決定的，稱為簡(jiǎn)易審查方式;如果通過(guò)審查申請(qǐng)書(shū)等材料難以作出處理決定而需要采取進(jìn)調(diào)卷、調(diào)查等方式的，稱為普通審查方式。四是復(fù)查案件范圍。哪些案件可以納入復(fù)查范圍，現(xiàn)有法律法規(guī)、司法解釋并未作出規(guī)定。從節(jié)省司法資源、提高辦案效率考量，對(duì)于復(fù)查案件應(yīng)當(dāng)實(shí)行“同級(jí)息訴在先，上級(jí)復(fù)查在后”的規(guī)則，即:上級(jí)檢察院復(fù)查的案件，必須是經(jīng)下級(jí)檢察院對(duì)當(dāng)事人做服判息訴工作后，其仍不服的案件。五是復(fù)查后的處理。經(jīng)復(fù)查，對(duì)于確實(shí)存在錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)下級(jí)檢察院作出的決定，并指令下級(jí)檢察院重新作出決定，或者由上級(jí)檢察院作出決定;對(duì)于不存在錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)維持下級(jí)檢察院作出的決定。六是復(fù)查后作出的文書(shū)名稱。按照現(xiàn)行規(guī)定，復(fù)查案件沒(méi)有固定的文書(shū)格式，根據(jù)《監(jiān)督規(guī)則》第31、75條規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)審查終結(jié)并作出決定的案件，屬于不應(yīng)受理的案件，而對(duì)于不符合受理?xiàng)l件的案件，應(yīng)當(dāng)作出終結(jié)審查決定。鑒于此，復(fù)查案件采用終結(jié)審查決定較為恰當(dāng)。
申請(qǐng)人(刑事案件的被害人、法定人、近親屬、委托律師):
寫(xiě)明姓名、性別、出生年月日、民族、籍貫、職業(yè)或工作單位和職務(wù)、住址等基本情況，律師只需寫(xiě)明姓名及其所在律師事務(wù)所名稱。
被申請(qǐng)人(犯罪嫌疑人)：
寫(xiě)明姓名、性別、出生年月日、民族、籍貫、職業(yè)或工作單位和職務(wù)、住址等基本情況。
被申請(qǐng)人(犯罪嫌疑人)的犯罪事實(shí):
寫(xiě)明犯罪嫌疑人犯罪時(shí)間、地點(diǎn)、侵害的客體、目的、動(dòng)機(jī)、手段、造成的后果等事實(shí)要素。
申請(qǐng)的理由及法律依據(jù):
寫(xiě)明犯罪嫌疑人犯罪行為構(gòu)成的罪名法律依據(jù)。
證據(jù)和證據(jù)來(lái)源、證人姓名和住址。
寫(xiě)明主要證據(jù)及其來(lái)源，主要證人姓名和住址。
此致
____公安局(或_____人民檢察院、_____人民法院)
申請(qǐng)人:__________
____年____月____日
2021立案申請(qǐng)書(shū)范文2
申請(qǐng)人:山西介休國(guó)鑫煤化有限公司清算組
地址:山西介休市三佳鄉(xiāng)溫村石河橋東
法定代表人:馮治強(qiáng)聯(lián)系電話:1523xxxx
請(qǐng)求事項(xiàng):
請(qǐng)求介休市人民檢察院依法行使監(jiān)督權(quán)，責(zé)令山西介休市公安局三佳派出所對(duì)介休市國(guó)鑫煤化有限公司財(cái)產(chǎn)及財(cái)物被爆炸、毀壞、聚眾哄搶一案立案?jìng)刹?，并找出真兇，將之繩之于法。
事實(shí)和理由:
20**年，馮治強(qiáng)、馮治力、馮志剛共同出資成立了介休市國(guó)鑫煤化有限公司，公司位于三佳鄉(xiāng)溫村。占地51畝，建筑面積達(dá)2265。96平方米，內(nèi)有價(jià)值逾百萬(wàn)元的變電室、160k瓦變壓器、磅房、磚、砂、鋼材、水泥(標(biāo)號(hào)425)、石子、辦公桌椅、檔案柜、保險(xiǎn)柜、帳冊(cè)、公司印章等財(cái)產(chǎn)。20**年2月18日下午3時(shí)許，一伙人在4臺(tái)裝載機(jī)的的配合下，炸毀、損毀了我公司的建筑物等固定設(shè)施，哄搶了我公司的價(jià)值超百萬(wàn)元的動(dòng)產(chǎn)。馮治強(qiáng)、馮治力聞?dòng)嵑罅⒓磮?bào)案，但張劍副所長(zhǎng)、強(qiáng)指導(dǎo)、燕小強(qiáng)等警官到場(chǎng)后，眼睜睜地看著我們的財(cái)產(chǎn)被毀、被搶而未采取任何措施。事發(fā)后不久，我公司的土地也被人強(qiáng)行霸占，公司的10000平米碎石硬化地面以及近3000平米水泥硬化地面被全部毀滅。我們多次向介休市公安局反映，要求公安局查出爆炸、搶劫、霸占真兇并繩之于法，得到的卻是介休市公安局莫名其妙的不予立案的答復(fù)(介公不立字[20**]2號(hào)、介公復(fù)字[20**]1號(hào))。
我們認(rèn)為:
1、我們是于20**年2月18日、3月31日、5月4日?qǐng)?bào)的案，20**年7月7日我們沒(méi)有報(bào)案，介休市公安局的不予立案通知書(shū)所述報(bào)案時(shí)間與實(shí)際不符。
2、在報(bào)案材料中，我們要求追究相關(guān)行為人的法律責(zé)任，并未指明是三佳鄉(xiāng)溫村村委推倒廠房的.，介休市公安局沒(méi)有履行偵查的職責(zé)。
3、20**年2月18日，毀損我公司財(cái)產(chǎn)的人員使用zh藥炸毀我公司的固定資產(chǎn)，行為人涉嫌爆炸罪。損毀、哄搶我公司財(cái)產(chǎn)的組織者、參與者均涉嫌故意毀壞財(cái)物、聚眾哄搶罪。這是在光天化日之下爆炸、毀壞財(cái)產(chǎn)哄搶財(cái)物的犯罪行為，介休市公安局卻輕描淡寫(xiě)地認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。為此，特向貴單位反映，敬請(qǐng)依法督促介休市公安局立案?jìng)刹?，并追究相關(guān)人員的責(zé)任，以維護(hù)我公司的合法權(quán)益。
此致
介休市人民檢察院
介休市國(guó)鑫煤化有限公司清算組
20xx年3月18日
2021立案申請(qǐng)書(shū)范文3
申請(qǐng)人：** 男，出生年月，漢族，原石家莊博柯特包裝有限公司油合伙經(jīng)營(yíng)人。
被申請(qǐng)人：**，男，出生年月，漢族，石家莊博柯特包裝公司法人、油合伙人。
申請(qǐng)事項(xiàng)
對(duì)被申請(qǐng)人違規(guī)披露、不披露重要信息和職務(wù)侵占的犯罪行為予以立案查處。
事實(shí)與理由
201*年4月份，我與段新利、杜志峰合伙利用段新利注冊(cè)的“石家莊博科特包裝有限公司”的營(yíng)業(yè)執(zhí)照經(jīng)營(yíng)油生意，協(xié)議簽訂每人出資三萬(wàn)元，收益和虧損三方共有。簽訂協(xié)議后，三人開(kāi)始合伙經(jīng)營(yíng)，在經(jīng)營(yíng)當(dāng)中杜志峰投資1.5萬(wàn)元外其余兩人均已投夠上述金額。
合伙期間經(jīng)營(yíng)一直處于贏利狀態(tài)，但由于合伙經(jīng)營(yíng)由段新利牽頭，且段新利作為企業(yè)法定代表人獨(dú)攬企業(yè)財(cái)務(wù)大權(quán)，其私欲不斷膨脹，存在大量損害公司利益的違法行為。我多次提出退伙要求，并要求在退伙前對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)進(jìn)行核算，但段新利和杜志峰只同意對(duì)小部分合伙財(cái)產(chǎn)核算確認(rèn)，且拒絕我了解公司的經(jīng)營(yíng)狀況及查看財(cái)務(wù)賬薄。經(jīng)初步估計(jì)，我們合伙經(jīng)營(yíng)期間的石家莊博科特包裝有限公司凈資產(chǎn)，若核算后應(yīng)當(dāng)退還我財(cái)產(chǎn)份額。
我認(rèn)為，段新利和杜志峰故意隱瞞公司的財(cái)務(wù)狀況及提供虛假的財(cái)務(wù)資料，已對(duì)我造成八萬(wàn)余元的嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)以違規(guī)披露、不披露重要信息罪追究二人的刑事責(zé)任。
另外，段新利和杜志峰故意編造公司虧損的事實(shí)，背著我將公司庫(kù)存及公司固定資產(chǎn)私自賣(mài)掉，并將所賣(mài)公司財(cái)產(chǎn)的所得非法占為己有，嚴(yán)重侵害了公司的利益，應(yīng)以職務(wù)侵占罪追究其法律責(zé)任。
根據(jù)以上事實(shí)和理由，被申請(qǐng)人的行為觸犯了《刑法》的第一百六十一條和第二百七十一條的規(guī)定，請(qǐng)予以立案查處。
此致
石家莊市公安局裕華區(qū)分局
應(yīng)經(jīng)濟(jì)偵查大隊(duì)趙隊(duì)的要求本人后附說(shuō)明（2頁(yè)）本人申請(qǐng)與民事法庭無(wú)關(guān)和申請(qǐng)的證據(jù)提交法院的望調(diào)查。
2021破產(chǎn)申請(qǐng)書(shū)申請(qǐng)人
名稱：股份有限公司
住所：省市區(qū)街號(hào)(郵編：______電話：_____電傳：_______)
法定代表人：董事長(zhǎng)
申請(qǐng)內(nèi)容：請(qǐng)人民法院宣告公司破產(chǎn)
申請(qǐng)事實(shí)及理由如下：
本公司由于缺乏應(yīng)變能力，在市場(chǎng)情況發(fā)生巨大變化情況下，無(wú)力及時(shí)調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，
加上管理混亂，導(dǎo)致產(chǎn)品大量積壓。公司不得不以低價(jià)拋售?，F(xiàn)公司有凈資產(chǎn)____元，債務(wù)____元，已有__名債權(quán)人索還到期債務(wù)。本公司既無(wú)還債財(cái)產(chǎn)，又不能以自己信用籌借資金還債，也不能以經(jīng)營(yíng)所得還債。經(jīng)年度第次臨時(shí)股東大會(huì)(股東會(huì))討論，同意本公司向人民法院申請(qǐng)破產(chǎn)。
申請(qǐng)附件：
1.股東大會(huì)(股東會(huì))記錄;
2.公司虧損情況說(shuō)明;
3.公司會(huì)計(jì)報(bào)表;
4.債權(quán)清冊(cè)及債務(wù)清冊(cè)。
此致
敬禮!
申請(qǐng)人：haoword
__年__月__日
申請(qǐng)企業(yè)破產(chǎn)應(yīng)該提交什么手續(xù)根據(jù)我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法》第8條的規(guī)定，向人民法院提出破產(chǎn)申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)提交破產(chǎn)申請(qǐng)書(shū)和有關(guān)證據(jù)。其中，破產(chǎn)申請(qǐng)書(shū)應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：(1)申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人的基本情況;(2)申請(qǐng)目的;(3)申請(qǐng)的事實(shí)和理由;(4)人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)載明的其他事項(xiàng)。所謂“有關(guān)證據(jù)”，是指破產(chǎn)申請(qǐng)書(shū)所列事項(xiàng)的真實(shí)性證明，用于證明申請(qǐng)人身份真實(shí)性的文件如企業(yè)法人的營(yíng)業(yè)執(zhí)照等等。此外，債務(wù)人提出申請(qǐng)的，還應(yīng)當(dāng)向人民法院提交財(cái)產(chǎn)狀況說(shuō)明、債務(wù)清冊(cè)、債權(quán)清冊(cè)、有關(guān)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、職工安置預(yù)案以及職工工資的支付和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用的繳納情況。
公司破產(chǎn)需要哪些條件一、申請(qǐng)的提出
我國(guó)實(shí)行的是絕對(duì)的破產(chǎn)申請(qǐng)主義,即破產(chǎn)程序只能由法定破產(chǎn)申請(qǐng)權(quán)人提出申請(qǐng)而開(kāi)始,法院不得依職權(quán)主動(dòng)開(kāi)始破產(chǎn)程序(見(jiàn)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法(試行)〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第15條,以下簡(jiǎn)稱《破產(chǎn)意見(jiàn)》)。根據(jù)《破產(chǎn)法》及《民事訴訟法》的規(guī)定,債權(quán)人和債務(wù)人均可依法提出破產(chǎn)申請(qǐng)。由于全民所有制企業(yè)的特殊性,債務(wù)人的破產(chǎn)申請(qǐng)權(quán)受到嚴(yán)格限制。國(guó)發(fā)[1994]59號(hào)文指出,試點(diǎn)城市實(shí)施企業(yè)破產(chǎn),必須首先安置好破產(chǎn)企業(yè)職工。如從反面解釋,沒(méi)有安置好破產(chǎn)企業(yè)職工的,就不能實(shí)施破產(chǎn)。又據(jù)國(guó)發(fā)[1997]10號(hào)文補(bǔ)充通知的精神,未列入兼并破產(chǎn)和解困企業(yè)名單的企業(yè)也不能申請(qǐng)破產(chǎn)。人民法院可按[1997]2號(hào)文的規(guī)定,以其不符合受理?xiàng)l件而不予受理?！镀飘a(chǎn)法》第8條第1款規(guī)定:“債務(wù)人經(jīng)其上級(jí)主管部門(mén)同意后,可以申請(qǐng)宣告破產(chǎn)”?？梢?jiàn),沒(méi)有上級(jí)主管部門(mén)的同意,作為債務(wù)人的企業(yè)即使達(dá)到破產(chǎn)界限,也不得向法院提出破產(chǎn)申請(qǐng)。這樣看來(lái),債務(wù)人的破產(chǎn)申請(qǐng)權(quán)能否行使完全取決于其上級(jí)主管部門(mén)的意愿,從而使債務(wù)人的破產(chǎn)申請(qǐng)權(quán)流于形式。
二、破產(chǎn)申請(qǐng)的受理
(一)嚴(yán)格審查破產(chǎn)企業(yè)是否具備破產(chǎn)資格
根據(jù)我國(guó)《破產(chǎn)法》、《公司法》、《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定,只要申請(qǐng)或被申請(qǐng)的破產(chǎn)企業(yè)是全民所有制企業(yè)和非全民所有制企業(yè)法人,比如全民所有制企業(yè)、集體企業(yè)、三資企業(yè)、聯(lián)營(yíng)企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)等,被認(rèn)為其具備了破產(chǎn)主體資格的,予以受理;但對(duì)于以下兩種情形的全民所有制企業(yè)原則上不予受理:一是公用企業(yè)和與國(guó)計(jì)民生有重大關(guān)系的企業(yè),政府有關(guān)部門(mén)給予資助或采取其他措施幫助清償債務(wù)的;二是取得還債擔(dān)保,并能夠從破產(chǎn)申請(qǐng)之日起6個(gè)月內(nèi)清償債務(wù)的。對(duì)那些不具備法人資格的企業(yè)分支機(jī)構(gòu)、個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶、個(gè)人合伙等申請(qǐng)破產(chǎn)的,因其不具備法定的主體資格,則依法裁定不予受理。
(二)審查破產(chǎn)企業(yè)是否達(dá)到破產(chǎn)界限
破產(chǎn)界限,即破產(chǎn)原因、破產(chǎn)條件,是指法院在何種情況下可宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)的狀態(tài),也是法院判斷是否宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)和理由?！镀飘a(chǎn)法》第3條規(guī)定的破產(chǎn)條件是“企業(yè)因經(jīng)營(yíng)管理不善造成嚴(yán)重虧損,不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”?！睹袷略V訟法》第19章規(guī)定為“嚴(yán)重虧損,無(wú)力清償?shù)狡趥鶆?wù)”。有的債務(wù)人尚未達(dá)到破產(chǎn)界限,通過(guò)人為因素,造成達(dá)到破產(chǎn)界限的假象,目的是為了破產(chǎn)逃債。根據(jù)《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第31條的有關(guān)規(guī)定,可從以下三方面審查是否已達(dá)到破產(chǎn)界限:一是不能清償?shù)膫鶆?wù)必須是期限已屆滿,并經(jīng)債權(quán)人請(qǐng)求清償;二是不能清償?shù)膫鶆?wù)必須是到期的全部債務(wù)而非某項(xiàng)債務(wù)不能清償;三是債務(wù)人對(duì)現(xiàn)有的債務(wù)在客觀上毫無(wú)辦法,而非主觀上不能。以上三方面的審查,無(wú)論是債務(wù)人申請(qǐng),。
還是債權(quán)人申請(qǐng),均應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù),以確認(rèn)債務(wù)人是否達(dá)到破產(chǎn)界限,如果債務(wù)人停止支付到期債務(wù)并呈連續(xù)狀態(tài),如無(wú)相反證據(jù)證明,則可推定為不能清償?shù)狡趥鶆?wù)。
三、破產(chǎn)的和解與整頓
在1986年我國(guó)制定企業(yè)破產(chǎn)法的時(shí)候,起草者就曾經(jīng)提出這樣的設(shè)想:“對(duì)達(dá)到破產(chǎn)界限而有可能挽救的企業(yè),通過(guò)與債權(quán)人達(dá)成延期減免還債的協(xié)議,并經(jīng)人民法院裁定認(rèn)可后進(jìn)行整頓(簡(jiǎn)稱法定整頓),力爭(zhēng)使其恢復(fù)生機(jī)和活力”。按照當(dāng)時(shí)的草案規(guī)定,達(dá)到破產(chǎn)界限的企業(yè),可以請(qǐng)求調(diào)解整頓;調(diào)解整頓方案經(jīng)債權(quán)人會(huì)議通過(guò),并經(jīng)監(jiān)管會(huì)審查后,由法院作出裁定;監(jiān)管會(huì)由法院任命,負(fù)責(zé)監(jiān)督整頓,并向法院報(bào)告工作。遺憾的是,在草案的審議過(guò)程中,由于遷就了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的依賴行政權(quán)力的思維定式,這一設(shè)想被否定了,并且被代之以包辦主義的、現(xiàn)已被實(shí)踐證明是行之無(wú)效的行政整頓制度。
我國(guó)破產(chǎn)規(guī)范中設(shè)立了和解與整頓制度作為破產(chǎn)開(kāi)始后宣告破產(chǎn)前,可由當(dāng)事人選擇的一種程序,而不是破產(chǎn)的必經(jīng)程序。然而,這一制度僅在《破產(chǎn)法》中得以體現(xiàn),顯然只能適用于國(guó)有企業(yè),對(duì)非國(guó)有企業(yè)法人尚無(wú)法適用,且《民事訴訟法》中也未作具體規(guī)定。非國(guó)有企業(yè)在瀕臨破產(chǎn)時(shí),如果有整頓復(fù)興的希望,我們認(rèn)為,債務(wù)人可與債權(quán)人達(dá)成和解協(xié)議,也可以根據(jù)和解協(xié)議進(jìn)行整頓。根據(jù)有關(guān)司法解釋,其整頓程序可以參照適用《破產(chǎn)法》的有關(guān)規(guī)定。但是,非國(guó)有企業(yè)由于在性質(zhì)上以及管理體制和管理方式上具有不同于國(guó)有企業(yè)的特點(diǎn),因此,對(duì)這類企業(yè)的破產(chǎn)整頓時(shí),不能完全適用企業(yè)破產(chǎn)法中整頓制度的所有規(guī)定,應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況,在不損害債務(wù)人和各債權(quán)人利益的情況下,靈活地處理那些不宜直接援用的事項(xiàng)。如在對(duì)私營(yíng)企業(yè)或無(wú)主管部門(mén)的企業(yè)整頓時(shí),整頓的申請(qǐng)可由企業(yè)提出,整頓的主持人可由人民法院或債權(quán)人會(huì)議選任。
和解協(xié)議一旦公告即具有法律效力。對(duì)企業(yè)進(jìn)行整頓的,期限不得超過(guò)兩年,且期間不得發(fā)生以下幾種情形:不執(zhí)行和解協(xié)議的;財(cái)務(wù)狀況繼續(xù)惡化,債權(quán)人會(huì)議提出終結(jié)的;在法院受理案件前6個(gè)月至破產(chǎn)宣告之日的期間內(nèi),企業(yè)有隱匿、私分或者無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn);非正常壓價(jià)出售財(cái)產(chǎn);對(duì)原來(lái)沒(méi)有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保;對(duì)未到期的債務(wù)提前清償;放棄自己的債權(quán)等行為。經(jīng)過(guò)整頓(和解),企業(yè)能夠清償債務(wù)的,人民法院應(yīng)當(dāng)終結(jié)該企業(yè)的破產(chǎn)程序并予以公告。
四、破產(chǎn)清算
(一)清算組的組成
破產(chǎn)清算組,這一機(jī)構(gòu)有的國(guó)家稱破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理人,有的國(guó)家稱受托人,我國(guó)《破產(chǎn)法》稱之為清算組,《民事訴訟法》中稱之為清算組織,這就表明,我國(guó)現(xiàn)行有關(guān)破產(chǎn)的法律規(guī)定中,不允許一個(gè)人成為破產(chǎn)清算者。《破產(chǎn)法》第24條第2款規(guī)定:“清算組成員由人民法院從企業(yè)上級(jí)主管部門(mén)、政府財(cái)政部門(mén)等有關(guān)部門(mén)和專業(yè)人員中指定。清算組可以聘任必要的工作人員?！蔽覈?guó)公司法第189條的規(guī)定:“公司因不能清償?shù)狡趥鶆?wù),被依法宣告破產(chǎn)的,由人民法院依照有關(guān)法律的規(guī)定,組織股東、有關(guān)機(jī)關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員成立清算組,對(duì)公司進(jìn)行破產(chǎn)清算?！?/p>
(二)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)
(1)賠償申請(qǐng)書(shū)(一式三份,參照本指南所附的格式);
(2)是受害人或受害人的繼承人、與受害人有撫養(yǎng)關(guān)系的親屬的證明文件(身份證、戶口簿、護(hù)照、公證、文書(shū)等);
受害人是法人或者其他組織,已經(jīng)撤銷(xiāo)登記或終止運(yùn)營(yíng)的,承受其權(quán)利的公民、法人和其他組織申請(qǐng)國(guó)家賠償,應(yīng)提交其與作為受害人的法人或者其他組織有權(quán)利承受關(guān)系的證明文件;
(3)證明人民法院違法侵權(quán)事實(shí)存在的法律文書(shū)(刑事判決書(shū)、民事裁定書(shū)、決定書(shū)等);
(4) 人民法院以各種形式確認(rèn)違法侵權(quán)事實(shí)的法律文書(shū)(改判無(wú)罪的刑事判決書(shū)、撤銷(xiāo)原民事裁定或決定的新的民事裁定書(shū)或決定書(shū)、人民法院審判監(jiān)督庭作出的確認(rèn)人民法院及其工作人員違法行使職權(quán)的裁定書(shū)、判決人民法院工作人員有罪的生效刑事判決書(shū)或裁定書(shū)、紀(jì)檢監(jiān)察部門(mén)對(duì)違法行使職權(quán)的工作人員作出的黨紀(jì)、政紀(jì)處分決定書(shū)等);
(5)證明損失存在的有關(guān)證據(jù)材料。
2、賠償義務(wù)機(jī)關(guān)是下級(jí)人民法院,賠償請(qǐng)求人不服下級(jí)人民法院作出的賠償決定,向上一級(jí)人民法院賠償委員會(huì)申請(qǐng)作出賠償決定的
(1)第1類案件所列材料;
(2)下級(jí)人民法院做出的賠償決定書(shū)。下級(jí)人民法院逾期未作出賠償決定的,應(yīng)提供已向下級(jí)人民法院申請(qǐng)賠償?shù)淖C據(jù)。
3、賠償義務(wù)機(jī)關(guān)是人民法院以外的其他司法機(jī)關(guān),賠償請(qǐng)求人不服復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議決定,向人民法院賠償委員會(huì)申請(qǐng)作出賠償決定的
(1)賠償申請(qǐng)書(shū)(一式三份,參照本指南所附的格式);
(2)是受害人或受害人的繼承人,與受害人有撫養(yǎng)關(guān)系的親屬的證明文件(身份證、戶口簿、護(hù)照、公證文書(shū)等);
受害人是法人或其他組織,已經(jīng)撤銷(xiāo)登記或終止運(yùn)營(yíng)的,承受其權(quán)利的公民、法人和其他組織申請(qǐng)國(guó)家賠償,應(yīng)提交其與作為受害人的法人或其他組織有權(quán)利承受關(guān)系的證明文件;
(3)證明司法機(jī)關(guān)違法侵權(quán)行為存在的法律文書(shū)(刑事拘留證、逮捕證、查封、扣押、凍結(jié)、追繳決定等);
(4) 違法侵權(quán)行為已被賠償義務(wù)機(jī)關(guān)、復(fù)議機(jī)關(guān)、人民法院、紀(jì)檢監(jiān)察部門(mén)等確認(rèn)的法律文書(shū)或其他書(shū)面材料(撤銷(xiāo)拘留決定、撤銷(xiāo)逮捕決定、不起訴決定、判決被告人無(wú)罪的一、二審刑事判決書(shū)或裁定書(shū)、解除財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制措施的決定書(shū)、判決司法機(jī)關(guān)有關(guān)責(zé)任人有罪的生效刑事判決書(shū)或裁定書(shū)、紀(jì)檢監(jiān)察部門(mén)對(duì)有關(guān)機(jī)關(guān)和個(gè)人的處分決定等);
(5)證明損失存在的有關(guān)證據(jù)材料;
(6)賠償義務(wù)機(jī)關(guān)做出的賠償決定書(shū)和復(fù)議機(jī)關(guān)做出的復(fù)議決定書(shū)。賠償義務(wù)機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)逾期未作出賠償決定和復(fù)議決定的,應(yīng)提供已先后申請(qǐng)賠償和申請(qǐng)復(fù)議的有關(guān)證據(jù)。
4、共同賠償案件的賠償請(qǐng)求人向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)申請(qǐng)賠償?shù)?/p>
(1)上述第3類案件第(1)、(2)、(5)項(xiàng)所列材料;
(2)一審判決被告人有罪的未生效刑事判決書(shū);
(3)二審改判被告人無(wú)罪的刑事判決書(shū)、裁定書(shū)?；蛘叨徣嗣穹ㄔ喊l(fā)回一審人民法院重審后,一審人民法院改判被告人無(wú)罪的生效刑事判決書(shū)?；蛘吖V機(jī)關(guān)在案件重審期間申請(qǐng)撤訴,一審人民法院準(zhǔn)許其撤訴的裁定書(shū)等。
再審申請(qǐng)書(shū)范文1再審申請(qǐng)人：__市____有限責(zé)任公司，住所地：__市__________,法定代表人：__x，經(jīng)理。
再審被申請(qǐng)人：____x擔(dān)保有限公司，住所地__市____x大廈。法定代表人：__x，董事長(zhǎng)。
原審被告：__市____制造有限公司，住所地：__市______x號(hào)。法定代表人：__x，經(jīng)理。
原審被告：謝__，男，19__年x月1x日生，漢族，住__市______x
原審被告：韓__，女，19__年x月x日生，漢族，住__市濱______
原審被告：山東__市__有限公司，住所地__市渤海五路__x。法定代表人：__x，董事長(zhǎng)。
原審被告：__市__x汽車(chē)銷(xiāo)售服務(wù)有限公司，住所地__市渤海五路__x號(hào)。法定代表人：__x，總經(jīng)理。
原審被告：__x，男，__x年12月14日生，漢族，住__市濱城區(qū)黃河五路__x
原審被告：__x，男，____年4月29日生，漢族，住__市濱城區(qū)北鎮(zhèn)辦事處__x
原審被告：__x，男，____年9月11日生，漢族，住__市濱城區(qū)黃河八路____
原審被告：劉__x，男，__x年5月9日生，漢族，住__市x區(qū)x路x號(hào)x號(hào)樓x單元x室。
再審申請(qǐng)人與再審被申請(qǐng)人因追償權(quán)糾紛一案，不服山東省高級(jí)人民法院(____)魯商終字第____號(hào)民事判決?，F(xiàn)依據(jù)《民事訴訟法》第二百條第一款第(二)、(六)項(xiàng)之規(guī)定，特向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>
再 審 請(qǐng) 求
1、請(qǐng)求撤銷(xiāo)(____)魯商終字第__x號(hào)民事判決，依法改判再審申請(qǐng)人不承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
2、再審訴訟費(fèi)由再審被申請(qǐng)人承擔(dān)。
再審事實(shí)和理由
一、再審被申請(qǐng)人____x擔(dān)保有限公司(下稱__x公司)是本案《借款合同》的實(shí)際出借人，規(guī)避法律的強(qiáng)制性規(guī)定違法放貸，《借款合同》應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效合同。
1、關(guān)于“代__”的身份。
“代__”是再審被申請(qǐng)人__x公司的法人股東(____投資有限公司)中的一名普通員工。在借款人謝__與再審被申請(qǐng)人的商談借款的過(guò)程中，代__的身份是受再審被申請(qǐng)人的安排的職員。況且，代__本人沒(méi)有巨額資金，假如代__有巨額閑散資金，完全可以與謝__自行聯(lián)系借款事宜，沒(méi)有必要經(jīng)過(guò)再審被申請(qǐng)人這一中介環(huán)節(jié)。
其實(shí)，涉案爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一就是要查明代__的資金來(lái)源，即可確定實(shí)際借款人是再審被申請(qǐng)人，代__只不過(guò)是再審被申請(qǐng)人的關(guān)聯(lián)企業(yè)的一個(gè)職工。無(wú)能力進(jìn)行民間借貸。
2、關(guān)于“代__”資金賬戶。
一審中，謝__、再審申請(qǐng)人均提交了需法院調(diào)取代__資金來(lái)源的申請(qǐng)，并提供了詳細(xì)賬戶信息，遺憾的是一審法院拒絕調(diào)取。
二審中，再審申請(qǐng)人再次提交需法院調(diào)取代__資金來(lái)源的申請(qǐng)，同樣提供了詳細(xì)賬戶信息，闡明了該證據(jù)為查明出借借款事實(shí)的關(guān)鍵證據(jù)。再次遺憾的是，二審法院拒絕調(diào)取。
關(guān)鍵證據(jù)“代__”資金賬戶問(wèn)題，一、二審均未查清。
3、關(guān)于新證據(jù)。
因案情復(fù)雜，再審申請(qǐng)人再次調(diào)查后，獲取以下新信息證據(jù)：再審被申請(qǐng)人__x公司的法定代表人是__。__又是____投資有限公司股東之一。____投資有限公司是再審被申請(qǐng)人__x公司的法人股東。并迅速遞交二審法院，二審法院沒(méi)有開(kāi)庭質(zhì)證，武斷作出不予采信的決定，致事實(shí)不清。
二、借款人謝__與再審被申請(qǐng)人故意隱瞞解除房產(chǎn)抵押的事實(shí)，惡意串通、欺詐再審申請(qǐng)人，再審申請(qǐng)人依法不承擔(dān)反擔(dān)保責(zé)任。
1、借款人謝__在一、二審?fù)徶?，明確認(rèn)可與再審被申請(qǐng)人一起，欺詐再審申請(qǐng)人作反擔(dān)保人的事實(shí)，并提交了書(shū)面證據(jù)材料。
一、二審法院無(wú)視該重要的證據(jù)存在，避而不提。
2、“代__”與借款人謝__、韓__以公證方式，在____年10月31日簽訂了《房屋抵押借款合同》，借款期限為一年(____年10月31日至____年10與月30日止)，借款人謝__、韓__以其自有四套房產(chǎn)作抵押。
但，以上當(dāng)事人又與____年11月13日簽訂了第二份借款合同(未公證)，借款期限變更為1個(gè)月的時(shí)間即：____年11月13日至____年12月12日止。
以未公證的后借款合同變更公證的原借款合同的借款期限，法律效力值得商榷，一、二審判決也未作法律效力的認(rèn)定。
3、____年3月19日，借款人謝__、韓__借款逾期。
再審被申請(qǐng)人突然與謝__、韓__簽訂《承諾書(shū)》和《委托保證合同》，從實(shí)際借款人的身份變更又為保證人。明知謝__、韓__的借款逾期、四套房產(chǎn)被解除抵押以及山東__市__汽貿(mào)有限公司、__市__汽車(chē)銷(xiāo)售服務(wù)有限公司經(jīng)營(yíng)狀況惡化的情況下仍為其提供保證，這一行為的本身就存在主觀上的欺詐。
4、再審被申請(qǐng)人在提供格式反擔(dān)保合同時(shí)，要求再審申請(qǐng)人等人進(jìn)行提供反擔(dān)保。
但是在，簽訂反擔(dān)保合同時(shí)后當(dāng)日下午，借款人謝__、韓__按照與再審被申請(qǐng)人已商定的意見(jiàn)，將四套房產(chǎn)進(jìn)行解除抵押，再次印證了再審被申請(qǐng)人、代__、謝__、韓__惡意串通的事實(shí)。
原因是，在提供反擔(dān)保時(shí)，借款人謝__、韓__告知再審申請(qǐng)人已有房產(chǎn)抵押，房產(chǎn)價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于借款數(shù)額，反擔(dān)保無(wú)風(fēng)險(xiǎn)?；谛湃?，再審申請(qǐng)人才決定提供反擔(dān)保。謝__、韓__借款數(shù)額巨大，如果知道房產(chǎn)隨即將被解除抵押，再審申請(qǐng)人根本不會(huì)為其提供反擔(dān)保。
再審被申請(qǐng)人與謝__、韓__損害了再審申請(qǐng)人的權(quán)益。合同法第52條的規(guī)定，反擔(dān)保合同屬于無(wú)效合同，依法不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
三、反擔(dān)保合同第3.2、3.3條款，因違反擔(dān)保法的規(guī)定，屬于無(wú)效條款。
1、擔(dān)保法及物權(quán)法對(duì)于債務(wù)人以自有財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押和有保證人保證并存時(shí)，明確規(guī)定了實(shí)現(xiàn)權(quán)益的法定順位。
法律依據(jù)為：《物權(quán)法》第一百九十四條規(guī)定，抵押權(quán)人可以放棄抵押權(quán)或者抵押權(quán)的順位。抵押權(quán)人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權(quán)順位以及被擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容，但抵押權(quán)的變更，未經(jīng)其他抵押權(quán)人書(shū)面同意，不得對(duì)其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。債務(wù)人以自己的財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)、抵押權(quán)順位或者變更抵押權(quán)的，其他擔(dān)保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任，但其他擔(dān)保人承諾仍然提供擔(dān)保的除外。
2、本案中，代__、再審被申請(qǐng)人均放棄了對(duì)借款人謝__房產(chǎn)抵押，依據(jù)上述法律的規(guī)定，作為反擔(dān)保人在再審被申請(qǐng)人喪失抵押優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任”。
3、再審申請(qǐng)人及其他反擔(dān)保人均沒(méi)有書(shū)面承諾繼續(xù)提供擔(dān)保。
四、二審對(duì)上訴費(fèi)的處理不妥，再審申請(qǐng)人上訴時(shí)，二審法院是按照兩個(gè)案件立案的，收取訴訟費(fèi)也是按照兩個(gè)案件收取訴訟費(fèi)的，而二審判決卻只判決了一份訴訟費(fèi)。
綜上所述，請(qǐng)最高人民法院查清事實(shí)，依法改判再審申請(qǐng)人不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
此 致
最高人民法院
再審申請(qǐng)人：__市____有限責(zé)任公司
____年12月26日·
再審申請(qǐng)書(shū)范文2申請(qǐng)人(原判被告、終審上訴人)：李介有，男，×歲，漢族，農(nóng)民。住內(nèi)蒙扎蘭屯市中和鎮(zhèn)庫(kù)堤河村;郵寄地址——。
被申請(qǐng)人(原判原告、被上訴人)：吳再富，男，×歲，滿族，村長(zhǎng);郵寄地址：扎蘭屯市中和鎮(zhèn)庫(kù)堤河村二街。
第三人：荊樹(shù)貴，男，×歲，漢族，干部，住中和鎮(zhèn)庫(kù)堤河村一街。
申請(qǐng)事由：
再審申請(qǐng)人因債務(wù)糾紛一案，不服呼盟中級(jí)法院在內(nèi)蒙高級(jí)法院裁定指令再審情形下，做出駁回再審請(qǐng)求的判決;理由如下：
1、民案原判，定性不準(zhǔn)，實(shí)體錯(cuò)誤!違背基本事實(shí)和法律。
2、民案終審，違背法定程序，對(duì)上訴案件不審不問(wèn)維持原判。
3、民案再審，無(wú)視案件性質(zhì)，覆轍原判錯(cuò)誤，做出駁回再審訴求。
本案三審判決的錯(cuò)誤，符合《民事訴訟法》第179條第一款第1項(xiàng)、2項(xiàng)、3項(xiàng)、4項(xiàng)、6項(xiàng)、10項(xiàng)、11項(xiàng)規(guī)定的：有新的證據(jù)足以推翻原判、原判決認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)、證據(jù)是偽造、適用法律確有錯(cuò)誤的、剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)力的、原判決遺漏以及第二款違反法定程序影響案件正確判決的，應(yīng)當(dāng)再審的事由。
請(qǐng)求事項(xiàng)：
1、撤銷(xiāo)兩級(jí)法院初、終、再審判決;
駁回被申請(qǐng)人的訴求;判令承擔(dān)全部訴訟費(fèi)用。
2、判令被申請(qǐng)人給付拖欠款(原判遺漏)×元。
3、被申請(qǐng)人的訴求屬于惡意，應(yīng)于懲罰，判令由此給申請(qǐng)人造成的損害(車(chē)旅誤工等)賠償人民幣×元。
糾紛事實(shí)：
申請(qǐng)人與銀行約定是70平米土瓦結(jié)構(gòu)房。簽定《抵押合同書(shū)》、《賣(mài)房契約》。被申請(qǐng)人購(gòu)買(mǎi)后，索要115平米臨街的磚瓦結(jié)構(gòu)住宅房;不顧民事行為主體和約定標(biāo)的，訴求法院判給該房。
民案原判：
故意違背基本事實(shí)和法律用債務(wù)曲解立案、規(guī)避約定審理、做出與約定相悖的判決：被告給原告倒出臨街的土瓦結(jié)構(gòu)房。
1、證據(jù)足以推翻原判：《抵押合同書(shū)》、《賣(mài)房契約》、《還款憑證》、房屋照片，是確定糾紛事實(shí)、案件性質(zhì)、約定標(biāo)的、民事行為主體的關(guān)鍵證據(jù);
法院原判未予認(rèn)證質(zhì)證!符合《民訴法》第179條一款一項(xiàng)“有新的證據(jù)，足以推翻原判決裁定的”規(guī)定情形。
2、原判認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明，認(rèn)定的事實(shí)是偽造的，沒(méi)有質(zhì)證。
糾紛源之房產(chǎn)抵押買(mǎi)賣(mài);認(rèn)定債務(wù)糾紛，沒(méi)有證據(jù)證明。
署名潘振林、標(biāo)明63平米土草房的《房照》，來(lái)路不明;村委會(huì)代簽的日期是在此房出賣(mài)并且建成磚瓦結(jié)構(gòu)房之后，是廢棄無(wú)效證件;不具證明力。做定案依據(jù)未質(zhì)證。
如此審判錯(cuò)誤，符合《民訴法》第179條一款的2、3、4項(xiàng)規(guī)定情形“原判決裁定認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明的”和“原判決裁定認(rèn)定的事實(shí)主要證據(jù)是偽造的”以及“原判決裁定認(rèn)定事實(shí)主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的”。
3、原判適用法律錯(cuò)誤：房產(chǎn)抵押買(mǎi)賣(mài)糾紛用《民法通則》債權(quán)條款判決，明顯與糾紛性質(zhì)不符。
符合《民訴法》第179條一款第6項(xiàng)“原判決裁定適用法律確有錯(cuò)誤的”規(guī)定情形。
4、原判決遺漏：庭審時(shí)，被告反訴原告欠款事項(xiàng)沒(méi)有認(rèn)證。
符合《民訴法》第179條一款第12項(xiàng)“原判決裁定遺漏或超出訴訟請(qǐng)求的”規(guī)定情形。
民案終審：
對(duì)上訴案件，不審不問(wèn)判決維持，違背《民訴法》第152條“對(duì)上訴案件應(yīng)當(dāng)開(kāi)庭審理、詢問(wèn)當(dāng)事人”的法定程序。符合《民訴法》第179條二款“對(duì)違反法定程序可能影響案件正確判決裁定的”和第179條一款10項(xiàng)“違反法律規(guī)定，剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)力的”規(guī)定情形。
民案再終審：
對(duì)確定糾紛事實(shí)、案件性質(zhì)、約定標(biāo)的、民事行為主體，足以推翻原判的關(guān)鍵證據(jù)仍不質(zhì)證認(rèn)證;覆轍原判錯(cuò)誤，主觀臆斷做出駁回再審訴求的判決。
綜上所述：
兩級(jí)法院，對(duì)債務(wù)案的“兩審一再”的審判，是在故意違背房產(chǎn)抵押買(mǎi)賣(mài)基本事實(shí)和相關(guān)法律法規(guī)情形下做出錯(cuò)誤判決的。
被申請(qǐng)人，違背依法訴權(quán)，惡意訴求;本訴與本訴之外均沒(méi)有證據(jù)證明!是以非常手段干擾破壞司法公正，陷無(wú)辜的申請(qǐng)人于訴訟中;蒙受人生各方面的慘重?fù)p害與精神折磨。由此造成的侵害必須賠償。
惡意訴訟，禍國(guó)殃民法理不容!為有效制裁和遏制民事惡意行為，彰顯正義維護(hù)法律尊嚴(yán);故此依法訴求。
此致
再審申請(qǐng)書(shū)范文3再審申請(qǐng)人(原審訴訟地位)：(是自然人的，應(yīng)寫(xiě)明姓名、性別、年齡、民族、住所、聯(lián)系方式;法人或者其他組織的，應(yīng)寫(xiě)明單位的法定名稱、住所地、法定代表人或者主要責(zé)任人的姓名、職務(wù)及聯(lián)系方式)。
再審被申請(qǐng)人(原審訴訟地位)：(列法同上)
__×(申請(qǐng)人名稱)因與__×(被申請(qǐng)人名稱)__糾紛一案，不服__人民法院于×年×月×日作出的(____)__×第__號(hào)民事判決(裁定)，向人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>
再審請(qǐng)求
1、
2、
申請(qǐng)事由：《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十九條第×款第×項(xiàng)(具體內(nèi)容列明)
申請(qǐng)理由
1、再審事由一：符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十九條第×款第×項(xiàng)，具體理由與依據(jù)如下：
2、再審事由二：符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十九條第×款第×項(xiàng)，具體理由與依據(jù)如下：
綜上所述：
此致
人民法院
申請(qǐng)人：自然人簽名或法人公章
×年×月×日
再審申請(qǐng)書(shū)范文4申請(qǐng)人：______工程有限公司，地址：__經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)十三號(hào)街__號(hào)，法定代表人：康__董事長(zhǎng)，組織機(jī)構(gòu)代碼證：____________。
被申請(qǐng)人一：____建設(shè)集團(tuán)有限公司__分公司，地址：__省__市__大道__大廈四樓，企業(yè)負(fù)責(zé)人：余__，組織機(jī)構(gòu)代碼證：____________。
被申請(qǐng)人二：____x建設(shè)集團(tuán)有限公司，地址：__省廣州市天河區(qū)天河路351號(hào)__外經(jīng)貿(mào)__廈14樓，法定代表人：曾__x，組織機(jī)構(gòu)代碼：____________。
被申請(qǐng)人三：__市文化廣電新聞出版局，地址：__市__區(qū)新洋路民主大廈，法定代表人：__，組織機(jī)構(gòu)代碼：____________。
申請(qǐng)人不服__省__市中級(jí)人民法院于____年6月25日作出的案號(hào)為(____)x中法民一終字第100號(hào)的民事判決書(shū)，申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>
再審請(qǐng)求：
1.請(qǐng)求貴院依法對(duì)本案進(jìn)行再審，撤銷(xiāo)__省__市中級(jí)人民法院(____)x中法民一終字第100號(hào)民事判決書(shū)。
2.請(qǐng)求貴院依法改判或者發(fā)回重審，支持申請(qǐng)人一支付申請(qǐng)人工程款人民幣2517745.83元和利息人民幣253337.68元(按銀行同期貸款利率計(jì)算，從____年11月18日起計(jì)算至實(shí)際支付之日止，現(xiàn)暫時(shí)計(jì)算至____年6月30日，共計(jì)589天)，申請(qǐng)人二對(duì)上述申請(qǐng)人一債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，申請(qǐng)人三依法承擔(dān)其在欠付工程款范圍內(nèi)的清償責(zé)任;
3.本案訴訟費(fèi)由三被申請(qǐng)人承擔(dān)。
事實(shí)和理由：
一、申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人一之間簽訂的《建筑外裝飾工程承包合同》并非屬于違法分包，其已經(jīng)通過(guò)其后續(xù)的默認(rèn)行為同意了該分包工程，符合《__市文化研究教育推廣中心工程施工合同》關(guān)于分包的約定，應(yīng)被認(rèn)定為有效。
首先，在____年10月10日申請(qǐng)人提交的《幕墻過(guò)程分部分項(xiàng)報(bào)驗(yàn)申請(qǐng)表》、《幕墻分部(子分部)工程質(zhì)量驗(yàn)收記錄》，經(jīng)被申請(qǐng)人的監(jiān)理機(jī)構(gòu)__宏達(dá)過(guò)程顧問(wèn)有限公司簽收確認(rèn)認(rèn)可，被申請(qǐng)人三在該監(jiān)理機(jī)構(gòu)簽收確認(rèn)后也未曾提出任何的抗議，應(yīng)視為對(duì)申請(qǐng)人幕墻工程的認(rèn)可。其次，在長(zhǎng)達(dá)兩年之久的施工過(guò)程中，被申請(qǐng)人的施工都是在被申請(qǐng)人三的監(jiān)督下進(jìn)行的，且其未曾提出任何抗議，也在積極配合申請(qǐng)人施工。申請(qǐng)人自____ 年5月17日簽訂《建筑外裝飾工程承包合同》后參與__文化館幕墻施工，并在____年5月竣工，在這兩年的時(shí)間內(nèi)，申請(qǐng)人一直積極參與工程的施工，并多次進(jìn)行了工程的增補(bǔ)，而且每項(xiàng)工程的竣工均有向被申請(qǐng)人三和其監(jiān)理單位申報(bào)驗(yàn)收，在這種情形下被申請(qǐng)人三是不可能不知道申請(qǐng)人承包了幕墻工程的施工，因此，對(duì)被申請(qǐng)人三的行為依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為默認(rèn)和許可，而并非違法分包，《建筑外裝飾工程承包合同》應(yīng)屬合法有效，綜上，在不違反我國(guó)《合同法》第五十二條第五項(xiàng)的情況下，應(yīng)遵從雙方當(dāng)事人的意思表示，認(rèn)定該分包合同合法有效。
二、被申請(qǐng)人二作為被申請(qǐng)人一的總公司，應(yīng)對(duì)其債務(wù)承擔(dān)連帶償還責(zé)任，被申請(qǐng)人三作為發(fā)包人，應(yīng)依法對(duì)申請(qǐng)人一欠付的工程款承擔(dān)連帶償還責(zé)任。
被申請(qǐng)人二系申請(qǐng)人一的總公司，依據(jù)法律規(guī)定，應(yīng)對(duì)分公司的債務(wù)承擔(dān)連帶償還責(zé)任。被申請(qǐng)人三作為本案的發(fā)包人，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條第二項(xiàng)：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！钡囊?guī)定，被申請(qǐng)人三應(yīng)對(duì)申請(qǐng)人一拖欠的工程款承擔(dān)連帶償還責(zé)任。
三、關(guān)于工程款如何確定的問(wèn)題，原審法院應(yīng)依職權(quán)組織雙方對(duì)工程款數(shù)額進(jìn)行確認(rèn)，不應(yīng)以工程款無(wú)法確定為由駁回申請(qǐng)人的訴求。
首先，工程款的確定不是單方就可以確認(rèn)的，申請(qǐng)人在竣工后已經(jīng)多次向被申請(qǐng)人一請(qǐng)求對(duì)工程進(jìn)行結(jié)算，但被申請(qǐng)人一一直不予結(jié)算。根據(jù)申請(qǐng)人提交的相關(guān)證據(jù)材料(見(jiàn)證據(jù)4《__市文化研究教育推廣中心幕墻工程結(jié)算書(shū)》、《工程結(jié)算匯總表》)，申請(qǐng)人已于____年12月15日向被申請(qǐng)人一提交了相關(guān)的結(jié)算資料，但至始至終被申請(qǐng)人一直無(wú)動(dòng)于衷，既不對(duì)申請(qǐng)人提交的結(jié)算資料進(jìn)行審核，也不否認(rèn)其真實(shí)性。之后，申請(qǐng)人也多次向其表明支付剩余工程款的問(wèn)題，其中證據(jù)可見(jiàn)申請(qǐng)人給被申請(qǐng)人一的《律師函》(備注：上有林x的簽收確認(rèn)(字跡不清，暫時(shí)以x代之)，但被申請(qǐng)人一以各種理由進(jìn)行拖欠?，F(xiàn)申請(qǐng)人通過(guò)法院起訴的方式，目的在于通過(guò)法院的公權(quán)力對(duì)工程款進(jìn)行強(qiáng)制確定，以便維護(hù)申請(qǐng)人的合法權(quán)益。
其次，根據(jù)申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人三簽訂的《建筑外裝飾工程承包合同》第14條第14.2、14.3條款的約定，在申請(qǐng)人向被申請(qǐng)人提及相關(guān)竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后，被申請(qǐng)人應(yīng)在21日內(nèi)組織進(jìn)行驗(yàn)收并提出修改意見(jiàn)，如未在規(guī)定的期限提出，即視為同意。因此，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！钡囊?guī)定，本案中的工程結(jié)算款完全可以參照申請(qǐng)人提交的《__市文化研究教育推廣中心幕墻工程結(jié)算書(shū)》、《工程結(jié)算匯總表》進(jìn)行結(jié)算。
最后，原審法院直接適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十五條的規(guī)定及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條駁回申請(qǐng)人的訴求明顯適用法律不當(dāng)，上述規(guī)定適用于基本事實(shí)認(rèn)定的舉證，而在本案中，申請(qǐng)人對(duì)被申請(qǐng)人一拖欠申請(qǐng)人工程款的事實(shí)已經(jīng)完成了舉證責(zé)任，只不過(guò)在關(guān)于工程款數(shù)額的確定上雙方無(wú)法協(xié)商確定，對(duì)于雙方無(wú)法協(xié)商確定的，法院應(yīng)依職權(quán)組織雙方對(duì)該工程款的實(shí)際造價(jià)進(jìn)行評(píng)估，促成本案的解決，化解雙方之間的矛盾，而不是駁回申請(qǐng)人的訴求，浪費(fèi)司法資源。
退一步看本案，如原審法院以申請(qǐng)人無(wú)法確定工程款實(shí)際數(shù)額就駁回申請(qǐng)人的請(qǐng)求，不利于《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題解釋》第二條款的落實(shí)，使得本條款成為紙上的條文，而無(wú)實(shí)際意義。依據(jù)該條款，如果建設(shè)施工合同無(wú)效的，但建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格的，應(yīng)參照合同的約定支付工程款，由此可以看出，建設(shè)施工合同無(wú)效，確定工程款的依據(jù)還是要看雙方合同的約定，而根據(jù)申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人一簽訂的《建筑外裝飾工程承包合同》以及補(bǔ)充合同二套以及增補(bǔ)報(bào)價(jià)書(shū)三套都對(duì)工程造價(jià)作了明確的約定，具體金額為11917729.86+314726.71=12232456.57元，原審法院對(duì)此卻視而不見(jiàn)，既不組織雙方對(duì)工程款的數(shù)額進(jìn)行確認(rèn)評(píng)估，也不參照雙方合同約定的工程造價(jià)數(shù)額，在被申請(qǐng)人一不配合做工程結(jié)算的情況下，對(duì)工程款的確定法院應(yīng)積極主動(dòng)依職權(quán)對(duì)工程的造價(jià)進(jìn)行評(píng)估，這樣才能懲罰被申請(qǐng)人一賴賬的行為，維護(hù)申請(qǐng)人的合法權(quán)益，彰顯法律的公平正義，維護(hù)社會(huì)生產(chǎn)的正常秩序。
綜上，原審法院在不顧被申請(qǐng)人事后默認(rèn)事實(shí)的情況下，認(rèn)定申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人一簽訂《建筑外裝飾工程承包合同》為違法分包，為無(wú)效合同，屬于事實(shí)認(rèn)定不清，應(yīng)依法予以撤銷(xiāo)。另雖然原審法院審理查明了建設(shè)施工的相關(guān)事實(shí)，認(rèn)定申請(qǐng)人為_(kāi)_x市文化研究教育推廣中心幕墻工程的實(shí)際施工人，但卻以實(shí)際工程結(jié)算款無(wú)法確定為由，直接適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十五條規(guī)定，駁回申請(qǐng)人的訴求，屬于適用法律不當(dāng)，依法應(yīng)予以撤銷(xiāo)。因此，懇請(qǐng)貴院能本著以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的原則，依法撤銷(xiāo)__省__市中級(jí)人民法院(____)x中法民一終字第100號(hào)民事判決書(shū)，依法改判或發(fā)回重審，支持申請(qǐng)人的訴求，維護(hù)申請(qǐng)人的合法權(quán)益。
此致
__省高級(jí)人民法院
申請(qǐng)人：
年 月 日
再審申請(qǐng)書(shū)范文5申請(qǐng)人：李國(guó)平，男，1969年10月22日出生，漢族，三輪車(chē)司機(jī)，住岳陽(yáng)市芋頭田社區(qū)居委會(huì)，電話：13501386270
委托人：朱木軍，北京市佑天律師事務(wù)所律師
被申請(qǐng)人：周正兵，男，1968年9月28日出生，漢族，個(gè)體工商戶，住岳陽(yáng)市梅溪橋洞口，電話：
申請(qǐng)人因與被申請(qǐng)人人身?yè)p害賠償糾紛一案，不服湖南省岳陽(yáng)市中級(jí)人民法院2011年8月1日作出的(2011)岳中民一終字第227號(hào)民事判決，現(xiàn)提出再審申請(qǐng)。
請(qǐng)求事項(xiàng)
1、請(qǐng)求依法再審，糾正原判錯(cuò)誤;
2、撤銷(xiāo)(2011)樓民初字第460號(hào)民事判決和(2011)岳中民一終字第227號(hào)民事判決;
3、駁回原審原告的無(wú)理訴訟請(qǐng)求。
事實(shí)與理由
湖南省岳陽(yáng)市兩級(jí)法院的審判違背基本法律原則和精神，違法認(rèn)定相關(guān)事實(shí)和證據(jù)，審判程序嚴(yán)重違法，而且在審判中粗俗地對(duì)待申請(qǐng)人，該案的審判人員法律職業(yè)道德缺失，法律業(yè)務(wù)水平低下，不僅使申請(qǐng)人為本不應(yīng)該受理的訴訟所累，還錯(cuò)誤地判決申請(qǐng)人承擔(dān)責(zé)任，這是對(duì)法律的褻瀆，是對(duì)申請(qǐng)人利益的嚴(yán)重侵害。
一、被申請(qǐng)人(一審原告)不具備訴訟主體資格，其起訴是濫用訴權(quán)，立案時(shí)應(yīng)不予受理，受理后應(yīng)裁定駁回其起訴。
1、依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條規(guī)定，雇員從事雇傭活動(dòng)受到傷害，雇主應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
被申請(qǐng)人是死者雇主，是人身?yè)p害的賠償義務(wù)人，不是受害人，其起訴不符合法律規(guī)定?！睹袷略V訟法》第108條規(guī)定：“原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織”，其當(dāng)然之意就是原告與本案有直接利害關(guān)系，且其合法權(quán)益受到侵害。而本案中的被申請(qǐng)人，是侵權(quán)行為的加害方，其作為原告起訴，與法律的精神原則不符，是濫用訴權(quán)的行為，人民法院對(duì)其行為應(yīng)予以制止，立案時(shí)應(yīng)不予受理，受理后應(yīng)裁定駁回起訴。
2、被申請(qǐng)人作為雇主行使追償權(quán)的前提不存在。
《解釋》第九條：……雇員因故意或者重大過(guò)失致人損害的,應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任;雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償?？梢?jiàn)雇主行使追償權(quán)的前提是承擔(dān)了連帶責(zé)任。需要強(qiáng)調(diào)的是：連帶責(zé)任是一種判決責(zé)任，通過(guò)訴訟由法院判決承擔(dān)。被申請(qǐng)人私自與死者家屬達(dá)成賠償協(xié)議，不構(gòu)成連帶責(zé)任的承擔(dān)，其行使追償權(quán)的前提不成立。
二、一審法院事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，其判決缺乏事實(shí)依據(jù)
(一)民事責(zé)任認(rèn)定錯(cuò)誤
1、依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，本案歸責(zé)可能涉及的責(zé)任主體有：被申請(qǐng)人、申請(qǐng)人、死者張海波，定作人許國(guó)祥，一審法院僅在申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人之間進(jìn)行責(zé)任劃分與認(rèn)定，違背了相關(guān)法律;
也正因?yàn)橐粚徳嬖V訟主體的不適格，才導(dǎo)致民事責(zé)任認(rèn)定的錯(cuò)誤。
2、一審法院確認(rèn)民事責(zé)任的證據(jù)無(wú)效
一審法院確認(rèn)民事責(zé)任的唯一依據(jù)為《12·22高空墜落死亡事故調(diào)查報(bào)告》，該調(diào)查報(bào)告在內(nèi)容和形式上存在諸多瑕疵，明顯系人為炮制，不能作為本案審理時(shí)劃分民事責(zé)任依據(jù)
(1)事故調(diào)查報(bào)告屬于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部行文，不具有公示公定效力，
不得作為有效證據(jù)在民事訴訟中予以采信。
(2)《調(diào)查報(bào)告》是被申請(qǐng)人違法取得的證據(jù)，不具有合法性：依照《生產(chǎn)安全事故報(bào)告和調(diào)查處理?xiàng)l例》(國(guó)務(wù)院第493號(hào)令)第二十八條規(guī)定，事故調(diào)查組成員在事故調(diào)查工作中應(yīng)保守事故調(diào)查的秘密，可見(jiàn)事故調(diào)查報(bào)告是不對(duì)外的，被申請(qǐng)人取得程序違法。
(3)《事故調(diào)查報(bào)告》明確了申請(qǐng)人的責(zé)任人卻未給予其申訴權(quán)利,依照行政法相關(guān)理論,該調(diào)查報(bào)告對(duì)申請(qǐng)人不產(chǎn)生法律效力。
(4)事故調(diào)查程序違法，調(diào)查報(bào)告不具有相應(yīng)法律效力：①依照《生產(chǎn)安全事故報(bào)告和調(diào)查處理?xiàng)l例》(國(guó)務(wù)院第493號(hào)令)第二十二條規(guī)定，事故調(diào)查組應(yīng)當(dāng)邀請(qǐng)人民檢察院參加;②依照《生產(chǎn)安全事故報(bào)告和調(diào)查處理?xiàng)l例》(國(guó)務(wù)院第493號(hào)令)第三十條規(guī)定，事故調(diào)查組成員應(yīng)該在事故調(diào)查報(bào)告上簽字。然而遺憾的是，被申請(qǐng)人提交的事故調(diào)查報(bào)告其調(diào)查沒(méi)有檢察院參加，事故調(diào)查組成員也沒(méi)在調(diào)查報(bào)告上簽字，是一份不具備法律效力的調(diào)查報(bào)告。
(5)事故調(diào)查報(bào)告用語(yǔ)模糊，所謂的“直接原因”、“主要原因”、“重要原因”及“直接責(zé)任”、“主要責(zé)任”、“重要責(zé)任”等概念很明顯是人為炮制的產(chǎn)物，非正常的事故原因分析和責(zé)任劃分。
(二)賠償數(shù)額認(rèn)定違背法律基本原則和精神
(1)稍有法律常識(shí)的人都知道，民事協(xié)議具有嚴(yán)格的相對(duì)性，不得以協(xié)議對(duì)抗第三人。被申請(qǐng)人與死者張海波家屬私自達(dá)成的賠償協(xié)議，該協(xié)議并未得到申請(qǐng)人的認(rèn)可，對(duì)申請(qǐng)人不產(chǎn)生法律效力。一審法院以該協(xié)議確定的賠償數(shù)額為基礎(chǔ)，要求申請(qǐng)人分擔(dān)賠償責(zé)任，違背基本的法律原則和精神。
(2)一審法院已給了明確的舉證期限，然而質(zhì)證時(shí)被申請(qǐng)人卻未提交符合法律規(guī)定的證據(jù)，其所提交的賠償協(xié)議為復(fù)印件，申請(qǐng)人當(dāng)即予以了否認(rèn)，一審法院竟然以復(fù)印件作為審理案件的依據(jù)。
三、一審法院審理程序錯(cuò)誤百出，嚴(yán)重違反法律規(guī)定，二審應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。
1、被申請(qǐng)人于2011年1月28日起訴，法院應(yīng)在收到起訴書(shū)狀之日起7日內(nèi)立案，而判決書(shū)寫(xiě)明2011年3月11日才立案，違反了法律規(guī)定。
2、人民法院適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖戆讣?，?yīng)當(dāng)在三個(gè)月內(nèi)審結(jié)。
本案一審適用簡(jiǎn)易程序，則其審理時(shí)限早已超過(guò)。
3、送達(dá)程序違法。
《民事訴訟法》規(guī)定：直接送達(dá)法律文書(shū)的，應(yīng)交由受送達(dá)人簽收。一審法院在申請(qǐng)人送達(dá)第二次開(kāi)庭傳票時(shí)，采取的是直接送達(dá)的方式，但沒(méi)有被上訴人的簽收;且送達(dá)行為粗俗，嚴(yán)重?fù)p害了人民法院的形象。
4、開(kāi)庭程序違法。
《訴訟法》規(guī)定，人民法院應(yīng)在開(kāi)庭前三日通知當(dāng)事人和其他訴訟參與人。一審第二次開(kāi)庭沒(méi)遵照此規(guī)定，頭天通知第二天開(kāi)庭，致使申請(qǐng)人人無(wú)法參加訴訟。
5、舉證質(zhì)證程序違法。
一審法院給予了明確的舉證期限，舉證期限屆滿后被上訴人未提交有效證據(jù)，一審法院竟在法庭辯論結(jié)束后又安排質(zhì)證，違反了《證據(jù)規(guī)則》有關(guān)規(guī)定。
6、根據(jù)《訴訟費(fèi)用交納辦法》的規(guī)定，適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖戆讣p半交納案件受理費(fèi)。
而一審判決確定的案件受理費(fèi)是按普通程序收取的，與法律規(guī)定不符。
四、本案中申請(qǐng)人對(duì)死者家屬不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任
1、被申請(qǐng)人應(yīng)對(duì)死者家屬承擔(dān)賠償責(zé)任
(1)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條規(guī)定，雇員從事雇傭活動(dòng)受到傷害，雇主應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任?？梢?jiàn)，被申請(qǐng)人對(duì)死者家屬承擔(dān)賠償責(zé)任是基于法律直接規(guī)定，其承擔(dān)的是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。
(2)被申請(qǐng)人主客觀上都具有重大過(guò)錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。依照相關(guān)規(guī)定，承攬家庭居室裝修應(yīng)具備相應(yīng)資質(zhì)，且其從業(yè)人員應(yīng)具備相應(yīng)的從業(yè)資格。被申請(qǐng)人不具備相應(yīng)施工資質(zhì)，屬于違規(guī)承攬工程;其雇工也不具備從業(yè)資格和高空作業(yè)資格;施工現(xiàn)場(chǎng)未采取任何安全措施，施工人員也無(wú)任何安裝裝備，現(xiàn)場(chǎng)指揮人員缺失，因此被申請(qǐng)人應(yīng)對(duì)事故的發(fā)生承擔(dān)賠償責(zé)任。
2、申請(qǐng)人對(duì)死者家屬不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任
依照《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條，雇員在從事雇傭活動(dòng)只有因故意或者重大過(guò)失致人損害才承擔(dān)賠償責(zé)任。對(duì)過(guò)失認(rèn)定采取義務(wù)違反的客觀標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中已是不爭(zhēng)的事實(shí)。本案中申請(qǐng)人為個(gè)體運(yùn)輸工人，非被申請(qǐng)人長(zhǎng)期雇工，也不具備防盜網(wǎng)安裝的專業(yè)技術(shù)，對(duì)安裝工程只是起協(xié)助作用，且是按被申請(qǐng)人雇傭的專業(yè)安裝人員的指令進(jìn)行施工，并無(wú)違反任何義務(wù)性規(guī)定，因此申請(qǐng)人對(duì)損害發(fā)生主觀上不具有重大過(guò)失，對(duì)死者家屬不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
對(duì)于一審法院的違法錯(cuò)誤判決，申請(qǐng)人及時(shí)予以了上訴，然而二審法院對(duì)一審判決的錯(cuò)誤，不依法予以糾正，而是維持原判。為維護(hù)法律的嚴(yán)肅性和司法公正性，為保護(hù)申請(qǐng)人的合法權(quán)益，特申請(qǐng)高級(jí)人民法院再審本案。
此致
湖南省高級(jí)人民法院
一、督促程序在司法實(shí)踐中存在的主要問(wèn)題
（一）適用督促程序?qū)徖淼陌讣?shù)量尚不多，支付令案件占民事、糾紛案件總數(shù)的比例不高
從全國(guó)法院適用督促程序的情況來(lái)看：一是民事、經(jīng)濟(jì)案件收案逐年增多，支付令案件的收案卻未相應(yīng)增多。從1990年至1999年，全國(guó)法院受理一審民事、經(jīng)濟(jì)案件年均遞增分別為7.39%和11.17%，且共計(jì)達(dá)3717件， 至2000年一審民事、經(jīng)濟(jì)案件收案數(shù)才有所下降，而其中適用督促程序的案件卻始終徘徊在30萬(wàn)件左右， 2000年適用督促程序?qū)徖淼陌讣认陆?.27%. 二是適用督促程序較為集中的借貸糾紛和借款合同糾紛案件逐年增多，支付令案件卻有所減少并呈下滑趨勢(shì)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1992年至1999年，全國(guó)法院共受理一審借貸糾紛案件和借款合同糾紛案件年均增幅達(dá)16.5%，而同期支付令案件占借貸、借款合同糾紛案件的比重卻大幅下降。 三是民事、經(jīng)濟(jì)案件適用簡(jiǎn)易程序的較多，適用督促程序的甚少。1992年至1999年，全國(guó)法院適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼拿袷?、?jīng)濟(jì)案件占同期審結(jié)的一審民事、經(jīng)濟(jì)案件總數(shù)的76.4%，而同期適用督促程序的案件與之相比卻明顯下降。
（二）支付令案件受理范圍較為混亂
由于對(duì)適用督促程序的實(shí)質(zhì)要件認(rèn)識(shí)不同，導(dǎo)致各地法院受理支付令案件的作法不一。有些法院受理支付令案件范圍較寬，有些法院受理支付令案件則范圍較窄。司法實(shí)踐中，有的審判人員認(rèn)為，“債權(quán)人與債務(wù)人沒(méi)有其他債務(wù)糾紛”這一適用督促程序的要件，就是指沒(méi)有對(duì)待給付義務(wù)，是沒(méi)有債權(quán)人據(jù)以申請(qǐng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的其他糾紛，而不是與申請(qǐng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不同的債務(wù)糾紛。這樣，即使債權(quán)人與債務(wù)人有不屬于同一關(guān)系產(chǎn)生的債務(wù)糾紛，其支付令申請(qǐng)也應(yīng)予以受理。而有的審判人員認(rèn)為，對(duì)“債權(quán)人與債務(wù)人沒(méi)有其他債務(wù)糾紛”應(yīng)作較寬泛的理解，以便體現(xiàn)督促程序的價(jià)值取向。此種觀點(diǎn)認(rèn)為沒(méi)有其他債務(wù)糾紛，不僅包括在同一債權(quán)債務(wù)關(guān)系中沒(méi)有對(duì)待給付義務(wù)的情況，還包括在其他法律關(guān)系中沒(méi)有債務(wù)糾紛的情況。 基于這樣的認(rèn)識(shí)，可受理的支付令案件范圍必然比較窄。
（三）對(duì)債權(quán)人的申請(qǐng)進(jìn)行審查的及作法不一
在司法實(shí)踐中，有些法院對(duì)支付令申請(qǐng)進(jìn)行形式審查，有些法院則進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，各自把握尺度不一。債權(quán)人提出支付令申請(qǐng)后，人民法院必然要對(duì)其申請(qǐng)進(jìn)行書(shū)面審查，以決定是否受理；受理后則要審查債權(quán)人提供的事實(shí)、證據(jù)，對(duì)債權(quán)債務(wù)關(guān)系合法的，才能發(fā)出支付令。而在審查過(guò)程中，出現(xiàn)了不同地方、不同法院審查內(nèi)容不同，發(fā)出支付令的尺度把握不一的普遍問(wèn)題。人民法院對(duì)支付令申請(qǐng)的審查，究竟應(yīng)是形式審查，還是實(shí)質(zhì)審查，在上存在爭(zhēng)議，在司法實(shí)踐中同樣存在認(rèn)識(shí)與作法的不同。有的法院在債權(quán)人提出支付令申請(qǐng)后，將是否受理與是否發(fā)出支付令，在接收支付令申請(qǐng)書(shū)后一并進(jìn)行審查；有的在受理后進(jìn)入實(shí)質(zhì)性審查，由承辦人員對(duì)債權(quán)人提供的事實(shí)和根據(jù)予以認(rèn)真審核；有的認(rèn)為進(jìn)行形式審查即可，即審查債權(quán)提交的申請(qǐng)書(shū)是否符合要求，已聲稱到期的債務(wù)有無(wú)對(duì)待給付義務(wù)等。由于督促程序的特點(diǎn)之一是不需詢問(wèn)債務(wù)人，毋須開(kāi)庭審查，有些對(duì)支付令申請(qǐng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查的法院，要求債權(quán)人主張之請(qǐng)求必須做到證據(jù)確實(shí)、充分，證據(jù)不確實(shí)、充分則不發(fā)出支付令或不予受理。由于我國(guó)《民事訴訟法》第一百九十一條中有關(guān)于審查債權(quán)人提供的事實(shí)、證據(jù)的規(guī)定，因此筆者認(rèn)為，我國(guó)法院對(duì)支付令申請(qǐng)的審查已不限于形式審查，而是加之以有限的實(shí)質(zhì)審查，也即審查債權(quán)債務(wù)關(guān)系是否明確、合法，但不能要求證據(jù)確實(shí)、充分。
（四）債務(wù)人的異議權(quán)過(guò)大，了督促程序的有效適用
實(shí)踐中債務(wù)人可隨意提出異議，使大量的支付令失效，而無(wú)任何對(duì)異議進(jìn)行必要限制的規(guī)定。按《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，支付令發(fā)出后，如果被申請(qǐng)人在法定期間提出書(shū)面異議，支付令自行失效，法院將裁定終結(jié)督促程序，告知當(dāng)事人另行起訴。司法實(shí)踐中，適用督促程序的案件被申請(qǐng)人提出異議的較多，一些被申請(qǐng)人為拖延時(shí)間，逃避債務(wù)，故意提出不實(shí)的書(shū)面異議，徒增申請(qǐng)人訟累，浪費(fèi)法院的人力、物力，造成公眾對(duì)督促程序使用價(jià)值的懷疑。
（五）對(duì)錯(cuò)誤支付令的補(bǔ)救程序尚欠完善
督促程序既然是一種審判程序，那么在審判過(guò)程中就不可避免地會(huì)發(fā)生錯(cuò)誤。特別是督促程序是一種僅基于債權(quán)人單方面主張所進(jìn)行的程序，它只審查債權(quán)人單方的事實(shí)和證據(jù)，注重的是債務(wù)人的態(tài)度而不是案件事實(shí)，故支付令更不可避免地會(huì)出現(xiàn)錯(cuò)誤。最高人民法院1992年7月13日法函（1992）98號(hào)在對(duì)山東省高級(jí)人民法院關(guān)于支付令生效后發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤應(yīng)當(dāng)如何處理的復(fù)函第二項(xiàng)中規(guī)定：人民法院對(duì)本院已發(fā)生法律效力的支付令發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，認(rèn)為需要撤銷(xiāo)的，應(yīng)當(dāng)提交審判委員會(huì)討論通過(guò)后，裁定撤銷(xiāo)原支付令，駁回債權(quán)人的申請(qǐng)。根據(jù)上述司法解釋，債務(wù)人不得申請(qǐng)?jiān)賹?，支付令可以撤銷(xiāo)，但不能適用審判監(jiān)督程序。而對(duì)于什么人可以向法院提出撤銷(xiāo)支付令之請(qǐng)求，也即院長(zhǎng)發(fā)現(xiàn)支付令之錯(cuò)誤的具體渠道，以及當(dāng)事人申請(qǐng)對(duì)錯(cuò)誤支付令施以救濟(jì)的途徑、期限，法院糾正的期限等都沒(méi)有規(guī)定。
（六）一些法院對(duì)支付令案件適用程序重視不夠
一些法院存在著重通常訴訟程序輕督促程序的傾向，不注重適用支付令。故而一方面因辦案人手少而致使案件大量積壓，另一方面，大量債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確、沒(méi)有對(duì)待給付義務(wù)，且債務(wù)人有明確的居住場(chǎng)所的案件仍然適用普通程序或簡(jiǎn)易程序按部就班地進(jìn)行審理。還有的法院對(duì)支付令案件中的法律文書(shū)管理不嚴(yán)，支付令發(fā)出后即完事大吉。司法實(shí)踐中對(duì)支付令案件重視不夠，還表現(xiàn)為程序適用的隨意性和審理的不規(guī)范。現(xiàn)在各方面強(qiáng)調(diào)司法公正與審判效率往往僅是針對(duì)通常訴訟程序，各級(jí)人民法院在抓通常訴訟的程序公正方面是有成效的，最高人民法院也制定了加強(qiáng)審限和執(zhí)行期限管理的規(guī)定。但對(duì)適用督促程序方面也應(yīng)嚴(yán)格按程序辦案則強(qiáng)調(diào)不夠，故在支付令受理方面，一些法院存在著不在五日內(nèi)受理，受理后不予書(shū)面通知而口頭通知，不認(rèn)真審查，債務(wù)人提出異議后不及時(shí)裁定終結(jié)督促程序等問(wèn)題。
二、完善督促程序立法的探討
近年來(lái)，減輕當(dāng)事人訟累，提高法院審判效率，簡(jiǎn)化訴訟程序，加快訴訟進(jìn)程，是世界各國(guó)都在的課題。完善以簡(jiǎn)便、快捷為特色的督促程序，符合訴訟制度改革的方向。督促程序是為債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確的特定案件所設(shè)置的程序，符合不同案件適用不同程序的要求，契合簡(jiǎn)化訴訟程序，迅速審理案件，以保障程序公正與效率的司法改革潮流，故在我國(guó)，督促程序應(yīng)該有著強(qiáng)大的生命力和良好的前景。由于我國(guó)《民事訴訟法》和相關(guān)司法解釋中對(duì)督促程序的規(guī)定尚不完善（盡管正在逐步完善之中），造成司法實(shí)踐中不便于適用，影響了影響了督促程序優(yōu)越性的發(fā)揮。因此，應(yīng)結(jié)合司法實(shí)踐，探索督促程序立法的完善，以發(fā)揮督促程序的獨(dú)特作用。
維坊銀行 產(chǎn)品口號(hào)：“服務(wù)小微企業(yè)”
1、產(chǎn)品名稱：小微業(yè)務(wù)
1）服務(wù)業(yè)務(wù)對(duì)象：
從業(yè)人員數(shù)300人以下，銷(xiāo)售額3000萬(wàn)元以下，資產(chǎn)總額4000萬(wàn)元以下；個(gè)人經(jīng)營(yíng)性貸款貸款對(duì)象為個(gè)體工商戶、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)投資人。
2）產(chǎn)品特點(diǎn)：
品種豐富，手續(xù)簡(jiǎn)便，方式靈活，審批快捷。
3）業(yè)務(wù)品種：
根據(jù)小微客戶特點(diǎn)和發(fā)展過(guò)程中的融資需求，該行小微客戶主要的授信品種為：短期流動(dòng)資金貸款、銀行承兌匯票、信貸證明、非融資性保函、承兌匯票貼現(xiàn)、集合、拆分、國(guó)內(nèi)保理、自助貸款、金鼎俱樂(lè)部會(huì)員個(gè)人授信、存貸通、農(nóng)民土地使用權(quán)抵押貸款業(yè)務(wù)、農(nóng)民房產(chǎn)抵押貸款、農(nóng)民土地出租收益權(quán)質(zhì)押貸款、蔬菜（花卉）大棚抵押貸款、規(guī)模養(yǎng)殖場(chǎng)區(qū)與土地流轉(zhuǎn)收益權(quán)抵押貸款、小企業(yè)林權(quán)抵押貸款業(yè)務(wù)等，并隨客戶需求及業(yè)務(wù)發(fā)展?fàn)顩r不斷豐富業(yè)務(wù)品種。
4）申請(qǐng)條件：
（1）經(jīng)國(guó)家工商行政機(jī)關(guān)注冊(cè)辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照并年檢有效，從事特殊行業(yè)的須由有權(quán)機(jī)關(guān)頒發(fā)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)許可證；
（2）持有人民銀行核準(zhǔn)發(fā)放并經(jīng)過(guò)年檢的貸款卡，以及技術(shù)監(jiān)督部門(mén)頒發(fā)的組織機(jī)構(gòu)代碼證；
（3）產(chǎn)權(quán)關(guān)系清晰；生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)正常；
（4）在該行開(kāi)立結(jié)算賬戶，自愿接受該行信貸監(jiān)督和結(jié)算監(jiān)督；
（5）財(cái)務(wù)結(jié)構(gòu)合理，資產(chǎn)負(fù)債率適度，其中：生產(chǎn)型企業(yè)一般不超過(guò)60%、商業(yè)服務(wù)業(yè)一般不超過(guò)65%、外貿(mào)出口型企業(yè)一般不超過(guò)70%，對(duì)外擔(dān)保不超過(guò)資產(chǎn)總額的50%。
（6）信用記錄良好，無(wú)不良貸款和欠息；企業(yè)法定代表人、主要投資人、股東和管理人員信譽(yù)良好、品行端正。
（7）能夠提供貸款人認(rèn)可的財(cái)產(chǎn)抵押、質(zhì)押或提供連帶責(zé)任保證擔(dān)保。
（8）申請(qǐng)授信小企業(yè)須按照《濰坊銀行小企業(yè)授信業(yè)務(wù)評(píng)分表》要求進(jìn)行評(píng)分，且達(dá)到70分（含）以上。
5）借款人條件：
（1）當(dāng)?shù)赜泄潭ㄗ∷ɑ蛏a(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所）、有常住戶口（或有效居住證明）、具有完全民事行為能力的中國(guó)公民，年齡一般不超過(guò)60歲；
（2）具有有效的營(yíng)業(yè)執(zhí)照或證明合法經(jīng)營(yíng)的材料；
（3）有充足的還貸來(lái)源和良好的還款意愿，能按期還本付息；
（4）能提供足值、有效的抵（質(zhì)）押或保證擔(dān)保；
（5）信譽(yù)良好，無(wú)不良信用記錄，個(gè)人品行端正，經(jīng)營(yíng)合法；
（6）在該行開(kāi)立結(jié)算賬戶；
（7） 持有中國(guó)人民銀行核發(fā)的正常有效的貸款卡（人民銀行不做要求的除外）；
6）其他條件：
“金鼎之約”個(gè)人授信業(yè)務(wù)貸款對(duì)象為有資金需求并向該行提出借款申請(qǐng)的金鼎俱樂(lè)部會(huì)員，是該行為金鼎俱樂(lè)部會(huì)員量身定做的一項(xiàng)VIP專項(xiàng)服務(wù)，金鼎俱樂(lè)部會(huì)員申請(qǐng)授信應(yīng)提交下列文件資料：
（1）借款申請(qǐng)書(shū)，申請(qǐng)內(nèi)容包括：個(gè)人基本情況、所需授信額度、期限、本人簽字；
（2）借款人身份證、戶口簿或其他有效證件原件及復(fù)印件；
（3）借款人職業(yè)和收入證明（屬個(gè)體、私營(yíng)業(yè)戶無(wú)法提供收入證明的，由貸款行核定其收入情況并出具書(shū)面材料）及家庭成員基本情況；
（4）會(huì)員所在單位的相關(guān)資料；
（5）貸款人規(guī)定的其他資料。
7）業(yè)務(wù)流程
（1）借款人提出申請(qǐng)，包括金額、期限、用途；
（2）濰坊銀行受理貸款申請(qǐng)，進(jìn)行調(diào)查、審查；
（3）審批同意后，辦理抵、質(zhì)押或擔(dān)保手續(xù)，簽訂借款合同；
（4）發(fā)放貸款。
2、產(chǎn)品名稱：流動(dòng)資金貸款
1）產(chǎn)品定義：
流動(dòng)資金貸款是指為滿足借款人正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)周轉(zhuǎn)或臨時(shí)性的流動(dòng)資金需要而發(fā)放的貸款。
2）產(chǎn)品種類：
（1）短期流動(dòng)資金貸款：是指貸款期限在1年（含）以內(nèi)的流動(dòng)資金貸款。
（2）中期流動(dòng)資金貸款：是指貸款期限為1年（不含）至3年（含）的流動(dòng)資金貸款。
3）產(chǎn)品特點(diǎn)：
期限短，周轉(zhuǎn)快，成本低，是借款人使用最為頻繁的貸款。
4）適用范圍：
經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)（或主管機(jī)關(guān)）核準(zhǔn)登記的，符合《貸款通則》規(guī)定要求和本行流動(dòng)資金貸款放款條件的企（事）業(yè)法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)體工商戶。
5）利率和期限：
貸款利率按中國(guó)人民銀行規(guī)定的基準(zhǔn)利率及浮動(dòng)幅度確定，并在合同中載明。貸款期限根據(jù)借款人的生產(chǎn)周期、還款能力、項(xiàng)目評(píng)估情況和本行的信貸資金平衡能力等，由借貸雙方協(xié)商確定。最長(zhǎng)不超過(guò)3年。
6）客戶申請(qǐng)材料：
（1）借款申請(qǐng)書(shū)，列明企業(yè)概況，申請(qǐng)借款額度、期限、用途，還款來(lái)源，擔(dān)保等；
（2）經(jīng)年檢的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照、法人代碼證書(shū)、貸款卡/證；
（3）公司章程和/或合資（合作）經(jīng)營(yíng)合同；
（4）法人代表證明書(shū)和/或法人授權(quán)委托書(shū)；
（5）主要負(fù)責(zé)人（含財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人）的簡(jiǎn)歷；
（6）同意申請(qǐng)流動(dòng)資金貸款的董事會(huì)決議和授權(quán)書(shū)、董事會(huì)簽字樣本；
（7）經(jīng)審計(jì)的近三年和最近月份的財(cái)務(wù)報(bào)表或新建企業(yè)的注冊(cè)資本驗(yàn)資證明；
（8）存款賬戶設(shè)立情況，包括開(kāi)戶行、賬號(hào)、余額、結(jié)算業(yè)務(wù)及結(jié)算量等；
（9）主要負(fù)債和或有負(fù)債狀況和說(shuō)明。
（10）借款人以往的銀行信用評(píng)級(jí)材料及有關(guān)證明材料；
（11）擔(dān)保資料，包括保證人的保證承諾函、背景資料和近三年的財(cái)務(wù)報(bào)表，抵（質(zhì)）押物清單、價(jià)值評(píng)估文件和權(quán)屬證明，保險(xiǎn)文件或同意保險(xiǎn)過(guò)戶的承諾函；
（12）本行要求的其他資料。
7）業(yè)務(wù)流程：
（1）借款人提出申請(qǐng)，包括金額、期限、用途；
第二條 本條例適用于本市城市范圍內(nèi)的平等民事主體之間的房地產(chǎn)糾紛的仲裁。
第三條 市、縣（市）、區(qū)房地產(chǎn)仲裁委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱仲裁委員會(huì)）是同級(jí)人民政府組織設(shè)立的受理本轄區(qū)城市房地產(chǎn)糾紛的仲裁機(jī)構(gòu)。
市仲裁委員會(huì)對(duì)縣（市）、區(qū)仲裁委員會(huì)的仲裁工作實(shí)行指導(dǎo)、協(xié)調(diào)、監(jiān)督。
第四條 仲裁委員會(huì)仲裁的原則：
（一）堅(jiān)持以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，當(dāng)事人在適用法律上一律平等；
（二）對(duì)受理的房地產(chǎn)糾紛案件，實(shí)行一裁終局制度。
第五條 當(dāng)事人可以向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，也可以直接向人民法院起訴。
第二章 仲裁組織
第六條 仲裁委員會(huì)設(shè)主任一人，副主任和委員若干人，由同級(jí)人民政府批準(zhǔn)。組成人員應(yīng)是單數(shù)。
仲裁委員會(huì)下設(shè)辦公室（以下簡(jiǎn)稱仲裁辦），負(fù)責(zé)組織日常仲裁工作。
第七條 仲裁委員會(huì)可配備具有市仲裁委員會(huì)頒發(fā)的崗位證書(shū)或聘書(shū)的專、兼職仲裁員。專、兼職仲裁員在執(zhí)行仲裁時(shí)，享有同等權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。
第八條 辦理房地產(chǎn)糾紛案件，應(yīng)組成仲裁庭。仲裁庭由首席仲裁員一人和仲裁員若干人組成。仲裁庭組成人員應(yīng)是單數(shù)。
簡(jiǎn)單的房地產(chǎn)糾紛案件，可由一名仲裁員獨(dú)任仲裁。
第九條 仲裁庭評(píng)議案件，實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的原則。評(píng)議應(yīng)當(dāng)如實(shí)記入筆錄，由仲裁庭成員簽名。
仲裁庭對(duì)重大、疑難案件的處理，可提交仲裁委員會(huì)討論決定。仲裁委員會(huì)的決定，仲裁庭必須執(zhí)行。
第十條 仲裁庭成員（包括翻譯人員、勘驗(yàn)人員、書(shū)記員）有下列情形之一的，應(yīng)自行申請(qǐng)回避，當(dāng)事人也有權(quán)以口頭或書(shū)面形式申請(qǐng)其回避：
（一）是本案的當(dāng)事人或當(dāng)事人的近親屬；
（二）與本案有利害關(guān)系；
（三）與本案當(dāng)事人有其它關(guān)系，可能影響公正辦理的。
第十一條 當(dāng)事人申請(qǐng)仲裁人員回避，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由，并在案件開(kāi)始辦理時(shí)提出；如回避事由在開(kāi)庭辦理以后知道的，也可以在仲裁庭辯論終結(jié)前提出。
第十二條 仲裁辦主任擔(dān)任首席仲裁員的回避由仲裁委員會(huì)決定；仲裁員擔(dān)任首席仲裁員或獨(dú)任仲裁員的回避，由仲裁辦主任決定；其他人員的回避，由首席仲裁員決定。
第十三條 對(duì)申請(qǐng)回避作出的決定，可以采取口頭或書(shū)面形式通知當(dāng)事人。當(dāng)事人對(duì)作出的決定不服的，可以申請(qǐng)復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止對(duì)案件的辦理。
第十四條 仲裁工作人員營(yíng)私舞弊、濫用職權(quán)，侵害當(dāng)事人合法權(quán)益的，由所在單位給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。
第三章 受理與管轄
第十五條 仲裁委員會(huì)受理下列房地產(chǎn)糾紛案件：
（一）公有房產(chǎn)在承租、轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓、抵押、轉(zhuǎn)兌、聯(lián)建、互換、修繕、托管、買(mǎi)賣(mài)、損壞等方面發(fā)生的糾紛；
（二）私有房產(chǎn)在贈(zèng)與、交換、買(mǎi)賣(mài)、分割（析產(chǎn)）、典當(dāng)、租賃、抵押、修繕、代管等方面發(fā)生的糾紛；
（三）由于房屋產(chǎn)權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議所引起的土地糾紛；
（四）基本建設(shè)動(dòng)遷安置糾紛；
（五）因委托估價(jià)而發(fā)生的房產(chǎn)糾紛；
（六）涉外房地產(chǎn)糾紛；
（七）有關(guān)房地產(chǎn)的其它糾紛。
第十六條 下列房地產(chǎn)糾紛不予受理：
（一）單位內(nèi)部因分配住房引起的糾紛；
（二）調(diào)解書(shū)、仲裁決定書(shū)已發(fā)生法律效力，又沒(méi)有新的事實(shí)發(fā)生的案件；
（三）人民法院已經(jīng)受理并審結(jié)又沒(méi)有新的事實(shí)發(fā)生的案件；
（四）因違章建筑的買(mǎi)賣(mài)、租賃等引起的糾紛；
（五）因離婚所涉及的房屋糾紛；
（六）家庭成員及其共同生活的親屬之間因房屋使用引起的糾紛；
（七）對(duì)公證內(nèi)容有爭(zhēng)議產(chǎn)生的糾紛；
（八）因繼承房產(chǎn)引起的糾紛；
（九）由行政管理部門(mén)依照行政管理職權(quán)處理的房地產(chǎn)爭(zhēng)議；
（十）對(duì)房地產(chǎn)行政管理機(jī)關(guān)的具體行政行為不服引起的糾紛。
第十七條 當(dāng)事人向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)保護(hù)其合法權(quán)益的時(shí)效為自知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日起的二年之內(nèi)。法律另有規(guī)定的除外。
第十八條 符合受理范圍的房地產(chǎn)糾紛案件，一般由爭(zhēng)議標(biāo)的所在地的縣（市）、區(qū)仲裁委員會(huì)管轄。
在本市有重大影響和涉外房地產(chǎn)糾紛案件由市仲裁委員會(huì)管轄。
縣（市）、區(qū)仲裁委員會(huì)由于特殊原因不能行使管理權(quán)的或縣（市）、區(qū)仲裁委員會(huì)之間在管轄方面有爭(zhēng)議的案件，由市仲裁委員會(huì)管轄或指定管轄。
第四章 當(dāng)事人及其人
第十九條 房地產(chǎn)糾紛的當(dāng)事人必須是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人或其他組織。公民必須具有民事行為能力。限制民事行為能力及無(wú)民事行為能力的公民由其法定人（監(jiān)護(hù)人）代為參與仲裁活動(dòng)。
第二十條 當(dāng)事人、法定代表人、法定人（監(jiān)護(hù)人）可以委托一至二人為人代為參與仲裁活動(dòng)。
委托他人，必須向仲裁委員會(huì)提交由委托人簽名或蓋章的授權(quán)委托書(shū)，委托書(shū)應(yīng)寫(xiě)明委托事項(xiàng)和權(quán)限。
委托人承認(rèn)、放棄或變更請(qǐng)求事項(xiàng)，進(jìn)行和解和提起反訴，必須有被人的特別授權(quán)。
第二十一條 當(dāng)事人的近親屬、律師、社會(huì)團(tuán)體和當(dāng)事人所在單位推薦的人，以及經(jīng)仲裁委員會(huì)許可的其他公民，都可被委托為參與仲裁活動(dòng)的人。
第二十二條 對(duì)當(dāng)事人爭(zhēng)議的標(biāo)的，第三人認(rèn)為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的，有權(quán)提出申請(qǐng)，成為仲裁當(dāng)事人。
對(duì)當(dāng)事人爭(zhēng)議的標(biāo)的，第三人雖然沒(méi)有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，但案件辦理結(jié)果同其有利害關(guān)系的，可以申請(qǐng)參加仲裁或由仲裁庭通知其參與仲裁活動(dòng)。
第二十三條 當(dāng)事人有權(quán)在仲裁中陳述理由，進(jìn)行辯論，提供證據(jù)。
經(jīng)仲裁庭許可，當(dāng)事人可以查閱、復(fù)制有關(guān)材料。
第二十四條 雙方當(dāng)事人可以自行和解。申請(qǐng)人有權(quán)放棄請(qǐng)求。被申請(qǐng)人有權(quán)提起反訴。
第二十五條 當(dāng)事人必須遵守仲裁秩序，履行調(diào)解書(shū)、仲裁決定書(shū)、裁定書(shū)確定的義務(wù)。
第二十六條 當(dāng)事人、人及其他人員干擾仲裁秩序、阻礙仲裁工作人員執(zhí)行職務(wù)，情節(jié)較輕的，應(yīng)給予批評(píng)教育；情節(jié)嚴(yán)重的，由公安機(jī)關(guān)予以治安處罰；構(gòu)成犯罪的，由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。
第五章 仲裁程序
第二十七條 申請(qǐng)仲裁，應(yīng)符合以下條件：
（一）認(rèn)為其合法權(quán)利受到侵害；
（二）有明確的被申請(qǐng)人、具體的請(qǐng)求事項(xiàng)和事實(shí)根據(jù)；
（三）符合仲裁受理范圍和管轄的區(qū)域；
（四）雙方當(dāng)事人簽定書(shū)面仲裁協(xié)議書(shū)。
第二十八條 當(dāng)事人申請(qǐng)仲裁，應(yīng)向仲裁委員會(huì)遞交申請(qǐng)書(shū)，并按被申請(qǐng)人數(shù)提交副本，申請(qǐng)書(shū)應(yīng)按規(guī)定事項(xiàng)填寫(xiě)。
第二十九條 仲裁委員會(huì)收到申請(qǐng)書(shū)后，經(jīng)審查符合受理?xiàng)l件的，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)立案；不符合受理?xiàng)l件的，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)通知申請(qǐng)人不予受理，并向申請(qǐng)人說(shuō)明理由。
第三十條 仲裁委員會(huì)立案后，應(yīng)及時(shí)將申請(qǐng)書(shū)副本發(fā)送被申請(qǐng)人，被申請(qǐng)人應(yīng)在十日內(nèi)提交答辯書(shū)和有關(guān)證據(jù)。
被申請(qǐng)人未按時(shí)提交或未提交答辯書(shū)的，不影響案件的辦理。
被申請(qǐng)人提起反訴的，仲裁委員會(huì)認(rèn)定反訴與該案有關(guān)的，可以合并辦理。
第三十一條 仲裁委員會(huì)有權(quán)調(diào)查取證，有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)如實(shí)提供與案件有關(guān)的資料、原始憑證及其它材料。
仲裁委員會(huì)對(duì)于涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的證據(jù)必須保密。
第三十二條 仲裁委員會(huì)有權(quán)委托有關(guān)部門(mén)作現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)或?qū)ξ镒C進(jìn)行技術(shù)鑒定?？彬?yàn)筆錄和技術(shù)鑒定書(shū)應(yīng)由勘驗(yàn)或鑒定人員簽名蓋章。
第三十三條 仲裁委員會(huì)認(rèn)為必要或?qū)τ诳赡芤虍?dāng)事人一方的行為或者其它原因，使裁決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，對(duì)本案所涉及的標(biāo)的作出保全措施的裁定。
仲裁委員會(huì)根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)采取保全措施，須由提出保全的申請(qǐng)人提供擔(dān)保，拒絕提供的，駁回申請(qǐng)。提出保全申請(qǐng)一方敗訴的，應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因采取保全措施所造成的損失。
當(dāng)事人對(duì)保全裁定不服，可以申請(qǐng)復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。
第三十四條 仲裁委員會(huì)在辦理案件時(shí)，可在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解應(yīng)遵循自愿與合法的原則。
第三十五條 對(duì)經(jīng)調(diào)解達(dá)成的協(xié)議，經(jīng)當(dāng)事人簽名后由仲裁委員會(huì)制作調(diào)解書(shū)。調(diào)解書(shū)應(yīng)由仲裁員、書(shū)記員署名，并加蓋仲裁委員會(huì)印章。
調(diào)解書(shū)送達(dá)后，即發(fā)生法律效力。
第三十六條 對(duì)調(diào)解不成或調(diào)解書(shū)送達(dá)前當(dāng)事人反悔，以及調(diào)解書(shū)送達(dá)時(shí)當(dāng)事人拒絕簽收的，仲裁庭應(yīng)進(jìn)行裁決。
第三十七條 開(kāi)庭辦理的案件，仲裁委員會(huì)應(yīng)將開(kāi)庭時(shí)間和地點(diǎn)提前三天通知當(dāng)事人。
申請(qǐng)人接到書(shū)面通知，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)仲裁庭許可中途退庭的，可以按撤銷(xiāo)申請(qǐng)?zhí)幚?。被申?qǐng)人提起反訴的，可以缺席裁決。
被申請(qǐng)人接到書(shū)面通知，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)仲裁庭許可中途退庭的，可以缺席裁決。
第三十八條 有下列情形之一的，延期開(kāi)庭：
（一）必須到庭的當(dāng)事人有正當(dāng)理由沒(méi)有到庭的；
（二）因當(dāng)事人申請(qǐng)回避，使案件不能進(jìn)行辦理的；
（三）需要重新調(diào)查核實(shí)證據(jù)的；
（四）因其它原因需要延期開(kāi)庭的。
第三十九條 開(kāi)庭時(shí)，由首席仲裁員或獨(dú)任仲裁員核對(duì)當(dāng)事人，宣布案由、仲裁庭組成人員和仲裁庭紀(jì)律，告知當(dāng)事人權(quán)利、義務(wù)，詢問(wèn)當(dāng)事人是否申請(qǐng)回避。
開(kāi)庭辦理時(shí)應(yīng)認(rèn)真聽(tīng)取當(dāng)事人陳述，出示有關(guān)證據(jù)，組織當(dāng)事人辯論，依申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人、第三人的順序征詢最后意見(jiàn)進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不能達(dá)成協(xié)議的，應(yīng)進(jìn)行裁決。
書(shū)記員應(yīng)將仲裁庭的全部活動(dòng)記入筆錄，由仲裁人員和書(shū)記員簽名。筆錄經(jīng)雙方當(dāng)事人或委托人閱讀后簽名，拒絕簽名的，記錄在案。
第四十條 對(duì)裁決的案件，應(yīng)當(dāng)制作仲裁決定書(shū)。仲裁決定書(shū)應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明：
（一）案由、請(qǐng)求事項(xiàng)、爭(zhēng)議的事實(shí)和理由；
（二）裁決認(rèn)定的事實(shí)、理由和適用的法律、法規(guī)；
（三）裁決結(jié)果和仲裁費(fèi)用的承擔(dān)；
（四）仲裁決定書(shū)送達(dá)后，即發(fā)生法律效力。
仲裁決定書(shū)由仲裁人員、書(shū)記員署名，加蓋仲裁委員會(huì)印章。
第四十一條 仲裁委員會(huì)在辦理案件過(guò)程中，對(duì)下列事項(xiàng)應(yīng)作出書(shū)面裁定：
（一）駁回申請(qǐng)；
（二）準(zhǔn)予或不準(zhǔn)予撤回申請(qǐng)；
（三）中止或終結(jié)仲裁；
（四）補(bǔ)正裁決書(shū)中的筆誤；
（五）同意采取保全措施；
（六）其它需要裁定的事項(xiàng)。
第四十二條 有下列情形之一的，中止仲裁：
（一）一方當(dāng)事人死亡，需要確定新的當(dāng)事人參加仲裁活動(dòng)的；
（二）一方當(dāng)事人喪失行為能力，尚未確定法定人的；
（三）一方當(dāng)事人因不可抗拒的事由，不能參加仲裁活動(dòng)的；
（四）本案必須以另一案的結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未結(jié)案的；
（五）其它應(yīng)當(dāng)中止的情況。
中止仲裁的原因消除后，恢復(fù)仲裁程序。
第四十三條 申請(qǐng)人死亡，沒(méi)有繼承人，或者繼承人放棄申請(qǐng)仲裁權(quán)利的，終結(jié)仲裁。
第六章 送達(dá)
第四十四條 送達(dá)仲裁決定書(shū)、裁定書(shū)、調(diào)解書(shū)，應(yīng)直接送交受送達(dá)人。本人不在交其同住的成年家屬簽收；受送達(dá)人指定代收人的，交代收人簽收。
送達(dá)仲裁決定書(shū)、裁定書(shū)、調(diào)解書(shū)應(yīng)有送達(dá)回證，由受送達(dá)人在送達(dá)回證上記明收到日期，簽名或者蓋章。
受送達(dá)人簽收的日期為送達(dá)日期。
第四十五條 受送達(dá)人及其同住的成年家屬拒收仲裁決定書(shū)、裁定書(shū)的，送達(dá)人應(yīng)邀請(qǐng)有關(guān)基層組織或者所在單位代表到場(chǎng)，說(shuō)明情況，在送達(dá)回證上記明拒收事由和日期，由送達(dá)人、見(jiàn)證人簽名或者蓋章，把仲裁文書(shū)留在受送達(dá)人的住處或所在單位，即視為送達(dá)。
第四十六條 直接送達(dá)仲裁決定書(shū)、裁定書(shū)有困難的，可郵寄送達(dá)。郵寄送達(dá)的，以回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)日期。
第四十七條 受送達(dá)人下落不明，或者用本章規(guī)定的其它方式無(wú)法送達(dá)的，可公告送達(dá)。自公告之日起，經(jīng)過(guò)六十日，即視為送達(dá)。
第七章 執(zhí)行和監(jiān)督
第四十八條 當(dāng)事人對(duì)已發(fā)生法律效力的調(diào)解書(shū)或仲裁決定書(shū)，應(yīng)當(dāng)履行。一方拒不履行的，另一方可向有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)執(zhí)行。
第四十九條 當(dāng)事人向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行的仲裁案件，人民法院認(rèn)為仲裁機(jī)構(gòu)的裁決或調(diào)解確有錯(cuò)誤的，可裁定不予執(zhí)行，并書(shū)面通知仲裁機(jī)構(gòu)。當(dāng)事人可以根據(jù)雙方重新達(dá)成的書(shū)面仲裁協(xié)議申請(qǐng)仲裁。
第五十條 當(dāng)事人對(duì)發(fā)生法律效力的仲裁決定書(shū)、裁定書(shū)認(rèn)為有錯(cuò)誤或?qū)λ瓦_(dá)的調(diào)解書(shū)提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿合法原則的，可在仲裁文書(shū)生效后二年內(nèi)向市仲裁委員會(huì)提出申訴，市仲裁委員會(huì)應(yīng)予受理，并經(jīng)審查后作出駁回或重新辦理的決定。
申訴期間不影響執(zhí)行。
第五十一條 市仲裁委員會(huì)對(duì)縣（市）、區(qū)仲裁委員會(huì)已發(fā)生法律效力的仲裁文書(shū)，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤的，有權(quán)予以撤銷(xiāo)，指定重新辦理。
第五十二條 仲裁委員會(huì)主任對(duì)已發(fā)生法律效力的仲裁文書(shū)，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，需要重新辦理的，應(yīng)提交仲裁委員會(huì)討論決定。
第五十三條 重新辦理的案件，應(yīng)另行組成仲裁庭。
第八章 附則
第五十四條 申請(qǐng)仲裁，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定交納仲裁費(fèi)。仲裁費(fèi)包括案件受理費(fèi)和案件處理費(fèi)。
二、限制異議人的主體資格和異議理由
現(xiàn)行法第30條規(guī)定，“任何人均可以提出異議”，其中“任何人”的規(guī)定立法目的有二：第一，增加商標(biāo)審查工作的透明度，有利于社會(huì)公眾監(jiān)督；第二，有利于商標(biāo)局內(nèi)部糾錯(cuò)。由商標(biāo)審查員對(duì)獲得初步審定公告但不符合商標(biāo)法第28條規(guī)定的商標(biāo)申請(qǐng)?zhí)岢霎愖h，而后裁定異議成立，不予核準(zhǔn)注冊(cè)。但是，社會(huì)公眾真正自愿承擔(dān)異議費(fèi)用監(jiān)督商標(biāo)審查工作的幾乎沒(méi)有，審查員提出異議的數(shù)量日趨減少，使得上述立法目的落空?！叭魏稳恕钡囊?guī)定反而為惡意異議大開(kāi)方便之門(mén)，惡意異議通常表現(xiàn)為對(duì)他人的在先商標(biāo)權(quán)利或者其他權(quán)利提出異議，妨礙初步審定商標(biāo)獲得注冊(cè)，向被異議人索取高額撤銷(xiāo)異議的費(fèi)用。惡意異議不僅損害了當(dāng)事人權(quán)益，擾亂商標(biāo)注冊(cè)秩序，治本之道是通過(guò)修改商標(biāo)法，限制異議人的主體資格。
對(duì)異議人主體資格進(jìn)行限制必須結(jié)合異議理由。有觀點(diǎn)認(rèn)為，初步審定商標(biāo)違反不得注冊(cè)的絕對(duì)理由禁用條款（現(xiàn)行法第10條）、顯著特征條款（第11條）、立體商標(biāo)的功能性條款（第12條）的，任何人可以提出；侵犯在先商標(biāo)或者其他權(quán)利的，只有權(quán)利人或者利害8關(guān)系人可以提出。本文認(rèn)為，商標(biāo)異議程序只宜解決初步審定的商標(biāo)與在先商標(biāo)（含在先申請(qǐng)、在先審定、在先注冊(cè)和在先使用商標(biāo)）之間的沖突，修改商標(biāo)法可結(jié)合異議理由將異議人的主體資格限定為在先商標(biāo)所有人或者利害關(guān)系人，理由如下：
第一，在商標(biāo)局審查絕對(duì)理由的前提下，初步審定商標(biāo)違反上述規(guī)定的為數(shù)甚少，而且即使獲得注冊(cè)，商標(biāo)局可以及時(shí)依職權(quán)撤銷(xiāo)；違反顯著特征和立體商標(biāo)功能性的，商標(biāo)注冊(cè)人也不得妨礙他人正當(dāng)使用。但是，如果保留“任何人”可以提出異議的規(guī)定，目前的惡意異議極有可能由主張他人在先權(quán)利向主張違反上述條款轉(zhuǎn)變，難以徹底杜絕惡意異議。
第二，初步審定商標(biāo)與其他在先權(quán)利發(fā)生沖突，并不影響權(quán)利人享有和行使在先權(quán)利。以著作權(quán)為例，初步審定的商標(biāo)侵犯著作權(quán)的，沒(méi)有改變著作權(quán)的歸屬，權(quán)利人仍依法享有和行使著作權(quán)。而且，商標(biāo)和作品之間通常情況下沒(méi)有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。因此，將兩者的權(quán)利沖突留待注冊(cè)后解決，對(duì)在先權(quán)利所有人或者利害關(guān)系人的造成的損害不大，也不會(huì)造成消費(fèi)者混淆。商標(biāo)權(quán)與其他在先權(quán)利沖突純屬民事糾紛，沖突的判定超出了商標(biāo)主管機(jī)構(gòu)的專業(yè)性，應(yīng)當(dāng)通過(guò)司法程序解決，無(wú)需行政程序前置。
第三，異議程序解決初步審定商標(biāo)與在先申請(qǐng)和注冊(cè)商標(biāo)的沖突，可以有地減少注冊(cè)商標(biāo)之間的沖突，維護(hù)商標(biāo)注冊(cè)的權(quán)威性。商標(biāo)的生命在于使用，異議程序解決初步審定商標(biāo)與在先使用商標(biāo)的沖突，可以明確未注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利歸屬，保護(hù)在先使用人的合法利益。而且，相同或者近似商標(biāo)一旦出現(xiàn)在市場(chǎng)上，不僅會(huì)對(duì)在先商標(biāo)所有人的利益造成直接損害，也容易使消費(fèi)者混淆從而損害公眾利益。
三、明確商標(biāo)異議受理?xiàng)l件
條例第22條第一款規(guī)定，“商標(biāo)異議書(shū)應(yīng)當(dāng)有明確的請(qǐng)求和事實(shí)依據(jù)，并附送有關(guān)證據(jù)材料”，其中“明確的請(qǐng)求”實(shí)為多余。因?yàn)?，異議的請(qǐng)求無(wú)非是不同意被異議商標(biāo)在其指定的全部或者部分商品上注冊(cè)，即使異議書(shū)未能明確為全部或者部分，商標(biāo)局也應(yīng)當(dāng)受理異議申請(qǐng)并依法裁定。實(shí)踐中，商標(biāo)異議書(shū)缺少異議請(qǐng)求的現(xiàn)象極為罕見(jiàn)，常見(jiàn)的是只有異議請(qǐng)求而無(wú)明確的異議理由，導(dǎo)致商標(biāo)局難以處理。在烏魯木齊鴻業(yè)文化有限公司（以下稱為“鴻業(yè)公司”）訴商標(biāo)局“異議申請(qǐng)不受理”一案中，鴻業(yè)公司提出異議申請(qǐng)時(shí)只提交了固定格式的《商標(biāo)異議申請(qǐng)書(shū)》，但注明“對(duì)具體的異議理由和證據(jù)材料再作補(bǔ)充”，并隨后進(jìn)行了補(bǔ)交。商標(biāo)局認(rèn)為，鴻業(yè)公司的補(bǔ)交行為不能改變其提出異議申請(qǐng)時(shí)“異議書(shū)缺乏明確的請(qǐng)求和事實(shí)依據(jù)”的事實(shí)，故不符合受理?xiàng)l件。一審法院認(rèn)為，鴻業(yè)公司補(bǔ)充提交了具體的理由及證據(jù)，應(yīng)當(dāng)視為鴻業(yè)公司的申請(qǐng)手續(xù)基本齊備，符合法律規(guī)定的受理?xiàng)l件，應(yīng)予受理。商標(biāo)局不服提出上訴，二審法院判決駁回上訴，維持一審判決。[1]本案商標(biāo)局和審理法院的根本分歧在于：異議理由是否可以補(bǔ)充或者補(bǔ)正。商標(biāo)局認(rèn)為，根據(jù)條例第22條第一款的規(guī)定，商標(biāo)異議書(shū)沒(méi)有明確的請(qǐng)求和事實(shí)依據(jù)，即構(gòu)成不予受理的情形，且異議理由不屬于可以補(bǔ)充或者補(bǔ)正的范疇。審理法院則認(rèn)為，商標(biāo)異議書(shū)雖然缺乏具體的異議理由，但適用條例第22條第三款關(guān)于補(bǔ)充證據(jù)材料的規(guī)定，可以通過(guò)補(bǔ)充予以補(bǔ)正，使其異議申請(qǐng)符合受理的條件。出現(xiàn)上述問(wèn)題的根本原因在于現(xiàn)行法沒(méi)有明確規(guī)定異議申請(qǐng)受理?xiàng)l件及其補(bǔ)正，此次修改商標(biāo)法可以參照《商標(biāo)評(píng)審規(guī)則》第12條、第15條的規(guī)定予以彌補(bǔ)，確立商標(biāo)異議受理制度。如明確規(guī)定，“異議申請(qǐng)必須符合下列條件：(一）申請(qǐng)人須有合法的主體資格；（二）在異議期內(nèi)提出；（三）屬于商標(biāo)局受理商標(biāo)異議的范圍；（四）有具體的異議理由和事實(shí)；（五）依法提交符合規(guī)定的申請(qǐng)書(shū)及有關(guān)證據(jù)材料；（六）依法交納異議費(fèi)用?！薄吧虡?biāo)局收到異議申請(qǐng)書(shū)，經(jīng)審查，認(rèn)為符合異議申請(qǐng)條件的，應(yīng)當(dāng)予以受理；認(rèn)為異議申請(qǐng)不符合上述（一）、（二）、（三）條件之一的，不予受理；不符合上述（四）、（五）、（六）條件之一的，商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)向申請(qǐng)人發(fā)出補(bǔ)正通知，限期補(bǔ)正，經(jīng)補(bǔ)正仍不符合規(guī)定的，不予受理”。如果將異議案件改由商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)管轄，則異議申請(qǐng)受理的條件可以統(tǒng)一到申請(qǐng)?jiān)u審的條件之中。
四、放寬對(duì)當(dāng)事人補(bǔ)充證據(jù)材料的時(shí)限限制。[2]
為了使當(dāng)事人做到及時(shí)提交異議申請(qǐng)或異議答辯材料，從而做到既維護(hù)異議當(dāng)事人的合法權(quán)利，又在一定程度上提高異議裁定工作的效率，條例第22條第三款規(guī)定：“當(dāng)事人需要在提出異議申請(qǐng)或者答辯后補(bǔ)充有關(guān)證據(jù)材料的，應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)書(shū)或者答辯書(shū)中聲明，并自提交申請(qǐng)書(shū)或者答辯書(shū)之日起3個(gè)月提交；期滿未提交的，視為當(dāng)事人補(bǔ)充有關(guān)證據(jù)材料。
”
本條款易生歧義之處在于：當(dāng)事人未在異議申請(qǐng)書(shū)或者答辯書(shū)中聲明的，是否可以規(guī)定期限內(nèi)補(bǔ)交證據(jù)材料？本文認(rèn)為，該條款有關(guān)“應(yīng)當(dāng)聲明”的規(guī)定具有宣示性，而非強(qiáng)制性，不能因?yàn)楫?dāng)事人未作聲明而剝奪其補(bǔ)充證據(jù)材料的權(quán)利。該條款的目的有二：一是當(dāng)事人給予商標(biāo)局以提示，避免商標(biāo)局在收到異議補(bǔ)充證據(jù)材料前發(fā)送答辯通知書(shū)、商標(biāo)異議書(shū)副本，也避免商標(biāo)局在收到答辯補(bǔ)充證據(jù)材料之前作出裁定。二是如果當(dāng)事人未作聲明，由其承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。例如，被異議人在答辯中未作有關(guān)補(bǔ)充證據(jù)的聲明，商標(biāo)局在其提交補(bǔ)充證據(jù)材料前，以證據(jù)不足為由就異議案件作出對(duì)被異議人不利的裁定，則商標(biāo)局不承擔(dān)任何責(zé)任。
該條款的偏差之處在于：第一，它規(guī)定“期滿未提交（補(bǔ)充證據(jù)材料）的，視為當(dāng)事人放棄補(bǔ)充有關(guān)證據(jù)材料”，而未從對(duì)期滿提交的作何處理的角度加以規(guī)定？首先，從本條款規(guī)定的內(nèi)容來(lái)看，當(dāng)事人通過(guò)聲明制度取得補(bǔ)充證據(jù)材料的權(quán)利。嚴(yán)謹(jǐn)而言，此處放棄的不是“補(bǔ)充有關(guān)證據(jù)材料”，而是“補(bǔ)充有關(guān)證據(jù)材料的權(quán)利”。其次，本條款中“視為”的本意應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人本沒(méi)有放棄，法律推定其放棄。但是，如果當(dāng)事人未在規(guī)定期限內(nèi)提交或者期滿未提交的，本來(lái)就是放棄補(bǔ)充有關(guān)證據(jù)材料的權(quán)利，無(wú)需“視為”。最后，真正需要“視為”的是當(dāng)事人期滿提交的情形，換言之，當(dāng)事人逾期提交補(bǔ)充證據(jù)材料的，說(shuō)明其沒(méi)有放棄補(bǔ)充有關(guān)證據(jù)材料的權(quán)利，但因?yàn)閷儆谟馄谔峤?，法律視為其未提交。類似的?wèn)題還出現(xiàn)在條例第22條第二款規(guī)定：“被異議人不答辯的，不影響商標(biāo)局的裁定”，這一條款屬于無(wú)效條款。因?yàn)?，被異議人不答辯的，商標(biāo)局也將依法裁定，乃商標(biāo)局行使裁定權(quán)應(yīng)有之意，無(wú)需另行明文規(guī)定。法律需要規(guī)定的是，對(duì)被異議人逾期答辯的作何處理？是不受理被異議人的答辯，還是將答辯材料歸入異議案卷，但視為未答辯，在裁定時(shí)不考慮其答辯理由。第二，沒(méi)有規(guī)定例外情形。如果因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由致使其不能按期補(bǔ)充，或者證據(jù)是在上述3個(gè)月期限屆滿之后形成的，則應(yīng)當(dāng)允許其在期限屆滿之后補(bǔ)交。[3]
該條款的漏洞在于：當(dāng)事人是否可以在規(guī)定期限內(nèi)補(bǔ)充異議或者答辯理由？本文認(rèn)為，商標(biāo)異議制度的根本目的在于定紛止?fàn)?，在確保被異議人答辯權(quán)利的情況下，應(yīng)當(dāng)允許異議人補(bǔ)充異議理由。而且，由于法律沒(méi)有要求商標(biāo)局向異議人轉(zhuǎn)送被異議人的答辯書(shū)以及證據(jù)交換制度，禁止被異議人補(bǔ)充答辯理由，更是缺乏合理性。當(dāng)事人補(bǔ)充異議理由或者答辯理由的期限，可以參照本條款執(zhí)行。上述鴻業(yè)公司訴商標(biāo)局異議不受理一案，審理法院也認(rèn)為異議理由可以適用本款規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)充。
本文認(rèn)為，在商標(biāo)異議案件審理周期過(guò)長(zhǎng)，現(xiàn)行法也沒(méi)規(guī)定審理時(shí)限的情況下，單方面規(guī)定當(dāng)事人補(bǔ)充理由和證據(jù)的時(shí)限，并不妥當(dāng)。建議將條例第22條第一款中的“應(yīng)當(dāng)”修改為“可以”，并刪除“聲明”和“期滿視為放棄”的規(guī)定，增加兩款分別規(guī)定“證據(jù)交換”和“期滿補(bǔ)充的處理”。例如：
“當(dāng)事人需要在提出異議申請(qǐng)或者答辯后補(bǔ)充有關(guān)證據(jù)材料的，可以自提交申請(qǐng)書(shū)或者答辯書(shū)之日起3個(gè)月提交”?！皩?duì)當(dāng)事人在前款規(guī)定的期限內(nèi)提交的證據(jù)材料，商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)將該證據(jù)送達(dá)給對(duì)方當(dāng)事人，限其在指定期限內(nèi)進(jìn)行質(zhì)證”。[4]“對(duì)當(dāng)事人在本條第一款規(guī)定的期限屆滿后提交的證據(jù)材料，商標(biāo)局經(jīng)審查認(rèn)為該證據(jù)材料足以影響案件裁定結(jié)果而應(yīng)予采信的，應(yīng)當(dāng)將該證據(jù)送達(dá)給對(duì)方當(dāng)事人，限其在指定期限內(nèi)進(jìn)行質(zhì)證”。五、明確異議期的起算時(shí)間
現(xiàn)行法第30條規(guī)定：“對(duì)初步審定的商標(biāo)，自公告之日起三個(gè)月內(nèi)，任何人均可以提出異議”。對(duì)于異議期“三個(gè)月”的起算時(shí)間是否包含初步審定公告當(dāng)日，現(xiàn)行法及其條例均沒(méi)有明確規(guī)定。自1983年商標(biāo)法實(shí)施以來(lái)，商標(biāo)局一直按照“包含當(dāng)日”計(jì)算異議期，且少有爭(zhēng)議，但在楊紫明訴商標(biāo)局“異議申請(qǐng)不受理”一案中，商標(biāo)局的此種計(jì)算方法受到了挑戰(zhàn)。在此案中，上海某公司申請(qǐng)注冊(cè)的第3840964號(hào)“卡賓CPT及圖”商標(biāo)獲得初步審定，刊登于2006年1月21日的總第1008期《商標(biāo)公告》上。商標(biāo)局認(rèn)為對(duì)該商標(biāo)提出異議的期限于同年4月20日屆滿，故對(duì)楊紫明于4月21日提出的異議申請(qǐng)作出不予受理的決定，楊紫明不服訴至法院。一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，在《商標(biāo)法》對(duì)期間沒(méi)有特殊規(guī)定的情況下，對(duì)初步審定商標(biāo)提出異議的期間計(jì)算應(yīng)參照《民事訴訟法》的一般性規(guī)定，即第75條第二款：“期間的起算不應(yīng)包括期間開(kāi)始的時(shí)和日”，據(jù)此對(duì)本案初步審定商標(biāo)提10出異議的期間屆滿日為同年4月21日，商標(biāo)局將初步審定公告當(dāng)天作為異議期間的第一天計(jì)算，缺乏充足的法律依據(jù)，應(yīng)予撤銷(xiāo)。[5]
自實(shí)踐而言，商標(biāo)局自《商標(biāo)法》1983年實(shí)施以來(lái)，一直采用“自當(dāng)天起算”各種期間、期限的計(jì)算做法，已形成行政慣例，且鮮有爭(zhēng)議，故這一慣例似宜得到司法的尊重。自理論而言，《商標(biāo)法》作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的組成部分，屬于民法的范疇，其上位法應(yīng)為《民法通則》，期間的計(jì)算應(yīng)當(dāng)適用《民法通則》第154條的規(guī)定，即“規(guī)定按照日、月、年計(jì)算期間的，開(kāi)始的當(dāng)天不算入，從下一天開(kāi)始計(jì)算?！币来艘?guī)定，期間的計(jì)算采日歷計(jì)算法，即“按陽(yáng)歷公歷規(guī)定的時(shí)間進(jìn)行計(jì)算，無(wú)論月份大小、年之平潤(rùn)，均從日歷的規(guī)定”。而且，“每天從零時(shí)至24時(shí)為1日，從每月或每年的始日至最后一日，為1月或1年。如果期間不是從每月或每年的始日開(kāi)始，那么就應(yīng)以期間的最后一月或一年中與始日相當(dāng)之日的前一天作為期間的終止日”；如果“期間的最后一月或一年中沒(méi)有相當(dāng)于期間始日的日期時(shí)，按日歷計(jì)算法的本旨，自應(yīng)以期間最后一月的末日為期間終止日”。[6]按此計(jì)算方法，異議期間應(yīng)該自初步審定公告之次日即1月22日起算，終止日為4月21日。因1日從當(dāng)日零時(shí)開(kāi)始，商標(biāo)局初步審定公告時(shí)當(dāng)日就已經(jīng)開(kāi)始，如果將當(dāng)日算入異議期間，則異議期間不足3個(gè)月，故應(yīng)從次日起算期間。一審法院在本案中適用《民事訴訟法》的規(guī)定，雖然在結(jié)果上與適用《民法通則》殊途同歸，但《民事訴訟法》屬于民事程序法，而《商標(biāo)法》盡管包含程序性規(guī)定但其主要屬性為實(shí)體法，一審法院將民訴法作為商標(biāo)法的上位法，理由并不充分。
為了避免引起歧義，此次修改商標(biāo)法應(yīng)當(dāng)參照《民法通則》及《專利法實(shí)施細(xì)則》、《商標(biāo)評(píng)審規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定，[7]在“附則”中對(duì)期間的起算和終止作統(tǒng)一規(guī)定。例如：“本法規(guī)定按照日、月、年計(jì)算期間的，開(kāi)始的當(dāng)天不算入，從下一天開(kāi)始計(jì)算”；“期間以月或者年計(jì)算的，以最后一月或者一年與開(kāi)始日相應(yīng)之日的前一天為期間屆滿日。最后一月沒(méi)有相應(yīng)之日的，以該月最后一日為期間屆滿日”；“期間的最后一天是法定節(jié)假日的，以休假日的次日為期間的最后一天”。
六、消除關(guān)于注冊(cè)公告法律效力規(guī)定的矛盾之處
現(xiàn)行法第34條第二款規(guī)定，“經(jīng)裁定異議不能成立而核準(zhǔn)注冊(cè)的，商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人取得商標(biāo)專用權(quán)的時(shí)間自初審公告三個(gè)月期滿之日起計(jì)算”，其中“初審公告三個(gè)月期滿之日”就是原注冊(cè)公告之日。條例第23條第二款規(guī)定，“被異議商標(biāo)在異議裁定前已經(jīng)刊發(fā)注冊(cè)公告的，撤銷(xiāo)原注冊(cè)公告，經(jīng)異議裁定核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)重新公告”。條例的規(guī)定在法理上與現(xiàn)行法的規(guī)定存在無(wú)法克服的矛盾。因?yàn)?，注?cè)公告一經(jīng)“撤銷(xiāo)”，其后果是注冊(cè)公告的法律效力終止，不能發(fā)生法律效果。而現(xiàn)行法規(guī)定經(jīng)裁定異議不能成立而核準(zhǔn)注冊(cè)的，被異議商標(biāo)專用權(quán)期限自原注冊(cè)公告之日起計(jì)算，必然意味著原注冊(cè)公告發(fā)生法律效力。而且，專用權(quán)期限仍自原注冊(cè)公告之日起算，則條例規(guī)定的“重新公告”毫無(wú)法律效果。較為符合法理的解釋可能是：被異議商標(biāo)在異議裁定前已經(jīng)刊發(fā)注冊(cè)公告的，原注冊(cè)公告效力“中止”，而非撤銷(xiāo)后的“終止”，該注冊(cè)公告可以附條件地發(fā)生法律效力，其中的條件就是“經(jīng)裁定異議不能成立而核準(zhǔn)注冊(cè)”。
此次修改商標(biāo)法如保留初步審定公告和注冊(cè)公告，則條例的內(nèi)容宜作相應(yīng)修改，以消除矛盾。例如：“被異議商標(biāo)已經(jīng)刊發(fā)注冊(cè)公告的，該注冊(cè)公告在異議經(jīng)終局裁定之前不發(fā)生法律效力”。如果將兩次公告合并為一次公告，則刪除條例第23條第二款的規(guī)定，直接規(guī)定：“經(jīng)裁定異議不能成立而核準(zhǔn)注冊(cè)的，商標(biāo)局發(fā)給商標(biāo)注冊(cè)證。商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人取得商標(biāo)權(quán)的時(shí)間自該商標(biāo)公告之日起計(jì)算?！?/p>
七、設(shè)立審理異議案件的簡(jiǎn)易程序
如果取消相對(duì)理由審查，商標(biāo)異議案件數(shù)量將會(huì)大幅度增長(zhǎng)，案件審理周期過(guò)長(zhǎng)至少會(huì)產(chǎn)生兩大弊端：其一，大量被異議商標(biāo)的權(quán)利處于不穩(wěn)定狀態(tài)，不利于維護(hù)申請(qǐng)人的利益；其二，對(duì)于因搶注提起的異議案件，不利于維護(hù)真正商標(biāo)所有人的利益和制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。為了最大限度地消除上述弊端，有必要設(shè)立審理異議案件的簡(jiǎn)易程序，《日本商標(biāo)法》關(guān)于異議程序的規(guī)定可資借鑒。[8]
根據(jù)《日本商標(biāo)法》第43條之三的規(guī)定，商標(biāo)異議申請(qǐng)受理后，特許廳組成審判庭對(duì)異議案件進(jìn)行審理。雖然該法第43條之四（四）規(guī)定，審判長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)將異議書(shū)副本送達(dá)商標(biāo)權(quán)人，但此送達(dá)僅起告知商標(biāo)權(quán)人其注冊(cè)商標(biāo)被提出異議申請(qǐng)的作用，商標(biāo)權(quán)人并無(wú)權(quán)利進(jìn)行答辯，即使商標(biāo)權(quán)人提出意見(jiàn)也無(wú)法律意義。審判庭經(jīng)審理認(rèn)為異議不成立的，直接作出維持注冊(cè)的決定，并通知商標(biāo)權(quán)人。審判庭經(jīng)審理認(rèn)為異議成立，擬撤銷(xiāo)商標(biāo)注冊(cè)的，則應(yīng)當(dāng)依第43條之十二的規(guī)定向商標(biāo)權(quán)人發(fā)出撤銷(xiāo)理由的通知，并限其在指定期限內(nèi)提出意見(jiàn)書(shū)。商標(biāo)權(quán)人的意見(jiàn)書(shū)說(shuō)服審判庭取消撤銷(xiāo)理由的，審判庭作出維持商標(biāo)注冊(cè)的決定；未能說(shuō)服的，則作出撤銷(xiāo)商標(biāo)注冊(cè)的決定。此規(guī)定的合理性在于，法律賦予被異議人答辯的權(quán)利實(shí)際上是給予其陳述意見(jiàn)的機(jī)會(huì)，以說(shuō)服審理機(jī)構(gòu)異議不成立，如果審理機(jī)構(gòu)本身就認(rèn)為異議不能成立，仍讓被異議人進(jìn)行答辯、審理機(jī)構(gòu)審查答辯理由和材料、裁定中歸納答辯理由、羅列答辯證據(jù)材料，似有多此一舉之嫌疑?；诖?，本文認(rèn)為，可以修改現(xiàn)行法關(guān)于答辯程序的規(guī)定，對(duì)已經(jīng)受理的異議案件，在異議人補(bǔ)充證據(jù)材料的期限屆滿后，即開(kāi)始審理。經(jīng)審理認(rèn)為異議不成立的，直接作出核準(zhǔn)注冊(cè)的裁定；認(rèn)為異議成立（含部分成立）的，向被異議人發(fā)出答辯通知（含異議書(shū)副本）、擬不予核準(zhǔn)注冊(cè)的理由，被異議人沒(méi)有答辯或者答辯理由不成立的，裁定不予核準(zhǔn)注冊(cè)。例如：設(shè)立專條規(guī)定簡(jiǎn)易程序：“直接裁定異議不成立商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)經(jīng)審理認(rèn)為異議不成立的，可以直接作出裁定；預(yù)先裁定成立及答辯通知商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)經(jīng)審理認(rèn)為異議在被異議商標(biāo)指定使用的全部或者部分商品上成立的，應(yīng)當(dāng)將答辯通知和異議申請(qǐng)書(shū)副本及有關(guān)證據(jù)材料送達(dá)被異議人，限其自收到答辯通知之日起30內(nèi)答辯”。
八、減少商標(biāo)異議案件的審級(jí)
《商標(biāo)法》在2001年修改之前，商標(biāo)異議案件由商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)做出終局裁定。修改后的現(xiàn)行法在保留異議復(fù)審程序的基礎(chǔ)上，增加了司法救濟(jì)程序，即根據(jù)第33條第二款規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的異議復(fù)審裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日內(nèi)向人民法院。人民法院應(yīng)當(dāng)通知商標(biāo)復(fù)審程序的對(duì)方當(dāng)事人作為第三人參加訴訟。由此形成商標(biāo)異議案件行政二審、司法二審的四級(jí)審理終審制，即商標(biāo)局異議裁定、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)異議復(fù)審裁定、一審法院作出一審判決、二審法院作出終審判決。此種結(jié)果與商標(biāo)局和商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)職能分配密切相關(guān)?，F(xiàn)有的分配設(shè)想是：商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)直接管轄商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)被駁回和商標(biāo)注冊(cè)后的爭(zhēng)議，商標(biāo)初步審定并公告后、注冊(cè)前的爭(zhēng)議仍由商標(biāo)局管轄。就商標(biāo)異議而言，實(shí)際上是一方當(dāng)事人不服商標(biāo)局初步審定商標(biāo)并公告的決定，在本質(zhì)上與一方當(dāng)事人不服商標(biāo)局駁回注冊(cè)申請(qǐng)、核準(zhǔn)注冊(cè)商標(biāo)的決定沒(méi)有區(qū)別，即都是不服商標(biāo)局的決定，立法不宜在管轄上作出區(qū)分。較為合理的職能分配設(shè)想是：商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)直接管轄不服商標(biāo)局決定（含初步審定并公告的決定）的爭(zhēng)議（包括異議），將異議案件交由商評(píng)委管轄。由此可以簡(jiǎn)化行政審理級(jí)數(shù)，縮短異議案件的行政審理周期。
TRIPS第62條之5的規(guī)定即“經(jīng)本條第4款所指的任何程序作出的終局行政決定，均應(yīng)接受司法或者準(zhǔn)司法當(dāng)局的審查。但異議不成立或者行政撤銷(xiāo)不成立的，只要該程序的依據(jù)能夠在無(wú)效訴訟中得到處理，即應(yīng)無(wú)義務(wù)對(duì)該決定提供司法審查”。由此可見(jiàn)，對(duì)于異議不成立或者撤銷(xiāo)不成立的行政裁決，成員國(guó)沒(méi)有義務(wù)提供司法審查，“這一規(guī)定在修改商標(biāo)法完善我國(guó)商標(biāo)缺權(quán)程序時(shí)應(yīng)引起足夠的注意”。[9]我國(guó)現(xiàn)行法第42條雖然規(guī)定“對(duì)核準(zhǔn)注冊(cè)前已經(jīng)提出異議并經(jīng)異議裁定的商標(biāo)，不得以相同的事實(shí)和理由申請(qǐng)裁定”，但是在形式審查中無(wú)法判定事實(shí)和理由是否相同，必需等到受理之后的實(shí)質(zhì)審理中才有可能判定，而且事實(shí)和理由通常會(huì)有所不同，使得判定較為困難，也使此規(guī)定失去了意義。此次修改商標(biāo)法可以參照取消對(duì)異議案件的司法救濟(jì)程序和對(duì)異議人啟動(dòng)無(wú)效程序的限制。換言之，對(duì)裁定異議不成立的商標(biāo)異議案件采取行政一審終審，異議人不服異議裁定的，可以另行啟動(dòng)無(wú)效宣告程序。
九、建立異議費(fèi)用由敗訴方承擔(dān)和惡意行為的民事賠償責(zé)任制度
現(xiàn)行法規(guī)定異議規(guī)費(fèi)（1000元/件）由異議人承擔(dān)，沒(méi)有區(qū)分異議成立與否，此規(guī)定與我國(guó)《民事訴訟法》、《行政訴訟法》有關(guān)“訴訟費(fèi)”由敗訴方承擔(dān)的規(guī)定大相徑庭，而且缺乏對(duì)雙方當(dāng)事人因異議支出的合理開(kāi)支由敗訴方承擔(dān)的規(guī)定，其不合理之處不言自明，應(yīng)予修改，可作如下規(guī)定：“在商標(biāo)異議案件中，敗訴的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)異議費(fèi)和對(duì)方當(dāng)事人因異議支付的合理開(kāi)支”。
在商標(biāo)確權(quán)程序中，惡意搶注、惡意異議已成“過(guò)街老鼠，人人喊打”，但缺少有力的打擊手段。因?yàn)?，依?jù)現(xiàn)行《商標(biāo)法》的規(guī)定，對(duì)于惡意搶注的，只是裁定不予注冊(cè)或者撤銷(xiāo)注冊(cè)；對(duì)于惡意異議的，只是裁定異議不成立，缺乏必要的懲戒措施，造成其違法成本過(guò)低。實(shí)際上，真正權(quán)利人在商標(biāo)確權(quán)程序中因惡意異議所受的損失往往比因使用侵權(quán)更加嚴(yán)重，但依據(jù)現(xiàn)行《商標(biāo)法》權(quán)利人得不到應(yīng)有補(bǔ)償。商標(biāo)法修改應(yīng)當(dāng)對(duì)惡意異議增加民事賠償?shù)囊?guī)定，以大幅度提高惡意異議人的濫用異議程序的成本，同時(shí)減少權(quán)利人的維權(quán)成本，[10]可規(guī)定如下：“異議經(jīng)裁定在被異議商標(biāo)指定使用的商品上成立，被異議人出于惡意的，應(yīng)當(dāng)賠償因商標(biāo)申請(qǐng)行為給異議人造成的損失”；“異議經(jīng)裁定不成立的，應(yīng)當(dāng)核準(zhǔn)被異議商標(biāo)注冊(cè)。異議人出于惡意的，應(yīng)當(dāng)賠償被異議人因被異議商標(biāo)延遲注冊(cè)受到的損失”。對(duì)于商標(biāo)爭(zhēng)議案件，也應(yīng)如此建立評(píng)審費(fèi)用由敗訴方承擔(dān)和惡意行為的民事賠償責(zé)任制度。
十、增加強(qiáng)制移轉(zhuǎn)注冊(cè)的規(guī)定
對(duì)于在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)遭他人搶注，未注冊(cè)商標(biāo)所有人是否可以請(qǐng)求移轉(zhuǎn)注冊(cè)，即將商標(biāo)注冊(cè)簿上商標(biāo)申請(qǐng)人或者注冊(cè)人的名義直接變更為商標(biāo)權(quán)所有人，值得研究。以人或者代表人擅自以自己名義注冊(cè)被人或者被代表人的商標(biāo)為例，《巴黎公約》第六條之七規(guī)定：“如本聯(lián)盟一個(gè)成員國(guó)的商標(biāo)所有人的人或者代表人未經(jīng)該所有人同意而以自己的名義向聯(lián)盟一個(gè)或者一個(gè)以上的成員國(guó)申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，該所有人有權(quán)提出異議或者要求撤銷(xiāo)注冊(cè)；如該國(guó)法律允許，商標(biāo)所有人可以請(qǐng)求將該項(xiàng)注冊(cè)轉(zhuǎn)讓給自己。但人或者代表人能夠證明其行為正當(dāng)?shù)某狻??！兜聡?guó)商標(biāo)法》第17條明確規(guī)定，未經(jīng)授權(quán)，人或者代表人以自己的名義將商標(biāo)所有人的商標(biāo)注冊(cè)的，該商標(biāo)所有人應(yīng)當(dāng)有權(quán)要求從人或者代表人處轉(zhuǎn)讓因該商標(biāo)的申請(qǐng)或者注冊(cè)所產(chǎn)生的權(quán)利。我國(guó)《商標(biāo)法》第15條只規(guī)定“被人或者被代表人提出異議的，不予注冊(cè)并禁止使用”，并未賦予被人或者被代表人請(qǐng)求移轉(zhuǎn)注冊(cè)的權(quán)利。顯然，《巴黎公約》對(duì)被人或者被代表人的保護(hù)更為周延，其規(guī)定更為合理。因?yàn)?，人或者代表人搶注行為侵害了該商?biāo)所有人的利益，僅駁回或者撤銷(xiāo)侵害人的商標(biāo)注冊(cè)難以達(dá)到保護(hù)商標(biāo)所有人的目的，例如，侵害人（人或者被代表人）再次擅自申請(qǐng)注冊(cè)，仍因其符合《商標(biāo)法》有關(guān)申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t的規(guī)定而獲得初步審定或者注冊(cè)。但是，如果采取強(qiáng)制移轉(zhuǎn)注冊(cè)的方式，則侵害人的再次擅自申請(qǐng)將會(huì)因其違反申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t而被駁回。此種規(guī)定不僅適用于人或者人擅自注冊(cè)被人或者被代表人商標(biāo)的情形，應(yīng)擴(kuò)大適用于所有搶注未注冊(cè)商標(biāo)的情形。自實(shí)踐而言，僅撤銷(xiāo)注冊(cè)或者初步審定尚不足以保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)所有人的商標(biāo)利益，采用強(qiáng)制移轉(zhuǎn)注冊(cè)的方式非常必要。例如，在“俊朗”商標(biāo)異議案中，東風(fēng)長(zhǎng)城電器開(kāi)關(guān)廠（甲）搶注松田電器制造有限公司（乙）在先使用并具有一定影響的“俊朗”商標(biāo)，乙在法定異議期限內(nèi)提出異議，經(jīng)終局裁定撤銷(xiāo)對(duì)該商標(biāo)的初步審定。[11]但甲在乙提出異議后，異議裁定生效前再次申請(qǐng)注冊(cè)“俊朗”商標(biāo)，依照《商標(biāo)法》有關(guān)申請(qǐng)?jiān)谙群妥?cè)原則的規(guī)定，該商標(biāo)仍應(yīng)獲得初步審定，乙則不得不再次提出異議。[12]如此循環(huán)往復(fù)，對(duì)乙極為不利。如果采用直接移轉(zhuǎn)注冊(cè)的方式，將甲首次申請(qǐng)注冊(cè)的“俊朗”商標(biāo)移轉(zhuǎn)為乙所有，則甲第二次及以后可能出現(xiàn)的“俊朗”商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)將依法被駁回。因此，修改商標(biāo)法應(yīng)當(dāng)對(duì)商標(biāo)異議和爭(zhēng)議案件增加強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓注冊(cè)的規(guī)定，即未注冊(cè)商標(biāo)所有人可以請(qǐng)求主管機(jī)關(guān)裁定移轉(zhuǎn)取得商標(biāo)注冊(cè)。
注釋:
[1]參見(jiàn)北京市高級(jí)人民法院（2006）高行終字第228號(hào)《行政判決書(shū)》。
[2]條例第31條、第32條關(guān)于評(píng)審申請(qǐng)和答辯的規(guī)定也存在下文所述問(wèn)題。
[3]參見(jiàn)《商標(biāo)評(píng)審規(guī)則》第20條第一款。
[4]參見(jiàn)《商標(biāo)評(píng)審規(guī)則》第20條第二款。
[5]參見(jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院（2007）一中行初字第41號(hào)《行政判決書(shū)》。據(jù)悉，商標(biāo)局已上訴至北京市高級(jí)人民法院。
[6]佟柔主編：《中國(guó)民法學(xué)•民法總則》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1990年版，第305頁(yè)，此為各國(guó)民法通行的規(guī)定。
[7]《專利法實(shí)施細(xì)則》第6條；《商標(biāo)評(píng)審規(guī)則》第55條第二款、第三款。
[8]參見(jiàn)汪澤：《日本商標(biāo)異議和審判制度概要》，載《商標(biāo)通訊》2001年第1期。
[9]楊葉璇、臧寶清：《關(guān)于改革我國(guó)商標(biāo)確權(quán)機(jī)制的分析與思考》，載《中華商標(biāo)》2006年第3期。
