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第一，在理論上，引起理論的沖突和認(rèn)識的混亂，導(dǎo)致民法學(xué)理論整體上的不協(xié)調(diào)
首先，我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為，這一規(guī)定與具體民事法律行為制度理論產(chǎn)生了沖突。例如：合同是一種雙方民事法律行為，而無效合同也是合同，也應(yīng)是民事法律行為，但無效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關(guān)系中存在“無效婚姻”，在繼承關(guān)系中存在“無效遺囑”等不合法的民事法律行為。本來法律行為是從合同、遺囑、婚姻等行為中抽象出來的概念，理應(yīng)反映它們的共同特征和一般本質(zhì)，從邏輯學(xué)上講，其外延應(yīng)比合同等下位概念要大，所以僅將民事法律行為界定為合法行為，違反了一般與個別的辯證關(guān)系。其次，將民事法律行為界定為合法行為，與法理學(xué)關(guān)于法律行為的認(rèn)識存在嚴(yán)重分歧。法理學(xué)認(rèn)為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產(chǎn)生法律后果的行為，包括合法行為和違法行為，并不僅指合法行為。因而，將民事法律行為界定為合法行為，在整個法學(xué)系統(tǒng)中也存在不協(xié)調(diào)、不一致的問題。再次，民事行為的獨(dú)創(chuàng)，由于《民法通則》未作明文規(guī)定，使得人們在對其含義的理解上莫衷一是：有人認(rèn)為，民事行為是民事法律行為、無效民事行為和可變更、可撤銷民事行為的屬概念;有人認(rèn)為，民事行為是能夠產(chǎn)生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為;甚至有人認(rèn)為，民事行為是“統(tǒng)率民法上所有行為的總概念”，從而造成對民事法律事實理論內(nèi)部結(jié)構(gòu)認(rèn)識上的混亂。
以上看法實際上也恰恰反映了立法者內(nèi)心的矛盾心態(tài)：一方面引進(jìn)了“民事行為”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行為，以解決民事法律行為的“合法卻無效”的矛盾;另一方面又不舍得放棄民事法律行為的統(tǒng)率性，因為它具有很豐富的歷史傳統(tǒng)和對所有意思自治領(lǐng)域民事活動強(qiáng)大的示范力量。同時這也向我們的民法學(xué)研究工作提出了一個問題，即今后對于民事主體意思表示行為的一般模式研究，是從民事法律行為的角度出發(fā)，還是從民事行為的角度出發(fā)?
第二，在立法價值上，沒有必要獨(dú)創(chuàng)一個民事行為
首先，分析《民法通則》中民事行為和民事法律行為的關(guān)系，我們可以知道，民事法律行為只是一種合法有效的民事行為，那么我們完全可以用合法有
考察民事法律行為概念的歷史沿革，可以知道，民事法律行為原稱為法律行為，起源于德國法學(xué)家賀古所著的《日耳曼普通法》一書中。法律行為原有意義含有合法性。既為合法表意行為，這在邏輯上顯然存在著矛盾，于是引起了民事法律行為是否以合法性為要件的爭論，學(xué)說理論莫衷一是。為了解決這一矛盾，《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）在立法上，一方面肯定了民事法律行為專指合法行為，一方面特創(chuàng)“民事行為”這一新概念，從而結(jié)束了爭論。《民法通則》的這些規(guī)定，雖然從一定程度上解決了理論上的矛盾，但從另外的角度，又制造了新的矛盾和混亂，使民法學(xué)理論處于潛在的困境之中。
第一，在理論上，引起理論的沖突和認(rèn)識的混亂，導(dǎo)致民法學(xué)理論整體上的不協(xié)調(diào)
首先，我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為，這一規(guī)定與具體民事法律行為制度理論產(chǎn)生了沖突。例如：合同是一種雙方民事法律行為，而無效合同也是合同，也應(yīng)是民事法律行為，但無效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關(guān)系中存在“無效婚姻”，在繼承關(guān)系中存在“無效遺囑”等不合法的民事法律行為。本來法律行為是從合同、遺囑、婚姻等行為中抽象出來的概念，理應(yīng)反映它們的共同特征和一般本質(zhì)，從邏輯學(xué)上講，其外延應(yīng)比合同等下位概念要大，所以僅將民事法律行為界定為合法行為，違反了一般與個別的辯證關(guān)系。其次，將民事法律行為界定為合法行為，與法理學(xué)關(guān)于法律行為的認(rèn)識存在嚴(yán)重分歧。法理學(xué)認(rèn)為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產(chǎn)生法律后果的行為，包括合法行為和違法行為，并不僅指合法行為。因而，將民事法律行為界定為合法行為，在整個法學(xué)系統(tǒng)中也存在不協(xié)調(diào)、不一致的問題。再次，民事行為的獨(dú)創(chuàng)，由于《民法通則》未作明文規(guī)定，使得人們在對其含義的理解上莫衷一是：有人認(rèn)為，民事行為是民事本文由收集整理法律行為、無效民事行為和可變更、可撤銷民事行為的屬概念；有人認(rèn)為，民事行為是能夠產(chǎn)生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為；甚至有人認(rèn)為，民事行為是“統(tǒng)率民法上所有行為的總概念”，從而造成對民事法律事實理論內(nèi)部結(jié)構(gòu)認(rèn)識上的混亂。
以上看法實際上也恰恰反映了立法者內(nèi)心的矛盾心態(tài)：一方面引進(jìn)了“民事行為”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行為，以解決民事法律行為的“合法卻無效”的矛盾；另一方面又不舍得放棄民事法律行為的統(tǒng)率性，因為它具有很豐富的歷史傳統(tǒng)和對所有意思自治領(lǐng)域民事活動強(qiáng)大的示范力量。同時這也向我們的民法學(xué)研究工作提出了一個問題，即今后對于民事主體意思表示行為的一般模式研究，是從民事法律行為的角度出發(fā)，還是從民事行為的角度出發(fā)？
第二，在立法價值上，沒有必要獨(dú)創(chuàng)一個民事行為
首先，分析《民法通則》中民事行為和民事法律行為的關(guān)系，我們可以知道，民事法律行為只是一種合法有效的民事行為，那么我們完全可以用合法有
摘 要：民事法律行為制度是民法的核心制度之一。它是聯(lián)結(jié)權(quán)利主體制度、物權(quán)制度、債權(quán)制度這三大民法理論的紐帶。民事法律行為制度蘊(yùn)含著深遠(yuǎn)的學(xué)術(shù)歷史與學(xué)說背景，具有著廣泛的適用范圍，既是實現(xiàn)私法自治的工具，又整合和完善著整個民法體系，無論在實踐中還是在立法上對完善和發(fā)展我國民法體系都具有重要的意義。
關(guān)鍵詞：法律行為；民事法律行為；適用范圍；意義
中圖分類號：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1672-3198（2011）01-0235-02
民法總則是由人、物、法律行為構(gòu)成的三位一體的結(jié)構(gòu)，其中法律行為市民法總則乃至全部民法中最為復(fù)雜、最為抽象和疑難的部分。民事法律行為制度是民法的核心制度之一,它是確立民事法律關(guān)系中權(quán)利的享有、義務(wù)和責(zé)任承擔(dān)的正當(dāng)性根據(jù)。在我國，民事法律行為制度從概念到操作仍有許多混淆甚至混亂，建立完善的法律行為制度將大大推動與促進(jìn)我國民法制度的發(fā)展與完善。
1 法律行為與民事法律行為
“法律行為”一詞，最早便是一個民法學(xué)上的概念。德國18世紀(jì)法學(xué)家丹尼爾?奈特爾布拉德于1748年出版的《實在法學(xué)原理體系》第1卷開始使用拉丁文“actus juridicus”（法律行為），指稱“與權(quán)利和義務(wù)相關(guān)的行為”。 著名法學(xué)家薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》中對此一概念作了系統(tǒng)論述，被認(rèn)為是法律行為理論的集大成者。薩維尼提出法律行為的“意思學(xué)說”，將“法律行為”與“意思表示”相提并論。這一學(xué)說對后世民法理論及民事立法影響頗大?！兜聡穹ǖ洹芳床纱苏?把“意思表示”作為法律行為之構(gòu)件予以規(guī)定。但應(yīng)當(dāng)看到,民法的“法律行為”只是在民法知識框架內(nèi)的一個特定概念，其準(zhǔn)確漢譯應(yīng)為“法律意表行為”，與“事實行為”處于同一位階,屬于一定的法律事實。
一般意義上的“法律行為”，是各法律部門中行為現(xiàn)象的高度抽象，它所描述的是一切具有法律意義的行為現(xiàn)象。所以一般意義上的法律行為應(yīng)采廣義的概念――所謂法律行為,就是人們所實施的、能夠發(fā)生法律上效力、產(chǎn)生一定法律效果的行為,包括合法行為與違法行為、意思表示行為與非意思表示行為（事實行為）、積極行為與消極行為。正是從這種意義上說,我國《民法通則》為區(qū)別起見,在“法律行為”前加“民事”二字,組成“民事法律行為”一詞,是對法律行為概念的一大貢獻(xiàn)。然而在《民法通則》立法之初,受蘇聯(lián)影響，我國民事法律行為吸收了“合法性”要件，而將民事行為作為民事法律行為的上位概念。這樣，我國民法學(xué)中就出現(xiàn)了法律行為――民事行為――民事法律行為的概念層次，難免產(chǎn)生混淆，因此學(xué)界才興起重整民事法律行為概念體系的風(fēng)潮，倡導(dǎo)取消民事法律行為的合法性要件，使其重回國際上的通說。筆者以為，問題的關(guān)鍵并非在于我國目前對民事法律行為的定義是否正確，是否以合法行為要件，并非是對民事法律行為制度的立法選擇，只是在術(shù)語名稱上有所差別，國外通用的民事法律行為概念在我國一樣可以找到民事行為的概念加以指稱。正如將羅馬法上的市民法一詞翻譯成為民法一樣，并無實質(zhì)上的正誤之分，只是為了研究的方便，又將此一概念體系加以系統(tǒng)化的必要而已。至于有學(xué)者提出的在未來民法典中取消民事法律行為制度規(guī)定的看法，筆者認(rèn)為實屬過于偏激，原因就在于民事法律行為制度有著自己廣泛的適用范圍和深遠(yuǎn)的制度意義。
2 民事法律行為制度的適用范圍
2.1 法律行為制度適用于合同法總則無法涉及的領(lǐng)域
盡管法律行為是對合同法總則高度抽象的產(chǎn)物，但不能如某些學(xué)者所主張的將合同法總則完全代替法律行為。主要是因為:一方面，就合同而言，除了有名合同之外，法律行為對于無名合同具有適用的意義。如企業(yè)內(nèi)部承包，不適用合同法，但亦可適用法律行為制度。由于法律行為制度較之于合同的規(guī)則更為抽象，所以它具有更為廣泛的適用范圍。另一方面，盡管法律行為制度主要適用于交易關(guān)系，但在我國社會生活中，單方法律行為廣泛存在，如懸賞廣告等，由于其也屬于當(dāng)事人以變動法律關(guān)系為目的的意思表示，也應(yīng)當(dāng)適用法律行為制度的規(guī)則。此外，大量的多方法律行為，特別是章程行為，還要遵守一些訂立章程的規(guī)則、程序，這些都不宜完全適用合同法的規(guī)定，但可以適用總則中關(guān)于法律行為的規(guī)定。
2.2 法律行為在物權(quán)法中具有一定的適用空間
盡管在我國不承認(rèn)物權(quán)行為理論，也不承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性、無因性，但并不意味著物權(quán)法中就不能適用法律行為制度，這主要是因為:一方面，物權(quán)法中存在許多設(shè)立他物權(quán)的合同。例如，抵押權(quán)設(shè)立合同、質(zhì)押合同、出典合同、國有土地使用權(quán)出讓合同、地役權(quán)設(shè)立合同等，他們?nèi)匀皇钱a(chǎn)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為，雖然這些合同能否作為物權(quán)合同，在學(xué)理上還存爭議，但毫無疑問，他們不僅可以適用合同法總則的規(guī)定，也可以適用民法總則中法律行為的規(guī)定。另一方面，物權(quán)法中有關(guān)所有權(quán)權(quán)能的分離、侵害相鄰權(quán)獲得補(bǔ)償、共有物的分割等，也會通過合同的方式來完成。這些行為也可以適用法律行為的規(guī)定。如果在總則中不設(shè)立法律行為制度，那么在物權(quán)法中就有必要規(guī)定這些行為適用合同法規(guī)定的準(zhǔn)用條款，從而使法律的規(guī)定非常繁瑣。
2.3 法律行為制度可以適用于婚姻、遺囑、收養(yǎng)等身份關(guān)系
遺囑行為是一種典型的單方法律行為，完全可以適用法律行為制度關(guān)于法律行為成立、效力等方面的一般規(guī)定。至于婚姻行為，我國婚姻法不承認(rèn)婚約的效力，我國合同法第2條明確規(guī)定，婚姻、繼承、收養(yǎng)不適用合同法的規(guī)定，但這并不完全排斥法律行為的適用。在婚姻收養(yǎng)領(lǐng)域，至少有如下行為可以適用法律行為制度:一是無效婚姻和可撤銷婚姻的規(guī)定，在沒有明確規(guī)定的清況下，可以參照適用有關(guān)法律行為的規(guī)定:二是夫妻財產(chǎn)約定的問題，完全可以適用法律行為的有關(guān)規(guī)定；三是離婚協(xié)議，尤其是離婚時雙方對有關(guān)財產(chǎn)的分割等事項的約定；四是有關(guān)收養(yǎng)協(xié)議；五是遺贈扶養(yǎng)協(xié)議；六是委托監(jiān)護(hù)等。由此可見，就身份上的行為而言，盡管法律行為制度主要適用于財產(chǎn)關(guān)系，但對于親屬、繼承方面的雙方行為，由于其也是以意思表示的合致為核心，關(guān)于其意思表示的形成與解釋、其成立及效力也可以適用法律行為的規(guī)定，如收養(yǎng)協(xié)議的效力可以根據(jù)法律行為規(guī)則判斷。
2.4 在人格權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)制度中，也可以適用法律行為制度
人格權(quán)法中，雖然人格權(quán)不能移轉(zhuǎn)，但隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，肖像權(quán)的使用權(quán)等人格權(quán)的利用權(quán)的轉(zhuǎn)讓日漸增加，對此也可適用法律行為制度加以調(diào)整。知識產(chǎn)權(quán)法等法律中也涉及一些法律行為，如有關(guān)專利權(quán)或著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓、許可等合同。
3 民事法律行為制度的意義
3.1 經(jīng)典民法典中對民事法律行為制度意義的體現(xiàn)
傳統(tǒng)的民事法律行為制度主要體現(xiàn)在具有世界意義的兩部民法典中，即1804年的《法國民法典》和1900年的《德國民法典》。從《法國民法典》的內(nèi)容來看，雖沒有形式的民事法律行為制度，但其實質(zhì)意義上的民事法律行為制度其實已經(jīng)相當(dāng)完善。法典中不僅明確規(guī)定了表意行為“有效成立的必要條件”，確立了行為能力原則、標(biāo)的確定原則、內(nèi)容合法原則、公平善意原則等；而且詳細(xì)規(guī)定了“意思表示解釋”規(guī)則，其嚴(yán)密和完備程度甚至超過了后來的《德國民法典》；同時規(guī)定了合意行為的不同效力，其中對無效行為、可撤銷行為、效力待定行為、強(qiáng)制有效行為的規(guī)定與《德國民法典》的規(guī)定幾無差別；此外還規(guī)定了對單方行為與雙方行為等同適用的附條件和附期限行為規(guī)則。正是由于法國民法的這些規(guī)定體現(xiàn)了法律行為制度的一般要求，才使其成為后世各國法令與制度的立法典范。
《德國民法典》總則篇在吸取以往立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，以專章規(guī)定了法律行為制度。法典中不僅規(guī)定了法律行為、意思表示、行為能力、法律行為有效成立的條件和法律行為解釋規(guī)則；而且肯定了法律行為理論中形成的要式行為與不要式行為、有因行為與無因行為、有相對人的行為和無相對人的行為、獨(dú)立行為與附屬行為、處分行為與負(fù)擔(dān)行為、財產(chǎn)行為與身份行為、債權(quán)行為、物權(quán)行為與準(zhǔn)法律行為等分類:甚至還承認(rèn)了學(xué)理中對意思表示的進(jìn)一步分析，如意思要素與表示要素、內(nèi)在缺陷與外在缺陷、行為意思、表示意思與表示行為等等。 并使民法典避免再對各種具體法律行為作出不必要的重復(fù)規(guī)定；解決了意思自治原則與合同自由原則之間的關(guān)系，確認(rèn)了法律行為不僅可以產(chǎn)生債法上的效果，而且可以產(chǎn)生婚姻法、親屬法及其他法上的效果，擺脫了將法律行為規(guī)則從屬于債法或合同法的傳統(tǒng)民法體系。
3.2 我國規(guī)定民事法律行為制度的意義
我國《民法通則》第四章以“民事法律行為和”為標(biāo)題對民事法律行為制度己作規(guī)定，但其中存在著很多矛盾之處。在我國民法典制定過程中，對此問題又激起新的爭議。如前所述，學(xué)者對是否應(yīng)規(guī)定民事法律行為制度存在著不同的意見。筆者認(rèn)為，民事法律行為制度無論是對法律實踐，還是對法律體系的完善，都具有重要功能。
（1）民事法律行為制度是實現(xiàn)私法自治的工具。
民法的基本原理是私法自治，而民事法律行為制度正是實現(xiàn)全面私法自治的手段。私法自治，也符合民法的以個人利益為目的的本性:民法既然以個人福利為追求，也就應(yīng)順應(yīng)人類個人生活的本性，尊崇個人自為生活的愿望。因此，私法自治原則強(qiáng)調(diào)私人相互間的法律關(guān)系應(yīng)取決于個人的自由意思，從而給民事主體提供了一種受法律保護(hù)的自由，使民事主體獲得自主決定的可能性。而民事法律行為制度充分體現(xiàn)了民法精神或私法精神，承認(rèn)個人有獨(dú)立的人格，承認(rèn)個人為法的主體，承認(rèn)個人生活中有一部分是不可干預(yù)的，即使國家在未經(jīng)個人許可時也不得干預(yù)個人生活的這一部分。
在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，政府應(yīng)當(dāng)是有限的服務(wù)型政府，政府的行為應(yīng)當(dāng)局限于法律的授權(quán)范圍內(nèi)，凡是涉及社會成員私人生活的領(lǐng)域，只要不涉及公共利益、公共道德和他人的利益，都應(yīng)當(dāng)交給任意法來處理，即允許社會中私人之間的財產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系應(yīng)當(dāng)由私人依法依據(jù)其自己的意思加以創(chuàng)設(shè)、變更或消滅。這就需要明確強(qiáng)行法的控制范圍和任意法的調(diào)整范圍，對于木屬于私人之間的事務(wù)應(yīng)當(dāng)更多地交給其自行處理。既然私法自治主要體現(xiàn)在民事法律行為制度中，那么，民法作為市場經(jīng)濟(jì)的基本法，有必要在總則中規(guī)定民事法律行為制度，充分體現(xiàn)法律行為及私法自治在整個民商法體系或者整個市場經(jīng)濟(jì)法律體系中的重要位置，從而合理界定國家干預(yù)與私法自治的界限，為實現(xiàn)建立有限政府的行政體制改革奠定堅實的法律基礎(chǔ)。
（2）民事法律行為制度整合和完善了民法體系。
一、“法律行為”概念的來源殛在我國的發(fā)展
法律行為是從民事法律行為制度(主要是合同制度和遺囑制度)抽象出來的，在羅馬法中，即有了法律行為制度的萌芽。羅馬法中的“契約構(gòu)成要件”的概念以及“適法行為”的抽象概念。已有現(xiàn)代的法律行為理論色彩。現(xiàn)代意義上的完備的法律行為概念由德國法學(xué)家創(chuàng)造，在德國民法典中第一次使用。中文有“法律行為”一詞始于日本學(xué)者，日本學(xué)者借用漢字中的“法律”和“行為”兩個詞把德語中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”組成)譯為法律行為。由于德語中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行為的原初語義是合法的表意行為。
法律行為理論現(xiàn)已為大陸法系各國仿效，在英美法系國家中，也產(chǎn)生了一定的影響?！胺尚袨椤币辉~引入我國以后，學(xué)者們在國外已有的研究成果基礎(chǔ)之上。結(jié)合建設(shè)有中國特色的社會主義法學(xué)理論實際進(jìn)行研究探討，使得該理論得到進(jìn)一步充實完普。主要表現(xiàn)在：
1．對法律行為內(nèi)涵的表速更加詳盡
國內(nèi)學(xué)者關(guān)于法律行為概念的內(nèi)涵主要有以下幾種：意思表示要素說。民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實的一種，指民事主體以設(shè)立、變更或中止民事權(quán)利義務(wù)為目的。以意思表示為要素．旨在產(chǎn)生民事效果的行為。法律行為是民事主體旨在設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以意思表示為要素的行為。二是合法行為說。民事法律行為是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。三是私法效果與意思表示綜合說。梁惠星教授指出，所謂民事法律行為，是指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素的法律事實。從各種學(xué)說中可以看出，學(xué)者們或針對意思表示或針對私法效果或針對行為合法性進(jìn)行了更深入地研究，更大地豐富詳盡了法律行為概念的內(nèi)涵。
2．?dāng)U大了法律行為概念的范圍
主要表現(xiàn)在兩個方面，首先，就法律行為的原初意義而肓，法學(xué)界不再把法律行為局限于合法行為。也對違法行為、無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為進(jìn)行了深入探討。并且取得了一定的成果。法律行為應(yīng)該包括違法行為，這一點(diǎn)學(xué)者們的觀點(diǎn)基本上是一致的。至于無效行為和可撤消的行為是不是法律行為，一直存在著爭議，尚未定論。其次，法律行為不再限于民事法律行為，已被法理學(xué)和其它部門法學(xué)如行政法學(xué)等廣泛使用。在一般的法學(xué)理論論著中，法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語。是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、和消滅的作為和不作為。在行政法學(xué)理論中，行政法律行為是指當(dāng)事人有意識進(jìn)行的能夠引起行政法律關(guān)系的行為。
二、構(gòu)建法律行為理論體系的必要性
前文所述的關(guān)于法律行為的各種學(xué)說中，一些民法學(xué)專家認(rèn)為民事法律行為就是指法律行為，即民事法律行為和法律行為是一個概念。從法律行為一詞的原初意義及民法作為法律之本體對法律整體的影響來看，法律行為脫胎于民事法律行為并主要表現(xiàn)為民事法律行為，學(xué)者們認(rèn)為民事法律行為即法律行為的觀點(diǎn)是有道理的。在這一點(diǎn)上學(xué)者們的觀點(diǎn)也是一致的，關(guān)于民事法律行為內(nèi)涵的各種不同表述基因于學(xué)者們研究的側(cè)重點(diǎn)不同而已。法理學(xué)學(xué)者則認(rèn)為法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語，而不僅指民事法律行為。法理學(xué)研究者顯然擴(kuò)大了法律行為的原初語義，恩格斯曾經(jīng)指出，一門科學(xué)提出的每一種新見解，都包含著這門科學(xué)的術(shù)語的革命。從這層意義上講，法律行為從民事法律行為發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，應(yīng)該是這個術(shù)語的一場革命。學(xué)者們關(guān)于法律行為研究的側(cè)重點(diǎn)的不同不僅體現(xiàn)在發(fā)表的論著中，還體現(xiàn)在高校法學(xué)教材的編輯上，同是一門學(xué)科，不同高校的教材在編排法律行為內(nèi)容時，卻存在不同。有的教材把法律行為作為法學(xué)基礎(chǔ)理論編輯在法理學(xué)教材中，作為專門一章進(jìn)行講解，如張文顯主編《法理學(xué)》1997年10月第一版第九章；有的并沒有把法律行為作為法理學(xué)的一個專門知識點(diǎn)，而是在講述法律事實時，作一簡單表述。如盧云主編《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，中國政法大學(xué)出版社，1994年版，孫國華、朱景文主編《法理學(xué)》中國人民大學(xué)出版社，2004年版；而更多的是把法律行為理論編輯于民法學(xué)教材中，和民事法律行為作為一個概念進(jìn)行講解。這種編排固然是法學(xué)家們研究的側(cè)重點(diǎn)不同的結(jié)果，但是，它的負(fù)面影響是顯而易見的，這種現(xiàn)象給法學(xué)教學(xué)和法律實踐中關(guān)于法律行為概念的理解帶來了一定的難度，使初學(xué)者在學(xué)習(xí)過程中很難形成一個完整的、前后連貫的法學(xué)理論體系?；诖?，筆者認(rèn)為在高校法學(xué)教學(xué)中有必要構(gòu)建一套完整的、系統(tǒng)的法律行為理論體系。
三、關(guān)于法律行為理論的幾個問題
1．怎樣認(rèn)識法律行為與民事法律行為的關(guān)系
按照法學(xué)基本理論關(guān)于法律行為的定義，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的作為和不作為。由于法律關(guān)系不僅指民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還包括刑事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、訴訟法律關(guān)系等，所以主體之間的行為亦不限于民事法律行為。而許多民法學(xué)教材把民事法律行為和法律行為作為同一個概念進(jìn)行講解，這樣容易導(dǎo)致學(xué)習(xí)過程中把其他部門法調(diào)整的行為排除于法律行為之外，人為地縮小法律行為的范圍，基于這種現(xiàn)象，筆者認(rèn)為有必要確認(rèn)一下法律行為與民事法律行為的關(guān)系問題，從而能夠更好地理解法律行為概念。筆者認(rèn)為法律行為與民事法律行為的關(guān)系應(yīng)該是這樣的：民事法律行為是民法學(xué)基礎(chǔ)理論之一，法律行為來源于民事法律行為并被發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，從法學(xué)理論整體來講，法律行為與民事法律行為應(yīng)該是包含和被包含關(guān)系，而不是等同關(guān)系。筆者這種觀點(diǎn)并不是反對民法學(xué)專家關(guān)于民事法律行為就是法律行為的論斷，民法學(xué)專家們的論斷是針對民法學(xué)這個部門法學(xué)而言的，之所以采用傳統(tǒng)民法中法律行為的定義，只是為了區(qū)分其他法律領(lǐng)域中法律行為的概念¨引。單從民法學(xué)角度出發(fā)，民事法律行為即法律行為是不無道理的。筆者只是認(rèn)為從整個法學(xué)理論體系講，把法律行為與民事法律行為等同起來，是不科學(xué)的。這是因為，從整個法律行為理論體系講，如果把法律行為與民事法律行為等同起來，初學(xué)者就容易把犯罪行為、行政法律行為、訴訟行為等其他部門法的法律行為排除在法律行為之外，不利于從宏觀上把握法律行為的內(nèi)涵與外延。如果只在法理學(xué)中以抽象的理論來講解法律行為而不與民事法律行為結(jié)合起來，理解法律行為概念時就會有空中樓閣之感。這是因為民事法律行為是法律行為的來源，是法律行為最重要的組成部分。所以，在構(gòu)建法律行為理論體系過程中，應(yīng)該明確法律行為與民事法律行為的關(guān)系問題，使二者相互照應(yīng)、相得益彰。
2．如何理解法律行為的特點(diǎn)
理解法律行為特點(diǎn)應(yīng)該從法律行為概念的定義人手，既要從宏觀上理解，又應(yīng)該從微觀上把握。綜合關(guān)于法律行為的各種學(xué)說，從建立系統(tǒng)的法律行為理論體系的目的出發(fā)，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實。
宏觀方面法律行為是從一般行為中分化出來的特殊行為，作為一個組合概念，“法律”是對“行為”的名定，馬克思說：“人的活動和享受，就其內(nèi)容和就其存在方式來說，都是社會的，是社會的活動和享受。因此，作為一般行為的特點(diǎn)“社會性”、“意志性”亦是法律行為的特點(diǎn)。主要有以下幾個含義，第一，法律行為是人的行為，而不是動物的“動作”或自然運(yùn)行規(guī)律，如日出日落、刮風(fēng)下雨等。按照是否直接由人實施，可以分為直接行為和間接行為。直接行為是指由人直接實施并承擔(dān)后果的行為，如訂立合同、繼承財產(chǎn)、盜竊、詐騙等行為。間接行為是指不是由人直接實施，而后果卻由人承擔(dān)的行為，如劉大的狗咬死了王二的羊，張三的牛吃了李四的莊稼，雖然產(chǎn)生的損害賠償關(guān)系是由動物的“動作”引起的。但這種賠償關(guān)系的產(chǎn)生是由人的意志決定的，“動作”最終轉(zhuǎn)化為人的意志行為。從而與純粹的動物的“動作”如：野獸咬傷了牲畜、野豬破壞了莊稼等區(qū)別開來，故本文把這種行為稱為間接行為。第二，法律行為作為社會行為是互動的，即必然引起他人行為的行為。不管行為者主觀意圖如何，行使權(quán)利、履行義務(wù)或違反義務(wù)的行為，必然伴隨著他人相應(yīng)的行為，或者是為了達(dá)到某種共同的目的而互相配合、彼此協(xié)助，或者為了某一利益而競爭、沖突、斗爭。正是因為法律行為的社會互動性，使其成為引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的法律事實。第三．法律行為是可以控制的行為，法律行為是受人的意志所支配，有意識、有目的地作出的，具有一定的規(guī)律性。有關(guān)的法律常識告訴我們：人類制定法律，是因為人們相信根據(jù)理智的判斷，法律應(yīng)該是這樣或者那樣的，并且相信通過法律可以達(dá)到某種立法者所期待的目的；同樣在法律實施的領(lǐng)域，當(dāng)一個神智健全的人決定去法院起訴的時候，他一定是經(jīng)過反復(fù)權(quán)衡，確信這次起訴對自己有某種“好處”之后，才會采取這樣的行動。同理，一個神智正常的人在作一些行為時，不管是合法行為還是違法行為，在行為之前往往根據(jù)法律可以預(yù)告估計的將怎樣行為以及行為的后果等來對行為做出自己認(rèn)為合理的安排。所以法律行為既可以受到個人的自我控制，又能夠受到法律的控制，使行為人自己“志其所志，行其所志”。
微觀方面，法律行為是具有法律屬性的行為，可以作如下三個方面的理解。
第一，法律行為是法律規(guī)范規(guī)定的行為，某個行為之所以成為法律行為。正因為它是由法律規(guī)定的行為。換言之，一個行為也只能夠在法律規(guī)范所決定的范圍內(nèi)，才得以成為法律行為，法律規(guī)定性是法律行為的前提條件。法律規(guī)范規(guī)定的行為既包括受到國家承認(rèn)、保護(hù)、獎勵的行為(合法行為)，亦包括受到國家否定、禁止、懲罰的行為(違法行為)，對于國家不管不問如吃飯、穿衣等日常生活行為，則不屬于法律行為之列。
第二，法律行為是能夠引起法律關(guān)系發(fā)生變化(包括法律關(guān)系形成、變更、消滅)的行為。法律關(guān)系是指由于法律規(guī)范規(guī)定的法律事實的出現(xiàn)，而在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法律關(guān)系的變化必須符合兩個條件，第一個條件是法律規(guī)范的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的前提和依據(jù)。第二個條件是法律事實的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的具體條件。法律事實是指由法律規(guī)定的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更或消滅的各種事實的總稱，按照法律事實是否與當(dāng)事人的意志有關(guān)，可以把法律事實分為法律事件和法律行為，法律事件是指與當(dāng)事人意志無關(guān)的法律事實．法律行為是指與當(dāng)事人意志有關(guān)的法律事實。所以引起法律關(guān)系發(fā)生變化的具體原因是法律事件或法律行為。(注：有的論著中稱法律關(guān)系是指法律在調(diào)整人們行為的過程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種說法是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模懦朔墒录彩欠申P(guān)系發(fā)生變化的原因。
第三，法律行為是發(fā)生法律效果的行為。無論行為者的動機(jī)如何，法律行為是必然發(fā)生法律效果的行為，既可以是以產(chǎn)生某種后果為目的的行為，如簽訂合同，參加選舉等，也可以是無產(chǎn)生某種后果的愿望卻產(chǎn)生了某種后果的行為．如過失犯罪行為、交通肇事等。還可以是法律后果不確定的行為，如法院的審判行為，其判決結(jié)果是不確定的，檢察機(jī)關(guān)的檢察行為、公安機(jī)關(guān)的偵查行為，其結(jié)果也是不確定的。這些都屬于法律行為。
宏觀和微觀兩方面綜合起來，法律行為的外延就是指那些既具有法律屬性又具有一般行為屬性的行為。
3．無效行為和可撤消的行為是不是法律行為
違法行為、無效行為能否成為法律行為的問題一直是一個爭論不休，懸而不決的問題，其基因于法律行為創(chuàng)始人之間的不同觀點(diǎn)。啟蒙創(chuàng)始人胡果(Hugo)把法律行為僅局限于適法行為，而科學(xué)內(nèi)涵首創(chuàng)者海瑟爾(Heiae)與理論集大成者薩維尼不受此限，但既未反駁前者的觀點(diǎn)，亦未斷言違法、無效行為可成為法律行為。此為嗣后學(xué)者的無休止的爭論埋下了伏筆¨。在我國，違法行為屬于法律行為已被多數(shù)學(xué)者所接受，筆者亦持肯定意見。而無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為還是個存在爭議的問題，本文之所以再一次提到這個問題，是因為無效行為和可撤銷行為是否歸于法律行為，涉及到法律行為外延范圍的界定，從構(gòu)建法律行為理論體系講。這也是需要明確的問題。民法通則第五十八條規(guī)定：“下列民事行為無效，…無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力”。第五十九條規(guī)定：“下列民事行為，～方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷：…被撤銷的民事行為從行為開始起無效?！睆奈迨?、五十九條規(guī)定的行為的社會屬性和意志屬性看，無效行為和可撤銷的行為都屬于社會行為和意志行為。符合法律行為的特征，從行為的法律屬性看，無效行為和可撤銷的行為都是法律規(guī)定的行為，如民法通則第五十八條、五十九條的規(guī)定。那么，無效行為和可撤銷的行為是不是能夠引起法律關(guān)系變化、發(fā)生法律效果的行為呢?民法通則第六十一條規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財產(chǎn)，收歸國家、集體所有或者返還第三人從規(guī)定看，無效行為和可撤銷的行為都是發(fā)生法律效果的行為。通則六十一條規(guī)定的財產(chǎn)返還關(guān)系、損害賠償關(guān)系是不是無效行為和可撤銷行為直接引起的法律關(guān)系呢?綜合通則五十八條至六十一條來看。這些關(guān)系應(yīng)該是無效行為被確認(rèn)無效后和可撤銷行為被撤銷后所引起的，也就是說行為本身并不必然引起法律關(guān)系的變化，而是行為的結(jié)果導(dǎo)致的法律關(guān)系的發(fā)生。所以筆者這里贊同無效行為和可撤銷行為不是法律行為的說法。當(dāng)然，無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為，國內(nèi)外學(xué)者尚未形成一致意見，關(guān)于此問題有許多論著，本文不再作深入討論，這里作簡要論述，主要表明筆者觀點(diǎn)而已。
4．關(guān)于法律行為的分類
綜合現(xiàn)行法學(xué)教材，關(guān)于法律行為的分類主要有：根據(jù)法律行為主體的不同分為個人行為、集體行為、國家行為；根據(jù)行為是否出自和符合特定法律角色分為角色行為和非角色行為；根據(jù)意思表示由幾方做出分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為；根據(jù)行為的派生關(guān)系可分為主行為與從行為；根據(jù)行為是否需要一定形式或一定要件可分為要式行為與非要式行為：根據(jù)是否符合法律規(guī)定分為合法行為與違法行為。此外還有自為行為與行為、有償行為與無償行為、有因行為與無因行為、實踐行為與諾成行為、抽象行為與具體行為等等，這里不再一一列舉。
學(xué)者們對法律行為的各種分類其目的都是為了使人們在學(xué)習(xí)和實踐中更具體地認(rèn)識法律行為，更準(zhǔn)確地把握法律行為的內(nèi)涵與外延，不論是分類所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)還是對分類所進(jìn)行的解釋，都盲簡意賅，值得肯定。這里再次談到法律行為的分類問題，也是從構(gòu)建法律行為理論體系的角度而言的。前文已經(jīng)提到，構(gòu)建法律行為理論體系，應(yīng)該把法律行為納入法學(xué)理論整體這個大前提下來考慮。所以從構(gòu)建法律行為理論體系講，筆者認(rèn)為有必要把法律行為納入當(dāng)代中國的法律體系這個大環(huán)境中考慮其分類問題當(dāng)代中國的法律體系主要由以下法律部門組成：即憲法法律部門、行政法法律部門、民商法法律部門、經(jīng)濟(jì)法法律部門、勞動法法律部門、自然資源和環(huán)境法法律部門、刑法法律部門、訴訟法法律部門、軍事法法律部門、國際法法律部門，按照法律行為基本理論我們可以認(rèn)定各個部門法法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實都應(yīng)該是法律行為。依此，可以把法律行為分為民事法律行為、刑事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為等等。這樣，有利于從宏觀上把握法律行為的概念，更全面更具體地理船法律行為的內(nèi)涵與外延。
四、法律行為理論在教學(xué)中的系統(tǒng)化
一、“法律行為”概念的來源殛在我國的發(fā)展
法律行為是從民事法律行為制度(主要是合同制度和遺囑制度)抽象出來的，在羅馬法中，即有了法律行為制度的萌芽。羅馬法中的“契約構(gòu)成要件”的概念以及“適法行為”的抽象概念。已有現(xiàn)代的法律行為理論色彩?，F(xiàn)代意義上的完備的法律行為概念由德國法學(xué)家創(chuàng)造，在德國民法典中第一次使用。中文有“法律行為”一詞始于日本學(xué)者，日本學(xué)者借用漢字中的“法律”和“行為”兩個詞把德語中reehtsgesehaft(由“rechts”和“c．eschaft”組成)譯為法律行為。由于德語中rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行為的原初語義是合法的表意行為。
法律行為理論現(xiàn)已為大陸法系各國仿效，在英美法系國家中，也產(chǎn)生了一定的影響?！胺尚袨椤币辉~引入我國以后，學(xué)者們在國外已有的研究成果基礎(chǔ)之上。結(jié)合建設(shè)有中國特色的社會主義法學(xué)理論實際進(jìn)行研究探討，使得該理論得到進(jìn)一步充實完普。主要表現(xiàn)在：
1．對法律行為內(nèi)涵的表速更加詳盡
國內(nèi)學(xué)者關(guān)于法律行為概念的內(nèi)涵主要有以下幾種：意思表示要素說。民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實的一種，指民事主體以設(shè)立、變更或中止民事權(quán)利義務(wù)為目的。以意思表示為要素．旨在產(chǎn)生民事效果的行為。法律行為是民事主體旨在設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以意思表示為要素的行為。二是合法行為說。民事法律行為是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。三是私法效果與意思表示綜合說。梁惠星教授指出，所謂民事法律行為，是指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素的法律事實。從各種學(xué)說中可以看出，學(xué)者們或針對意思表示或針對私法效果或針對行為合法性進(jìn)行了更深入地研究，更大地豐富詳盡了法律行為概念的內(nèi)涵。
2．?dāng)U大了法律行為概念的范圍
主要表現(xiàn)在兩個方面，首先，就法律行為的原初意義而肓，法學(xué)界不再把法律行為局限于合法行為。也對違法行為、無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為進(jìn)行了深入探討。并且取得了一定的成果。法律行為應(yīng)該包括違法行為，這一點(diǎn)學(xué)者們的觀點(diǎn)基本上是一致的。至于無效行為和可撤消的行為是不是法律行為，一直存在著爭議，尚未定論。其次，法律行為不再限于民事法律行為，已被法理學(xué)和其它部門法學(xué)如行政法學(xué)等廣泛使用。在一般的法學(xué)理論論著中，法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語。是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、和消滅的作為和不作為。在行政法學(xué)理論中，行政法律行為是指當(dāng)事人有意識進(jìn)行的能夠引起行政法律關(guān)系的行為。
二、構(gòu)建法律行為理論體系的必要性
前文所述的關(guān)于法律行為的各種學(xué)說中，一些民法學(xué)專家認(rèn)為民事法律行為就是指法律行為，即民事法律行為和法律行為是一個概念。從法律行為一詞的原初意義及民法作為法律之本體對法律整體的影響來看，法律行為脫胎于民事法律行為并主要表現(xiàn)為民事法律行為，學(xué)者們認(rèn)為民事法律行為即法律行為的觀點(diǎn)是有道理的。在這一點(diǎn)上學(xué)者們的觀點(diǎn)也是一致的，關(guān)于民事法律行為內(nèi)涵的各種不同表述基因于學(xué)者們研究的側(cè)重點(diǎn)不同而已。法理學(xué)學(xué)者則認(rèn)為法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語，而不僅指民事法律行為。法理學(xué)研究者顯然擴(kuò)大了法律行為的原初語義，恩格斯曾經(jīng)指出，一門科學(xué)提出的每一種新見解，都包含著這門科學(xué)的術(shù)語的革命。從這層意義上講，法律行為從民事法律行為發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，應(yīng)該是這個術(shù)語的一場革命。學(xué)者們關(guān)于法律行為研究的側(cè)重點(diǎn)的不同不僅體現(xiàn)在發(fā)表的論著中，還體現(xiàn)在高校法學(xué)教材的編輯上，同是一門學(xué)科，不同高校的教材在編排法律行為內(nèi)容時，卻存在不同。有的教材把法律行為作為法學(xué)基礎(chǔ)理論編輯在法理學(xué)教材中，作為專門一章進(jìn)行講解，如張文顯主編《法理學(xué)》1997年10月第一版第九章；有的并沒有把法律行為作為法理學(xué)的一個專門知識點(diǎn)，而是在講述法律事實時，作一簡單表述。如盧云主編《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，中國政法大學(xué)出版社，1994年版，孫國華、朱景文主編《法理學(xué)》中國人民大學(xué)出版社，2004年版；而更多的是把法律行為理論編輯于民法學(xué)教材中，和民事法律行為作為一個概念進(jìn)行講解。這種編排固然是法學(xué)家們研究的側(cè)重點(diǎn)不同的結(jié)果，但是，它的負(fù)面影響是顯而易見的，這種現(xiàn)象給法學(xué)教學(xué)和法律實踐中關(guān)于法律行為概念的理解帶來了一定的難度，使初學(xué)者在學(xué)習(xí)過程中很難形成一個完整的、前后連貫的法學(xué)理論體系?；诖?，筆者認(rèn)為在高校法學(xué)教學(xué)中有必要構(gòu)建一套完整的、系統(tǒng)的法律行為理論體系。
三、關(guān)于法律行為理論的幾個問題
1．怎樣認(rèn)識法律行為與民事法律行為的關(guān)系
按照法學(xué)基本理論關(guān)于法律行為的定義，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的作為和不作為。由于法律關(guān)系不僅指民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還包括刑事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、訴訟法律關(guān)系等，所以主體之間的行為亦不限于民事法律行為。而許多民法學(xué)教材把民事法律行為和法律行為作為同一個概念進(jìn)行講解，這樣容易導(dǎo)致學(xué)習(xí)過程中把其他部門法調(diào)整的行為排除于法律行為之外，人為地縮小法律行為的范圍，基于這種現(xiàn)象，筆者認(rèn)為有必要確認(rèn)一下法律行為與民事法律行為的關(guān)系問題，從而能夠更好地理解法律行為概念。筆者認(rèn)為法律行為與民事法律行為的關(guān)系應(yīng)該是這樣的：民事法律行為是民法學(xué)基礎(chǔ)理論之一，法律行為來源于民事法律行為并被發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，從法學(xué)理論整體來講，法律行為與民事法律行為應(yīng)該是包含和被包含關(guān)系，而不是等同關(guān)系。筆者這種觀點(diǎn)并不是反對民法學(xué)專家關(guān)于民事法律行為就是法律行為的論斷，民法學(xué)專家們的論斷是針對民法學(xué)這個部門法學(xué)而言的，之所以采用傳統(tǒng)民法中法律行為的定義，只是為了區(qū)分其他法律領(lǐng)域中法律行為的概念¨引。單從民法學(xué)角度出發(fā)，民事法律行為即法律行為是不無道理的。筆者只是認(rèn)為從整個法學(xué)理論體系講，把法律行為與民事法律行為等同起來，是不科學(xué)的。這是因為，從整個法律行為理論體系講，如果把法律行為與民事法律行為等同起來，初學(xué)者就容易把犯罪行為、行政法律行為、訴訟行為等其他部門法的法律行為排除在法律行為之外，不利于從宏觀上把握法律行為的內(nèi)涵與外延。如果只在法理學(xué)中以抽象的理論來講解法律行為而不與民事法律行為結(jié)合起來，理解法律行為概念時就會有空中樓閣之感。這是因為民事法律行為是法律行為的來源，是法律行為最重要的組成部分。所以，在構(gòu)建法律行為理論體系過程中，應(yīng)該明確法律行為與民事法律行為的關(guān)系問題，使二者相互照應(yīng)、相得益彰。
2．如何理解法律行為的特點(diǎn)
理解法律行為特點(diǎn)應(yīng)該從法律行為概念的定義人手，既要從宏觀上理解，又應(yīng)該從微觀上把握。綜合關(guān)于法律行為的各種學(xué)說，從建立系統(tǒng)的法律行為理論體系的目的出發(fā)，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實。
宏觀方面法律行為是從一般行為中分化出來的特殊行為，作為一個組合概念，“法律”是對“行為”的名定，馬克思說：“人的活動和享受，就其內(nèi)容和就其存在方式來說，都是社會的，是社會的活動和享受。因此，作為一般行為的特點(diǎn)“社會性”、“意志性”亦是法律行為的特點(diǎn)。主要有以下幾個含義，第一，法律行為是人的行為，而不是動物的“動作”或自然運(yùn)行規(guī)律，如日出日落、刮風(fēng)下雨等。按照是否直接由人實施，可以分為直接行為和間接行為。直接行為是指由人直接實施并承擔(dān)后果的行為，如訂立合同、繼承財產(chǎn)、盜竊、詐騙等行為。間接行為是指不是由人直接實施，而后果卻由人承擔(dān)的行為，如劉大的狗咬死了王二的羊，張三的牛吃了李四的莊稼，雖然產(chǎn)生的損害賠償關(guān)系是由動物的“動作”引起的。但這種賠償關(guān)系的產(chǎn)生是由人的意志決定的，“動作”最終轉(zhuǎn)化為人的意志行為。從而與純粹的動物的“動作”如：野獸咬傷了牲畜、野豬破壞了莊稼等區(qū)別開來，故本文把這種行為稱為間接行為。第二，法律行為作為社會行為是互動的，即必然引起他人行為的行為。不管行為者主觀意圖如何，行使權(quán)利、履行義務(wù)或違反義務(wù)的行為，必然伴隨著他人相應(yīng)的行為，或者是為了達(dá)到某種共同的目的而互相配合、彼此協(xié)助，或者為了某一利益而競爭、沖突、斗爭。正是因為法律行為的社會互動性，使其成為引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的法律事實。第三．法律行為是可以控制的行為，法律行為是受人的意志所支配，有意識、有目的地作出的，具有一定的規(guī)律性。有關(guān)的法律常識告訴我們：人類制定法律，是因為人們相信根據(jù)理智的判斷，法律應(yīng)該是這樣或者那樣的，并且相信通過法律可以達(dá)到某種立法者所期待的目的；同樣在法律實施的領(lǐng)域，當(dāng)一個神智健全的人決定去法院起訴的時候，他一定是經(jīng)過反復(fù)權(quán)衡，確信這次起訴對自己有某種“好處”之后，才會采取這樣的行動。同理，一個神智正常的人在作一些行為時，不管是合法行為還是違法行為，在行為之前往往根據(jù)法律可以預(yù)告估計的將怎樣行為以及行為的后果等來對行為做出自己認(rèn)為合理的安排。所以法律行為既可以受到個人的自我控制，又能夠受到法律的控制，使行為人自己“志其所志，行其所志”。
微觀方面，法律行為是具有法律屬性的行為，可以作如下三個方面的理解。
第一，法律行為是法律規(guī)范規(guī)定的行為，某個行為之所以成為法律行為。正因為它是由法律規(guī)定的行為。換言之，一個行為也只能夠在法律規(guī)范所決定的范圍內(nèi)，才得以成為法律行為，法律規(guī)定性是法律行為的前提條件。法律規(guī)范規(guī)定的行為既包括受到國家承認(rèn)、保護(hù)、獎勵的行為(合法行為)，亦包括受到國家否定、禁止、懲罰的行為(違法行為)，對于國家不管不問如吃飯、穿衣等日常生活行為，則不屬于法律行為之列。
第二，法律行為是能夠引起法律關(guān)系發(fā)生變化(包括法律關(guān)系形成、變更、消滅)的行為。法律關(guān)系是指由于法律規(guī)范規(guī)定的法律事實的出現(xiàn)，而在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法律關(guān)系的變化必須符合兩個條件，第一個條件是法律規(guī)范的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的前提和依據(jù)。第二個條件是法律事實的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的具體條件。法律事實是指由法律規(guī)定的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更或消滅的各種事實的總稱，按照法律事實是否與當(dāng)事人的意志有關(guān)，可以把法律事實分為法律事件和法律行為，法律事件是指與當(dāng)事人意志無關(guān)的法律事實．法律行為是指與當(dāng)事人意志有關(guān)的法律事實。所以引起法律關(guān)系發(fā)生變化的具體原因是法律事件或法律行為。(注：有的論著中稱法律關(guān)系是指法律在調(diào)整人們行為的過程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種說法是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模懦朔墒录彩欠申P(guān)系發(fā)生變化的原因。
第三，法律行為是發(fā)生法律效果的行為。無論行為者的動機(jī)如何，法律行為是必然發(fā)生法律效果的行為，既可以是以產(chǎn)生某種后果為目的的行為，如簽訂合同，參加選舉等，也可以是無產(chǎn)生某種后果的愿望卻產(chǎn)生了某種后果的行為．如過失犯罪行為、交通肇事等。還可以是法律后果不確定的行為，如法院的審判行為，其判決結(jié)果是不確定的，檢察機(jī)關(guān)的檢察行為、公安機(jī)關(guān)的偵查行為，其結(jié)果也是不確定的。這些都屬于法律行為。
宏觀和微觀兩方面綜合起來，法律行為的外延就是指那些既具有法律屬性又具有一般行為屬性的行為。
3．無效行為和可撤消的行為是不是法律行為
違法行為、無效行為能否成為法律行為的問題一直是一個爭論不休，懸而不決的問題，其基因于法律行為創(chuàng)始人之間的不同觀點(diǎn)。啟蒙創(chuàng)始人胡果(hugo)把法律行為僅局限于適法行為，而科學(xué)內(nèi)涵首創(chuàng)者海瑟爾(heiae)與理論集大成者薩維尼不受此限，但既未反駁前者的觀點(diǎn)，亦未斷言違法、無效行為可成為法律行為。此為嗣后學(xué)者的無休止的爭論埋下了伏筆¨。在我國，違法行為屬于法律行為已被多數(shù)學(xué)者所接受，筆者亦持肯定意見。而無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為還是個存在爭議的問題，本文之所以再一次提到這個問題，是因為無效行為和可撤銷行為是否歸于法律行為，涉及到法律行為外延范圍的界定，從構(gòu)建法律行為理論體系講。這也是需要明確的問題。民法通則第五十八條規(guī)定：“下列民事行為無效，…無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力”。第五十九條規(guī)定：“下列民事行為，～方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷：…被撤銷的民事行為從行為開始起無效?！睆奈迨恕⑽迨艞l規(guī)定的行為的社會屬性和意志屬性看，無效行為和可撤銷的行為都屬于社會行為和意志行為。符合法律行為的特征，從行為的法律屬性看，無效行為和可撤銷的行為都是法律規(guī)定的行為，如民法通則第五十八條、五十九條的規(guī)定。那么，無效行為和可撤銷的行為是不是能夠引起法律關(guān)系變化、發(fā)生法律效果的行為呢?民法通則第六十一條規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財產(chǎn)，收歸國家、集體所有或者返還第三人從規(guī)定看，無效行為和可撤銷的行為都是發(fā)生法律效果的行為。通則六十一條規(guī)定的財產(chǎn)返還關(guān)系、損害賠償關(guān)系是不是無效行為和可撤銷行為直接引起的法律關(guān)系呢?綜合通則五十八條至六十一條來看。這些關(guān)系應(yīng)該是無效行為被確認(rèn)無效后和可撤銷行為被撤銷后所引起的，也就是說行為本身并不必然引起法律關(guān)系的變化，而是行為的結(jié)果導(dǎo)致的法律關(guān)系的發(fā)生。所以筆者這里贊同無效行為和可撤銷行為不是法律行為的說法。當(dāng)然，無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為，國內(nèi)外學(xué)者尚未形成一致意見，關(guān)于此問題有許多論著，本文不再作深入討論，這里作簡要論述，主要表明筆者觀點(diǎn)而已。
4．關(guān)于法律行為的分類
綜合現(xiàn)行法學(xué)教材，關(guān)于法律行為的分類主要有：根據(jù)法律行為主體的不同分為個人行為、集體行為、國家行為；根據(jù)行為是否出自和符合特定法律角色分為角色行為和非角色行為；根據(jù)意思表示由幾方做出分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為；根據(jù)行為的派生關(guān)系可分為主行為與從行為；根據(jù)行為是否需要一定形式或一定要件可分為要式行為與非要式行為：根據(jù)是否符合法律規(guī)定分為合法行為與違法行為。此外還有自為行為與行為、有償行為與無償行為、有因行為與無因行為、實踐行為與諾成行為、抽象行為與具體行為等等，這里不再一一列舉。
學(xué)者們對法律行為的各種分類其目的都是為了使人們在學(xué)習(xí)和實踐中更具體地認(rèn)識法律行為，更準(zhǔn)確地把握法律行為的內(nèi)涵與外延，不論是分類所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)還是對分類所進(jìn)行的解釋，都盲簡意賅，值得肯定。這里再次談到法律行為的分類問題，也是從構(gòu)建法律行為理論體系的角度而言的。前文已經(jīng)提到，構(gòu)建法律行為理論體系，應(yīng)該把法律行為納入法學(xué)理論整體這個大前提下來考慮。所以從構(gòu)建法律行為理論體系講，筆者認(rèn)為有必要把法律行為納入當(dāng)代中國的法律體系這個大環(huán)境中考慮其分類問題當(dāng)代中國的法律體系主要由以下法律部門組成：即憲法法律部門、行政法法律部門、民商法法律部門、經(jīng)濟(jì)法法律部門、勞動法法律部門、自然資源和環(huán)境法法律部門、刑法法律部門、訴訟法法律部門、軍事法法律部門、國際法法律部門，按照法律行為基本理論我們可以認(rèn)定各個部門法法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實都應(yīng)該是法律行為。依此，可以把法律行為分為民事法律行為、刑事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為等等。這樣，有利于從宏觀上把握法律行為的概念，更全面更具體地理船法律行為的內(nèi)涵與外延。
四、法律行為理論在教學(xué)中的系統(tǒng)化
（一）事實與法律事實
1.事實。事實是法律事實的上位概念。民事事實是指在民事關(guān)系范圍內(nèi)沒有法律依據(jù)的客觀情況。民法的發(fā)展趨勢是不斷擴(kuò)大調(diào)整范圍，使人們很難找出不受民法管轄的事情。例如婚內(nèi)關(guān)系、家庭關(guān)系，隨著法律的日益健全現(xiàn)已成為民法問題。
2.法律事實。法律事實是指受民法調(diào)整的事實，也就是受民法管轄、具有法律意義、能引起法律后果的客觀情況。江平認(rèn)為“：民事法律事實，是指符合民事法律規(guī)范規(guī)定的能夠引起具體民事法律關(guān)系或者具體民事權(quán)利產(chǎn)生、變更和消滅的客觀情況?！薄?〕169
（二）事件和行為
1.自然事件與人為事件。法律事實分為事件和行為。事件是指由于自然原因和當(dāng)事人以外的人為原因所發(fā)生的客觀情況。事件分為自然事件和人為事件。有人認(rèn)為事件與人的意志完全無關(guān)，這是一種錯誤的觀點(diǎn)。事件中的人為事件并非和人的意志無關(guān)，它可能是由單個人所為，例如縱火；也可能是由群體所為，例如罷工；還可能是由國家所為，例如戰(zhàn)爭。有學(xué)者把事件稱為自然事實，這并不合理，例如戰(zhàn)爭并非自然現(xiàn)象。所以，人為事件的本質(zhì)在于它不是由當(dāng)事人所為。從這一角度來看，如果行為出于當(dāng)事人的意志和力量，應(yīng)該叫做“當(dāng)事人的行為”。
2.不可抗力與情事。按照影響程度，在事件中又可劃分出不可抗力。由于情更概念的出現(xiàn)，應(yīng)該在事件中再加一類，就是能引起民事關(guān)系變更的重大事件，即情事。情事不屬于不可抗力，但是對當(dāng)事人之間的公平互利有重大影響，由此可以變更民事關(guān)系的客觀情況。這樣事件就可分為不可抗力、情事和普通事件。
3.當(dāng)事人的行為。民法學(xué)有一個重大缺陷，就是沒有一個很好的概念可以較為準(zhǔn)確地概括當(dāng)事人的行為。一些人主張應(yīng)改造民事行為，把它作為所有行為的總概括?！?〕江平則創(chuàng)立了一個概念，即“民法上的行為”，它“是指民法規(guī)定的作為民事法律事實的人的行為”?！?〕176但這一概念仍有缺陷，即它和人為事件區(qū)分不開。筆者認(rèn)為，使用“當(dāng)事人的行為”這一概念更為恰當(dāng)，因為當(dāng)事人是參加特定民事關(guān)系的主體，當(dāng)事人的行為即民事主體的行為，是民事主體意志和力量之內(nèi)的行為。
（三）民事和民事活動
1.民事。民即普通公民或者以普通公民身份做事的人，包括法人。民事是指以民的身份所做的事?！锻▌t》沒有獨(dú)立使用“民事”概念，江平把它作為獨(dú)立概念，定義為私人事務(wù)。〔1〕30民事包括民的生產(chǎn)和生活，以客體為標(biāo)準(zhǔn)，可分為財產(chǎn)和人身兩類。
2.民事活動?！锻▌t》中有13次或處使用“民事活動”作為獨(dú)立概念，但沒解釋。如此重要的概念在學(xué)術(shù)中卻沒有蹤影。民事活動和“民事”、“民法上的行為”、“當(dāng)事人的行為”含義相同，依據(jù)是《通則》中的用法。首先，民事活動是民法的調(diào)整對象?！锻▌t》第八條規(guī)定：在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的民事活動，適用中華人民共和國法律。民法的調(diào)整對象是民事關(guān)系，這是從靜態(tài)上講的。從動態(tài)上講，就是民事或民事活動。民事關(guān)系在根源上都因民事活動而發(fā)生。其次，《通則》中的所有基本原則都以民事活動作為調(diào)整對象，表述上都以它為主語。可見，民事活動必須具有最寬泛的含義，可以概括民法所調(diào)整的所有行為。
二、當(dāng)事人行為的分類和法律行為的含義
（一）當(dāng)事人行為的分類
1.按照思想與行動的區(qū)別，當(dāng)事人行為可分為表意行為和事實行為。表意行為把思想和意志向外表達(dá)，是行為的思想階段或方面。法律行為是最重要的表意行為。事實行為是指當(dāng)事人的實際行動，是思想和意志的實現(xiàn)，它使民事客體———利益得以實際地產(chǎn)生或損害，使民事關(guān)系具有物質(zhì)形式。以典型的合同關(guān)系為例，簽約是表意行為，履約是事實行為。這一區(qū)分在所有行為中都有意義，例如個人孤立的行為，可分為計劃和執(zhí)行兩個方面。侵權(quán)行為也包括犯意和實施兩方面，犯意即是表意。
2.按照民事主體與他人的關(guān)系，當(dāng)事人行為可分為自給、交往和沖突。自給行為即孤立的民事活動，和他人不發(fā)生交往也不發(fā)生沖突。它在物理上不與他人發(fā)生關(guān)系，但在法律上產(chǎn)生民事關(guān)系。主體在自給中享有絕對權(quán)，他人有義務(wù)尊重其自由。民事交往是指與他人合作或交換。民事沖突是指在自給和交往中與他人發(fā)生的沖突，最為典型的就是民事侵權(quán)。例如耕田織布，如果自產(chǎn)自用，就是自給；如果與外人合作或交換，就是交往；如果出售產(chǎn)品，當(dāng)發(fā)生假冒偽劣時，就成了沖突。
（二）交往過程與法律行為
1.民事交往是指當(dāng)事人積極主動地建立并貫徹民事關(guān)系。根據(jù)其運(yùn)動過程，即權(quán)利義務(wù)的實現(xiàn)程度，民事交往可分為思想和行動兩個階段或方面，即民事關(guān)系的制定與履行。在典型的民事交往中兩個階段截然分開，例如典型的合同關(guān)系分為合同的訂立和履行兩個階段，先訂立合同，即民事關(guān)系的制定；訂好合同后，雙方按照規(guī)定去做，即民事關(guān)系的履行。
本文對該問題作了如下思考：
從民事主體的看，民事主體一直是一個私法中的概念，并且內(nèi)涵隨歷史發(fā)展而豐富。而我國現(xiàn)有民事主體的分類和我國民法的本質(zhì)是不可分離的。由于民法通則其本質(zhì)上較多的體現(xiàn)了主義民法是“公法”而不是“私法”，而最終了“民事主體”的類型；同時又因為在法律行為和合同領(lǐng)域，把合法性定為法律行為的本質(zhì)特性，最終導(dǎo)致“法不贊同即非法”的邏輯關(guān)系，與私法“法不禁止即合法”本質(zhì)相去甚遠(yuǎn)。在這種邏輯推理下來，業(yè)主委員會是不太可能被賦予民事主體地位。
“特定功能是民事主體確立的重要依據(jù)”。某種社會組織是否能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，應(yīng)是立法者在權(quán)衡“交易效率”與“交易安全”兩方案的利益得失之后，實施特定立法政策的結(jié)果。因此，能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任并不是社會組織取得民事主體資格的決定性條件，從這個意義上來講，應(yīng)賦予業(yè)主委員會民事主體地位。
民事主體制度在特定功能的內(nèi)在推動下，應(yīng)該是一個開放的、發(fā)展的體系。民法史說明了這一點(diǎn)，建立“和諧社會”的發(fā)展目標(biāo)也提出了這一要求。
關(guān)鍵詞：私法、民法、民事主體、業(yè)主委員會
由業(yè)委會是否屬民事主體引起的思考
一、民事主體概念形成的歷史根源和我國現(xiàn)行民法的繼承淵源
業(yè)主委員會被判定不具備民事主體資格，如果就在現(xiàn)有法律框架內(nèi)討論，想必必然有很多理由，脫離開民事主體的歷史根源于我國現(xiàn)行民法的繼承淵源，，也許根本找不到問題的答案或者說根本沒有必要去找答案了。
（一）民事主體是私法中的概念，其種類隨歷史發(fā)展而擴(kuò)張
在古羅馬，對于人來說，自由民中能夠直接行使主體權(quán)利的只是家父。因為在當(dāng)時，只有家族才是基本的社會單元，所有的交易都是以家族作為交易對象的。個人在社會中的作用并不明顯，個人實際上被家族所吸收。因此法律只承認(rèn)以家父為代表的家族為民事主體。但隨著商品的發(fā)展，勢單力簿的單個自然人在某些方面已難以勝任，必然出現(xiàn)自然人的聯(lián)合。這種聯(lián)合的最初方式是合伙。合伙具有集中資金、集中智慧以及合伙成員相互信任等優(yōu)點(diǎn)，使之穩(wěn)定地存在數(shù)千年，仍然是市場中的重要一員。但合伙的最大缺憾是：投資人必須承擔(dān)無限連帶責(zé)任，這確實加大了投資人的風(fēng)險。另外其對人際關(guān)系的過分依賴，不符合社會化大生產(chǎn)的需要。為了克服這些弱點(diǎn)，劃出獨(dú)立于投資人的單獨(dú)財產(chǎn)歸"合伙"這一團(tuán)體所有，并以此承擔(dān)獨(dú)立的民事責(zé)任。這樣，法人出現(xiàn)了。隨著法人規(guī)模的不斷擴(kuò)大，法人突破其自身的地域限制和業(yè)務(wù)限制，設(shè)立一些不具備法人資格的分支機(jī)構(gòu)?？梢?，歷史發(fā)展表明，市場主體由自然人單一主體發(fā)展到自然人、合伙、法人及其分支機(jī)構(gòu)等多元主體。
與之相適應(yīng)，民法上的民事主體制度也從承認(rèn)單一主體到承認(rèn)多元主體。1804年法國民法典，僅有關(guān)于自然人的規(guī)定；到1896年德國民法典首次承認(rèn)法人的民事主體地位。但德國民法典不承認(rèn)未取得法人資格的團(tuán)體的法律地位，將他們稱為"無權(quán)利能力社團(tuán)"，顧名思義，這些社團(tuán)沒有民事主體資格。但是，二戰(zhàn)以后，許多國家的民法承認(rèn)其他組織具有權(quán)利能力，具有民事主體資格。德國法院也通過法律解釋，回避了民法典中不承認(rèn)其他組織民事主體地位的規(guī)定，賦予其民事主體資格，在一定程度上符合社會生活實際的需求。從原始共同體到個人的歷史演變是從“身份到契約”的演變，是對人性的解放和對人性的尊重。原始家庭共同體的存在是以犧牲個人的獨(dú)立主體資格和獨(dú)立利益為代價的，它禁錮了個人的自由，更無所謂個人的平等問題，在根本上有違人性的要求。于是，自羅馬法開始的個人主體資格的確認(rèn)制度逐漸使個人擺脫家庭、氏族等共同體的禁錮與控制，取得了獨(dú)立的主體資格，獲得了地位平等和行為自由，這些變遷在對個人解放的同時，體現(xiàn)了對人性的尊重的價值取向。
所以，討論民事主體的問題，拋開“民事主體”的歷史演變過程，就有可能否定“民事主體”概念形成的本質(zhì)，從而有可能否定對人性尊重這一價值取向。
（二）我國民法的“公法”性使業(yè)委會失去成為民事主體的法律基礎(chǔ)
“民法是私法而非公法，民法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)主體平等、意思自治、私權(quán)神圣等私法理念?！?/p>
新成立以后，我國在基本經(jīng)濟(jì)制度上，按照前蘇聯(lián)的經(jīng)驗，建立起生產(chǎn)資料的公有制和高度集中的計劃經(jīng)濟(jì)體制，民事立法上廢棄了舊的法統(tǒng)，轉(zhuǎn)而繼受前蘇聯(lián)的民法，因此前蘇聯(lián)的民法及其民法對我國的民事立法和民法理論有著廣泛而深刻的影響。其最為重要的影響當(dāng)屬民法非私法的觀念對我國民事立法和民法理論的滲透。
社會主義民法非私法的觀念對我國民事立法和民法理論的影響，很重要的一個表現(xiàn)就是在傳統(tǒng)的社會主義民法學(xué)理論上，除了主體平等原則外，意思自治原則和私有財產(chǎn)神圣性原則都受到批判，代之以服從國民經(jīng)濟(jì)計劃的原則和社會主義公共財產(chǎn)神圣不可侵犯的原則。
民法非私法的觀念體現(xiàn)在具體的民事制度中。在主體制度上，以公法上的權(quán)利義務(wù)主體的“公民”概念取代私法上“自然人”概念，反映了民事生活的“非私法性”；廢棄私法人和公法人、財團(tuán)法人和社團(tuán)法人的傳統(tǒng)法人分類，采取法人和機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人、社會團(tuán)體法人的分類，把作為公法人的國家機(jī)關(guān)法人以及具有公法人性質(zhì)的事業(yè)單位法人混同于民法上的私法人，導(dǎo)致法人分類上的公私不分；對于企業(yè)法人，采取所有制分類法，將企業(yè)劃分為國有企業(yè)、集體企業(yè)和私營企業(yè)，造成企業(yè)的不同身份差別。在物權(quán)制度上，把他物權(quán)單純看成是生產(chǎn)資料私有制的產(chǎn)物，只規(guī)定所有權(quán)而不規(guī)定物權(quán)，立法上不再使用“物權(quán)”這一概念；在所有權(quán)的分類上，以主體（即所有制）為標(biāo)準(zhǔn)，將所有權(quán)劃分為國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和個人所有權(quán)，并賦予其不同的法律地位，單一地強(qiáng)調(diào)公共財產(chǎn)的神圣不可侵犯性。
由于缺乏公、私法人的嚴(yán)格劃分，致使民法無法實現(xiàn)描繪市民社會界域、制約公權(quán)力對私權(quán)利不當(dāng)侵奪的功能。不區(qū)分公法人和私法人，不僅會造成公權(quán)力和私權(quán)利的混淆，導(dǎo)致公權(quán)力對私權(quán)利的侵害；而且還會造成不同法律部門功能和作用的混淆，既不利于規(guī)范國家機(jī)關(guān)的行為、有效制約公權(quán)力的行使，也不利于保障民法在規(guī)范民事主體和保護(hù)私權(quán)的作用。
業(yè)主委員會的實質(zhì)就是某種私權(quán)力的擁有者或者人，由于私權(quán)力的不被承認(rèn)，也就失去了確認(rèn)其成為民事主體的法律基礎(chǔ)。
（三）我國民法以“合法性”代替“意思自治”關(guān)閉了承認(rèn)新類型民事主體的大門
在我國民事立法以及民法理論上，民事法律行為的本質(zhì)屬性則是“合法性”，而不是“意思表示”。《民法通則》第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為?！敝劣凇耙馑急硎尽?，學(xué)者們認(rèn)為只是構(gòu)成民事法律行為的“要素”。對于“意思表示”和“合法性”二者在民事法律行為中誰更為根本的問題，我國民法理論明顯地傾向于后者。正如有的學(xué)者指出的，民事行為盡管以意思表示為要素，但該行為能否發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律后果，取決于該行為是否“符合法律規(guī)定”，即是否具有合法性，只有合法的民事行為，才能發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的民事法律后果。
由于強(qiáng)調(diào)民事法律行為的“合法性”，因此違法的行為不屬于“民事法律行為”，而是“無效的民事行為”或“可撤銷的民事行為”。
關(guān)于法律行為本質(zhì)合法說觀點(diǎn)的形成，見之于我國民法理論的有四個方面的理論主張和七項具體的理論或事實根據(jù)。
第一，認(rèn)為法律行為本質(zhì)合法說觀點(diǎn)出自于傳統(tǒng)民法及其理論。有關(guān)這一理論主張的具體依據(jù)主要有四項。
其一，早在古羅馬的《十二表法》中，就已出現(xiàn)了法律行為屬于“合法”行為的立法意思。如持這一觀點(diǎn)的有些民法學(xué)者通過分析之后指出：“《十二表法》中就有法律行為意思的規(guī)定：‘一切關(guān)于財產(chǎn)所為的遺囑處分，皆為法律。’從其含義來看，這種遺囑處分實際上是一種單律行為，它一開始就被當(dāng)作合法行為而提出來的?！保ㄗⅲ簠⒁娙珖谌诜蓪I(yè)師資進(jìn)修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國民法原理》（以下簡稱《民法原理》）第167、168頁。）
其二，1804年《法國民法典》所規(guī)定的契約，不但是法律行為，而且是“合法”意義的法律行為。這些學(xué)者主張：“1804年的《法國民法典》里，有‘因合意而發(fā)生的債’，也是關(guān)于法律行為的規(guī)定，也是從合法的角度提出的?！保ㄗⅲ簠⒁娙珖谌诜蓪I(yè)師資進(jìn)修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國民法原理》（以下簡稱《民法原理》）第167、168頁。）
其三，德國學(xué)者賀古（gustav von hugo， 又譯胡果或雨果）是為了專指合法行為，才創(chuàng)造出法律行為這一概念的。 這些學(xué)者認(rèn)為， “1805年，德國學(xué)者賀古在羅馬法時，為了讓它適合資本主義法律要求，便創(chuàng)造了‘法律行為’一詞。當(dāng)時的‘法律行為’就是指合法行為，不帶不合法的性質(zhì)”（注：參見全國第三期法律專業(yè)師資進(jìn)修民法班于1983年7月整理的《中華人民共和國民法原理》（以下簡稱《民法原理》）第167、168頁。）。
其四，法律行為本質(zhì)屬性合法的理論觀點(diǎn)，是所有的傳統(tǒng)民法學(xué)著作的一致性觀點(diǎn)。這些學(xué)者認(rèn)為，“所有的資產(chǎn)階級法學(xué)著作，……都認(rèn)為法律行為的本質(zhì)屬性是合法的”（注：參見全國第三期法律專業(yè)師資進(jìn)修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國民法原理》（以下簡稱《民法原理》）第167、168頁。）。
第二，主張該種觀點(diǎn)不但見之于所有的資產(chǎn)階級法學(xué)著作，而且還為前蘇聯(lián)的民法理論所主張。這些學(xué)者強(qiáng)調(diào)，“蘇聯(lián)的傳統(tǒng)教科書，都認(rèn)為法律行為的本質(zhì)屬性是合法的”（注：參見全國第三期法律專業(yè)師資進(jìn)修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國民法原理》（以下簡稱《民法原理》）第167、168頁。）。
第三，主張這一觀點(diǎn)還為古文中的“質(zhì)、劑、契、券”等字詞以及中國人的語言習(xí)慣所證明。對此，這些學(xué)者一方面認(rèn)為，“在中國的古文里，有‘質(zhì)、劑、契、券’等字，實際上是書面法律行為，這也是從合法的角度提出來的，它是具有法律效力的，是根據(jù)統(tǒng)治階級的意志，給人們制定的一種行為規(guī)則”；另一方面又提出，“從中國人的習(xí)慣用語來說，道德行為就是指符合道德的行為，法律行為，當(dāng)然是符合法律的行為”（注：參見全國第三期法律專業(yè)師資進(jìn)修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國民法原理》（以下簡稱《民法原理》）第167、168頁。）。
第四，如果說上述三個方面的主張主要是從事實的角度提出，則第四方面的主張就是從法理邏輯的角度提出來的。因為，這些學(xué)者強(qiáng)調(diào)：“許多法律的原理原則，法的，法的邏輯，往往是從古羅馬法、古代正常的經(jīng)濟(jì)活動的法律規(guī)范中抽象出來的。法律行為就是為了解決正常的財產(chǎn)關(guān)系而提出來的，世界各國都知道它是合法的?！保ㄗⅲ簠⒁娙珖谌诜蓪I(yè)師資進(jìn)修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國民法原理》（以下簡稱《民法原理》）第167、168頁。）
如此看來，被當(dāng)作證明法律行為本質(zhì)合法說觀點(diǎn)的根據(jù)倒是顯得甚為全面、有力。但作深入研究則不難發(fā)現(xiàn)，上述諸多根據(jù)并不能真正證明法律行為本質(zhì)合法說觀點(diǎn)的科學(xué)與正確。比如，用法律行為本質(zhì)合法說觀點(diǎn)曾見之于前蘇聯(lián)的民法理論來證明這一觀點(diǎn)的準(zhǔn)確，須首先搞清前蘇聯(lián)民法理論中的這一觀點(diǎn)能否經(jīng)得起理論方面的一步步推敲，又能否經(jīng)得起社會生活實踐的反復(fù)檢驗；再比如，用中國古代中有“質(zhì)、劑、契、券”等術(shù)語來證明法律行為本質(zhì)合法說觀點(diǎn)的科學(xué)與準(zhǔn)確，則本身就有牽強(qiáng)附會和望文生意之嫌。因為，在中國古代有沒有充分體現(xiàn)私法精神的民法尚是一個仍在爭論的問題，更何況中國古代有無“法律行為”的觀念及術(shù)語焉能沒有爭議？至于第四方面的理論主張，即將法律行為視為“世界各國都知道它是合法的”的觀點(diǎn)，應(yīng)屬缺乏嚴(yán)密邏輯論證和事實依據(jù)的武斷性結(jié)論。當(dāng)然，同其它三個方面的理論主張相比較，第一方面的理論主張，即認(rèn)為法律行為本質(zhì)合法說觀點(diǎn)出自于傳統(tǒng)民法及其理論的主張及依據(jù)，似乎顯得底氣最足，也最具有說服力，并因此而成為民事法律行為本質(zhì)合法說觀點(diǎn)最為重要的依據(jù)，然而，這一在表面上顯得有理有據(jù)的理論主張，并不是依據(jù)客觀事實提出的，而是基于詭辯形成的。本文擬對這一問題作重點(diǎn)分析。
二
在傳統(tǒng)民法理論中，確實存在著一項重大的理論命題，即法律行為屬于合法行為。這一命題的準(zhǔn)確意思究竟何指，顯然有必要首先弄清。我們認(rèn)為，這一理論命題的確切意思僅僅是指，在種類紛繁、形式多樣的行為法律事實中，法律行為乃是一種不為法律禁止實施的行為。法律行為的實施不為法律所禁止，表明了法律行為有合乎法律要求的實施根據(jù)，從而與在法律上無實施根據(jù)、因此而為法律所禁止實施的違法行為呈現(xiàn)出一種對立關(guān)系。換言之，“法律行為屬于合法行為”這一命題中所使用的“合法”概念，其含義僅僅是指法律行為自身就有不為法律禁止實施、因而便表現(xiàn)為有合乎法律要求的實施根據(jù)。
為了理解法律行為屬合法行為，在此，我們對該項理論命題具有至關(guān)重要意義的法律行為之法理邏輯機(jī)制，予以簡要的分析。
第一，將民事法律事實作為民事法律關(guān)系發(fā)生、變更以及消滅的根據(jù)，即作為民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系變動的根據(jù)，始于羅馬法，并為傳統(tǒng)民法及其理論所繼承和發(fā)展。這是一種極富法信念與理性色彩的作法。那么，為什么唯有民事法律事實才能夠作為民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系變動的根據(jù)？我們認(rèn)為其原因既有形式上的，也有實質(zhì)上的。就形式上的原因而言，乃是因為所謂的民事法律事實，均來自法律對一定社會事實的確認(rèn)，而法律確認(rèn)民事法律事實的目的，在于確認(rèn)與一定事實具有法律上因果聯(lián)系的法律后果。從這一角度上講，法律的確認(rèn)乃是使得被確認(rèn)的民事法律事實、能夠成為民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系變動根據(jù)之形式上的原因；作為實質(zhì)上的原因，則是一定的社會事實無論有無法律的確認(rèn)，都與一定的民事法律后果具有事實上的、因而也是客觀意義的因果關(guān)系。例如地震致使房屋倒塌這一事實，無論在立法上是否確認(rèn)它是民事法律事實，它都足以產(chǎn)生使房屋所有人的房產(chǎn)所有權(quán)歸于消滅這一后果。正是由于一定的事實與一定的法律后果首先具有客觀上的因果關(guān)系，法律才把這類事實確認(rèn)為民事法律事實，并將這種事實上的因果聯(lián)系上升為法律上的因果關(guān)系。也正因為如此，早在羅馬法中，就已將這類事實“作為一切法律（關(guān)系）變化的內(nèi)在理由”（注：［意］彼德羅·彭梵得著，黃風(fēng)譯：《羅馬法教科書》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第57、58頁。）。
文章編號：1673-0992(2009)03-0122-01
摘要：民法中的法律行為與事實行為長期以來一直是眾多法學(xué)家所爭議的對象之一，以至許多初學(xué)法學(xué)之人對兩者的認(rèn)定上存在著諸多問題，甚至混亂本文對法律行為與事實行為做了簡要的介紹和分析。
關(guān)鍵詞：法律行為 事實行為 意思表示
在民法中，法律行為一直居于至關(guān)重要的地位，它一度被認(rèn)為是最難理解的基本概念。至今，很多學(xué)者就該問題有幾種觀點(diǎn)，甚至產(chǎn)生分歧。其中有較大爭議的就是區(qū)分某一行為是否為法律行為或是事實行為。筆者通過對不同觀點(diǎn)的分析、研讀，提出一些見解。
一、民法中的法律行為的概念
要想很好的區(qū)分法律行為與事實行為，首先要了解它們的概念：法律行為的概念問題長期以來一直在學(xué)術(shù)界存在頗多爭議，其爭議并非針對概念本身，即：“法律行為是權(quán)利主體所從事，旨在設(shè)定、變更、和廢止民事法律關(guān)系的行為，而是針對該概念的內(nèi)容。權(quán)利主體主要包括自然人，法人，這一點(diǎn)上是沒有太多爭議的。而存在爭議的是對行為的認(rèn)定問題上，主要分成兩類觀點(diǎn)。第一類觀點(diǎn)，在民法通則頒布實施后，大多學(xué)者便將該概念中的行為進(jìn)行了狹義解釋，認(rèn)為其只應(yīng)是合法行為。而另一類觀點(diǎn)則認(rèn)為：“法律行為只是一種能產(chǎn)生法律后果的行為，至于它是否合法需作進(jìn)一步判斷，因而可以分為合法行為與違法行為?！?/p>
針對上述兩種不同的觀點(diǎn)，我更同意第一類觀點(diǎn)。即法律行為應(yīng)該是合法行為。首先從民法通則上看，在第五十四條明確規(guī)定了，法律行為應(yīng)為合法行為。其次法律行為的成立的一個重要條件是具有追求某種法律結(jié)果的意思表示。顯然，當(dāng)權(quán)利主體實施某一行為時，是不會在主觀上去追求一個違法的、需要受到法律制裁的結(jié)果。例如甲打傷乙，甲在實施其行為時，并不是想著要讓自己受到法律制裁，至于“可撤銷的法律行為”與“無效的法律行為”如何認(rèn)定的問題在下文中加以論述。
綜上，民事法律行為應(yīng)是“公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為?！?/p>
二、何為民法中的事實行為
民法中的事實行為即民事事實行為，其含義主要有四種：
1、是只要是行為都是事實行為，這是最廣泛意義上的事實行為。
2、廣義上的事實行為是引起民事法律關(guān)系變化的行為，包括合法行為和違法行為。
3、廣義上的事實行為中的合法行為則是狹義的事實行為。
4、狹義事實行為又可以分為最狹義的事實行為和法律行為，這最狹義的事實行為被直接以事實行為稱呼。
從上述四種含義中。我們可以看出，其實廣義上的事實行為包括著法律行為。也就是說，民法中的一切行為均是廣義的事實行為。然而，我國法學(xué)界通常所稱的事實行為與法律行為是指第四種一狹義事實行為。故筆者在本文只針對第四種中的最狹義的事實行為和法律行為進(jìn)行區(qū)分。
三、在民法中如何區(qū)分這兩種行為
要想準(zhǔn)確區(qū)分開民法中的法律行為和事實行為，除了要明確它們的概念和特點(diǎn)外。還要從行為本身所造成的結(jié)果以及行為人當(dāng)時的意思進(jìn)行分析。當(dāng)然最難的是對某些特殊行為的認(rèn)定問題。筆者就這幾方面問題進(jìn)行重點(diǎn)分析。
(一)法律行為與事實行為難以區(qū)分的原因
首先，由于法律行為的概念的本身就存在許多分歧的觀點(diǎn)，這就直接導(dǎo)致對法律行為自身的認(rèn)定模糊，從而使法律行為與事實行為區(qū)分不清，如上文所述，法學(xué)界針對法律行為是否包括違法行為的爭論，就會在違法行為是否屬于法律行為的問題產(chǎn)生分歧，筆者認(rèn)為，概念的分歧是導(dǎo)致區(qū)分困難的最重要的原因。
其次?！胺尚袨榕c事實行為作為引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的法律事實，當(dāng)然具有諸多共性”。正如上文中所指出，真正可以區(qū)分的法律行為與事實行為其實只有狹義上的事實行為，這樣無疑會讓人對這兩種行為的認(rèn)定發(fā)生混亂，因為在司法實踐中。多數(shù)情況下。人們所認(rèn)識的只是廣義的事實行為，而很少去分析一個行為是否是法律行為。
再次，依據(jù)上文中所提到的，法律行為與事實行為的行為都會引起一定的法律結(jié)果，那么就會導(dǎo)致從行為的結(jié)果上進(jìn)行一般區(qū)分同樣會出現(xiàn)分歧，例如在違約責(zé)任中的違約行為的認(rèn)定問題，其中違約行為本身會導(dǎo)致承擔(dān)違約責(zé)任的法律后果。那么單單從結(jié)果上就無法分辨出它是否是法律行為。這也在一定程度上造成了認(rèn)定的錯誤。
(二)法律行為與事實行為的區(qū)別特征
一、問題與進(jìn)路
在大陸法系民法體系中，法律行為（ rechtgeschaefte ）是與法定主義體系相并列的獨(dú)特的設(shè)權(quán)行為規(guī)則。作為觀念抽象，它以系統(tǒng)完備的理論形態(tài)概括了民法學(xué)中一系列精致的概念和原理，形成學(xué)說中令人矚目的領(lǐng)域。它被譽(yù)為“民法規(guī)則理論化之象征”、“民法學(xué)輝煌的成就（the proudest achievement）”， 1其實際影響已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了民法自身的范圍，而達(dá)至于行政法。Www.133229.cOM在德國行政法上，深受民事法律行為理論影響的是行政處分（verwaltungsakt）概念，2這個產(chǎn)生于自由主義法治國背景下法概念一直是傳統(tǒng)行政法的核心概念。3在法律技術(shù)層面上，民事法律行為對行政處分概念的塑型、發(fā)展產(chǎn)生了重要的影響。從民事法律行為意思表示之核心要素被行政處分所吸收，行政處分因而被稱為“行政法律行為”，4到上個世紀(jì)60、70年代行政處分概念與民事法律行為發(fā)生分殊最終形成行政法上別具特色的“法的行為”（ rechtsakt）概念，以及在晚近“基本法時代”、“行政國家”的背景下，行政處分概念又發(fā)生向傳統(tǒng)民事法律行為回歸等新趨勢——在行政處分概念的發(fā)展、演化脈絡(luò)中，民事法律行為的影響可謂若影隨行。
深受德國行政法影響的中國大陸行政法亦設(shè)置了在功能上類似于行政處分的具體行政行為概念。但是，由于對德國行政法上行政處分概念之形成、發(fā)展脈絡(luò)以及其與民事法律行為之傳承關(guān)系的缺乏了解，大陸行政法在借鑒行政處分概念以建構(gòu)具體行政行為概念的過程中，呈現(xiàn)出一種“知其然、而不知其所以然”的混沌狀態(tài)。許多學(xué)者往往從各自所欲的立場出發(fā)，“創(chuàng)造、發(fā)明”形式各異的法律行為理論、行政行為理論，忽視了對學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的繼受。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“從法學(xué)基本理論上講，行為一旦受法律調(diào)整，它就能產(chǎn)生法律效果，它就應(yīng)是法律行為，而不是事實行為”，所以，行政機(jī)關(guān)的行為只要受法律調(diào)整，具有法律意義，都是行政法律行為5。這種觀點(diǎn)完全否棄了濫觴于羅馬法的法律行為傳統(tǒng)，將所有受到法律拘束的行為均納入法律行為的范疇，亦否定了在當(dāng)下行政法理論和實務(wù)中發(fā)揮支柱功能的行政行為形式理論，對理論和實務(wù)均無益處。6本文的目的在于梳理一個學(xué)術(shù)脈絡(luò)——就行政處分與民事法律行為之間的關(guān)系——后者對前者形成、發(fā)展之影響，以及晚近行政處分概念向傳統(tǒng)民事法律行為回歸等發(fā)展趨勢作一個梳理與評述，以期對國內(nèi)行政法上行政行為的相關(guān)研究產(chǎn)生一些“正本清源”的作用。
在方法上，本文將從法學(xué)方法論意義上概念與原則的關(guān)系之角度展開分析與評述。從法體系的角度觀察，無論是民事法律行為概念還是行政處分概念，它們分別是民法體系、行政法體系中“規(guī)定功能的法概念”。所謂“規(guī)定功能的法概念”，是指介于法的“內(nèi)部體系”（法律原則構(gòu)成的“開放體系”）與法的“外部體系”（抽象概念、類型構(gòu)成的操作性體系）之間的“聯(lián)系橋梁”，7它們是具有“目的性”和“技術(shù)性”功能雙重屬性的概念。就其“目的性”功能而言，它們并非為了法律適用過程中的“涵攝”而建構(gòu)，而是為了實現(xiàn)特定法律原則的功能，將其內(nèi)容或價值包含并與之形成“意義關(guān)聯(lián)”，8在適用過程中如有疑義，則應(yīng)“回歸”到它所包含的法律評價（法律原則）以取得符合規(guī)范目的的答案。其“技術(shù)性”功能則體現(xiàn)為以“建構(gòu)類型”9的方法，在法的“外部體系”中進(jìn)一步具體化為富有操作意義的“技術(shù)性”概念。在這個層面上，它們是法律體系中純粹的“技術(shù)性裝置”，本身是“價值中立”的。它們在不同的法律領(lǐng)域所發(fā)揮的“技術(shù)性”功能，受制于它們與法律原則之間發(fā)生的意義關(guān)聯(lián)。因此，作為“規(guī)定功能概念”的法律行為，可以在民法領(lǐng)域中成為實現(xiàn)“私法自治”原則的手段，也可以在行政法領(lǐng)域中實現(xiàn)“依法行政”等上位原則所蘊(yùn)涵的價值。隨著部門法的發(fā)展，法律原則可能產(chǎn)生新的價值導(dǎo)向，并與“規(guī)定功能法概念”之間形成某種新的意義關(guān)聯(lián)，這個概念所發(fā)揮的技術(shù)性功能也會隨之作出調(diào)整。
二、作為法律行為的行政處分概念之建構(gòu)及其正當(dāng)性
在奧托．麥耶的大作《德國行政法》中，行政處分（verwaltungsakt）概念首次被界定為：“行政機(jī)關(guān)于個別事件中，規(guī)定何者為法，而對人民所為具有公權(quán)力之宣示”。10這一概念的形成標(biāo)志著行政法學(xué)獲得學(xué)術(shù)上的真正自恰性，從規(guī)范性研究（正當(dāng)性研究）與描述性研究兩方面脫離了國法學(xué)、行政學(xué)的“樊籬”，為純粹“法學(xué)方法”（die juristische methode）在行政法上的運(yùn)用提供了契機(jī)。在政府被定位為“守夜人”的自由法治國階段，行政法的絕對原則乃“依法行政”原則，它要求從規(guī)范性依據(jù)、運(yùn)作結(jié)果等方面對行政權(quán)實施控制。由于政府職能較為簡單，行政活動的方式也極為單一，行政處分被認(rèn)為是當(dāng)時國家行政最主要、最明顯的活動方式。因此，行政處分概念成為承載“依法行政”原則之功能的最佳選擇。11這個原則要求行政處分必須成為“合法律性與合目的性”的國家活動。此外，行政處分還必須是一個高度“形式化”、蘊(yùn)涵“技術(shù)化”可能性的概念，以顯示處于初創(chuàng)時期的行政法學(xué)不同于行政學(xué)、管理學(xué)、國法學(xué)等學(xué)科對行政活動的認(rèn)識，并以行政處分概念為主干建構(gòu)一套與民法體系相對應(yīng)的行政法學(xué)理論體系。1219世紀(jì)末、20世紀(jì)初的德國，深受理性主義法學(xué)和潘德克頓法學(xué)影響的民法學(xué)已斑斕成熟。在此背景之下，德國的行政法學(xué)者借助經(jīng)典的民事法律行為理論來構(gòu)建行政處分概念。
1910年柯俄曼(kormann)發(fā)表的《國家法律行為之制度》一書，標(biāo)志著行政處分理論的成熟，他引用民事法律行為中的法效意思表示觀念，將私法行為與事實行為，以及公證、通知等準(zhǔn)法律行為排除在行政處分之外，而僅視國家機(jī)關(guān)、公共團(tuán)體所為具有法效意思的行為，為固有的行政處分?？露砺J(rèn)為，行政處分是富有法律行為性質(zhì)的國家行為，這種國家機(jī)關(guān)的法律行為與民法上的法律行為原則上并無差異。國家機(jī)關(guān)的行為屬私法上的法律行為或公法上的法律行為原則上并差異，僅視其是以私法上的權(quán)利主體或以公法上的權(quán)力主體而作意思表示為區(qū)分。但是柯俄曼將法院判決看作行政處分?？露砺睦碚撘鹆吮姸嗟聡鴮W(xué)者的共鳴，其法效意思表示說奠定了傳統(tǒng)德國行政法行政處分概念的基礎(chǔ)。后來，學(xué)者f1elner在繼承柯俄曼理論的前提下，將非行政機(jī)關(guān)所為之行為，如法院判決等排除于行政處分概念之外，使行政處分概念在學(xué)理上基本成型。13德國行政法上傳統(tǒng)的行政處分概念之建構(gòu)即以此為基點(diǎn)，完全照搬民法上的“法效意思說”。鑒于行政法律關(guān)系的產(chǎn)生大多基于行政機(jī)關(guān)的單方面決定，德國行政法模仿單方民事法律行為之定義，將行政處分界定為，依行政機(jī)關(guān)單方之意思表示而發(fā)生法律效果的行為，行政處分亦被認(rèn)為是行政法上的法律行為。14按照這個理論，行政法上的事實行為則被定義為依據(jù)法律的規(guī)定直接產(chǎn)生法律效果的行為。如行政機(jī)關(guān)報工作人員在執(zhí)行人務(wù)過程中毆打行政相對人的行為其法律效果并不是依行政機(jī)關(guān)的意思表示而生，而是依據(jù)法律的規(guī)定產(chǎn)生，因此系事實行為。再如，所有的行政執(zhí)行行為（包括強(qiáng)制執(zhí)行），其法律效果皆由前一個行政處分而生（執(zhí)行的依據(jù)），執(zhí)行行為本身并不能直接依據(jù)行政機(jī)關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果。因此，行政執(zhí)行行為是事實行為。另外，還存在著行政法律行為與準(zhǔn)法律行為的分類，準(zhǔn)法律行為的法律效果也由法律直接規(guī)定，但在準(zhǔn)法律行為中，也有行政機(jī)關(guān)的表意，只是這種表意是效果意思以外的行政機(jī)關(guān)的意思、認(rèn)識判斷等表示作為（即不發(fā)生法律效果的意思表示），因此準(zhǔn)法律行為又稱為觀念表示行為。行政法上的觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認(rèn)、證明、通知、受理等形式。15
按照民事法律行為的“法效意思”建構(gòu)的行政處分概念基本上可以滿足自由法治國時期“依法行政”原則功能的實現(xiàn)。首先，作為“規(guī)定功能法概念”的行政處分概念在行政法“外部體系”中，通過“類型建構(gòu)”進(jìn)一步區(qū)分為各種行政處分的“具體類型”（如行政許可、行政處罰、行政征收等），形成一系列具有明確構(gòu)成要件和法效果的“技術(shù)性概念”，從而便于對行政權(quán)實施控制和監(jiān)管。另一方面，傳統(tǒng)行政法上“依法行政”原則對行政權(quán)的控制要點(diǎn)在于“事后控制”——即通過行政訴訟對行政權(quán)的運(yùn)作結(jié)果進(jìn)行司法審查，因此，作為行政權(quán)主要運(yùn)作方式的行政處分便成為了進(jìn)入行政訴訟 “通道”的功能性概念，行政訴訟的主要任務(wù)在于審查行政處分的合法性。為了盡可能地實現(xiàn)這一功能，運(yùn)用“推定式擬制”等法律技術(shù)的對行政處分概念的涵蓋范圍作擴(kuò)張性的解釋以擴(kuò)大行政訴訟的救濟(jì)范圍，也是傳統(tǒng)行政處分概念的重要特征。所謂“推定式擬制”，是指那些“當(dāng)事人并未有意思表示，或者意思表示并不明確的案型，基于規(guī)范上的要求，擬制有某種意思表示之存在；或?qū)⒉幻鞔_之意思表示，擬制為有特定之內(nèi)容”，這種技術(shù)具有“不得以反證推翻之推定”的性質(zhì)。16“推定式擬制”主要針對“行政不作為”之案型，若行政相對人依法請求行政機(jī)關(guān)保護(hù)其合法權(quán)益或許可其從事某行為，行政機(jī)關(guān)保持緘默或不予答復(fù)，如果按照意思表示理論解釋，則行政機(jī)關(guān)并未作出行政處分，對這種“不作為”行政相對人不得提起訴訟救濟(jì)，實與“依法行政”原則之規(guī)范宗旨不符。因此，在這類案型中，行政機(jī)關(guān)未明確作出意思表示被擬制為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。17
然而，行政處分概念的建構(gòu)卻遭到了一些德國學(xué)者的反對和質(zhì)疑。按照民法學(xué)的通說，法律行為乃民法領(lǐng)域?qū)嵺`“私法自治”原則的主要手段。18“私法自治”是民法體系中高位階的根本性原則，其主要精神在于“個人自主”和“自我負(fù)責(zé)”。19為了實現(xiàn)“私法自治”原則的功能，立法者通過法律行為賦予行為人以意思表示創(chuàng)設(shè)、變更或消滅權(quán)利義務(wù)關(guān)系的能力，并在民法“外部體系”中建構(gòu)類型化的契約以及遺囑、婚姻等與法定主義體系相并列的設(shè)權(quán)行為規(guī)則（具體的民事法律行為），從而形成了民法體系化之主干。魏瑪時代的著名公法學(xué)家jellinek（耶里內(nèi)克）就以此為依據(jù)，反對將民法上的意思表示等同于公權(quán)力的意思表示。他認(rèn)為，以民法上的營利業(yè)務(wù)（geschaeft）20來說明行使公權(quán)力并不妥當(dāng)，尤其質(zhì)疑將警察處理、征收處理與征稅處理等視為法律行為。此后一直有學(xué)者反對以民法上的法律行為與意思表示來說明公法上的行政處分。21其中最為著名的當(dāng)屬民法學(xué)者werner flume（弗盧梅）的觀點(diǎn)，他認(rèn)為，私法上的法律關(guān)系通常需要復(fù)數(shù)的法律行為共同作用而形成，而公法上的法律關(guān)系通常都是通過單方行為而形成，因此行政處分并非（民法上所稱的）法律行為；民法上法律行為是私法自治的體現(xiàn)，而行政處分形成的法律關(guān)系通常是單方要求相對人必須接受，其正當(dāng)性直接來自于法律而非私人意思，并且需要遵循依法行政原則；行政處分雖然也與民法上法律行為一樣具有目的指向性，但這是法律的要求，而非受制于行政的意思要素（willensmoment）。當(dāng)具備一定法律構(gòu)成要件的事實存在時，公務(wù)員即應(yīng)作出一定行政處理，其在此并無創(chuàng)造性以及合乎自我意思的形成空間；行政機(jī)關(guān)的主觀要素有時也具有重要性，例如在行政機(jī)關(guān)具有裁量空間時。但這與民法上法律行為中的自我決定仍有不同。因為行政裁量并非自由裁量，盡管在裁量范圍內(nèi)公務(wù)員可以根據(jù)自己的意志作出決定，但必須進(jìn)行合義務(wù)的裁量并要以實現(xiàn)公益為目的，否則將構(gòu)成裁量瑕疵。22
盡管遭受強(qiáng)烈質(zhì)疑，但作為法律行為的行政處分概念仍然為學(xué)界和實務(wù)所接受。在司法實務(wù)中，德國以及臺灣地區(qū)的行政訴訟制度均形成了與行政處分相適應(yīng)的訴訟類型。例如，在一般情況下，對違法的行政處分適用“撤銷訴訟”，撤銷即含有“撤銷因意思表示所生之法律效力”之意；對于因行政機(jī)關(guān)不作為“擬制”而成的行政處分，適用“請求處分訴訟”；認(rèn)為行政處分無效則適用“確認(rèn)訴訟”；23
從現(xiàn)代法律方法的角度考察，早年德國學(xué)者引介民事法律行為和意思表示理論創(chuàng)設(shè)行政處分概念，以之作為行政法體系化的核心概念，無論在理論上或是在司法實務(wù)上均具有正當(dāng)性和自恰性。民法領(lǐng)域中作為“私法自治”手段的法律行為，乃是“規(guī)定功能法概念”的“目的性”特征的表現(xiàn)。在“私法自治”原則的引領(lǐng)下，法律行為可以在法的“外部體系”中層層遞進(jìn)為契約類型、婚姻、遺囑等各種具體的、可辨識的法律行為，為人的“工具理性”行為、個人的自由發(fā)展和自我決定賦予法律上的意義和保障，進(jìn)而成為實現(xiàn)“私法自治”、“意思自治”的工具。24但如果過于強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)則可能忽視了法律行為“價值中立”的“技術(shù)性”功能。法律行為“技術(shù)性功能”的本質(zhì)在于授予行為人 “能力”或“權(quán)力”，行為人因而可以為自己或他人創(chuàng)設(shè)某種法律地位。在這個意義上，并不涉及任何倫理的、政治的、經(jīng)濟(jì)的因素，法律行為僅僅是一種法律調(diào)整技術(shù)，目的在于彌補(bǔ)法定主義調(diào)整方式的不足，25它與“私法自治”并不存在著必然的聯(lián)系。以概念的精確分析見長的分析實證法學(xué)（analytical positivism jurisprudence）對此有著清晰的論述。
在美國分析法學(xué)家霍菲爾德（hohfeld）的權(quán)利的法律關(guān)系理論中，法律行為在邏輯上屬于“power----liability”之法律關(guān)系，他認(rèn)為，所謂power就是指a與b之間存在一種法律關(guān)系，a能夠通過自己的行為創(chuàng)設(shè)a與b或b與其他人之間的法律關(guān)系。而liability就是指b應(yīng)當(dāng)承受a通過自己行為所創(chuàng)設(shè)的a與b之間或b與其他人之間的法律關(guān)系。當(dāng)這種power被授予政府官員時，它是公法性質(zhì)的權(quán)力，但它也可以是私法性質(zhì)的，在私法領(lǐng)域，決定他人法律關(guān)系的power通常稱為“authority”，而決定自己的法律關(guān)系的權(quán)力通常稱為“capacity”。政府官員的所謂“權(quán)力”，其本質(zhì)就是政府官員可以通過自己的行為來創(chuàng)設(shè)公民與國家之間的法律關(guān)系?；舴茽柕抡J(rèn)為，一種特定的法律關(guān)系的變化可以由兩種事實產(chǎn)生：一是為人的意志所不能控制的事實，二是為人的意志所能控制的事實。而power就是通過第二種事實來實現(xiàn)的。26在法律規(guī)范層面上， power就是以意思表示為核心的法律行為。而分析實證主義法學(xué)的一代宗師哈特的規(guī)則理論則更為清晰地闡釋了法律行為的這一特征。哈特認(rèn)為，設(shè)定義務(wù)只是法律的任務(wù)之一，法律的另一個任務(wù)在于賦予“權(quán)力”，它使得人們能夠在某些情況下自愿地實現(xiàn)法律關(guān)系的變化。哈特從而將法律規(guī)則分為設(shè)定義務(wù)的規(guī)則（第一性規(guī)則）與授權(quán)的規(guī)則（第二性規(guī)定）。前者是法律直接以“命令性語句”規(guī)定人們必須干什么、不得干什么；后者是法律并不直接規(guī)定，而是授權(quán)人們通過自己的意愿創(chuàng)設(shè)規(guī)則。27當(dāng)“第一性規(guī)則”（法定主義調(diào)整方式）無法將法律關(guān)系的具體內(nèi)容和技術(shù)環(huán)節(jié)作充分的詳細(xì)概括時，法律便以“第二性規(guī)則”授權(quán)人們通過自己的意思表示實現(xiàn)法律關(guān)系具體內(nèi)容的確定化。因而，作為“第二性規(guī)則”重要機(jī)制的法律行為就起到了彌補(bǔ)法定主義調(diào)整方式不足的功能。應(yīng)該看到，法律所授予的“權(quán)力”（法律行為）不僅有私人性質(zhì)的，也有公共或官方性質(zhì)的，“這種權(quán)力在司法、立法和行政這三個部門到處可見。”28
就行政法而言，“依法行政”基本原則決定了法定主義調(diào)整方式的重要地位，但這并不能否定法律行為（授權(quán)主義）調(diào)整方式在行政法上的自恰性?！耙婪ㄐ姓痹瓌t對行政權(quán)的控制和監(jiān)管并不意味著行政權(quán)運(yùn)作的機(jī)械和僵化。行政關(guān)系的變動不拘、駁雜多樣使得法律不可能對所有行政法律關(guān)系的具體內(nèi)容作出事無巨細(xì)的規(guī)定，法定主義方式無法使所有行政法律關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容確定。這就為法律行為制度發(fā)揮作用留下了空間。行政處分（行政法律行為）在此起到了“橋梁”或“中介”作用，它通過行政權(quán)力的作用將抽象的、一般的行政法規(guī)范確定為特定個案中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而行政權(quán)的作用則是通過“意思表示”創(chuàng)設(shè)法律效果，“意思表示”意味著“選擇空間”的存在。在行政法上，行政權(quán)力意思表示的“選擇空間”被稱為行政裁量。裁量的本意是判斷、決定過程中的自主性（autonomy）。當(dāng)然，行政裁量并非“自由裁量”，其自主性遠(yuǎn)不如體現(xiàn)“意思自治”的民事法律行為，“依法行政”原則所包含的“權(quán)力行使之比例原則”對行政機(jī)關(guān)裁量選擇（意思表示）作出了嚴(yán)格的控制，它要求行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)作出意思表示（裁量選擇）時，不得背離決定的目的、不得考慮不相關(guān)的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對待原則、不得違反慣例原則等，否則將構(gòu)成裁量瑕疵，29但這并不能全盤否定行政機(jī)關(guān)“意思表示”形成法律效果的“創(chuàng)造空間”。正如臺灣學(xué)者翁岳生所言，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準(zhǔn)據(jù)和目標(biāo)，因此和毫無準(zhǔn)則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動之自由?！?0正是這種“意思活動的自由”使得行政處分所創(chuàng)設(shè)的法律效果并非單純地依據(jù)法律，而是由其根據(jù)個案的情形選擇、判斷所定。
如果說民法上的意思表示體現(xiàn)了民法“個人自治”的精神，那么，行政法上公權(quán)力的意思表示體現(xiàn)的則是“他治”，31即法律承認(rèn)行政機(jī)關(guān)可以按照自己的意志（在法律的范圍內(nèi)）單方面地為他人設(shè)定權(quán)利義務(wù)，用麥耶的話來說，是行政機(jī)關(guān)“在個案中規(guī)定何者為法之宣示”。這就是作為“規(guī)定功能法概念”的法律行為，在行政法上表現(xiàn)出的與民法法律行為迥然不同的“目的性”特征。
三、行政處分概念與民事法律行為理論的分殊
第二次世界大戰(zhàn)以后，加強(qiáng)人權(quán)保障的呼聲日高，歐陸國家的行政訴訟制度出現(xiàn)了“打開訴訟之門”、擴(kuò)大人民訴權(quán)的發(fā)展趨勢。但當(dāng)時西德以及我國臺灣地區(qū)的行政訴訟法均以行政處分作為進(jìn)入“行政訴訟通道”的前提條件。經(jīng)由民法上的“意思表示”錘煉而成的行政處分概念盡管十分精致，但其涵蓋的范圍卻十分有限。按照傳統(tǒng)的行政處分（法律行為）理論，行政法上所有的執(zhí)行性行為均屬事實行為，32即使是行政強(qiáng)制執(zhí)行、即時強(qiáng)制這類極易侵害人民權(quán)益的行為亦被視為是事實行為而不得提起訴訟。而包含行政機(jī)關(guān)意思、認(rèn)識判斷等表示作用的準(zhǔn)法律行為，由于其法律效果非依意思表示產(chǎn)生也被排除于訴訟范圍之外。行政處分概念僅指依照行政機(jī)關(guān)單方意思表示產(chǎn)生法律效果的行為，大量的不含有意思表示作用，但實際上對人民權(quán)益產(chǎn)生重大影響的行政活動，人民均不得對之提起訴訟，司法權(quán)亦不得予以審查，這種狀態(tài)顯然與新形勢下“依法行政”原則、“人權(quán)保障”原則的要求相悖離。
在這個背景下，對傳統(tǒng)行政處分概念的批判逐漸成為潮流。上個世紀(jì) 60、70年代，德國、我國臺灣地區(qū)的學(xué)者以及司法實務(wù)界出現(xiàn)了拒絕采納傳統(tǒng)學(xué)說的趨勢，同時嘗試對這個“規(guī)定功能法概念”之“技術(shù)性”功能作出調(diào)整，進(jìn)而形成了新的有關(guān)行政處分之理論。臺灣學(xué)者稱其為“客觀意思”說。33該學(xué)說認(rèn)為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態(tài)或法令支配?！币虼?，行政法上的法律行為，“皆應(yīng)依其行為，是否發(fā)生法律效果為斷”，34是否于行政相對人產(chǎn)生拘束為準(zhǔn)。這種行政處分理論基本上否定了援引自民事法律行為的“法效意思表示”，全然不顧行政機(jī)關(guān)行為的主觀意圖，而僅以行為客觀上的拘束、規(guī)制效果為判斷標(biāo)準(zhǔn)。以傳統(tǒng)理論標(biāo)準(zhǔn)劃分出來的事實行為或是準(zhǔn)法律行為，只要在客觀上對特定相對人的權(quán)益產(chǎn)生了直接規(guī)制或拘束，即可視為發(fā)生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地擴(kuò)張了行政處分的適用范圍，拓展了進(jìn)入行政訴訟程序的“通道”。這種理論上的變化，可以視為作為“規(guī)定功能概念”之法律行為，在“依法行政”原則要求強(qiáng)化司法審查的價值導(dǎo)向下所作出的調(diào)適。
值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機(jī)關(guān)的“內(nèi)心意思”無所關(guān)聯(lián)，但并未完全截斷行政法律行為與民事法律行為理論的銜接，新的理論被稱為“客觀意思”?！翱陀^”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識而存在”之涵義，而“意思”一詞是指人的“內(nèi)心意愿”。35 “客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機(jī)關(guān)外在的客觀的行為效果推定出其主觀的意思表示。新的行政法律行為理論認(rèn)為，并非在每一個行政法律行為中，均有行政機(jī)關(guān)意思表示的作用，如傳統(tǒng)理論認(rèn)為是事實行為的行政活動，只要在客觀上對行政相對人產(chǎn)生了拘束，即認(rèn)為是行政處分，這種行為并非依行政機(jī)關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果，而此時仍然運(yùn)用了“推定式擬制”的法律技術(shù)，即使行為人“無此類意思時亦被當(dāng)作意思表示處理”。因此，“客觀意思”在很大程度上是擬制的意思表示，傳統(tǒng)理論中的事實行為、準(zhǔn)法律行為只要在客觀上產(chǎn)生了法律效果，即被擬制為法律行為。按照這個理論，“客觀意思”有可能成為行政法上特有的“意思表示”理論，它將行政法律行為與民法上經(jīng)典法律行為理論在形式上有機(jī)地聯(lián)系起來。但是兩者之間形式的聯(lián)系并不能掩蓋其實質(zhì)的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國學(xué)者將行政法上發(fā)生法律效果的行為稱為rechtsakt，有臺灣學(xué)者將之譯為“法的行為”。36
從“法效意思表示”轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱陀^意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴(kuò)張，也導(dǎo)致行政處分概念與傳統(tǒng)民事法律行為理論的分殊。正如一位臺灣學(xué)者所言，按照“客觀意思”認(rèn)定行政處分（法律行為或法的行為）的存在“著重只是法律效果的有無，至若實際行為態(tài)樣是直接出自人力的文書、標(biāo)志、符號、口頭、手勢或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號志與電腦等自動化裝置作成的表示，在所不問?！?7
由于民事法律行為理論的深厚影響，新的理論并未被學(xué)界所一致認(rèn)同。但它在司法實務(wù)上卻產(chǎn)生了重大的反響。1976年制定的德國現(xiàn)行《聯(lián)邦行政程序法》對行政處分所作的定義是：“行政機(jī)關(guān)在公法領(lǐng)域中，為規(guī)制個別事件，以直接對外發(fā)生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施?！边@一定義強(qiáng)調(diào)了行政處分的“規(guī)制”(regulate)效力，并且以直接對外發(fā)生法律效果為目的，并不要求依照民事法律行為的機(jī)制——根據(jù)行為人的意思表示發(fā)生法律效果。我國臺灣地區(qū)于90年代制定的“行政程序法”、“訴愿法”對行政處分的定義也強(qiáng)調(diào)其“對外直接發(fā)生法律效果”的特征，并未采用“法效意思”說。38在德國行政法院、臺灣地區(qū)“行政法院”的歷年判例中，這種以“客觀意思”為基礎(chǔ)的行政處分概念亦得到了認(rèn)同。39總之，擴(kuò)張以后的行政處分概念雖然構(gòu)成了對傳統(tǒng)民事法律行為理論的“離經(jīng)叛道”，但在“技術(shù)性”功能上因應(yīng)了“依法行政”原則加強(qiáng)司法審查、擴(kuò)大人民訴權(quán)的要求。
我國大陸行政法學(xué)界雖未明確提出行政法律行為的建構(gòu)理論，但在具體行政行為這個與行政處分有著類似功能的概念建構(gòu)中，理論與實務(wù)均有意或無意地接受了“客觀意思”說，如，“行政強(qiáng)制措施”、“行政強(qiáng)制執(zhí)行”，這類行為并不一定都依行政機(jī)關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果，但在客觀上均能產(chǎn)生法律產(chǎn)果，因此將其視為具體行政行為。40但是，如果我們在不了解“客觀意思”說與民事法律行為源流關(guān)系的前提下，仍然將具體行政行為定位為“行政法律行為”的話，就產(chǎn)生了理論上的混淆，從而在界定行政法上事實行為等問題時進(jìn)一步陷入理論上的“亂麻”。不幸的是，這種混亂的局面已成為當(dāng)下我國行政法學(xué)研究中之現(xiàn)狀。我國行政法學(xué)的主流學(xué)說一般都將具體行政行為定位為“法律行為”，強(qiáng)調(diào)其對外產(chǎn)生法律效果而不援用“法效意思表示”，這一做法與“客觀意思”說趨于一致。但是，在對具體行政行為具體闡釋時，41或者界定行政法上的事實行為時，又會引用“意思表示”概念。這種前后矛盾的根源在于對行政法律行為學(xué)說史的忽視。
四、行政處分向民事法律行為理論的回歸及其新趨勢
如果說行政處分概念與民事法律行為的分殊乃是為了適應(yīng)實踐“依法行政”原則所不得不作出的調(diào)整，那么，隨著基本法時代人權(quán)保障體系的進(jìn)一步完善以及在現(xiàn)代行政國家（administrative state）的語境下政府職能的多樣化、行政活動的變化萬端，以行政處分為核心概念建構(gòu)的傳統(tǒng)行政法體系則遭遇了空前的挑戰(zhàn)，42行政處分概念在行政法上的架構(gòu)和功能也面臨著更大的變數(shù)。
首先，在行政訴訟法上，以德國為代表的大陸法系行政訴訟制度普遍確立了“除憲法爭議以外的一切公法爭議”的受案范圍。43行政訴訟程序不再以行政處分為“通道”，受案范圍得到了極大的擴(kuò)張，行政處分只是影響訴訟類型而不涉及權(quán)利保護(hù)的必要性。為擴(kuò)大行政訴訟的救濟(jì)范圍而建構(gòu)的“客觀意思”之行政處分已無存在必要。
其次，在現(xiàn)代行政國家，國家行政事務(wù)的重心已從傳統(tǒng)的“干預(yù)行政”、“高權(quán)行政”轉(zhuǎn)向“計劃給付”和“要求行政”（forderungsverwaltung）。在德國，要求國家積極實施社會福利、追求實質(zhì)正義的“社會法治國”之憲法原則亦逐漸成為行政法上的基本原則。國家行政事務(wù)重心的改變，必然引起行政活動方式的轉(zhuǎn)變。行政活動形式除了行政處分等傳統(tǒng)的公法手段外，還要求利用私法方式平衡、直接控制與間接影響相配合等。契約式協(xié)商、信息和指示等新的行政活動形式越來越占據(jù)顯著的地位。44顯然，行政處分在行政法中的核心概念地位受到了挑戰(zhàn)。
另外，行政處分的“靜態(tài)”和“缺乏彈性”之特征使得它在很多情形中已無法適應(yīng)現(xiàn)代社會變動不拘、駁雜多樣的行政現(xiàn)象。傳統(tǒng)的行政處分方式主要關(guān)注行政過程的終點(diǎn)，對行政權(quán)運(yùn)行的結(jié)果實施控制。但現(xiàn)代行政必須面對各種高度技術(shù)性的事項和不確定性的風(fēng)險，這要求行政機(jī)關(guān)在整個行政過程中為了實現(xiàn)某一特定政策目標(biāo)，必須進(jìn)行環(huán)環(huán)相扣的不同行政活動形式的鏈接與耦合，將政策、政治和法律都作為自己的考察變量，對行政過程中的實體性因素予以分析和判斷。45傳統(tǒng)的行政處分活動方式只是“靜態(tài)”地將法律看作是一個預(yù)設(shè)的常量，缺乏時間和空間的視角。另外，行政處分以行政機(jī)關(guān)單方面創(chuàng)設(shè)法律效果為特征，這種法律效果非經(jīng)法定程序不得撤銷，但隨著時間的經(jīng)過，行政關(guān)系的復(fù)雜性和動態(tài)性特征往往使得行政處分的法律效果達(dá)不到預(yù)期的目的。行政處分實際上具有相當(dāng)?shù)摹敖┯残浴薄?/p>
在 “基本法時代”、“行政國家”的背景下，以行政處分為支柱的行政行為形式理論已顯得捉襟見肘。關(guān)注行政過程、行政法律關(guān)系中的政策考量、風(fēng)險規(guī)制等實體性因素成為近來行政法學(xué)研究的潮流。盡管這些新的研究動向尚未從根本上顛覆傳統(tǒng)行政法的理論架構(gòu)，但在行政法教義學(xué)中作為“規(guī)定功能法概念”的行政處分亦應(yīng)作出“技術(shù)性”調(diào)整，力求在法拘束的明確性（依法行政原則）與法適應(yīng)性（社會法治國原則追求實質(zhì)正義的要求）之間作出平衡，以克服傳統(tǒng)行政作用方式的“僵硬性”。
近年來，在德國以及臺灣地區(qū)的行政法上，以法律行為和意思表示來定位行政處分概念成為新的趨勢，行政處分概念又回歸到民事法律行為“法效意思表示”理論。正如德國學(xué)者毛雷爾所言：在基本法時代行政訴訟的受案范圍已經(jīng)超過了行政處分的范圍，因此應(yīng)更多考慮概念本身的邏輯性，46導(dǎo)致行政處分向傳統(tǒng)理論回歸的重要原因乃是由于行政訴訟受案范圍的擴(kuò)大，基于擴(kuò)大訴訟救濟(jì)范圍之功能主義考量而建構(gòu)的“客觀意思”說已無用武之地，用“法效意思”解釋行政處分可以和根深蒂固的民事法律行為理論保持一致，從而避免與傳統(tǒng)理論“離經(jīng)叛道”產(chǎn)生的理論風(fēng)險。在司法實務(wù)上，亦傾向于用“意思表示”來解釋實定法上的行政處分概念，例如，德國《聯(lián)邦行政程序法》上行政處分定義中的“規(guī)制”被解釋為行政機(jī)關(guān)的意思表示，規(guī)制的實質(zhì)即為意思表示，只有通過引入規(guī)制或者意思表示的要素，才能將行政處分與行政上的事實行為(realakte)區(qū)分開來。47用傳統(tǒng)理論來解釋行政處分概念將引起行政處分涵蓋范圍的縮小，這與實體法上行政活動方式多元化、行政處分已失去昔日絕對核心概念之地位不無關(guān)系。
一、問題與進(jìn)路
在大陸法系民法體系中，法律行為（ rechtgeschaefte ）是與法定主義體系相并列的獨(dú)特的設(shè)權(quán)行為規(guī)則。作為觀念抽象，它以系統(tǒng)完備的理論形態(tài)概括了民法學(xué)中一系列精致的概念和原理，形成學(xué)說中令人矚目的領(lǐng)域。它被譽(yù)為“民法規(guī)則理論化之象征”、“民法學(xué)輝煌的成就（the proudest achievement）”， 1其實際影響已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了民法自身的范圍，而達(dá)至于行政法。在德國行政法上，深受民事法律行為理論影響的是行政處分（verwaltungsakt）概念，2這個產(chǎn)生于自由主義法治國背景下法概念一直是傳統(tǒng)行政法的核心概念。3在法律技術(shù)層面上，民事法律行為對行政處分概念的塑型、發(fā)展產(chǎn)生了重要的影響。從民事法律行為意思表示之核心要素被行政處分所吸收，行政處分因而被稱為“行政法律行為”，4到上個世紀(jì)60、70年代行政處分概念與民事法律行為發(fā)生分殊最終形成行政法上別具特色的“法的行為”（ rechtsakt）概念，以及在晚近“基本法時代”、“行政國家”的背景下，行政處分概念又發(fā)生向傳統(tǒng)民事法律行為回歸等新趨勢——在行政處分概念的發(fā)展、演化脈絡(luò)中，民事法律行為的影響可謂若影隨行。
深受德國行政法影響的中國大陸行政法亦設(shè)置了在功能上類似于行政處分的具體行政行為概念。但是，由于對德國行政法上行政處分概念之形成、發(fā)展脈絡(luò)以及其與民事法律行為之傳承關(guān)系的缺乏了解，大陸行政法在借鑒行政處分概念以建構(gòu)具體行政行為概念的過程中，呈現(xiàn)出一種“知其然、而不知其所以然”的混沌狀態(tài)。許多學(xué)者往往從各自所欲的立場出發(fā)，“創(chuàng)造、發(fā)明”形式各異的法律行為理論、行政行為理論，忽視了對學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的繼受。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“從法學(xué)基本理論上講，行為一旦受法律調(diào)整，它就能產(chǎn)生法律效果，它就應(yīng)是法律行為，而不是事實行為”，所以，行政機(jī)關(guān)的行為只要受法律調(diào)整，具有法律意義，都是行政法律行為5。這種觀點(diǎn)完全否棄了濫觴于羅馬法的法律行為傳統(tǒng)，將所有受到法律拘束的行為均納入法律行為的范疇，亦否定了在當(dāng)下行政法理論和實務(wù)中發(fā)揮支柱功能的行政行為形式理論，對理論和實務(wù)均無益處。6本文的目的在于梳理一個學(xué)術(shù)脈絡(luò)——就行政處分與民事法律行為之間的關(guān)系——后者對前者形成、發(fā)展之影響，以及晚近行政處分概念向傳統(tǒng)民事法律行為回歸等發(fā)展趨勢作一個梳理與評述，以期對國內(nèi)行政法上行政行為的相關(guān)研究產(chǎn)生一些“正本清源”的作用。
在方法上，本文將從法學(xué)方法論意義上概念與原則的關(guān)系之角度展開分析與評述。從法體系的角度觀察，無論是民事法律行為概念還是行政處分概念，它們分別是民法體系、行政法體系中“規(guī)定功能的法概念”。所謂“規(guī)定功能的法概念”，是指介于法的“內(nèi)部體系”（法律原則構(gòu)成的“開放體系”）與法的“外部體系”（抽象概念、類型構(gòu)成的操作性體系）之間的“聯(lián)系橋梁”，7它們是具有“目的性”和“技術(shù)性”功能雙重屬性的概念。就其“目的性”功能而言，它們并非為了法律適用過程中的“涵攝”而建構(gòu)，而是為了實現(xiàn)特定法律原則的功能，將其內(nèi)容或價值包含并與之形成“意義關(guān)聯(lián)”，8在適用過程中如有疑義，則應(yīng)“回歸”到它所包含的法律評價（法律原則）以取得符合規(guī)范目的的答案。其“技術(shù)性”功能則體現(xiàn)為以“建構(gòu)類型”9的方法，在法的“外部體系”中進(jìn)一步具體化為富有操作意義的“技術(shù)性”概念。在這個層面上，它們是法律體系中純粹的“技術(shù)性裝置”，本身是“價值中立”的。它們在不同的法律領(lǐng)域所發(fā)揮的“技術(shù)性”功能，受制于它們與法律原則之間發(fā)生的意義關(guān)聯(lián)。因此，作為“規(guī)定功能概念”的法律行為，可以在民法領(lǐng)域中成為實現(xiàn)“私法自治”原則的手段，也可以在行政法領(lǐng)域中實現(xiàn)“依法行政”等上位原則所蘊(yùn)涵的價值。隨著部門法的發(fā)展，法律原則可能產(chǎn)生新的價值導(dǎo)向，并與“規(guī)定功能法概念”之間形成某種新的意義關(guān)聯(lián)，這個概念所發(fā)揮的技術(shù)性功能也會隨之作出調(diào)整。
二、作為法律行為的行政處分概念之建構(gòu)及其正當(dāng)性
在奧托．麥耶的大作《德國行政法》中，行政處分（verwaltungsakt）概念首次被界定為：“行政機(jī)關(guān)于個別事件中，規(guī)定何者為法，而對人民所為具有公權(quán)力之宣示”。10這一概念的形成標(biāo)志著行政法學(xué)獲得學(xué)術(shù)上的真正自恰性，從規(guī)范性研究（正當(dāng)性研究）與描述性研究兩方面脫離了國法學(xué)、行政學(xué)的“樊籬”，為純粹“法學(xué)方法”（die juristische methode）在行政法上的運(yùn)用提供了契機(jī)。在政府被定位為“守夜人”的自由法治國階段，行政法的絕對原則乃“依法行政”原則，它要求從規(guī)范性依據(jù)、運(yùn)作結(jié)果等方面對行政權(quán)實施控制。由于政府職能較為簡單，行政活動的方式也極為單一，行政處分被認(rèn)為是當(dāng)時國家行政最主要、最明顯的活動方式。因此，行政處分概念成為承載“依法行政”原則之功能的最佳選擇。11這個原則要求行政處分必須成為“合法律性與合目的性”的國家活動。此外，行政處分還必須是一個高度“形式化”、蘊(yùn)涵“技術(shù)化”可能性的概念，以顯示處于初創(chuàng)時期的行政法學(xué)不同于行政學(xué)、管理學(xué)、國法學(xué)等學(xué)科對行政活動的認(rèn)識，并以行政處分概念為主干建構(gòu)一套與民法體系相對應(yīng)的行政法學(xué)理論體系。1219世紀(jì)末、20世紀(jì)初的德國，深受理性主義法學(xué)和潘德克頓法學(xué)影響的民法學(xué)已斑斕成熟。在此背景之下，德國的行政法學(xué)者借助經(jīng)典的民事法律行為理論來構(gòu)建行政處分概念。
1910年柯俄曼(kormann)發(fā)表的《國家法律行為之制度》一書，標(biāo)志著行政處分理論的成熟，他引用民事法律行為中的法效意思表示觀念，將私法行為與事實行為，以及公證、通知等準(zhǔn)法律行為排除在行政處分之外，而僅視國家機(jī)關(guān)、公共團(tuán)體所為具有法效意思的行為，為固有的行政處分?？露砺J(rèn)為，行政處分是富有法律行為性質(zhì)的國家行為，這種國家機(jī)關(guān)的法律行為與民法上的法律行為原則上并無差異。國家機(jī)關(guān)的行為屬私法上的法律行為或公法上的法律行為原則上并差異，僅視其是以私法上的權(quán)利主體或以公法上的權(quán)力主體而作意思表示為區(qū)分。但是柯俄曼將法院判決看作行政處分?？露砺睦碚撘鹆吮姸嗟聡鴮W(xué)者的共鳴，其法效意思表示說奠定了傳統(tǒng)德國行政法行政處分概念的基礎(chǔ)。后來，學(xué)者f1elner在繼承柯俄曼理論的前提下，將非行政機(jī)關(guān)所為之行為，如法院判決等排除于行政處分概念之外，使行政處分概念在學(xué)理上基本成型。13德國行政法上傳統(tǒng)的行政處分概念之建構(gòu)即以此為基點(diǎn)，完全照搬民法上的“法效意思說”。鑒于行政法律關(guān)系的產(chǎn)生大多基于行政機(jī)關(guān)的單方面決定，德國行政法模仿單方民事法律行為之定義，將行政處分界定為，依行政機(jī)關(guān)單方之意思表示而發(fā)生法律效果的行為，行政處分亦被認(rèn)為是行政法上的法律行為。14按照這個理論，行政法上的事實行為則被定義為依據(jù)法律的規(guī)定直接產(chǎn)生法律效果的行為。如行政機(jī)關(guān)報工作人員在執(zhí)行人務(wù)過程中毆打行政相對人的行為其法律效果并不是依行政機(jī)關(guān)的意思表示而生，而是依據(jù)法律的規(guī)定產(chǎn)生，因此系事實行為。再如，所有的行政執(zhí)行行為（包括強(qiáng)制執(zhí)行），其法律效果皆由前一個行政處分而生（執(zhí)行的依據(jù)），執(zhí)行行為本身并不能直接依據(jù)行政機(jī)關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果。因此，行政執(zhí)行行為是事實行為。另外，還存在著行政法律行為與準(zhǔn)法律行為的分類，準(zhǔn)法律行為的法律效果也由法律直接規(guī)定，但在準(zhǔn)法律行為中，也有行政機(jī)關(guān)的表意，只是這種表意是效果意思以外的行政機(jī)關(guān)的意思、認(rèn)識判斷等表示作為（即不發(fā)生法律效果的意思表示），因此準(zhǔn)法律行為又稱為觀念表示行為。行政法上的觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認(rèn)、證明、通知、受理等形式。15
按照民事法律行為的“法效意思”建構(gòu)的行政處分概念基本上可以滿足自由法治國時期“依法行政”原則功能的實現(xiàn)。首先，作為“規(guī)定功能法概念”的行政處分概念在行政法“外部體系”中，通過“類型建構(gòu)”進(jìn)一步區(qū)分為各種行政處分的“具體類型”（如行政許可、行政處罰、行政征收等），形成一系列具有明確構(gòu)成要件和法效果的“技術(shù)性概念”，從而便于對行政權(quán)實施控制和監(jiān)管。另一方面，傳統(tǒng)行政法上“依法行政”原則對行政權(quán)的控制要點(diǎn)在于“事后控制”——即通過行政訴訟對行政權(quán)的運(yùn)作結(jié)果進(jìn)行司法審查，因此，作為行政權(quán)主要運(yùn)作方式的行政處分便成為了進(jìn)入行政訴訟 “通道”的功能性概念，行政訴訟的主要任務(wù)在于審查行政處分的合法性。為了盡可能地實現(xiàn)這一功能，運(yùn)用“推定式擬制”等法律技術(shù)的對行政處分概念的涵蓋范圍作擴(kuò)張性的解釋以擴(kuò)大行政訴訟的救濟(jì)范圍，也是傳統(tǒng)行政處分概念的重要特征。所謂“推定式擬制”，是指那些“當(dāng)事人并未有意思表示，或者意思表示并不明確的案型，基于規(guī)范上的要求，擬制有某種意思表示之存在；或?qū)⒉幻鞔_之意思表示，擬制為有特定之內(nèi)容”，這種技術(shù)具有“不得以反證推翻之推定”的性質(zhì)。16“推定式擬制”主要針對“行政不作為”之案型，若行政相對人依法請求行政機(jī)關(guān)保護(hù)其合法權(quán)益或許可其從事某行為，行政機(jī)關(guān)保持緘默或不予答復(fù)，如果按照意思表示理論解釋，則行政機(jī)關(guān)并未作出行政處分，對這種“不作為”行政相對人不得提起訴訟救濟(jì)，實與“依法行政”原則之規(guī)范宗旨不符。因此，在這類案型中，行政機(jī)關(guān)未明確作出意思表示被擬制為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。17
然而，行政處分概念的建構(gòu)卻遭到了一些德國學(xué)者的反對和質(zhì)疑。按照民法學(xué)的通說，法律行為乃民法領(lǐng)域?qū)嵺`“私法自治”原則的主要手段。18“私法自治”是民法體系中高位階的根本性原則，其主要精神在于“個人自主”和“自我負(fù)責(zé)”。19為了實現(xiàn)“私法自治”原則的功能，立法者通過法律行為賦予行為人以意思表示創(chuàng)設(shè)、變更或消滅權(quán)利義務(wù)關(guān)系的能力，并在民法“外部體系”中建構(gòu)類型化的契約以及遺囑、婚姻等與法定主義體系相并列的設(shè)權(quán)行為規(guī)則（具體的民事法律行為），從而形成了民法體系化之主干。魏瑪時代的著名公法學(xué)家jellinek（耶里內(nèi)克）就以此為依據(jù)，反對將民法上的意思表示等同于公權(quán)力的意思表示。他認(rèn)為，以民法上的營利業(yè)務(wù)（geschaeft）20來說明行使公權(quán)力并不妥當(dāng)，尤其質(zhì)疑將警察處理、征收處理與征稅處理等視為法律行為。此后一直有學(xué)者反對以民法上的法律行為與意思表示來說明公法上的行政處分。21其中最為著名的當(dāng)屬民法學(xué)者werner flume（弗盧梅）的觀點(diǎn)，他認(rèn)為，私法上的法律關(guān)系通常需要復(fù)數(shù)的法律行為共同作用而形成，而公法上的法律關(guān)系通常都是通過單方行為而形成，因此行政處分并非（民法上所稱的）法律行為；民法上法律行為是私法自治的體現(xiàn)，而行政處分形成的法律關(guān)系通常是單方要求相對人必須接受，其正當(dāng)性直接來自于法律而非私人意思，并且需要遵循依法行政原則；行政處分雖然也與民法上法律行為一樣具有目的指向性，但這是法律的要求，而非受制于行政的意思要素（willensmoment）。當(dāng)具備一定法律構(gòu)成要件的事實存在時，公務(wù)員即應(yīng)作出一定行政處理，其在此并無創(chuàng)造性以及合乎自我意思的形成空間；行政機(jī)關(guān)的主觀要素有時也具有重要性，例如在行政機(jī)關(guān)具有裁量空間時。但這與民法上法律行為中的自我決定仍有不同。因為行政裁量并非自由裁量，盡管在裁量范圍內(nèi)公務(wù)員可以根據(jù)自己的意志作出決定，但必須進(jìn)行合義務(wù)的裁量并要以實現(xiàn)公益為目的，否則將構(gòu)成裁量瑕疵。22
盡管遭受強(qiáng)烈質(zhì)疑，但作為法律行為的行政處分概念仍然為學(xué)界和實務(wù)所接受。在司法實務(wù)中，德國以及臺灣地區(qū)的行政訴訟制度均形成了與行政處分相適應(yīng)的訴訟類型。例如，在一般情況下，對違法的行政處分適用“撤銷訴訟”，撤銷即含有“撤銷因意思表示所生之法律效力”之意；對于因行政機(jī)關(guān)不作為“擬制”而成的行政處分，適用“請求處分訴訟”；認(rèn)為行政處分無效則適用“確認(rèn)訴訟”；23
從現(xiàn)代法律方法的角度考察，早年德國學(xué)者引介民事法律行為和意思表示理論創(chuàng)設(shè)行政處分概念，以之作為行政法體系化的核心概念，無論在理論上或是在司法實務(wù)上均具有正當(dāng)性和自恰性。民法領(lǐng)域中作為“私法自治”手段的法律行為，乃是“規(guī)定功能法概念”的“目的性”特征的表現(xiàn)。在“私法自治”原則的引領(lǐng)下，法律行為可以在法的“外部體系”中層層遞進(jìn)為契約類型、婚姻、遺囑等各種具體的、可辨識的法律行為，為人的“工具理性”行為、個人的自由發(fā)展和自我決定賦予法律上的意義和保障，進(jìn)而成為實現(xiàn)“私法自治”、“意思自治”的工具。24但如果過于強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)則可能忽視了法律行為“價值中立”的“技術(shù)性”功能。法律行為“技術(shù)性功能”的本質(zhì)在于授予行為人 “能力”或“權(quán)力”，行為人因而可以為自己或他人創(chuàng)設(shè)某種法律地位。在這個意義上，并不涉及任何倫理的、政治的、經(jīng)濟(jì)的因素，法律行為僅僅是一種法律調(diào)整技術(shù)，目的在于彌補(bǔ)法定主義調(diào)整方式的不足，25它與“私法自治”并不存在著必然的聯(lián)系。以概念的精確分析見長的分析實證法學(xué)（analytical positivism jurisprudence）對此有著清晰的論述。
在美國分析法學(xué)家霍菲爾德（hohfeld）的權(quán)利的法律關(guān)系理論中，法律行為在邏輯上屬于“power----liability”之法律關(guān)系，他認(rèn)為，所謂power就是指a與b之間存在一種法律關(guān)系，a能夠通過自己的行為創(chuàng)設(shè)a與b或b與其他人之間的法律關(guān)系。而liability就是指b應(yīng)當(dāng)承受a通過自己行為所創(chuàng)設(shè)的a與b之間或b與其他人之間的法律關(guān)系。當(dāng)這種power被授予政府官員時，它是公法性質(zhì)的權(quán)力，但它也可以是私法性質(zhì)的，在私法領(lǐng)域，決定他人法律關(guān)系的power通常稱為“authority”，而決定自己的法律關(guān)系的權(quán)力通常稱為“capacity”。政府官員的所謂“權(quán)力”，其本質(zhì)就是政府官員可以通過自己的行為來創(chuàng)設(shè)公民與國家之間的法律關(guān)系。霍菲爾德認(rèn)為，一種特定的法律關(guān)系的變化可以由兩種事實產(chǎn)生：一是為人的意志所不能控制的事實，二是為人的意志所能控制的事實。而power就是通過第二種事實來實現(xiàn)的。26在法律規(guī)范層面上， power就是以意思表示為核心的法律行為。而分析實證主義法學(xué)的一代宗師哈特的規(guī)則理論則更為清晰地闡釋了法律行為的這一特征。哈特認(rèn)為，設(shè)定義務(wù)只是法律的任務(wù)之一，法律的另一個任務(wù)在于賦予“權(quán)力”，它使得人們能夠在某些情況下自愿地實現(xiàn)法律關(guān)系的變化。哈特從而將法律規(guī)則分為設(shè)定義務(wù)的規(guī)則（第一性規(guī)則）與授權(quán)的規(guī)則（第二性規(guī)定）。前者是法律直接以“命令性語句”規(guī)定人們必須干什么、不得干什么；后者是法律并不直接規(guī)定，而是授權(quán)人們通過自己的意愿創(chuàng)設(shè)規(guī)則。27當(dāng)“第一性規(guī)則”（法定主義調(diào)整方式）無法將法律關(guān)系的具體內(nèi)容和技術(shù)環(huán)節(jié)作充分的詳細(xì)概括時，法律便以“第二性規(guī)則”授權(quán)人們通過自己的意思表示實現(xiàn)法律關(guān)系具體內(nèi)容的確定化。因而，作為“第二性規(guī)則”重要機(jī)制的法律行為就起到了彌補(bǔ)法定主義調(diào)整方式不足的功能。應(yīng)該看到，法律所授予的“權(quán)力”（法律行為）不僅有私人性質(zhì)的，也有公共或官方性質(zhì)的，“這種權(quán)力在司法、立法和行政這三個部門到處可見?！?8
就行政法而言，“依法行政”基本原則決定了法定主義調(diào)整方式的重要地位，但這并不能否定法律行為（授權(quán)主義）調(diào)整方式在行政法上的自恰性。“依法行政”原則對行政權(quán)的控制和監(jiān)管并不意味著行政權(quán)運(yùn)作的機(jī)械和僵化。行政關(guān)系的變動不拘、駁雜多樣使得法律不可能對所有行政法律關(guān)系的具體內(nèi)容作出事無巨細(xì)的規(guī)定，法定主義方式無法使所有行政法律關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容確定。這就為法律行為制度發(fā)揮作用留下了空間。行政處分（行政法律行為）在此起到了“橋梁”或“中介”作用，它通過行政權(quán)力的作用將抽象的、一般的行政法規(guī)范確定為特定個案中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而行政權(quán)的作用則是通過“意思表示”創(chuàng)設(shè)法律效果，“意思表示”意味著“選擇空間”的存在。在行政法上，行政權(quán)力意思表示的“選擇空間”被稱為行政裁量。裁量的本意是判斷、決定過程中的自主性（autonomy）。當(dāng)然，行政裁量并非“自由裁量”，其自主性遠(yuǎn)不如體現(xiàn)“意思自治”的民事法律行為，“依法行政”原則所包含的“權(quán)力行使之比例原則”對行政機(jī)關(guān)裁量選擇（意思表示）作出了嚴(yán)格的控制，它要求行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)作出意思表示（裁量選擇）時，不得背離決定的目的、不得考慮不相關(guān)的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對待原則、不得違反慣例原則等，否則將構(gòu)成裁量瑕疵，29但這并不能全盤否定行政機(jī)關(guān)“意思表示”形成法律效果的“創(chuàng)造空間”。正如臺灣學(xué)者翁岳生所言，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準(zhǔn)據(jù)和目標(biāo)，因此和毫無準(zhǔn)則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動之自由?！?0正是這種“意思活動的自由”使得行政處分所創(chuàng)設(shè)的法律效果并非單純地依據(jù)法律，而是由其根據(jù)個案的情形選擇、判斷所定。
如果說民法上的意思表示體現(xiàn)了民法“個人自治”的精神，那么，行政法上公權(quán)力的意思表示體現(xiàn)的則是“他治”，31即法律承認(rèn)行政機(jī)關(guān)可以按照自己的意志（在法律的范圍內(nèi)）單方面地為他人設(shè)定權(quán)利義務(wù)，用麥耶的話來說，是行政機(jī)關(guān)“在個案中規(guī)定何者為法之宣示”。這就是作為“規(guī)定功能法概念”的法律行為，在行政法上表現(xiàn)出的與民法法律行為迥然不同的“目的性”特征。
三、行政處分概念與民事法律行為理論的分殊
第二次世界大戰(zhàn)以后，加強(qiáng)人權(quán)保障的呼聲日高，歐陸國家的行政訴訟制度出現(xiàn)了“打開訴訟之門”、擴(kuò)大人民訴權(quán)的發(fā)展趨勢。但當(dāng)時西德以及我國臺灣地區(qū)的行政訴訟法均以行政處分作為進(jìn)入“行政訴訟通道”的前提條件。經(jīng)由民法上的“意思表示”錘煉而成的行政處分概念盡管十分精致，但其涵蓋的范圍卻十分有限。按照傳統(tǒng)的行政處分（法律行為）理論，行政法上所有的執(zhí)行性行為均屬事實行為，32即使是行政強(qiáng)制執(zhí)行、即時強(qiáng)制這類極易侵害人民權(quán)益的行為亦被視為是事實行為而不得提起訴訟。而包含行政機(jī)關(guān)意思、認(rèn)識判斷等表示作用的準(zhǔn)法律行為，由于其法律效果非依意思表示產(chǎn)生也被排除于訴訟范圍之外。行政處分概念僅指依照行政機(jī)關(guān)單方意思表示產(chǎn)生法律效果的行為，大量的不含有意思表示作用，但實際上對人民權(quán)益產(chǎn)生重大影響的行政活動，人民均不得對之提起訴訟，司法權(quán)亦不得予以審查，這種狀態(tài)顯然與新形勢下“依法行政”原則、“人權(quán)保障”原則的要求相悖離。
在這個背景下，對傳統(tǒng)行政處分概念的批判逐漸成為潮流。上個世紀(jì) 60、70年代，德國、我國臺灣地區(qū)的學(xué)者以及司法實務(wù)界出現(xiàn)了拒絕采納傳統(tǒng)學(xué)說的趨勢，同時嘗試對這個“規(guī)定功能法概念”之“技術(shù)性”功能作出調(diào)整，進(jìn)而形成了新的有關(guān)行政處分之理論。臺灣學(xué)者稱其為“客觀意思”說。33該學(xué)說認(rèn)為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態(tài)或法令支配?！币虼?，行政法上的法律行為，“皆應(yīng)依其行為，是否發(fā)生法律效果為斷”，34是否于行政相對人產(chǎn)生拘束為準(zhǔn)。這種行政處分理論基本上否定了援引自民事法律行為的“法效意思表示”，全然不顧行政機(jī)關(guān)行為的主觀意圖，而僅以行為客觀上的拘束、規(guī)制效果為判斷標(biāo)準(zhǔn)。以傳統(tǒng)理論標(biāo)準(zhǔn)劃分出來的事實行為或是準(zhǔn)法律行為，只要在客觀上對特定相對人的權(quán)益產(chǎn)生了直接規(guī)制或拘束，即可視為發(fā)生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地擴(kuò)張了行政處分的適用范圍，拓展了進(jìn)入行政訴訟程序的“通道”。這種理論上的變化，可以視為作為“規(guī)定功能概念”之法律行為，在“依法行政”原則要求強(qiáng)化司法審查的價值導(dǎo)向下所作出的調(diào)適。
值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機(jī)關(guān)的“內(nèi)心意思”無所關(guān)聯(lián)，但并未完全截斷行政法律行為與民事法律行為理論的銜接，新的理論被稱為“客觀意思”。“客觀”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識而存在”之涵義，而“意思”一詞是指人的“內(nèi)心意愿”。35 “客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機(jī)關(guān)外在的客觀的行為效果推定出其主觀的意思表示。新的行政法律行為理論認(rèn)為，并非在每一個行政法律行為中，均有行政機(jī)關(guān)意思表示的作用，如傳統(tǒng)理論認(rèn)為是事實行為的行政活動，只要在客觀上對行政相對人產(chǎn)生了拘束，即認(rèn)為是行政處分，這種行為并非依行政機(jī)關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果，而此時仍然運(yùn)用了“推定式擬制”的法律技術(shù)，即使行為人“無此類意思時亦被當(dāng)作意思表示處理”。因此，“客觀意思”在很大程度上是擬制的意思表示，傳統(tǒng)理論中的事實行為、準(zhǔn)法律行為只要在客觀上產(chǎn)生了法律效果，即被擬制為法律行為。按照這個理論，“客觀意思”有可能成為行政法上特有的“意思表示”理論，它將行政法律行為與民法上經(jīng)典法律行為理論在形式上有機(jī)地聯(lián)系起來。但是兩者之間形式的聯(lián)系并不能掩蓋其實質(zhì)的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國學(xué)者將行政法上發(fā)生法律效果的行為稱為rechtsakt，有臺灣學(xué)者將之譯為“法的行為”。36
從“法效意思表示”轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱陀^意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴(kuò)張，也導(dǎo)致行政處分概念與傳統(tǒng)民事法律行為理論的分殊。正如一位臺灣學(xué)者所言，按照“客觀意思”認(rèn)定行政處分（法律行為或法的行為）的存在“著重只是法律效果的有無，至若實際行為態(tài)樣是直接出自人力的文書、標(biāo)志、符號、口頭、手勢或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號志與電腦等自動化裝置作成的表示，在所不問?！?7
由于民事法律行為理論的深厚影響，新的理論并未被學(xué)界所一致認(rèn)同。但它在司法實務(wù)上卻產(chǎn)生了重大的反響。1976年制定的德國現(xiàn)行《聯(lián)邦行政程序法》對行政處分所作的定義是：“行政機(jī)關(guān)在公法領(lǐng)域中，為規(guī)制個別事件，以直接對外發(fā)生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施?！边@一定義強(qiáng)調(diào)了行政處分的“規(guī)制”(regulate)效力，并且以直接對外發(fā)生法律效果為目的，并不要求依照民事法律行為的機(jī)制——根據(jù)行為人的意思表示發(fā)生法律效果。我國臺灣地區(qū)于90年代制定的“行政程序法”、“訴愿法”對行政處分的定義也強(qiáng)調(diào)其“對外直接發(fā)生法律效果”的特征，并未采用“法效意思”說。38在德國行政法院、臺灣地區(qū)“行政法院”的歷年判例中，這種以“客觀意思”為基礎(chǔ)的行政處分概念亦得到了認(rèn)同。39總之，擴(kuò)張以后的行政處分概念雖然構(gòu)成了對傳統(tǒng)民事法律行為理論的“離經(jīng)叛道”，但在“技術(shù)性”功能上因應(yīng)了“依法行政”原則加強(qiáng)司法審查、擴(kuò)大人民訴權(quán)的要求。
我國大陸行政法學(xué)界雖未明確提出行政法律行為的建構(gòu)理論，但在具體行政行為這個與行政處分有著類似功能的概念建構(gòu)中，理論與實務(wù)均有意或無意地接受了“客觀意思”說，如，“行政強(qiáng)制措施”、“行政強(qiáng)制執(zhí)行”，這類行為并不一定都依行政機(jī)關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果，但在客觀上均能產(chǎn)生法律產(chǎn)果，因此將其視為具體行政行為。40但是，如果我們在不了解“客觀意思”說與民事法律行為源流關(guān)系的前提下，仍然將具體行政行為定位為“行政法律行為”的話，就產(chǎn)生了理論上的混淆，從而在界定行政法上事實行為等問題時進(jìn)一步陷入理論上的“亂麻”。不幸的是，這種混亂的局面已成為當(dāng)下我國行政法學(xué)研究中之現(xiàn)狀。我國行政法學(xué)的主流學(xué)說一般都將具體行政行為定位為“法律行為”，強(qiáng)調(diào)其對外產(chǎn)生法律效果而不援用“法效意思表示”，這一做法與“客觀意思”說趨于一致。但是，在對具體行政行為具體闡釋時，41或者界定行政法上的事實行為時，又會引用“意思表示”概念。這種前后矛盾的根源在于對行政法律行為學(xué)說史的忽視。
四、行政處分向民事法律行為理論的回歸及其新趨勢
如果說行政處分概念與民事法律行為的分殊乃是為了適應(yīng)實踐“依法行政”原則所不得不作出的調(diào)整，那么，隨著基本法時代人權(quán)保障體系的進(jìn)一步完善以及在現(xiàn)代行政國家（administrative state）的語境下政府職能的多樣化、行政活動的變化萬端，以行政處分為核心概念建構(gòu)的傳統(tǒng)行政法體系則遭遇了空前的挑戰(zhàn)，42行政處分概念在行政法上的架構(gòu)和功能也面臨著更大的變數(shù)。
首先，在行政訴訟法上，以德國為代表的大陸法系行政訴訟制度普遍確立了“除憲法爭議以外的一切公法爭議”的受案范圍。43行政訴訟程序不再以行政處分為“通道”，受案范圍得到了極大的擴(kuò)張，行政處分只是影響訴訟類型而不涉及權(quán)利保護(hù)的必要性。為擴(kuò)大行政訴訟的救濟(jì)范圍而建構(gòu)的“客觀意思”之行政處分已無存在必要。
其次，在現(xiàn)代行政國家，國家行政事務(wù)的重心已從傳統(tǒng)的“干預(yù)行政”、“高權(quán)行政”轉(zhuǎn)向“計劃給付”和“要求行政”（forderungsverwaltung）。在德國，要求國家積極實施社會福利、追求實質(zhì)正義的“社會法治國”之憲法原則亦逐漸成為行政法上的基本原則。國家行政事務(wù)重心的改變，必然引起行政活動方式的轉(zhuǎn)變。行政活動形式除了行政處分等傳統(tǒng)的公法手段外，還要求利用私法方式平衡、直接控制與間接影響相配合等。契約式協(xié)商、信息和指示等新的行政活動形式越來越占據(jù)顯著的地位。44顯然，行政處分在行政法中的核心概念地位受到了挑戰(zhàn)。
另外，行政處分的“靜態(tài)”和“缺乏彈性”之特征使得它在很多情形中已無法適應(yīng)現(xiàn)代社會變動不拘、駁雜多樣的行政現(xiàn)象。傳統(tǒng)的行政處分方式主要關(guān)注行政過程的終點(diǎn)，對行政權(quán)運(yùn)行的結(jié)果實施控制。但現(xiàn)代行政必須面對各種高度技術(shù)性的事項和不確定性的風(fēng)險，這要求行政機(jī)關(guān)在整個行政過程中為了實現(xiàn)某一特定政策目標(biāo)，必須進(jìn)行環(huán)環(huán)相扣的不同行政活動形式的鏈接與耦合，將政策、政治和法律都作為自己的考察變量，對行政過程中的實體性因素予以分析和判斷。45傳統(tǒng)的行政處分活動方式只是“靜態(tài)”地將法律看作是一個預(yù)設(shè)的常量，缺乏時間和空間的視角。另外，行政處分以行政機(jī)關(guān)單方面創(chuàng)設(shè)法律效果為特征，這種法律效果非經(jīng)法定程序不得撤銷，但隨著時間的經(jīng)過，行政關(guān)系的復(fù)雜性和動態(tài)性特征往往使得行政處分的法律效果達(dá)不到預(yù)期的目的。行政處分實際上具有相當(dāng)?shù)摹敖┯残浴薄?/p>
在 “基本法時代”、“行政國家”的背景下，以行政處分為支柱的行政行為形式理論已顯得捉襟見肘。關(guān)注行政過程、行政法律關(guān)系中的政策考量、風(fēng)險規(guī)制等實體性因素成為近來行政法學(xué)研究的潮流。盡管這些新的研究動向尚未從根本上顛覆傳統(tǒng)行政法的理論架構(gòu)，但在行政法教義學(xué)中作為“規(guī)定功能法概念”的行政處分亦應(yīng)作出“技術(shù)性”調(diào)整，力求在法拘束的明確性（依法行政原則）與法適應(yīng)性（社會法治國原則追求實質(zhì)正義的要求）之間作出平衡，以克服傳統(tǒng)行政作用方式的“僵硬性”。
近年來，在德國以及臺灣地區(qū)的行政法上，以法律行為和意思表示來定位行政處分概念成為新的趨勢，行政處分概念又回歸到民事法律行為“法效意思表示”理論。正如德國學(xué)者毛雷爾所言：在基本法時代行政訴訟的受案范圍已經(jīng)超過了行政處分的范圍，因此應(yīng)更多考慮概念本身的邏輯性，46導(dǎo)致行政處分向傳統(tǒng)理論回歸的重要原因乃是由于行政訴訟受案范圍的擴(kuò)大，基于擴(kuò)大訴訟救濟(jì)范圍之功能主義考量而建構(gòu)的“客觀意思”說已無用武之地，用“法效意思”解釋行政處分可以和根深蒂固的民事法律行為理論保持一致，從而避免與傳統(tǒng)理論“離經(jīng)叛道”產(chǎn)生的理論風(fēng)險。在司法實務(wù)上，亦傾向于用“意思表示”來解釋實定法上的行政處分概念，例如，德國《聯(lián)邦行政程序法》上行政處分定義中的“規(guī)制”被解釋為行政機(jī)關(guān)的意思表示，規(guī)制的實質(zhì)即為意思表示，只有通過引入規(guī)制或者意思表示的要素，才能將行政處分與行政上的事實行為(realakte)區(qū)分開來。47用傳統(tǒng)理論來解釋行政處分概念將引起行政處分涵蓋范圍的縮小，這與實體法上行政活動方式多元化、行政處分已失去昔日絕對核心概念之地位不無關(guān)系。
