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時間：2023-11-08 10:52:03
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目前，大陸地區(qū)關(guān)于處理涉港、澳、案件的相關(guān)法律規(guī)定有兩個。分別是：1986年6月12日印發(fā)的《全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟審判工作座談會紀(jì)要》和1987年10月19日印發(fā)的《最高人民法院關(guān)于審理涉港澳經(jīng)濟糾紛案件若干問題的解答》，除了該兩規(guī)定外，沒有其他規(guī)定。
而即使是《最高人民法院關(guān)于審理涉港澳經(jīng)濟糾紛案件若干問題的解答》關(guān)于涉港、澳案件也是關(guān)于涉港、澳經(jīng)濟糾紛案件的規(guī)定。該規(guī)定對經(jīng)濟糾紛的范圍以及法律適用規(guī)定如下：
關(guān)于案件的范圍問題之規(guī)定
人民法院受理的經(jīng)濟糾紛案件，凡具有下列情況之一的，屬于涉港澳經(jīng)濟糾紛案件：
1.當(dāng)事人一方或雙方是港澳同胞或在香港、澳門地區(qū)登記成立的企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織；
2.經(jīng)濟糾紛爭議的標(biāo)的物在香港、澳門地區(qū)的；
3.經(jīng)濟關(guān)系的發(fā)生、變更或者消滅在香港、澳門地區(qū)的。
關(guān)于法律適用問題之規(guī)定
1.審理涉港澳經(jīng)濟糾紛案件，在訴訟程序方面按照民事訴訟法（試行）第五編關(guān)于涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定辦理。
2.審理涉港澳經(jīng)濟糾紛案件，在實體法方面，如果適用我國法律時，應(yīng)按照民法通則的有關(guān)規(guī)定和涉外經(jīng)濟合同法、中外合資經(jīng)營企業(yè)法及其實施條例、外資企業(yè)法等涉外的法律、行政法規(guī)辦理。我國法律未作規(guī)定的，可以適用國際慣例。
3.審理涉港澳經(jīng)濟糾紛案件，按照民法通則第八章涉外民事關(guān)系的法律適用和涉外經(jīng)濟合同法第五條的規(guī)定，應(yīng)適用香港、澳門地區(qū)的法律或者外國法律的，可予適用，但以不違反我國的社會公共利益為限。
4.審理涉港澳經(jīng)濟糾紛案件，遇有我國和香港、澳門地區(qū)參加的國際條約同我國法律有不同規(guī)定時，適用國際條約的規(guī)定，但我國聲明保留的條款除外。
從該規(guī)定關(guān)于案件的范圍問題可以看出，我國目前尚未對涉澳身份關(guān)系等案件的處理，出臺相關(guān)的法律解釋。該規(guī)定關(guān)于法律適用問題，歸結(jié)起來就是指涉港、澳經(jīng)濟案件，可以參照相關(guān)的涉外法律來處理。以該規(guī)定為背景，暫不討論涉澳身份案件的法律適用，我們必須值得注意的是：該規(guī)定是于1987年10月19日印發(fā)，而當(dāng)時，香港，澳門并未回歸。然而，現(xiàn)在情況是香港、澳門已經(jīng)回歸，目前中國實行的一國兩制，后，內(nèi)地與涉港、澳糾紛是屬于一國范圍的內(nèi)的案件，不能簡單的參照涉外案件進(jìn)行處理，并且《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》也未規(guī)定涉港、澳案件參照該法律處理。因此，在目前制定統(tǒng)一的區(qū)際實體法條件善不成熟的情況下，中國應(yīng)盡快該結(jié)合內(nèi)地與港、澳、臺的實際情況，制定統(tǒng)一的區(qū)際沖突法。
由于各種因素的影響，使得澳門與內(nèi)地一些法律規(guī)范規(guī)定不經(jīng)相同，因此就出現(xiàn)了法律上的沖突，其原因歸結(jié)起來主要包括以下幾個方面：
一.社會制度之影響
1887年12月1日，葡萄牙占領(lǐng)澳門，澳門開始被葡萄牙強行租借，這也成為歐州國家在東亞的第一塊領(lǐng)地。而葡萄牙在社會制度上屬于資本主義制度，在這一制度影響下，對澳門的法律制定產(chǎn)生了很大的影響。如以上關(guān)于宣告死亡的時間不同的規(guī)定以及結(jié)婚年齡與規(guī)定存在很大的差異。進(jìn)一步分析，經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，在澳門，由于實行的是資本主義制度，生產(chǎn)資料私有制，而由于生產(chǎn)私有制就需要與之相配套的法律規(guī)范（上層建筑）來調(diào)整其生產(chǎn)關(guān)系。而大陸內(nèi)地，在建國之初實行的是公有制，在改革開放后實行公有制為主體多種所有制并存的經(jīng)濟制度。從而與之配套并調(diào)整在經(jīng)濟制度的法律規(guī)范與澳門的法律規(guī)范必然存在不同。一言以概之，兩地之所以存在法律上的不同很大原因是兩地經(jīng)濟基礎(chǔ)之不同而決定的。
二.法系之影響
在澳門被殖民時期，由于殖民者葡萄牙的法律屬于大陸法系，而中國內(nèi)地，在建國后，廢除了的六法全書，大部分法律取之于蘇聯(lián)，經(jīng)過自己的發(fā)展，最終形成了具有中國特色的社會主義法系。而法系是具有不同法律傳統(tǒng)的若干國家和地區(qū)的法律，它是一種超越若干國家和地區(qū)的法律現(xiàn)象的總稱。由于澳門屬于大陸法系，而大陸法系是以羅馬法為基礎(chǔ)而發(fā)展起來的總稱，大陸法系全面繼承羅馬法，吸收的很多羅馬法的原則制度，實行法典化，法律規(guī)范的編排系統(tǒng)化，概括化，明確立法與司法的分工，強調(diào)制定法的權(quán)威，一般不承認(rèn)法官造法，法學(xué)家在推動法律發(fā)展中起著重要作用。而對于中國內(nèi)地，1949年10月1日建國后，不僅吸收借鑒了大量蘇聯(lián)的法律制度，而且，從現(xiàn)代中國法的傳統(tǒng)來看，中國法的傳統(tǒng)主要包括以下幾個方面：①關(guān)于法的基本思想與社會主義各國尤其是中國自己的社會主義法制建設(shè)經(jīng)驗；②西方法律制度和法律思想；③中國古代法的傳統(tǒng)。所以，通過對比，內(nèi)地與澳門分屬不同的法系不難發(fā)現(xiàn)，由于二者法律體系建立之根源不同，二者在具體的法律制度上必然存在不同。而當(dāng)后，由于中國實行的一國兩制。此時，需要注意界定，一國兩制不僅指經(jīng)濟上的兩種不同制度，而且還賦予了澳門高度的司法獨立權(quán)，即澳門對于發(fā)生在其領(lǐng)域內(nèi)的案件享有司法終審權(quán)，此時，若一個案件同時涉及中國內(nèi)陸與澳門地區(qū)，由于兩地法律制度之不同，出現(xiàn)區(qū)域法律沖突，在案件適用法律作出判決時，就有可能得出相反地結(jié)論，從而影響到雙方當(dāng)事人的權(quán)益。
近四年來,人民法院審理了大量的經(jīng)濟糾紛案件,通過案件的審理,對調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系,維護經(jīng)濟秩序,促進(jìn)生產(chǎn)建設(shè),起了很好的作用。經(jīng)驗告訴我們:審理經(jīng)濟糾紛案件的目的,不僅是為了解決糾紛,更重要的是要通過審判活動,制裁違法行為,維護合法權(quán)益,自覺地為經(jīng)濟建設(shè)服務(wù)。如有關(guān)經(jīng)濟合同糾紛案件、生產(chǎn)流通領(lǐng)域中的損害賠償案件以及各種涉外經(jīng)濟案件,往往涉及到國家計劃、財政、商業(yè)、供銷、銀行、稅務(wù)、商標(biāo)、專利、外貿(mào)、外匯等各個方面。這些方面都同國家的社會主義建設(shè)有著密切的關(guān)系。因此,要使經(jīng)濟司法更好地為經(jīng)濟建設(shè)服務(wù),首先要使經(jīng)濟司法工作者樹立為四化建設(shè)服務(wù)的指導(dǎo)思想,這樣,才能從維護和發(fā)展生產(chǎn)的大局出發(fā),嚴(yán)格依法辦事,正確、及時地審理案件。
經(jīng)濟合同糾紛案件是目前經(jīng)濟司法中數(shù)量較多的一種案件。這類案件情況十分復(fù)雜,有貨款糾紛、產(chǎn)品數(shù)量糾紛、質(zhì)量糾紛、價格糾紛、貨運糾紛、交貨期限糾紛、貨損索賠糾紛等等。引起這些糾紛的原因,主要是一些企業(yè)單位管理不善,存在著制度混亂、無章可循等缺點,或者是企業(yè)管理干部,法制觀念淡薄,對工作不負(fù)責(zé)任。人民法院通過審理經(jīng)濟合同糾紛案件,可以促使企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)和財務(wù)、供銷人員學(xué)習(xí)、掌握法律知識,做到知法、懂法、守法,同時使他們及時發(fā)現(xiàn)工作中的問題,建立、健全制度,堵塞各種漏洞,減少經(jīng)濟損失。因經(jīng)濟合同不能履行而發(fā)生的糾紛,它本身已經(jīng)影響了生產(chǎn)或造成了國家財產(chǎn)的損失,如果處理不及時,或采取措施不當(dāng),還有可能使這種損失擴大。為了避免發(fā)生這種情況,人民法院依照有關(guān)規(guī)定,根據(jù)具體情況,可以對不同案件分別采取訴訟保全和先行給付的措施。如由于合同糾紛造成停工停產(chǎn)的,就采取先行給付,恢復(fù)生產(chǎn),’然后再解決雙方爭議的辦法,對季節(jié)性、時效性強以及易腐的標(biāo)的物,及時采取保全措施,先行處理,然后再解決經(jīng)濟合同糾紛,以減少損失。如某地一拖拉機修理廠訴某港務(wù)管理處作業(yè)區(qū)經(jīng)濟賠償案:該作業(yè)區(qū)為修理廠鍋爐車間安裝一臺十噸電動葫蘆,因操作不當(dāng)摔壞葫蘆,砸彎了鍋爐底座,使這個日產(chǎn)值二萬五千元的鍋爐車間停工,修理廠向法院。法院立即調(diào)查,認(rèn)為如等葫蘆修好再生產(chǎn),修理廠將損失四十萬元以上,于是法院從減少國家財產(chǎn)損失出發(fā),依照先行給付的規(guī)定,裁定先由作業(yè)區(qū)購買了一臺新電動葫蘆連夜安裝好,恢復(fù)生產(chǎn),然后再按合同規(guī)定解決糾紛。又如四川某縣供銷社和山東某市果品公司簽訂了柑桔購銷合同,當(dāng)貨物從四川發(fā)運到山東后,由于質(zhì)量爭議而果品公司拒收,使近八萬斤柑桔在倉庫中逐漸腐爛變質(zhì),該供銷社向法院要果品公司付款。法院按照有關(guān)保全程序的規(guī)定,召集雙方當(dāng)事人和有關(guān)單位對柑桔進(jìn)行檢驗,要果品公司組織力量按質(zhì)按量發(fā)到各果品商店迅速銷售,減少經(jīng)濟損失一萬四千多元,然后再按合同規(guī)定解決糾紛。
有時,人民法院處理一件經(jīng)濟糾紛案件,可以救活一項工程。一次,江蘇某地建一輸油計量站,經(jīng)港口建設(shè)指揮部介紹,計量站和水電設(shè)備安裝公司簽訂了安裝工程施工合同。合同規(guī)定為計量站鋪設(shè)一條三百米的室外給水管道,工程造價一萬九千五百元,施工期限為二十五天,工程所需管材由指揮部提供。結(jié)果工期拖延三個多月,經(jīng)過通水試壓,出現(xiàn)十多處漏水,無法使用。為此引起糾紛,計量站向法院。經(jīng)法院調(diào)查,查明供水管漏水是因指揮部提供的管材屬下水管不能承受送水壓力造成的。指揮部領(lǐng)導(dǎo)向法院承認(rèn)了只顧本單位處理積壓管材,不顧國家工程質(zhì)量的錯誤。安裝公司也向法院承認(rèn)讓不熟練的農(nóng)民鋪設(shè)技術(shù)要求嚴(yán)格的給水管道,因而不能達(dá)到規(guī)定的技術(shù)要求。在弄清事實、分清責(zé)任的基礎(chǔ)上,經(jīng)法庭調(diào)解,指揮部立即以合格的管材換回不合格的管材,安裝公司迅速調(diào)集熟練工人進(jìn)行施工,計量站在施工期間提供一切后勤方便,結(jié)果僅用十五天時間就全部竣工,經(jīng)主管部門驗收合格,使輸油計量站及時投入正常的計量工作。
（一）因追索勞動報酬、保險福利、解除勞動合同經(jīng)濟補償?shù)冉?jīng)濟利益爭議居主導(dǎo)地位。勞動關(guān)系雙方對經(jīng)濟利益的重視程度高于對其他權(quán)利的重視程度，由于勞動者處于勞動關(guān)系的弱者地位，個人很難為維護權(quán)利與用人單位抗衡，因此多從經(jīng)濟利益方面找回?fù)p失，而用人單位對違約出走的勞動者，也大多以經(jīng)濟賠償為由提出申訴。
（二）拖欠工資糾紛案件多。絕大多數(shù)勞資、經(jīng)濟糾紛是由于勞動者的基本勞動經(jīng)濟權(quán)益被侵害，而又長期得不到解決而致。勞動報酬是引發(fā)勞資、經(jīng)濟糾紛的第一原因，其次是解除或終止勞動合同，再次是自動離職或辭職。
（三）集體勞動爭議上升幅度較大。主要集中在建筑施工單位和非公有制企業(yè)。集體爭議呈現(xiàn)突發(fā)性強、人數(shù)增多、處理難度大的特點。
（四）尋求解決的途徑轉(zhuǎn)變很大。弱勢一方的勞動者往往不自愿通過正當(dāng)?shù)姆赏緩浇鉀Q糾紛，而是采取集體上訪、封堵政府機關(guān)，甚至有集體堵塞道路交通的行為發(fā)生。
（五）涉及利益的人員多，規(guī)模不斷擴大。如20__年1月份來訪中有11批集體訪反映勞資、經(jīng)濟糾紛問題，人員最多的達(dá)22人。
二、勞資、經(jīng)濟糾紛產(chǎn)生的原因
（一）經(jīng)濟萎縮，利益矛盾沖突復(fù)雜。一些合同無法履行，拖欠工程工資無法兌現(xiàn)。一些企業(yè)停產(chǎn)、倒閉礦產(chǎn)，債權(quán)難以實現(xiàn)等產(chǎn)生勞資、經(jīng)濟糾紛。
（二）管理監(jiān)控環(huán)節(jié)薄弱。如有的企業(yè)用工不規(guī)范，無用工合同，有的工程是層層轉(zhuǎn)包。
(三)民工自我保護意識較弱。有的民工已半年未付工資，才來申訴，有的沒有工資結(jié)算單。
(四)承包商為轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險損失。有的承包商以未領(lǐng)到工程款為由，拖欠民工工資，把矛盾推向社會、交給政府。
(五)勞動關(guān)系雙方法律意識淡薄。有的用人單位忽視法律法規(guī)的規(guī)定，制定一些違反國家勞動法律、法規(guī)、政策的管理制度，并付諸實施；有的用人單位在訂立勞動合同時條款顯失公平，導(dǎo)致勞資、經(jīng)濟糾紛的發(fā)生。
三、解決勞資、經(jīng)濟糾紛的對策
（一）加大宣傳教育力度，增強企業(yè)經(jīng)營者和勞動者遵規(guī)守法意識。充分運用各種輿論工具和宣傳載體廣泛開展勞動法制宣傳教育活動，促進(jìn)勞資雙方依法履行權(quán)利義務(wù)，促進(jìn)用人單位自覺規(guī)范用工行為。通過法律意識的增強，使雙方在用工時能自覺簽訂勞動合同，約定各自的權(quán)利義務(wù)，明確工資報酬數(shù)額或計算方法，避免產(chǎn)生勞資、經(jīng)濟糾紛。同時，通過正反面案件的宣傳教育，使勞動者認(rèn)識其采取堵路等極端手段的違法性和社會危害性，消除一些勞動者“打官司跑斷腿，不如集體上訪、上路攔車討錢快”的錯誤認(rèn)識。注意發(fā)揮新聞輿論和人大、政協(xié)的監(jiān)督作用，對違反勞動法、用工嚴(yán)重不規(guī)范和侵犯勞動者合法權(quán)益等方面的典型案件進(jìn)行曝光和批評。
AP1000是美國西屋公司在AP600的基礎(chǔ)上開發(fā)的先進(jìn)非能動第三代壓水堆核電技術(shù)，AP1000機組已經(jīng)分別在浙江三門和山東海陽核電站開工建造，首臺機組將在2014年投入商業(yè)運行。AP1000機組建造的特點之一就是不同于已建的壓水堆建造施工方式，AP1000反應(yīng)堆廠房內(nèi)大型設(shè)備都采用“開頂法”吊裝，即在反應(yīng)堆廠房CVTH就位前用大型吊車將重型設(shè)備和模塊在廠房外吊裝，翻轉(zhuǎn)豎立，然后越過反應(yīng)堆廠房鋼制安全殼筒體頂部實現(xiàn)設(shè)備的就位。在AP1000核電站建造過程中有很多的重件吊裝工作，CVTH就位前將會頻繁地使用大吊車吊裝重件。因此在編制施工計劃中需要充分考慮到土建與安裝的交叉、大吊車使用頻率以及設(shè)備成品保護等因素的影響。本文將對三門一號機組CVTH就位前施工先決條件以及關(guān)鍵路徑進(jìn)行梳理和分析，總結(jié)AP1000機組建安進(jìn)度計劃工作的部分經(jīng)驗，并提出今后CVTH就位前施工計劃管理和計劃控制的重點。
一、 AP1000鋼制安全殼簡要介紹
AP1000壓水堆鋼制安全殼是反應(yīng)堆廠房的內(nèi)屏蔽結(jié)構(gòu)，由圓柱形的筒體和橢球形的上、下封頭以及安裝在其上的貫穿件、設(shè)備閘門、人員閘門以及環(huán)吊梁組成。安全殼筒體共分11層，每層由12塊圓弧板拼焊而成，底、頂封頭各由64塊球殼板拼焊而成。安全殼制作采用模塊化組裝方式，由底封頭、CV-1環(huán)、CV-2環(huán)、CV-3環(huán)、CV-4環(huán)、頂封頭等六個模塊組成，安裝完成后的總重量約為3390t，直徑39.624 m（內(nèi)徑），總高度約65.6m。具體組成結(jié)構(gòu)如圖1所示。
二、AP1000安全殼頂封頭按計劃就位的進(jìn)度控制意義
CVTH就位對核島后續(xù)施工的影響主要有兩個方面：首先，CVTH就位間接影響一回路主設(shè)備安裝工作。大型設(shè)備及體積較大的設(shè)備模塊無法通過設(shè)備閘門進(jìn)入鋼制安全殼內(nèi)部，因此安全殼廠房內(nèi)部任何一個大型設(shè)備的到貨滯后都會造成CVTH就位滯后，從而影響里程碑節(jié)點環(huán)吊可用的完成。主泵、一體化頂封頭、堆內(nèi)構(gòu)件等一回路主設(shè)備安裝過程都需要使用環(huán)吊，環(huán)吊不可用將導(dǎo)致后續(xù)一回路主設(shè)備安裝工作無法開展，進(jìn)而使核島后續(xù)RCS系統(tǒng)移交以及冷態(tài)試驗開始等關(guān)鍵里程碑節(jié)點無法完成，對整個項目施工進(jìn)度產(chǎn)生很大影響。其次，CVTH就位直接影響屏蔽廠房穹頂施工。如果CVTH無法就位，那么在其上面的屏蔽廠房穹頂?shù)匿摻Y(jié)構(gòu)以及CB20也將無法就位安裝，這就直接導(dǎo)致屏蔽廠房穹頂完工的滯后，可能還會影響后續(xù)熱態(tài)試驗，同樣對整個項目進(jìn)展有很大影響（如圖2所示）。所以CVTH就位是AP1000機組建造過程中至關(guān)重要的一個里程碑節(jié)點，對于整個項目的施工進(jìn)度控制都具有重要的意義。
三、三門一期1號機組安全殼頂封頭就位前先決條件及關(guān)鍵路徑
三門一期工程1號機組CVTH就位前有大量的先決條件，需要安全殼廠房內(nèi)土建結(jié)構(gòu)施工基本完成以及內(nèi)部大型設(shè)備的就位。詳細(xì)的先決條件以及關(guān)鍵路徑如圖3所示。
根據(jù)關(guān)鍵路徑邏輯圖可知，一號機組安全殼頂封頭就位前施工活動主要包括安全殼廠房內(nèi)土建結(jié)構(gòu)施工、主設(shè)備就位及安裝、CV筒體就位、CVTH本體組裝等四個方面?，F(xiàn)在就該四個方面的施工先決條件和邏輯順序分析如下：
1.安全殼廠房內(nèi)部土建結(jié)構(gòu)
如果要順利完成廠房內(nèi)部結(jié)構(gòu)，必須保證安注箱、堆芯補水箱以及相應(yīng)的設(shè)備模塊和結(jié)構(gòu)模塊等設(shè)備及時到貨。要求大設(shè)備、模塊的制造和到貨嚴(yán)格按照進(jìn)度計劃完成，否則廠房的樓板澆注等施工活動無法進(jìn)行，這與傳統(tǒng)的施工方式存在很大的區(qū)別。安全殼廠房內(nèi)部最重要的兩個平臺就是標(biāo)高107'2"樓板和標(biāo)高135'3"樓板，現(xiàn)在就其內(nèi)部土建施工邏輯順序分析如下：
（1）標(biāo)高107'2"樓板施工。標(biāo)高107'2"樓板施工完成的先決條件有土建施工至標(biāo)高98'、CA01-05和CA20等大型結(jié)構(gòu)模塊就位、安注箱按計劃時間到貨、設(shè)備模塊KQ10/11以及KQ22/23、Q233/240/233及時到貨、結(jié)構(gòu)模塊CA31-37順利就位。其中CA31-37吊裝后至EL107'2"混凝土施工期間本體組裝焊接，鋼筋安裝，與CA01、02、03鋼筋標(biāo)準(zhǔn)件連接等工作量大、接口多、施工難度大，設(shè)計問題和現(xiàn)場技術(shù)問題出現(xiàn)的幾率很大，進(jìn)度風(fēng)險高。
（2）標(biāo)高135'3"樓板施工。標(biāo)高135'3"樓板施工完成的先決條件有標(biāo)高107'2"樓板施工完成、堆芯補水箱按計劃時間到貨、鋼結(jié)構(gòu)SPL18/51安裝完成、設(shè)備模塊Q305/402及時到貨、結(jié)構(gòu)模塊CA55-58順利就位。CA55-57組裝工作較多，所要安裝的散件焊接量大，耗時長，可能需要一個月時間完成組裝工作。組裝工作也是影響135'3"樓板施工完成的重要因素，而且鋼結(jié)構(gòu)SPL18/51安裝工期也較長，因此135'3"樓板施工是安全殼廠房土建結(jié)構(gòu)施工的重點和難點。
【中圖分類號】G40-057 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A【論文編號】1009-8097（2008）11-0085-04
一 網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)環(huán)境的特征
傳統(tǒng)的學(xué)習(xí)環(huán)境，指的是學(xué)習(xí)者進(jìn)行自由探索和自主學(xué)習(xí)的場所，是學(xué)習(xí)者參與學(xué)習(xí)活動的情況和條件，強調(diào)的是學(xué)習(xí)環(huán)境的“地點”或“空間”物理特征。然而，隨著計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，特別是虛擬現(xiàn)實（Virtual Reality）技術(shù)的完善和更新，人們面臨著的學(xué)習(xí)環(huán)境正處于由實到虛的逐步演變過程中。在網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)環(huán)境中，學(xué)習(xí)者不僅可以共享豐富的信息資源，而且能夠利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行信息交流，突破了地域和時間上的限制。
基于網(wǎng)絡(luò)的學(xué)習(xí)環(huán)境，不僅弱化了學(xué)習(xí)環(huán)境的物理概念，而且與傳統(tǒng)學(xué)習(xí)環(huán)境相比，具有虛擬性、兼容性、開放性、支持協(xié)作和信息資源的豐富性等主要特征。
1 虛擬性?！疤摂M的”活動是網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)環(huán)境的重要特征。計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)特別是虛擬現(xiàn)實技術(shù)的發(fā)展，使學(xué)習(xí)者的學(xué)習(xí)過程更加情境化，通過虛擬現(xiàn)實中的情境來使學(xué)習(xí)者更加有意義的建構(gòu)知識。
2 兼容性。網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)環(huán)境對傳統(tǒng)學(xué)習(xí)環(huán)境有良好的兼容性。網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)與傳統(tǒng)教學(xué)并不是互相排斥的，而是一種有利互補。網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)環(huán)境可以為學(xué)習(xí)者提供現(xiàn)實學(xué)習(xí)過程中無法輕易實現(xiàn)的學(xué)習(xí)情境以及這些情境下的合理反饋。同時網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)環(huán)境也不排斥通過一定的傳統(tǒng)教學(xué)方式來鞏固學(xué)習(xí)成果。
3 開放性。這里所說的開放性，是指網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)環(huán)境具有實時性、交互性和廣域性。在網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)環(huán)境中，學(xué)習(xí)者的活動范圍延伸到了社會。網(wǎng)絡(luò)廣泛的覆蓋范圍和實時的交互能力，使學(xué)習(xí)者完全不受時間、地域和資格的限制就可進(jìn)入學(xué)習(xí)，真正體會到這是一種無處不在，隨手可得的社會性學(xué)習(xí)資源。
4 支持協(xié)作。學(xué)習(xí)者一旦進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)環(huán)境，即可隨心所欲地調(diào)用各種學(xué)習(xí)資源，提出大膽的假設(shè)，進(jìn)行各種實驗，積極地探索未知世界。學(xué)習(xí)者之間以及學(xué)習(xí)者與教師之間通過協(xié)作所形成的學(xué)習(xí)共同體為學(xué)習(xí)者們提供了一種學(xué)習(xí)氛圍，用多重的觀點來看待知識和信息，提高了生成性學(xué)習(xí)的機會。在共同體中，學(xué)習(xí)者有機會通過進(jìn)行討論和解釋，形成共享的、更高級的理解。因此，協(xié)作如果得到正確的使用，能夠鼓勵更持久學(xué)習(xí)所必須的知識建構(gòu)。
5 信息資源的豐富性。在網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)環(huán)境中，信息資源是“海量”的，學(xué)習(xí)者可以根據(jù)自身需要，對信息進(jìn)行篩選，探索和整合知識，從而形成自己對意義的建構(gòu)；同時網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)環(huán)境給學(xué)習(xí)者提供了廣闊的建構(gòu)空間，以便于他們針對具體情境采用適當(dāng)?shù)牟呗赃M(jìn)行學(xué)習(xí)。
二 交互性的含義
對于網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)環(huán)境特征的描述中，我們可以看出，無論網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)環(huán)境本身的優(yōu)越性有多么明顯，要體現(xiàn)這些優(yōu)越性的關(guān)鍵是學(xué)習(xí)者的積極參與。而學(xué)習(xí)者在網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)環(huán)境中能否積極投入到學(xué)習(xí)過程中，一方面跟學(xué)習(xí)者的學(xué)習(xí)動機有關(guān)，另一方面也對網(wǎng)絡(luò)多媒體課件的交互性提出了更高的要求。不同學(xué)習(xí)學(xué)習(xí)目標(biāo)對課件的交互性有不同的要求。
那么課件中的交互性到底體現(xiàn)在哪些方面呢？從二十世紀(jì)八十年代以來，對于交互性的討論一直處于不斷爭論之中?！皩W(xué)習(xí)中的交互是知識獲得以及認(rèn)知和技能進(jìn)步的基本必要機制。（Barker,1994,P.1）” Damarin（1982）曾經(jīng)列出了一系列課件的交互功能，包括了：學(xué)習(xí)者的觀察（watching）、查找（finding）、實踐（doing）、使用（using）、建構(gòu)（constructing）以及創(chuàng)造（creating）行為。同時，Amvron和Hooper（1988）將交互性描述成學(xué)習(xí)者對資源豐富而非線性組織的數(shù)據(jù)庫進(jìn)行瀏覽（browse），創(chuàng)造（annotate），鏈接（link）和經(jīng)營（elaborate）的一種情形。這些關(guān)于交互的陳述，雖然是從學(xué)習(xí)者參與的角度來描述的，但是缺少了分析和評價的層次。根據(jù)Jonassen（1988）所提出的，“課件的交互本質(zhì)在于，它是學(xué)習(xí)者響應(yīng)與計算機反饋之間的一種內(nèi)在功能。如果這種響應(yīng)包含了學(xué)習(xí)者對信息的處理需求，那么交互才變得有意義?！苯换ナ窃诨谟嬎銠C的應(yīng)用程序的輔助下，將互動暗含到兩個有機體之間，這種互動將使學(xué)習(xí)者投入到真正的對話當(dāng)中。而這個對話是否成功，決定著高質(zhì)量的交互是否產(chǎn)生。為了回應(yīng)Jonassen的觀點，Crawford (1990)也提出：“一個好程序所建立的交互流程就是讓學(xué)習(xí)者和計算機自然而持續(xù)的溝通?！保≒.104）。正是以上所提到的我們還在沿用的對話和流程使學(xué)習(xí)者在學(xué)習(xí)教學(xué)內(nèi)容時持續(xù)有效地與課件進(jìn)行互動。交互性的媒體應(yīng)該超越鼠標(biāo)鍵盤的點擊，促進(jìn)學(xué)習(xí)者投入學(xué)習(xí)和針對學(xué)習(xí)者個人而定制（Dickinson,1995,p.145）。交互概念不僅包括了導(dǎo)航組件，還應(yīng)該涉及到學(xué)習(xí)者的不同參與形式。
雖然從二十世紀(jì)九十年代開始，一直有人在批評課件中的交互性是多么木訥，愚鈍和令學(xué)習(xí)者迷惑，同時缺乏想象力和好的設(shè)計思想也仍然是現(xiàn)在課件交互性設(shè)計中存在的普遍問題，但是，也正是這樣，課件交互性改造的迫切要求促使設(shè)計者們繼續(xù)開闊著對于交互的觀點。我們可以看出，隨著認(rèn)知理論，建構(gòu)主義等等學(xué)習(xí)理論的不斷發(fā)展，對于交互性的爭論，逐漸從交互過程引發(fā)學(xué)習(xí)者的進(jìn)一步學(xué)習(xí)行為演變到了交互對學(xué)習(xí)者的內(nèi)在響應(yīng)和有意義的知識建構(gòu)所起到的重要作用上來。
三 不同的交互級別
雖然交互性的重要性無庸置疑，但是交互性究竟代表了什么，包含了哪些意義，仍然處在爭議當(dāng)中。這么多年來，很多人試著對交互性的不同級別的進(jìn)行劃分：
Rhodes和Axbell （1985）將交互性劃分成了三個級別，分別是：內(nèi)容結(jié)構(gòu)是通過計算機指定選項和反饋而成，學(xué)習(xí)者很少能控制的交互 (稱為Reactive)；向?qū)W習(xí)者提供可以自行調(diào)節(jié)順序，進(jìn)度和學(xué)習(xí)方式的交互（稱為Coactive）以及學(xué)習(xí)者可同時自行控制內(nèi)容和結(jié)構(gòu)兩方面的交互（稱為Proactive）。這是根據(jù)學(xué)習(xí)者對于課件或者學(xué)習(xí)環(huán)境中內(nèi)容結(jié)構(gòu)的控制程度來劃分的。強調(diào)的是學(xué)習(xí)者控制程度越強交互進(jìn)行的就越好，但卻忽略了有些對內(nèi)容結(jié)構(gòu)的控制僅是對于導(dǎo)航策略的控制而不是學(xué)習(xí)者對教學(xué)過程的控制。
Jonassen（1988）更加關(guān)注的是學(xué)習(xí)過程中在應(yīng)用程序輔助下學(xué)習(xí)者的投入程度（involvement）以及隨后形成的效果（subsequent effect），提出了交互性的五個級別：包括了學(xué)習(xí)者響應(yīng)的特征、學(xué)習(xí)任務(wù)的本質(zhì)、信息加工的層次、程序的類型以及設(shè)計時的智能級別。在這五個級別的關(guān)系中需要強調(diào)的就是，無論是深層次的還是膚淺的學(xué)習(xí)，交互的這些級別都在發(fā)揮著作用。
1993年，Schwier和Misanchuk從交互級別（levels）（包括反應(yīng)級別（reactive）、超越反應(yīng)的級別（proactive）和互動級別(mutual)）、交互功能（functions）（包括確認(rèn)（confirmation）、進(jìn)度調(diào)整（pacing）、導(dǎo)航（navigation）、調(diào)查（inquiry）和經(jīng)營(elaboration)）以及交互手段(transactions)(包括鍵盤、觸摸屏、鼠標(biāo)和聲音)三個維度對交互性提出了更加詳細(xì)的分類。這種分類忽視了交互的復(fù)雜性，因為學(xué)習(xí)者發(fā)生認(rèn)知加工的過程是無法估量的。
Sims（1994）從課件開發(fā)者的角度，以人機交流的不同方式把交互性分為了逐層提高的七個級別：
被動的交互（Passive Interativity）指的是在應(yīng)用程序中學(xué)習(xí)者可以對預(yù)先設(shè)定線性組織的教學(xué)材料任意的前后翻頁，即“電子翻頁功能”；
等級化的交互（Hierarchical Interactivity）指的是交互為學(xué)習(xí)者提供了一套預(yù)先設(shè)定好的功能，通過選擇這些功能來找到所要學(xué)習(xí)的具體課件，如課件中的菜單；
修正性的交互（Update Interactivity）指的是在個性化的課件中，學(xué)習(xí)者與計算機所生成的學(xué)習(xí)內(nèi)容之間存在對話。計算機的角色就是提出需要學(xué)習(xí)者響應(yīng)的問題，以及生成對這些響應(yīng)的修正或反饋。
概念化的交互（Construct Interactivity）是對修正互的擴展，就是要在建立的學(xué)習(xí)環(huán)境中要求學(xué)習(xí)者操作一定的組建對象來完成特定的教學(xué)目標(biāo)或顯示其響應(yīng)，如要求學(xué)生正確操作實驗步驟；
虛擬交互（Simulation Interactivity）這種模式的交互中，學(xué)習(xí)者的角色從學(xué)生引申到了控制者或工作者，他們可以根據(jù)個人需要的選擇來決定培訓(xùn)順，如學(xué)習(xí)者可以在虛擬學(xué)習(xí)環(huán)境中通過設(shè)定參數(shù)來控制植物生長等等；
自由交互（Free Interactivity）這種形式的交互是在信息豐富的學(xué)習(xí)環(huán)境中，給出學(xué)習(xí)者各種形式的鏈接，讓他們根據(jù)自己的知識背景在一定導(dǎo)航策略的幫助下選擇學(xué)習(xí)內(nèi)容。然而，這種交互很可能會因為無效的鏈接而降低學(xué)習(xí)者的學(xué)習(xí)熱情。
情境化交互（Situate Interactivity）這是最高層次的交互，結(jié)合了以上六種低層交互而建立的完全虛擬的學(xué)習(xí)環(huán)境。讓學(xué)習(xí)者在有意義的或與具體工作相聯(lián)系的情境中學(xué)習(xí)和工作。
Sims是從設(shè)計者的角度，不僅考慮到了學(xué)習(xí)者對學(xué)習(xí)內(nèi)容的順序、進(jìn)度等方面的控制而且隨著交互層次的提高，學(xué)習(xí)環(huán)境逐漸真實化和有意義，學(xué)習(xí)者對于學(xué)習(xí)活動的投入也越來越大，所產(chǎn)生的學(xué)習(xí)者內(nèi)部認(rèn)知加工和意義建構(gòu)就越完善。
我們可以看出，隨著學(xué)習(xí)理論的不斷發(fā)展，對于交互性的劃分也越來越細(xì)致，雖然交互層次的不同種劃分，是從不同的角度來考慮以學(xué)習(xí)者為中心的學(xué)習(xí)環(huán)境設(shè)計。但總的趨勢是，設(shè)計者們逐漸地從人機交互的行為控制深入到了學(xué)習(xí)者內(nèi)部認(rèn)知的有意義建構(gòu)，同時交互中的反饋機制也越來越被人們重視，學(xué)習(xí)環(huán)境的設(shè)計也更多的關(guān)注情境化，通過盡可能逼真的虛擬環(huán)境來促使學(xué)習(xí)者達(dá)到近似現(xiàn)實世界中預(yù)期的學(xué)習(xí)效果。
四 交互性課件實例SkillSoft公司課件分析
SkillSoft公司是全球最大的電子課件開發(fā)公司之一，擁有全球最大的e-learning資源庫來存儲高質(zhì)量的電子學(xué)習(xí)（e-learning）內(nèi)容?？梢韵?qū)W習(xí)者提供豐富的學(xué)習(xí)支持資源。SkillSoft課件（如圖 1 所示）包含了大量的交互性，從簡單的電子翻頁到虛擬真實情境。下面我們引用Sims對交互性的七層劃分，以Building Relationships for Continuing Success課件為例來分析SkillSoft課件的交互性。
1 結(jié)構(gòu)的交互性
SkillSoft課件的界面設(shè)計簡潔明了，使學(xué)習(xí)者不至于在內(nèi)容紛呈的界面中無所適從，找不到學(xué)習(xí)的重點。充分利用等級化交互(Hierarchical Interactivity)以及被動交互(Passive Interactivity)的設(shè)計原則，學(xué)習(xí)內(nèi)容的順序雖是預(yù)先設(shè)定好的，但是課件為學(xué)習(xí)者提供了菜單（如圖1右上方框所示）包括了，課件內(nèi)容目錄（Course Menu）、課程內(nèi)容選擇(Accelerate Path)、評估（Assessments）、參考資料（Refferences）、工作助手（Job Aids）、幫助(Help)和退出(Exit)。學(xué)習(xí)者可以根據(jù)自身需要選擇要學(xué)習(xí)或查找的內(nèi)容。在展現(xiàn)課件內(nèi)容時還提供了向前向后按鈕（圖1中右下框內(nèi)所示），這樣，學(xué)習(xí)者可以根據(jù)自己的知識掌握程度來選擇跳過或停留在當(dāng)前頁的學(xué)習(xí)內(nèi)容中。課件采用多種媒體實現(xiàn)交互，并支持學(xué)習(xí)者自主控制這些媒體的不同組合。在學(xué)習(xí)者瀏覽文本內(nèi)容時，配有聲音講解，這樣無論對于視覺記憶型或聽覺記憶型的學(xué)習(xí)者都能起到強化學(xué)習(xí)的作用。同時學(xué)習(xí)者可以根據(jù)需要打開或關(guān)閉解說。
課件還會記錄學(xué)習(xí)者上次退出前所學(xué)的內(nèi)容并自動生成書簽，待下次學(xué)習(xí)時，學(xué)習(xí)者可以選擇跳轉(zhuǎn)到書簽處開始學(xué)習(xí)（如圖 2所示）。
2 內(nèi)容的交互性
課前測試及反饋供學(xué)習(xí)者制定學(xué)習(xí)策略。在課程開始之前，Building Relationships for Continuing Success課件首先要向?qū)W習(xí)者介紹每個知識點內(nèi)容的概況（overview）,然后對學(xué)習(xí)者進(jìn)行學(xué)前測試，并在每次測試之后及時給予反饋，將正確答案與學(xué)習(xí)者所提交結(jié)果進(jìn)行對比，同時，在assessment菜單項中做出統(tǒng)計，使學(xué)習(xí)者在課程開始之前了解自己在這些內(nèi)容上已有的知識層次和掌握程度，通過比較實際水平與目標(biāo)層次的差異來決定自己在該內(nèi)容上的學(xué)習(xí)策略。課前測試界面如圖 3 所示。
明確的內(nèi)容注釋幫助學(xué)習(xí)者記錄學(xué)習(xí)進(jìn)度。當(dāng)用戶進(jìn)入課程內(nèi)容之前，課件內(nèi)容目錄中列出了全部內(nèi)容框架，并對所列的學(xué)習(xí)內(nèi)容和進(jìn)度加以注明，如： 是學(xué)習(xí)者通過測試已經(jīng)掌握的內(nèi)容， 是已經(jīng)學(xué)習(xí)過的內(nèi)容， 是正在進(jìn)行中的學(xué)習(xí)內(nèi)容以及 表示上次學(xué)習(xí)后將書簽定位在哪些章節(jié)，如圖4所示，上方框中的標(biāo)記為以上課件內(nèi)容的標(biāo)識，下方框中是對這些標(biāo)識含義的解釋。通過對課件的內(nèi)容進(jìn)行加注，學(xué)習(xí)者可以很方便的隨時查閱自己的知識掌握情況和課件學(xué)習(xí)進(jìn)度，而不必費力的回憶上次學(xué)習(xí)進(jìn)行到哪兒或者逐一記錄自己對知識點的掌握情況。
呈現(xiàn)文本內(nèi)容時，為了防止學(xué)習(xí)者由于一次閱讀大量的文本而對學(xué)習(xí)產(chǎn)生厭煩情緒，SkillSoft課件避免了一次顯示大量的內(nèi)容，而是通過按鈕來讓學(xué)習(xí)者控制學(xué)習(xí)內(nèi)容逐段依次顯示。同時在課件右下方顯示這些內(nèi)容所屬的章節(jié)，起到了知識結(jié)構(gòu)導(dǎo)航作用，圖 5所示的是學(xué)習(xí)者通過點擊“繼續(xù)”按鈕來分段查看教學(xué)內(nèi)容的過程。
在頁面出現(xiàn)故障時，采用禮貌而誠懇的道歉語，并提供相應(yīng)的解決策略。如圖 6所示的故障提示頁面中：使用了“SkillSoft apologizes for the following error.Please try clicking the Next Page button or returning to Course Menu, Accelerate Path, or Assessements. If this persists please your System Administrator. Java.io.EOFException”的道歉語并在道歉的同時給出了處理建議，這樣有助于學(xué)習(xí)者盡快解決故障，同時緩解了由于學(xué)習(xí)中遇到課件故障而產(chǎn)生的挫折感。
情境化教學(xué)，學(xué)習(xí)者在學(xué)習(xí)過程中通過角色扮演，學(xué)到了對話中隱含的學(xué)習(xí)內(nèi)容。如圖7中，學(xué)習(xí)者仿佛是交談中的一分子，分享課件中的其他兩個角色的營銷心得。另外，學(xué)習(xí)者在情境任務(wù)中擔(dān)任銷售代表，并對虛擬任務(wù)做出決策，而課件則以客戶的身份對學(xué)習(xí)者的決策進(jìn)行評價反饋，修正學(xué)習(xí)者在決策中的失誤，同時對正確得體的決策進(jìn)行鼓勵，如圖8所示。
五 小結(jié)
交互性的設(shè)計，目的就在于使不同維度、不同層次的交互手段共同激發(fā)學(xué)習(xí)者的學(xué)習(xí)興趣，通過人機互動來使學(xué)習(xí)情境化，促進(jìn)學(xué)習(xí)者對學(xué)習(xí)活動的深層投入，在有意義的情境脈絡(luò)中通過對學(xué)習(xí)者響應(yīng)的反饋幫助學(xué)習(xí)者對本身的認(rèn)知結(jié)構(gòu)的建構(gòu)和重組。因此，在考慮交互性設(shè)計時不僅要從界面呈現(xiàn)方式、結(jié)構(gòu)鏈接方式和內(nèi)容組織方式等幾個方面來考慮，也要關(guān)注課件的交互性對用戶認(rèn)知發(fā)展、情感因素產(chǎn)生的影響。
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2004年8月16日，農(nóng)民張某持其妻李某名下20萬元定期一年的儲蓄存單到某銀行儲蓄專柜辦理到期支取手續(xù)。該行經(jīng)辦人員受理后，發(fā)現(xiàn)該存單已銷戶，《掛失登記簿》則顯示已辦理掛失支取手續(xù)。而張某及隨后趕來的其妻李某稱其存單從未丟失，根本未曾辦理過掛失手續(xù)。
經(jīng)查，該筆存單的具體信息為：戶名李某，金額20萬元，存期1年，存入日為2003年8月15日。存單掛失時間為2003年12月6日，申請掛失人為李某本人，掛失原因為存單丟失。當(dāng)時，按照有關(guān)儲蓄制度規(guī)定，經(jīng)辦員在審核掛失申請人與身份證照片一致、身份證號碼與機內(nèi)號碼一致后，由另一儲蓄柜員復(fù)核后為其辦理了掛失手續(xù)。2003年12月11日，儲蓄專柜又派兩名工作人員持掛失申請人李某身份證復(fù)印件到其戶籍所在地派出所進(jìn)行核實，該派出所核查屬實后，為銀行出具了《戶籍證明信》，掛失手續(xù)齊全。
案發(fā)后，當(dāng)事行經(jīng)核對李某本人所持的身份證，與掛失人所留存的李某身份證復(fù)印件對照，發(fā)現(xiàn)身份證上照片不同。經(jīng)分析，初步認(rèn)定為他人偽造身份證掛失冒領(lǐng)存款的可能性較大，客戶張某及該行先后向當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)報案，公安局遂立案偵查。
由于案件短時間內(nèi)未能破獲，存款人李某向當(dāng)?shù)鼗鶎尤嗣穹ㄔ禾嵩A，要求某支行承擔(dān)兌付義務(wù)，償還定期存款20萬元及利息。2004年10月28日，該人民法院做出判決：某支行給付李某20萬元存款及利息，并承擔(dān)受理費及其他訴訟費用8400元。該行不服判決，上訴至邢臺市中級人民法院。經(jīng)中院審理，認(rèn)為存款被他人冒名掛失、支取，在民事責(zé)任上是他人對儲蓄機構(gòu)財產(chǎn)的直接侵害，儲蓄機構(gòu)不應(yīng)據(jù)此拒絕儲戶基于合同債權(quán)所生的請求權(quán)；在儲戶沒有過錯的情況下，被冒名掛失支取的風(fēng)險應(yīng)由儲蓄機構(gòu)承擔(dān)。遂做出了維持原判，由該支行承擔(dān)二審訴訟費6875元的判決。此案進(jìn)入執(zhí)行階段后，該行支付給李某本金20萬元，存款利息5412元。
案件點評
本案爭議焦點在于：第一，儲蓄存款的所有權(quán)歸誰所有；第二，在刑事犯罪尚未查明、存款合同雙方當(dāng)事人均沒有違約行為的情況下，犯罪行為造成的損失應(yīng)該由誰承擔(dān)。
在辦理定期存單的掛失支取手續(xù)時，包括申請掛失和提前支取兩個步驟，對于這兩個環(huán)節(jié)我國有關(guān)法律法規(guī)部門規(guī)章作了如下的規(guī)定：
申請掛失?！秲π罟芾項l例》和《中國人民銀行關(guān)于執(zhí)行〈儲蓄管理條例〉的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）規(guī)定,在辦理掛失手續(xù)時，須出具存款人身份證明，由他人代為辦理的還需出具人的身份證明。受理掛失申請的儲蓄機構(gòu)應(yīng)對申請人的身份進(jìn)行審查和識別，中國人民銀行《關(guān)于辦理存單掛失手續(xù)有關(guān)問題的復(fù)函》第三條規(guī)定：在辦理掛失手續(xù)時，儲蓄機構(gòu)對身份證只進(jìn)行形式審查、不負(fù)有辨別身份證真?zhèn)蔚呢?zé)任。
支取?！度舾梢?guī)定》第三十七條規(guī)定，掛失七天后，儲戶需與儲蓄機構(gòu)約定時間，辦理補領(lǐng)新存單（折）或支取存款手續(xù)。因此，支取分為兩種，一種是掛失期滿后補領(lǐng)新存單，憑新存單辦理提前支取手續(xù)?！秲π罟芾項l例》和《若干規(guī)定》規(guī)定，提前支取必須出示存單和存款人本人身份證明以及人身份證明，銀行對于身份證明有審核的義務(wù)。至于審核的程度，在《若干規(guī)定》中，僅要求儲蓄機構(gòu)驗證存單開戶人姓名與證件姓名一致，即可支付該筆未到期定期存款。另一種是掛失期滿后直接支取存款，至于支取的程序，沒有具體的規(guī)定。另外，1997年中國人民銀行在答復(fù)郵電部就辦理掛失手續(xù)提出的有關(guān)問題時指出，“儲戶遺失存單后，委托他人代為辦理掛失手續(xù)只限于代為辦理掛失手續(xù)。掛失申請手續(xù)辦理完畢后，儲戶必須親自到儲蓄機構(gòu)補領(lǐng)新存單（折）或支取存款手續(xù)”。因此，補領(lǐng)新存單或支取存款的手續(xù)只能由存款人本人辦理。
在存款人與銀行的存儲關(guān)系中，存款人將貨幣交付給銀行，貨幣作為典型的種類物，所有權(quán)與占有權(quán)結(jié)合在一起，一經(jīng)轉(zhuǎn)移占有，所有權(quán)隨之轉(zhuǎn)移，銀行取得資金的所有權(quán)，可以對存款資金使用、收益、處分，如用于發(fā)放貸款、購買債券、進(jìn)行投資等。
因此，冒領(lǐng)存款資金實質(zhì)上是一種侵權(quán)行為，侵權(quán)人侵害的是銀行財產(chǎn)的所有權(quán)，銀行應(yīng)向侵權(quán)行為人主張侵權(quán)損害賠償責(zé)任，財產(chǎn)損失得到賠償之前，只能由財產(chǎn)所有權(quán)人自行承擔(dān)。對于銀行和儲戶的存款合同關(guān)系而言，體現(xiàn)為儲戶對銀行的債權(quán)，在存單到期后儲戶要求兌付款項時，儲蓄機構(gòu)負(fù)有無條件支付的合同義務(wù)。
當(dāng)儲戶有違約行為時，如將存款信息泄露給他人、將存單或身份證件交由他人保管等，儲戶的違約行為與冒領(lǐng)行為共同造成銀行財產(chǎn)損失的后果，這種違反合同的行為實質(zhì)上是一種違約與侵權(quán)的競合。根據(jù)《合同法》第一百二十二條的規(guī)定，因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。銀行可以據(jù)此相應(yīng)地主張減輕或免除自己的支付義務(wù)。但是，銀行要對對方違約的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。本案中，銀行因無法證明原告在履行合同的過程中存在違約行為，因此所有損失只能由自己承擔(dān)。
正因為存款資金是銀行財產(chǎn)，因此儲蓄機構(gòu)在辦理存款的掛失和支付手續(xù)時，除應(yīng)按有關(guān)操作規(guī)程的規(guī)定操作外，還應(yīng)進(jìn)行更為嚴(yán)格的謹(jǐn)慎審查，以保護自身財產(chǎn)免受侵害。
關(guān)于刑事案件與民事案件的關(guān)系
民事糾紛中如涉及刑事犯罪，只有在民事案件須待刑事案件結(jié)案后才能審理的情況下，民事案件才應(yīng)該中止審理，這也就是通常所說的“先刑后民”原則。但并不是所有涉及刑事犯罪的民事案件全部適用這一原則，其判定標(biāo)準(zhǔn)是民事糾紛與刑事犯罪是否屬于“同一法律關(guān)系”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第十條規(guī)定，人民法院在審理經(jīng)濟糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連，但與本案不是同一法律關(guān)系的經(jīng)濟犯罪嫌疑線索、材料，應(yīng)將犯罪嫌疑線索、材料移送有關(guān)公安機關(guān)或檢察機關(guān)查處，經(jīng)濟糾紛案件繼續(xù)審理。
這個原則在《最高人民法院關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》中也得到了體現(xiàn)，規(guī)定以追究刑事責(zé)任是否影響存單糾紛案件的審理為標(biāo)準(zhǔn)，決定是否中止審理。并且規(guī)定：對于追究有關(guān)當(dāng)事人的刑事責(zé)任不影響對存單糾紛案件審理的，人民法院應(yīng)對存單糾紛案件有關(guān)當(dāng)事人是否承擔(dān)民事責(zé)任以及承擔(dān)民事責(zé)任的大小依法及時進(jìn)行認(rèn)定和處理。
處理刑民交叉案件，相關(guān)的法律依據(jù)主要是以下幾個司法解釋。一是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于1985年8月19日聯(lián)合的《關(guān)于及時查處在經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟犯罪的通知》；二是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于1987年3月11日聯(lián)合的《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟犯罪必須及時移送的通知》；三是最高人民法院于1997年12月13日頒布的《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》；四是最高人民法院于1998年4月9日頒布的《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》；五是20__年12月13日《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》。
以上五個司法解釋即是目前處理刑民交叉案件的主要法律依據(jù)，但從實踐的情況來看，以上幾個司法解釋明顯無法為司法實踐提供明確的指導(dǎo)。1、沒有形成協(xié)調(diào)一致的司法處理方式。對于詐騙類刑民交叉案件，究竟是應(yīng)該"先刑后民"還是"刑民并行"，上述五個司法解釋的態(tài)度并不一致。從前四個司法解釋來看，在強調(diào)"先刑后民"的同時，也強調(diào)根據(jù)案件具體情況"刑民并行"，雖然"刑民并行"案件的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不明確。但在第五個司法解釋中，則片面強調(diào)了"先刑后民"的處理方式，與前四個司法解釋的態(tài)度并不一致。2．部分條文界定不清，操作性不強。在"先刑后民"時民事案件的結(jié)案方式是駁回、不予受理還是終結(jié)訴訟，司法解釋都沒有規(guī)定。這類案件法律文書的體例、格式也都沒有規(guī)定，這就造成了司法實踐中的混亂。3．部分規(guī)定已被新的司法解釋架空或否定。
二、"刑事優(yōu)先"適用中的幾個突出問題
審理刑民交叉案件，正確理解適用"刑事優(yōu)先"，不僅有利于維護公共利益，也有利于節(jié)約司法資源，促進(jìn)民事案件的順利審結(jié)。但在審判實踐當(dāng)中，如果過分強調(diào)"刑事優(yōu)先"，也容易走向另一極端，導(dǎo)致被害人權(quán)益保護不足，尤其是在當(dāng)前司法環(huán)境不甚理想，司法地方化明顯，不分緣由適用"刑事優(yōu)先"可能適得其反。
（一）立法缺陷：缺位與沖突并存
1、先天理念缺位：被害人民事權(quán)益保護不足
如前所述，"刑事優(yōu)先"突出國家本位，在程序設(shè)計中強調(diào)刑事的主導(dǎo)地位，公權(quán)優(yōu)先性，被害人的權(quán)益附屬于國家利益，可有可無，從而導(dǎo)致被害人權(quán)益的保護嚴(yán)重不足。該制度設(shè)計在先天理念上的缺位導(dǎo)致了：1、被害人訴權(quán)無法得到保障。有的被害人多次向法院，但法院每次均以不屬民事糾紛而具有經(jīng)濟犯罪嫌疑，裁定不予受理或駁回。向有關(guān)機關(guān)刑事告訴，結(jié)果卻又被告知系民事糾紛，各單位互相推諉，使被害人無所適從。2、案件被長期擱置。刑事偵查權(quán)由偵查機關(guān)行使，法院無權(quán)干涉?zhèn)刹闄C關(guān)的偵查進(jìn)度，有的偵查機關(guān)對被移送的案件長期不作答復(fù)，使民事案件長時間受制于刑事案件的處理進(jìn)度。3、民事案件長期被中止。由于刑事案件尚未建立缺席審判制度，一旦被告人沒有到庭，那么刑事案件就會被中止，則相關(guān)的民事案件，必須等刑事案件被告人到庭后，才有望審理，從而導(dǎo)致案件長期"懸掛"。
2、現(xiàn)行司法解釋沖突
最高人民法院98年《規(guī)定》是刑民交叉案件審理的主要法律依據(jù)。這個規(guī)定明確了刑民交叉案件區(qū)別不同情況，具體處理的原則。但是在適用"刑事優(yōu)先"的標(biāo)準(zhǔn)問題上，98年《規(guī)定》第1條規(guī)定："同一公民、法人或其他經(jīng)濟組織因不同的法律事實，分別涉及經(jīng)濟糾紛和經(jīng)濟犯罪嫌疑的，經(jīng)濟糾紛案件和經(jīng)濟犯罪嫌疑案件應(yīng)當(dāng)分開審理"確立的是"同一法律事實" 標(biāo)準(zhǔn)，而第10條規(guī)定："人民法院在審理經(jīng)濟糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連，但與本案不是同一法律關(guān)系的經(jīng)濟犯罪嫌疑線索、材料，應(yīng)將犯罪嫌疑線索、材料移送有關(guān)公安機關(guān)或檢察機關(guān)查處，經(jīng)濟糾紛案件繼續(xù)審理"顯然確立的又是"同一法律關(guān)系"標(biāo)準(zhǔn)。同一個司法解釋，竟然存在兩個"刑事優(yōu)先"適用標(biāo)準(zhǔn)，立法不夠嚴(yán)謹(jǐn)，在司法實踐中也導(dǎo)致辦案人員無所適從。
顯然，"同一法律事實"與"同一法律關(guān)系"是兩個截然不同的概念。"同一法律事實"在不同法律規(guī)范的評價下，會形成多種法律關(guān)系。如一個侵權(quán)事實，一般形成侵權(quán)法律關(guān)系，但放在《合同法》的視野下，亦可能是一個違約法律關(guān)系。如司機故意造成乘客受傷案，司機的侵權(quán)行為同時也是犯罪行為，乘客以司機侵權(quán)為由要求賠償，則刑事案件與民事案件系基于"同一法律關(guān)系"。如果，乘客以違約為由要求賠償，那么違約行為，與刑事案件的犯罪行為就不屬于"同一法律關(guān)系"。而實際上，都是基于司機侵權(quán)這"同一法律事實"。而且，嚴(yán)格意義上講，刑事法律關(guān)系與民事法律關(guān)系本身就是兩個不同的法律關(guān)系，刑民交叉案件根本不可能有"同一法律關(guān)系"。所以，以是否系"同一法律關(guān)系"作為"刑事優(yōu)先"的適用標(biāo)準(zhǔn)尚值得商榷。
3、審級制度不同造成事實認(rèn)定沖突
我國 刑事訴訟法跟民事訴訟法確立了不同的級別管轄標(biāo)準(zhǔn)，一般情況下由于適用范圍不同，兩者并不會導(dǎo)致沖突。但在刑民交叉案件審理中，因既涉及刑事案件的審理，也涉及民事案件的審理，這種沖突就比較明顯。以我國目前發(fā)案率較高的知識產(chǎn)權(quán)犯罪為例，民事糾紛按照我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定，一般由中級以上法院審理，立法初衷在于知識產(chǎn)權(quán)糾紛是一種專業(yè)、技術(shù)性強的疑難復(fù)雜案件，只有知識儲備好，審判能力強的較高級別法院法官才能勝任；然而，大量知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件，按照刑事訴訟法級別管轄規(guī)定，一般都由基層法院審理。
由于刑事案件證明標(biāo)準(zhǔn)比民事案件高，刑事案件認(rèn)定的事實往往是民事案件中的免證事項，也就是說，在知識產(chǎn)權(quán)刑民交叉案件中，較高級別法院民事法官在審理知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛時，必須適用下級法院刑事法官認(rèn)定的有關(guān)事實，這在邏輯上陷入了兩難困境。而且在類似案件審理中，經(jīng)常碰到這種情況：一方當(dāng)事人向中級法院提起知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛時，另一方因與地方司法機關(guān)比較熟悉而同時在地方司法機關(guān)提起刑事控告，地方司法機關(guān)可能作出"違心"的事實認(rèn)定。
4、無罪判決中有關(guān)事實認(rèn)定的沖突
"刑事優(yōu)先"一個重要內(nèi)容就是刑事判決認(rèn)定的事實在民事糾紛中具有當(dāng)然的證明力，這樣在刑民訴訟中會造成事實認(rèn)定的沖突，其中也包括無罪判決認(rèn)定的有關(guān)事實。我國刑事訴訟法第十五條規(guī)定中的第一、二、三、五、六項都可能涉及到對被告人不利的事實認(rèn)定，該事實認(rèn)定也可能成為今后對其民事糾紛判決不利的依據(jù)。
這產(chǎn)生了一個新問題：雖然法律沒有明確規(guī)定無罪判決被告人不享有上訴權(quán)，但是無罪判決被告人不具有上訴權(quán)好象是一個不言自明的邏輯。刑事判決認(rèn)定的事實即使對其民事部分審理不利，被告人也不會上訴，雖被告人內(nèi)心想要上訴，但出于擔(dān)心上訴行為可能啟動審判監(jiān)督程序作出更為不利的判決而放棄上訴，這也就是實際上剝奪了被告人的上訴權(quán)。然而，根據(jù)我國現(xiàn)在法律規(guī)定，剝奪被告人上訴權(quán)的無罪判決認(rèn)定的事實，卻成為民事判決中免證事項，如果再攙雜前述審級制度造成的事實認(rèn)定沖突，這就更為不合理。
（二）適用困境：濫用"刑事優(yōu)先"制度
1、人為制造假案，拖延民事訴訟
在經(jīng)濟糾紛當(dāng)中，有的民事案件被告，在得知原告向法院要求其承擔(dān)民事責(zé)任時，故意向有關(guān)機關(guān)控告，通過"努力"，有關(guān)機關(guān)也竟然對案件予以立案偵查。被告于是告知法院，稱該經(jīng)濟糾紛已經(jīng)涉及刑事犯罪，有關(guān)機關(guān)正在偵查，要求法院暫緩審理。而法院可能憑有關(guān)機關(guān)出具的立案憑證，作出了對原告十分不利的中止審理，客觀上導(dǎo)致了案件不能得到及時的審理。
2、個別司法機關(guān)濫用權(quán)力，保護地方、部門利益
98年《規(guī)定》第十二條規(guī)定："人民法院已立案審理的經(jīng)濟糾紛案件，公安機關(guān)或檢察機關(guān)認(rèn)為有經(jīng)濟犯罪嫌疑，并說明理由附有關(guān)材料函告受理該案的人民法院的，有關(guān)人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查。經(jīng)過審查，認(rèn)為確有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)將案件移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)，并書面通知當(dāng)事人，退還案件受理費；如認(rèn)為確屬經(jīng)濟糾紛案件的，應(yīng)當(dāng)依法繼續(xù)審理，并將結(jié)果函告有關(guān)公安機關(guān)或檢察機關(guān)。"，這條規(guī)定雖然賦予法院對案件性質(zhì)的審查權(quán)，但是由于現(xiàn)行司法體制下，法院無法掌握案件的全部材料，在實踐中，這種審查經(jīng)常流于形式，而且也備受批評，主要還是依賴公安機關(guān)或檢察機關(guān)的認(rèn)定，這就為公安、檢察機關(guān)插手經(jīng)濟糾紛提供了司法依據(jù)。如甲地法院在審理一起被告為乙地某大型企業(yè)的經(jīng)濟糾紛時，乙地的司法機關(guān)為了保護地方利益，而以該經(jīng)濟糾紛涉嫌犯罪為由，對該案進(jìn)行立案偵查。
3、導(dǎo)致民商事案件"執(zhí)行難"
由于刑民交叉案件的審理普遍適用"刑事優(yōu)先"，這樣民商事糾紛案件的原告無法通過及時來獲得主動，無法向法院提出訴前保全或是后也被無限期地中止，相關(guān)的民事保全措施因刑事案件審理的需要也不能得到適用。同時，刑事案件的審結(jié)需要一個相對較長的時間，這就給債務(wù)人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)以逃避債務(wù)提供了充分的條件，最后原告即使勝訴，面對的也將可能是一個一無所獲的結(jié)果。
（三）職能錯位：法官先定后審
法官消極中立是司法公正的保障，"從性質(zhì)上來說，司法權(quán)自身不是主動的。要想使它行動，就得推動它。向它告發(fā)一個犯罪案件，它就懲罰犯罪的人；要請它糾正一個非法行為，它就加以糾正……但是，它不能自己去追捕罪犯、調(diào)查非法行為和糾察事實。"審判權(quán)行使的消極性是區(qū)別于行政權(quán)的主要標(biāo)志，也是確保法官"在發(fā)生爭議的各方參與者之間保持一種超然和無偏癱的態(tài)度和地位，不對任何一方存有偏見和歧視。"98年《規(guī)定》第十條、第十一條、第十二條賦予了法院預(yù)先審查判斷的權(quán)力，法院在沒有對案件進(jìn)行實質(zhì)審理并最終裁判前已經(jīng)先入為主為案件定性，直接違反了法官消極中立原則，不利于案件公正審理。
其次，上述規(guī)定也違背了無罪推定原則，直接侵犯了被告人的合法權(quán)益。在法治國家，只有在法院通過合法、正當(dāng)?shù)某绦蜃鞒鲇凶锱袥Q之后，國家才能對被告人予以定罪，然而98年《規(guī)定》卻賦予法官未審先定的權(quán)力，直接違反了無罪推定原則。在實際運行中，雖然在形式上偵查機關(guān)依然需要獨立審查是否構(gòu)成犯罪才能啟動偵查程序，然而，由于法官享有案件最終裁決權(quán)，他的意見對偵查、機關(guān)無疑具有引導(dǎo)作用，對法院已經(jīng)定性的案件，偵查、檢察機關(guān)的審查容易走過場。假如偵查、檢察機關(guān)或者最后的刑事法官，嚴(yán)格依法把關(guān)，做出了與民事法官不同的認(rèn)定，一方面可能影響公、檢、法三家關(guān)系，另一方面也可能影響法院自身的權(quán)威，使自己成為案件當(dāng)事人批判的對象。
三、從實證主義角度："刑事優(yōu)先"制度的反思與重構(gòu)
很多學(xué)者認(rèn)為"刑事優(yōu)先"是審理刑民交叉案件的一項原則，但筆者不敢茍同，"刑事優(yōu)先"固然是審理刑民交叉案件的主要處理方式，但它還不能成為一項原則，只能認(rèn)為是一項制度。理由很簡單，原則應(yīng)當(dāng)是刑民交叉案件審理領(lǐng)域需要普遍遵守并適用的，而"刑事優(yōu)先"顯然不具有這樣的品格，因為處理方式除了"刑事優(yōu)先"，還有"民事優(yōu)先"與"刑民并行"。但這并不是否認(rèn)"刑事優(yōu)先"在刑民交叉案件審理中的重要性。如前所述，"刑事優(yōu)先"不管是理念、還是實際運行都存在一定的問題，必須進(jìn)一步地予以完善。
（一）理念重構(gòu)：國家、社會利益與被害人利益平衡保護
"刑事優(yōu)先"從一開始制度設(shè)計，理念上就偏重對國家、社會利益的保護，欠缺對被害人利益的有效保護。該制度雖有助于打擊犯罪，維護國家、社會利益，但被害人的利益卻并未受到重視，甚至因"刑事優(yōu)先"而再次受到損害的可能，因此也成為許多學(xué)者批評的對象。
因此，應(yīng)積極轉(zhuǎn)變理念，引入公共利益與公民個人利益平衡保護的現(xiàn)代司法理念。換言之，在注重保護國家、社會利益的同時，也要兼顧被害人利益。在立法上要進(jìn)一步完善"刑事優(yōu)先"制度，在司法實踐中嚴(yán)格按一定的標(biāo)準(zhǔn)適用"刑事優(yōu)先"，杜絕"刑事優(yōu)先"的濫用。20__年4月兩高《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第5條規(guī)定，對普通侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪是提起民事訴訟還是刑事訴訟，被害人享有選擇權(quán)。該司法解釋實際上隱含了一個命題：在刑民交叉案件中，只要不是嚴(yán)重侵犯國家社會公共利益的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)由被害人自行決定是提起民事訴訟還是刑事訴訟，突出了被害人民事權(quán)益的本位。
（二）制度完善：立法與實務(wù)的規(guī)范化
1、98年《規(guī)定》的立法改進(jìn)
"刑事優(yōu)先"的規(guī)定主要見于98年《規(guī)定》，其中一些規(guī)定不符合審判實際，應(yīng)予以改進(jìn)。第一，98年《規(guī)定》確立了刑民交叉案件適用"刑事優(yōu)先"的兩個標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)明確將"同一法律事實"作為唯一的適用標(biāo)準(zhǔn)。第二，98年《規(guī)定》 第11條規(guī)定"裁定駁回"及第12條"退還案件受理費"均應(yīng)改為"中止審理"，待刑事訴訟審理結(jié)果出來后，民事訴訟再根據(jù)刑事訴訟的結(jié)果，作出相應(yīng)的處理，這樣更能夠保護被害人的合法權(quán)益。第三，取消人民法院的預(yù)先審查判斷權(quán)。確定一個案件是涉嫌刑事犯罪還是普通民事糾紛案件的權(quán)力不應(yīng)屬于人民法院，而應(yīng)最終取決于刑事訴訟的結(jié)果。具體做法，應(yīng)以公安機關(guān)或檢察機關(guān)的立案，作為啟動"刑事優(yōu)先"的前提，再結(jié)合"刑事優(yōu)先"適用標(biāo)準(zhǔn)予以決定是否對案件中止審理。
2、"刑事優(yōu)先"適用標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范化
"同一法律事實"應(yīng)作為"刑事優(yōu)先"適用標(biāo)準(zhǔn)，那么如何準(zhǔn)確把握"同一法律事實"？"同一法律事實"不能機械理解為法律事實的完全重合，而是指刑事案件的法律事實與民事案件的法律事實的關(guān)聯(lián)程度緊密性。刑民交叉案件的關(guān)聯(lián)具體分為：主體關(guān)聯(lián)、事實關(guān)聯(lián)和標(biāo)的物關(guān)聯(lián)。
對于主體關(guān)聯(lián)的案件，因其僅僅是犯罪嫌疑人、被害人與原、被告的重合，故可分開審理。事實關(guān)聯(lián)有兩種情況：一是事實存在重合（包容），另一種是事實存在交叉。對于事實存在重合的案件，原則上應(yīng)當(dāng)"刑事優(yōu)先"，對于事實存在交叉的案件，不一定屬"同一法律事實"，不一定要"刑事優(yōu)先"，因為交叉事實可能并非案件的關(guān)鍵事實。對于標(biāo)的物關(guān)聯(lián)的案件，指刑事案件所涉及的具體財物又成為另一個民事案件所爭議的標(biāo)的物，則原則上應(yīng)"刑事優(yōu)先"。如車輛是詐騙所得，又成為買賣糾紛爭議的標(biāo)的物，這時買賣合同關(guān)系的性質(zhì)、車輛的所有權(quán)確定有賴于詐騙行為的認(rèn)定結(jié)果。
實際上，從關(guān)聯(lián)性的角度分析，是否應(yīng)一律適用"刑事優(yōu)先"還存在困難，"同一法律事實"的實質(zhì)應(yīng)是指刑事案件的審理結(jié)果是否會對民事案件的關(guān)鍵事實的認(rèn)定有影響，進(jìn)而影響民事責(zé)任的確定。如果無論刑事訴訟對犯罪事實作出何種認(rèn)定，都不影響民事訴訟對民事要件事實的認(rèn)定，不影響民事責(zé)任的確定，則不屬"同一法律事實"，不需要適用"刑事優(yōu)先"。
3、"刑事優(yōu)先"適用的例外情形
第一，在刑事訴訟犯罪嫌疑人在逃或下落不明時，刑事訴訟只能中止。當(dāng)有其他應(yīng)當(dāng)或愿意為其承擔(dān)民事責(zé)任的人的情況下，若機械適用"刑事優(yōu)先"，則可能迫使被害人受到"雙重傷害"，即看不到刑事正義，又得不到民事保護。因次，為避免此種情況，可以先行對民事案件缺席判決。同樣，在民事訴訟中被告的違約、侵權(quán)行為是由第三人的犯罪行為引起的情況下，犯罪嫌疑人或被告人在逃或下落不明，也可以先進(jìn)行民事訴訟。
第二，適用"刑事優(yōu)先"的案件，為了防止難執(zhí)行，在刑事訴訟過程中，民事案件在一定條件下也可以先予財產(chǎn)保全或先予執(zhí)行。因為公安機關(guān)、人民檢察院在刑事訴訟過程中可以扣押有關(guān)物品、凍結(jié)存款等的規(guī)定，但這些手段目的是為了案件偵辦的需要，與以保證將來民事判決順利執(zhí)行為目的的財產(chǎn)保全有著質(zhì)的區(qū)別，所扣押物品、凍結(jié)存款的范圍遠(yuǎn)小于財產(chǎn)保全的范圍。
（三）性質(zhì)分析：法律事實的刑民之辨
刑民交叉案件的法律事實，如屬"同一法律事實"中的法律事實完全重合（包容），那么應(yīng)進(jìn)行法律事實性質(zhì)分析，是構(gòu)成刑事案件、亦或是民事案件，還是屬于刑民交叉案件，以正確適用"刑事優(yōu)先"。
1、法律事實的基本形態(tài)
刑民交叉案件"同一法律事實"中的法律事實重合（包容）有四種基本形態(tài)：一是刑事法律事實與民事侵權(quán)事實交叉。民事侵權(quán)事實主要由侵權(quán)行為、損害事實、過錯、因果關(guān)系組成，這些構(gòu)成要件與我國刑法規(guī)定的一些犯罪的主、客觀要件基本相一致。二是刑事法律事實與無因管理、不當(dāng)?shù)美聦嵉慕徊妗Ｐ淌路墒聦嵟c無因管理的交叉，要數(shù)違反被管理人意思的不適法無因管理與侵占罪構(gòu)成要件的交叉最為典型。不當(dāng)?shù)美蚱渚哂虚_放性，更有可能與刑事法律事實交叉。三是刑事法律事實與民事違約事實的交叉。違約行為是當(dāng)事人違反合同約定義務(wù)的行為。在一定條件下，民事違約行為的外征與某些犯罪主、客觀方面彼此吻合。四是某些刑事法律事實與民事合法行為的交叉。
2、法律事實的界定
刑民交叉案件法律事實的界定方法主要有三種：民事規(guī)范分析法、刑事規(guī)范分析法、綜合分析法。
民事規(guī)范分析法。主要根據(jù)民事規(guī)范審查刑民交叉案件法律事實中內(nèi)含的民事要素是否可以成為相關(guān)犯罪構(gòu)成要件的基礎(chǔ)。如果民事關(guān)系的構(gòu)成要素能夠支撐犯罪成立的要件，那么兩者之間具有印證性。當(dāng)從民事規(guī)范角度看，民事要素與刑事犯罪構(gòu)成要件之間不具有印證性時，可以判斷該起刑民交叉案件，純屬民事糾紛。只有具有印證性時，才可進(jìn)一步審查是否構(gòu)成犯罪的問題。民事規(guī)范分析法主要分析具體案件的民事主體、民事內(nèi)容、民事客體，是否與刑事犯罪主體、客觀方面、客體一致。
刑事規(guī)范分析法。根據(jù)刑事規(guī)范，全面地分析刑民交叉案件法律事實中刑事要素是否符合犯罪的概念、構(gòu)成，準(zhǔn)確把握主體、客體和客觀方面的刑事要件，進(jìn)一步審查判斷行為人的主觀方面是否構(gòu)成刑事規(guī)范上的罪過，從而認(rèn)定刑民交叉案件法律事實是否為犯罪事實。運用民事規(guī)范分析法，一般可以解決主體、主體行為以及主體行為侵犯的法益方面的事實問題，但對主觀方面，必須借助刑事規(guī)范分析法，才能明確行為人有無刑法意義上的主觀罪過及其深淺程度。通過民事規(guī)范分析法，一旦可以確認(rèn)民事關(guān)系諸要素與犯罪構(gòu)成諸要件之間具有對應(yīng)關(guān)系時，即可從行為構(gòu)成要素的"數(shù)量"和"順序"兩個方面分析行為人主觀罪過的有無或深淺，當(dāng)其主觀惡性達(dá)到刑法規(guī)范所規(guī)定的程度時，即構(gòu)成犯罪，反之則仍屬民事案件。刑事規(guī)范中犯罪構(gòu)成要素的"數(shù)量"規(guī)定，主要是指我國刑法規(guī)范中數(shù)額犯罪和情節(jié)犯罪的認(rèn)定。刑事規(guī)范中犯罪構(gòu)成要素的"順序"規(guī)定，主要是指通過行為構(gòu)成要素順序的分析，以準(zhǔn)確把握刑民交叉案件法律事實中行為與其他事實相互作用的方式及相互的主次地位等，據(jù)此分析認(rèn)定行為人主觀惡性的有無或主觀惡性程度的大小。從司法實踐看，要特別審查行為時的附隨情狀，即要結(jié)合行為的背景考察行為的動機與目的。
綜合分析法。在運用民事規(guī)范分析法與刑事規(guī)范分析法分析刑民交叉案件時，不能單獨適用其中一種方法，或運用兩種方法但卻分開機械考慮問題，而應(yīng)綜合運用，綜合分析。不僅要綜合運用刑事規(guī)范與民事規(guī)范，還要綜合運用刑事理論與民事理論，將刑民交叉案件放在刑民視野下，才能作出正確判斷。
（四）事實沖突：刑民裁判中法律事實認(rèn)定的統(tǒng)一
刑民交叉案件往往涉及不同審級法院作出的刑事或民事法律事實的認(rèn)定，而且這種認(rèn)定經(jīng)常不一致甚至截然相反。如前后兩個判決均為民事判決的情形下，最高院民一庭傾向性意見是，對于生效裁判中認(rèn)定的事實，不宜從既判力的角度來理解，而應(yīng)當(dāng)從生效裁判事實證明效力的角度進(jìn)行分析。凡人民法院生效裁判所確認(rèn)的事實，具有免除后訴當(dāng)事人舉證責(zé)任的效力。在后訴當(dāng)事人有相反證據(jù)足以的情況下，后訴法院可以徑行對有關(guān)事實進(jìn)行認(rèn)定，而不必等前訴判決經(jīng)過再審程序變更后再行認(rèn)定。正確認(rèn)定刑民交叉案件的法律事實，有利于被害人民事權(quán)益保護。
刑民交叉案件生效裁判的事實證明力問題，并不像單純的兩個民事案件那么簡單，因為刑民兩種訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)不一樣。刑事訴訟證明要達(dá)到"排除合理懷疑"，而民事訴訟只要"高度蓋然性"即可。有學(xué)者認(rèn)為，無論前一判決為民事判決還是刑事判決，前一判決對于事實的認(rèn)定，后一判決原則上應(yīng)當(dāng)適用，至少應(yīng)當(dāng)參考。但筆者認(rèn)為，刑民交叉案件的生效裁判的事實證明力，要區(qū)別不同的情形，不能一概論之。
1、刑事判決在先，民事判決在后，刑事判決認(rèn)定的事實，原則上應(yīng)作為民事判決的依據(jù)。理由為，刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)高于民事訴訟。具體可分為兩個方面：（1）刑事訴訟中所肯定的事實應(yīng)當(dāng)成為民事訴訟中的免證事項。但當(dāng)事人舉出相反的證據(jù)，如果能夠刑事判決認(rèn)定的事實除外。（2）刑事訴訟中所否定的事實不應(yīng)當(dāng)成為民事訴訟中的免證事實。在刑事宣判無罪的情況下，不能簡單把刑事判決認(rèn)定的事實運用到民事訴訟當(dāng)中，這是因為，在刑事訴訟中不承擔(dān)刑事責(zé)任，不等 于不承擔(dān)民事責(zé)任。如無罪判決是建立在證據(jù)不足、不能認(rèn)定犯罪成立的情況。應(yīng)當(dāng)注意的是，無罪判決中對當(dāng)事人不利的事實認(rèn)定，也不能一概成為免證事項，而應(yīng)綜合其他證據(jù)予以認(rèn)定，因為無罪判決實際上剝奪了被告人的上訴權(quán)。
2、民事判決在先，刑事判決在后，隨后進(jìn)行的刑事訴訟中，法院可以援引民事判決中認(rèn)定的事實，但由于民事訴訟認(rèn)定事實的證明標(biāo)準(zhǔn)低于刑事訴訟，民事訴訟總是圍繞著"權(quán)利"與"義務(wù)"而展開，而刑事訴訟總是圍繞著"罪"與"罰"，兩者證明對象的不同，民事判決認(rèn)定的事實不具有當(dāng)然的證明效力，"刑事判決對事實的認(rèn)定，可以參考民事判決，但不受民事判決的約束。"民事裁判所確認(rèn)的事實僅具有"書證"意義，其證明力一般大于其他書證，而且要經(jīng)過審查核實才能作為證據(jù)使用。
一、民事調(diào)解適用的現(xiàn)實原因
訴訟調(diào)解包括法院和當(dāng)事人雙方兩個主體，缺少任何一方主體的行為都不能稱之為訴訟調(diào)解。訴訟調(diào)解有利于及時化解當(dāng)事人之間的矛盾，避免矛盾激化；有利于及時、徹底的解決民事糾紛；有利于促使當(dāng)事人之間自覺遵守法律，從根本上維護社會安定。
1、減少訴訟資源浪費，緩解當(dāng)事人的訟累。辦案經(jīng)費緊張是基層法院普遍存在的現(xiàn)象，快速、簡便、經(jīng)濟地解決糾紛是人民法院和案件當(dāng)事人的共同追求，適用調(diào)解解決民事糾紛，即有利于減輕當(dāng)事人的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)，又利于減少法院的訴訟開支，真正實現(xiàn)辦案的法律效果與社會效果有機統(tǒng)一。
2、案件法律關(guān)系簡單，涉訴金額較少。基層法院受理的民事糾紛最多，這些案件大部分法律關(guān)系簡單，涉及的金額也較小，若采用判決方式則受到程序的嚴(yán)格限制，而調(diào)解方式靈活方便，可以在審理中的各個環(huán)節(jié)中進(jìn)行，不受普通程序中有關(guān)期限規(guī)定的限制。通過調(diào)解，既可以在短時間內(nèi)妥善處理好雙方當(dāng)事人之間的糾紛，又可以切實提高司法效率，最大限度地優(yōu)化糾紛解決程序的效益。
3、有利于維護當(dāng)事人利益，促進(jìn)安定團結(jié)。基層法院審理的民事糾紛多發(fā)生于鄰里、朋友、親戚之間，雙方將糾紛訴諸法院，一是為了討回一個公道，再是已無法自行解決。雙方都希望能再法院得到一個圓滿的結(jié)果，所以人民法院在解決糾紛時一定要注意方式方法。通過調(diào)解，不但可以減少訴訟程序的對抗性，也更好地保護雙方當(dāng)事人的友好關(guān)系。例如在解決贍養(yǎng)糾紛案件中，通過調(diào)解解決，既可以維系好父子女、母子女之間的關(guān)系，也能讓老人們感受到親情的溫暖，更有利于弘揚我國的傳統(tǒng)美德。
二、適用民事調(diào)解存在的問題
盡管訴訟調(diào)解因其獨特的特點在我國民事審判活動占據(jù)重要的位置，但調(diào)解并非萬能的，我們不能忽略調(diào)解所帶來的消極影響?；鶎臃ㄔ哼m用訴訟調(diào)解主要存在的問題有：
1、片面強調(diào)調(diào)解可能損害一方當(dāng)事人的合法利益。民事糾紛發(fā)生的原因多種多樣，有的因為法律知識欠缺認(rèn)識有分歧，有的是對合同內(nèi)容的約定過于原則，更有甚至是一方當(dāng)事人臆造的訴訟。可見調(diào)解并非解決所有民事糾紛的“萬金油”，一味強調(diào)調(diào)解可能混淆是非，使本來無根無據(jù)的要求，堂皇地冠以法律的外衣，給沒有充分根據(jù)訴訟請求的當(dāng)事人以可乘之機，侵害另一方當(dāng)事人的合法權(quán)益。
2、過于偏重調(diào)解可能引發(fā)審判人員怠于行使職責(zé)。調(diào)解要求合法與自愿，但這里的“合法”跨度很大，主要依靠法官的自由裁量。若法官缺乏必要的責(zé)任感，只強調(diào)雙方當(dāng)事人的意愿，忽略事實與證據(jù)的合法性，就可能影響到案件審判的質(zhì)量。因而，法官在審理案件時必須樹立強烈的工作責(zé)任感，即無論是調(diào)解還是判決結(jié)案，都應(yīng)以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，程序與實體并重，否則就可能以表面的合法，掩蓋實質(zhì)上未能對合法利益有效保護的結(jié)果。
3、調(diào)解原則可能損害當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。隨著市場經(jīng)濟體制的發(fā)展，公民法律意識的增強，人民法院受理案件數(shù)量逐年增多，為提高辦案效率，控制案件上訴率，往往積極采取措施辦理案件，而調(diào)解是其中的重要方式之一。有的法院無視法律、事實與證據(jù)進(jìn)行調(diào)解，甚至對本該判決結(jié)案的也等待調(diào)解，案件久拖不決，然而，上訴權(quán)是當(dāng)事人一項重要的訴訟權(quán)利，它不僅能夠更全面地保護當(dāng)事人的合法權(quán)利，也是保障審判機關(guān)嚴(yán)格依法辦案的重要手段。這種片面追求調(diào)解結(jié)案率的手段，以犧牲當(dāng)事人的利益為代價，舍本求末，不但無法正確處理提高辦案率與降低案件上訴率之間的關(guān)系，根本導(dǎo)致案件質(zhì)量不高，更在一定程度上侵犯了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，無法妥善處理好當(dāng)事人之間的爭議，解決社會矛盾。
三、分析幾類主要民事案件適用訴訟調(diào)解的情況
（一）婚姻家庭、繼承糾紛案件
根據(jù)分宜縣人民法院近兩年來關(guān)于婚姻調(diào)解案件的數(shù)字分析：
2003年受理婚姻家庭、繼承案件270件，占全年民商事受案總數(shù)的32.18%，其中離婚案件246件，結(jié)案236件，調(diào)解結(jié)案103件，調(diào)解結(jié)案率為43.64%；2004年受理婚姻家庭、繼承案件226件，占全年民商事受案總數(shù)的35.70%，其中離婚案件212件，審結(jié)202件，調(diào)解結(jié)案81件，調(diào)解結(jié)案率為40.10%.從以上數(shù)據(jù)可以看出，婚姻家庭、繼承糾紛案件在民商案件中占據(jù)近半壁江山，調(diào)解結(jié)案率與全部民商事案件的調(diào)解結(jié)案率相比較低，筆者通過深入實踐調(diào)查分析，認(rèn)為影響婚姻家庭、繼承糾紛案件調(diào)解的因素主要有：
（1）當(dāng)事人的自身原因。一是受傳統(tǒng)觀念的影響，很多當(dāng)事人都錯誤地認(rèn)為同意調(diào)解就是向?qū)Ψ降皖^認(rèn)錯，因而在法庭調(diào)解過程中，不愿意接受調(diào)解；二是受我國法制宣傳輻射范圍、力度等因素的影響，一些當(dāng)事人對法律不夠了解，對法院的認(rèn)知度低，在調(diào)解過程中，堅持己見，無法貫徹互諒互讓的調(diào)解原則，使雙方缺乏調(diào)解的基礎(chǔ)，從而導(dǎo)致調(diào)解失敗。
（2）法官調(diào)解技巧不足。調(diào)解是一門高深的學(xué)問，這要求法官在具備豐富法律知識的同時，還應(yīng)當(dāng)具有足夠的生活經(jīng)驗和相關(guān)知識。目前，基層法院審判任務(wù)重，人員配備少，法官大都潛心審判實務(wù)的探索研究，而忽略對社會知識的拓展。
（3）調(diào)解時機把握不好。在婚姻家庭、繼承糾紛案件中，因該類案件身份上的特殊關(guān)系，在庭審中，雙方當(dāng)事人處于一種激烈對抗的狀態(tài)，這種情形是不利于調(diào)解的，但法官又受審限的制約，擔(dān)心在庭審后擇日調(diào)解會增加案件審理過程的復(fù)雜性，導(dǎo)致案件超審限，因此匆忙作出判決應(yīng)對。
如何提高婚姻家庭、繼承糾紛案件的調(diào)解結(jié)案率，切實化解家庭內(nèi)部矛盾，以每個小家的和平保障大家的安定，筆者有以下建議：
（1）查清事實，保護當(dāng)事人的隱私。婚姻家庭、繼承案件具有隱蔽性的特點，在訴諸法院之前可能不為外人所知曉，案件處理得當(dāng)矛盾迎刃而解，皆大歡喜，一旦處理不當(dāng)將直接激化矛盾，不利于社會的安定。因此，法官在處理該類案件時要明辨是非，充分保護當(dāng)事人的隱私，尤其當(dāng)事人申請不公開審理的案件。
（2）明確內(nèi)容，消除當(dāng)事人的誤解。耐心細(xì)致地向當(dāng)事人解釋有關(guān)調(diào)解的法律規(guī)定，說清調(diào)解并不是意味著承認(rèn)對方的請求，打破當(dāng)事人盲目顧全面子的心理禁區(qū)。同時告知當(dāng)事人有關(guān)訴訟權(quán)利和義務(wù)，消除當(dāng)事人因不透明對法官所產(chǎn)生的懷疑，讓當(dāng)事人官司贏得稱心如意，輸?shù)眯姆诜?/p>
（3）化解矛盾，選擇恰當(dāng)?shù)臅r機。婚姻家庭、繼承案件涉及的糾紛往往是日常生活中的瑣事，并非大事大非的問題，對于有的當(dāng)事人而言，其將紛爭訴諸法院并非一定要爭個你死我活，只是想一泄心中的情緒。因此法院在處理爭辯時要善于“察顏觀色”，找準(zhǔn)雙方爭執(zhí)的焦點，縮小分歧，息訟止?fàn)帲瑢で蠼鉀Q問題的方法。對確實沒有和好可能的，通過調(diào)解，對子女的撫養(yǎng)和財產(chǎn)的分割達(dá)成協(xié)議時，要抓住雙方爭執(zhí)的焦點，有理有據(jù)地進(jìn)行調(diào)解。
（4）總結(jié)經(jīng)驗，探索調(diào)解新思路。針對在調(diào)解過程中不斷出現(xiàn)的情況，總結(jié)規(guī)律性的方法，不斷提高案件的調(diào)解結(jié)案率。在調(diào)解時可以吸收雙方的父母或街道辦事處、居民委員會參與，通過父母和基層群眾組織的感化，多角度地開展調(diào)解工作，不但利于調(diào)解的成功，也利于調(diào)解書的執(zhí)行。
（二）權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案件
2003年受理權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案件157件，占全年民商事受案總數(shù)的18.71%，其中人身損害賠償案件54件，結(jié)案48件，調(diào)解9件，調(diào)解結(jié)案率為18.75%；2004年全年受理權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案件83件，占全年民商事案件總數(shù)的13.11%，其中人身損害賠償糾紛案件53件，結(jié)案50件，調(diào)解6件，調(diào)解結(jié)案率為12%.從以上數(shù)據(jù)可以看出，兩年來權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案件在民商案件中占據(jù)一定的比重，但調(diào)解結(jié)案率較之婚姻家庭、繼承糾紛案件而言相當(dāng)?shù)?。通過調(diào)查，筆者發(fā)現(xiàn)侵權(quán)糾紛案件和婚姻家庭、繼承等與有特殊人身關(guān)系的案件相比，調(diào)解具有一定的難度，往往法官做了大量的工作最終仍因無法自愿達(dá)成調(diào)解協(xié)議而以判決告終，究其原因主要有：
（1）損失可能無法用金錢彌補。造成權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案件產(chǎn)生原因的多種多樣，尤其是侵權(quán)糾紛案件，受害方的損害多為人身損害，這些損害往往是無法用金錢來衡量的，因此受害方及其親屬抵觸情緒較大，這就增加了案件的調(diào)解難度。
（2）賠償數(shù)額難以達(dá)成共識。在權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案件中，受害方因自己的人身、財產(chǎn)受到侵害，大都希望得到一個滿意的賠償，而侵害方因為各種主、客觀因素，總是期望少賠甚至不賠，因此，雙方在賠償數(shù)額上往往很難達(dá)成共識，導(dǎo)致雙方主張相差甚遠(yuǎn)。
（3）受害方不愿意接受調(diào)解。在該類案件中，受害方的人身、財產(chǎn)權(quán)利遭到了侵犯，受害方為了討回公道訴至法院，尋求司法救濟，從心理上說他們是不愿意作出退讓的，使得調(diào)解進(jìn)程步履維艱。
權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案件直接涉及當(dāng)事人人身、財產(chǎn)權(quán)利，關(guān)乎人權(quán)、財權(quán)等與當(dāng)事人利益息息相關(guān)的問題，對此類案件的調(diào)解筆者淺談如下：
（1）理清思路，找準(zhǔn)切入點。從當(dāng)事人相關(guān)訴求切入，從雙方爭議的賠償數(shù)額切入，從案件的焦點切入，理清案件思路，使雙方當(dāng)事人明白所追求的訴訟結(jié)果是什么，自己所追求的結(jié)果是否合法、合理，從而更好地引導(dǎo)雙方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解。
（2）以理服人，化解雙方矛盾。法官作為獨立的第三者參與到訴訟中，并不是說無視雙方當(dāng)事人的利益獨自判案，而應(yīng)設(shè)身處地站到雙方當(dāng)事人的角度考慮問題，特別是當(dāng)事人情緒激動時，不要急于進(jìn)行調(diào)解，而應(yīng)在雙方冷靜后以法服人，爭取最大限度地滿足雙方的訴求。
（3）解釋法律，讓當(dāng)事人明白訴訟。官司訴諸法院，就是為了討個公道，要個說法，法官在進(jìn)行調(diào)解時，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人解釋法律，闡述訴訟調(diào)解的優(yōu)點，使當(dāng)事人理智自愿地接受調(diào)解，讓當(dāng)事人調(diào)解得明明白白，履行得心甘情愿。
（三）合同糾紛案件
2003年受理合同案件348件，占全年民商事案件總數(shù)的41.78%，結(jié)案337件，其中調(diào)解164件，調(diào)解結(jié)案率為48.66%；2004年全年受理合同案件307件，占全年民商事案件總數(shù)的48.50%，結(jié)案293件，其中調(diào)解113件，調(diào)解結(jié)案率為38.56%.合同糾紛案件處理好壞，直接影響著市場經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定與發(fā)展，因此，筆者對影響其調(diào)解率的原因進(jìn)行了認(rèn)真總結(jié)，主要有：
（1）基于合同瑕疵產(chǎn)生糾紛。合同本是明確雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)最為有力的證據(jù)，因合同引發(fā)的糾紛，有些是因為當(dāng)事人在合同中對某一事項約定不明或未作約定，有些是因為雙方對合同的某一條款的涵義存在分歧，有些則是一方在合同履行過程中違反合同約定的義務(wù)等。
（2）當(dāng)事人有較強法律意識。在民商事活動中，一般的商品經(jīng)濟活動往往采取口頭、默示等簡易交付手段，而對一些涉及的法律關(guān)系復(fù)雜、對象眾多、交易金額較大的民商事關(guān)系中，當(dāng)事人為慎重起見，大都選擇以合同書、協(xié)議書、議定書等形式達(dá)成書面協(xié)議，以切實保護自己的權(quán)利。對于該類案件，本身雙方當(dāng)事人就對法律有一定的了解，發(fā)生糾紛往往是因為已無法通過自身的能力去解決，因此訴諸法院。
（3）案件涉及的標(biāo)的額大。合同糾紛案件往往涉及的標(biāo)的額較大，對于當(dāng)事人來說，調(diào)解就意味著讓步，誰也不愿意自己的利益受損，都希望通過法院的判決來最大限度地保護自己的利益，因此，在案件處理過程中，大都不愿意調(diào)解或是不接受對方的調(diào)解意見，使調(diào)解限入僵局。
隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，涉合同糾紛案件越來越多，除《合同法》直接規(guī)定的有名合同外，還有許多無名合同，雖然目前調(diào)解在合同糾紛案件中適用并不廣泛，但隨著人們法制意識的增強，合同的簽定會日臻完善，這就要求法官在處理此類案件時注意：
（1）查清事實，解釋法律。合同糾紛涉及的法律較多，如《民法通則》、《合同法》、《擔(dān)保法》及相關(guān)司法解釋等，對于當(dāng)事人來說，不可能都對相關(guān)的法律知識有很完備的了解，因此，法官在判案時，除歸納案件爭執(zhí)焦點外，還應(yīng)耐心細(xì)致地向當(dāng)事人解釋相關(guān)的法律及司法解釋，讓當(dāng)事人知法、懂法，以達(dá)到調(diào)解的目的。
在司法實踐中，經(jīng)常會遇到這種情況：對人民法院已作為經(jīng)濟糾紛案件受理、審理，甚至是已作出生效判決、裁定的案件，民事訴訟當(dāng)事人或者其他單位、個人針對同一法律事實，又向公安機關(guān)舉報、報案、控告，要求公安機關(guān)立案偵查，追究相關(guān)人員詐騙犯罪的刑事責(zé)任；或者公安機關(guān)在工作中自行發(fā)現(xiàn)民事訴訟正在審理之中的法律事實涉嫌詐騙犯罪，應(yīng)予追究刑事責(zé)任。此時，公安機關(guān)該作何處理？能否再行立案偵查？
對此情況，最高人民法院1998年頒布的《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第12條規(guī)定：“人民法院已立案審理的經(jīng)濟糾紛案件，公安機關(guān)或檢察機關(guān)認(rèn)為有經(jīng)濟犯罪嫌疑，并說明理由附有關(guān)材料函告受理該案的人民法院的，有關(guān)人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查。經(jīng)過審查，認(rèn)為確有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)將案件移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)，并書面通知當(dāng)事人，退還案件受理費；如認(rèn)為確屬經(jīng)濟糾紛案件的，應(yīng)當(dāng)依法繼續(xù)審理，并將結(jié)果函告有關(guān)公安機關(guān)或檢察機關(guān)。”與之相對應(yīng)，公安部2005年12月印發(fā)的《公安機關(guān)辦理經(jīng)濟犯罪案件的若干規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)第11條規(guī)定：“公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟犯罪嫌疑，與人民法院已受理或作出生效判決、裁定的民事案件系同一法律事實的，應(yīng)當(dāng)說明理由并附有關(guān)材料復(fù)印件，函告受理或作出判決、裁定的人民法院，同時，通報相關(guān)的人民檢察院。”第12條規(guī)定“需要立案偵查的案件與人民法院受理或作出生效判決、裁定的民事案件，屬于同一法律事實，如符合下列條件之一的，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)立案偵查：(一)人民法院決定將案件移送公安機關(guān)或者撤銷該判決、裁定的；(二)人民檢察院依法通知公安機關(guān)立案的”。
很顯然，除明確上述兩種情形“應(yīng)當(dāng)立案偵查”外，對于其他情形能否立案偵查，公安部的《規(guī)定》并未涉及。例如以下兩種情形：(1)公安機關(guān)函告人民法院后，人民法院并未將案件移送公安機關(guān)，而是繼續(xù)審理，或者僅僅裁定中止審理，此時民事訴訟仍然存在，公安機關(guān)能否立案偵查？(2)人民法院已經(jīng)作出生效裁判，并未啟動再審程序予以撤銷，公安機關(guān)能否立案偵查？這兩種情形下，如果存在檢察機關(guān)通過立案監(jiān)督通知公安機關(guān)立案的情況，自然應(yīng)當(dāng)立案偵查。問題是，如果檢察機關(guān)沒有通知立案，公安機關(guān)還能立案偵查嗎？
由于《規(guī)定》對此采取回避態(tài)度，再加上近年來公安部三令五申嚴(yán)禁公安機關(guān)插手經(jīng)濟糾紛，因而，許多基層公安機關(guān)想當(dāng)然地認(rèn)為：對《規(guī)定》所明確的兩種“應(yīng)當(dāng)立案偵查”以外的其他案件，凡屬人民法院正在審理或已經(jīng)作出生效裁判的，原則上不予立案。1997年1月公安部下發(fā)《關(guān)于辦理利用經(jīng)濟合同詐騙案件有關(guān)問題的通知》，文件指出：“由于利益驅(qū)動和地方、部門保護主義的干擾，在辦理利用經(jīng)濟合同詐騙案件中存在不少問題”，其中之一就是“有的把經(jīng)濟合同糾紛，包括人民法院正在辦理的或已辦結(jié)的經(jīng)濟合同糾紛案件作為詐騙案件辦理”。公安部紀(jì)委1997年4月15日下發(fā)《關(guān)于加強對辦理詐騙案件的監(jiān)督，堅決糾正非法干預(yù)經(jīng)濟糾紛的意見》明確禁止公安機關(guān)“將人民法院(包括外地法院)已經(jīng)受理或作出裁定、判決的經(jīng)濟糾紛以詐騙立案偵查”，其第3條第2項還規(guī)定：對人民法院已經(jīng)立案受理或已經(jīng)審結(jié)作出裁定、判決的經(jīng)濟糾紛案件，沒有確鑿證據(jù)，強行作為詐騙案件立案偵查的，紀(jì)律監(jiān)察部門應(yīng)當(dāng)以非法干預(yù)經(jīng)濟糾紛立案查處。
因此，基層公安機關(guān)對此類案件，往往采取消極態(tài)度。由此引發(fā)的問題是：控告人、報案人或舉報人認(rèn)為公安機關(guān)不作為，四處上訪；公安機關(guān)對本屬刑事犯罪的案件不予立案，造成放縱犯罪。另外，個別不法分子故意將涉嫌經(jīng)濟犯罪的事件描述成民事糾紛，向人民法院提起民事訴訟，以此來阻滯公安機關(guān)開展刑事偵查活動，導(dǎo)致出現(xiàn)了“以民止刑”的不正?，F(xiàn)象。
因此，對于人民法院已作為民事案件受理、審理或者作出生效裁判，就同一法律事實，公安機關(guān)能否再行立案偵查的問題，亟須在理論上予以澄清，在立法上予以明確，并在程序上給予制約。
(一)理論上予以澄清
對此，有學(xué)者指出：公安機關(guān)有權(quán)自行決定是否立案偵查，不受人民法院是否移送案件或者撤銷判決、裁定的制約，也不能依賴人民檢察院通知。理由是：(一)刑事偵查權(quán)是法律賦予公安機關(guān)的神圣職責(zé)，不容剝奪、取代，更不容自行放棄；(二)現(xiàn)行法律(法規(guī)、司法解釋、規(guī)章等)并未禁止公安機關(guān)另行啟動刑事偵查程序；(三)將民事訴訟活動作為影響刑事立案的決定性因素，不符合刑事優(yōu)先的訴訟原則；(四)民事訴訟程序和民事審判機構(gòu)不能勝任判斷“是否有經(jīng)濟犯罪嫌疑”的重任；(五)公安機關(guān)另行立案不會對司法權(quán)威造成損害；(六)不能消極等待人民檢察院通知立案。①筆者認(rèn)為，除上述理由外，對公安機關(guān)有權(quán)自行決定是否立案偵查，不受人民法院是否移送案件或者撤銷生效裁判的制約，還可以從以下方面加以論證。
1.即便是針對同一法律事實，民事訴訟也無法取代刑事訴訟。同一法律事實，完全可以同時引起兩種法律關(guān)系：一是犯罪人與國家之間的刑事法律關(guān)系，二是平等主體之間的民事法律關(guān)系。比如合同詐騙犯罪，一方面引起犯罪人與國家之間的刑事法律關(guān)系，犯罪人應(yīng)向國家承擔(dān)刑事責(zé)任。另一方面，還引起了犯罪人與被害人之間的民事法律關(guān)系，犯罪人應(yīng)向被害人承擔(dān)民事賠償責(zé)任。這是性質(zhì)完全不同的兩種法律關(guān)系和法律責(zé)任，不能相互替代。兩種法律責(zé)任的追究，原則上應(yīng)分別通過刑事訴訟、民事訴訟予以實現(xiàn)。只是在特殊情況下，可以通過刑事附帶民事訴訟的方式，在追究犯罪人刑事責(zé)任的同時，一并追究其民事責(zé)任。但民事訴訟卻只能解決民事責(zé)任問題，絕不可能附帶解決犯罪人的刑事責(zé)任問題。因此，針對同一法律事實，即使民事訴訟正在審理，或者已作出生效裁判，也不能替代或妨礙公安機關(guān)再行啟動刑事偵查程序，追究犯罪人的刑事責(zé)任。否則 ，就是放縱犯罪。
2.已經(jīng)生效的民事裁判原則上對刑事訴訟沒有預(yù)決效力。生效的民事裁判，是對民事法律事實、法律關(guān)系、法律責(zé)任的確認(rèn)，與刑事訴訟中對刑事犯罪事實、刑事法律關(guān)系、刑事責(zé)任的確認(rèn)沒有必然聯(lián)系，兩者適用的實體法和程序法規(guī)范、證明責(zé)任分配規(guī)則、證明標(biāo)準(zhǔn)等均不相同，原則上應(yīng)分別獨立進(jìn)行。即使兩者針對的是同一法律事實，由于民事訴訟的證明責(zé)任分配、證明標(biāo)準(zhǔn)與刑事訴訟大相徑庭，其就案件事實的認(rèn)定對其后進(jìn)行的刑事訴訟并無當(dāng)然的預(yù)決效力。刑事訴訟中由于有專門的偵查機關(guān)介入，查明案件事實的能力更強，對案件事實的證明標(biāo)準(zhǔn)更高，因而，完全可以根據(jù)查明的事實與證據(jù)，推翻民事訴訟對案件事實的認(rèn)定。即使民事訴訟已作出了生效裁判，也不能據(jù)此否定啟動刑事訴訟程序、進(jìn)一步查明犯罪事實的必要性，刑事訴訟仍需要另行啟動、繼續(xù)進(jìn)行。
3.由此引起的刑、民裁判之間的沖突完全可以依法解決。對人民法院已經(jīng)受理，或者已經(jīng)作出生效裁判的案件，公安機關(guān)再行立案偵查，有可能導(dǎo)致刑、民裁判之間出現(xiàn)沖突。這種沖突往往并非裁判結(jié)論的沖突，因為刑事責(zé)任、民事責(zé)任的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不相同，兩者各自獨立，并行不悖?？赡艹霈F(xiàn)沖突的是在案件事實的認(rèn)定上，包括：先行作出的刑事裁判對案件事實的認(rèn)定，與后來作出的民事裁判相沖突；或者先行作出的生效民事裁判對案件事實的認(rèn)定，和后來作出的刑事裁判相沖突。第一種沖突，完全可以避免，因為先行作出的刑事裁判對案件事實的認(rèn)定，原則上對此后的民事裁判具有預(yù)決效力，民事訴訟應(yīng)當(dāng)避免與之產(chǎn)生沖突；第二種沖突，是一種可以糾正的沖突，因為先行作出的生效民事裁判對案件事實的認(rèn)定，已被后來作出的刑事裁判推翻，此種情形下，已生效的民事裁判應(yīng)通過審判監(jiān)督程序加以糾正，消除沖突。因此，以可能引起刑、民裁判之間的沖突為由，反對公安機關(guān)再行立案偵查，也是沒有道理的。
(二)立法上予以明確
對此問題，公安部《規(guī)定》采取了回避態(tài)度，企圖留給司法實踐去“個案操作”，這反映出公安部對可能出現(xiàn)的插手經(jīng)濟糾紛的擔(dān)憂，有其合理、必要的一面。但立法上的模糊不清，難免會給司法實踐帶來混亂。因而，從長遠(yuǎn)上看，對這一問題應(yīng)盡快予以明確，以便各級公安機關(guān)統(tǒng)一思想認(rèn)識、規(guī)范執(zhí)法行為。
立法上予以明確的基本思路是：一方面，尊重和體現(xiàn)公安機關(guān)立案偵查權(quán)的獨立性。即便是針對同一法律事實，人民法院已經(jīng)受理或者作出生效民事裁判的，只要符合刑事訴訟法規(guī)定的立案條件，公安機關(guān)就應(yīng)當(dāng)立案偵查。另一方面，為防止一些基層公安機關(guān)濫用立案偵查權(quán)，借此插手、干預(yù)經(jīng)濟糾紛，應(yīng)對此種情形下的立案偵查權(quán)予以適當(dāng)限制，交由上一級公安機關(guān)審查決定。
據(jù)此，筆者建議將公安部《規(guī)定》第12條修改為——“需要立案偵查的案件與人民法院受理或作出生效判決、裁定的民事案件，屬于同一法律事實，如符合下列條件之一的，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)立案偵查：(一)人民法院決定將案件移送公安機關(guān)或者撤銷該判決、裁定的；(二)人民檢察院依法通知公安機關(guān)立案的。不符合上述條件，但確需立案偵查的，可以在報請上一級公安機關(guān)審查批準(zhǔn)后立案偵查”。同時，建議在有關(guān)立法或規(guī)范性文件中增加以下規(guī)定：“人民法院經(jīng)過復(fù)查后，仍然認(rèn)為屬于民商事糾紛案件，決定繼續(xù)審理的，如果公安機關(guān)、檢察機關(guān)確有證據(jù)證明該案涉嫌刑事犯罪、需要立案偵查的，也可在報請上一級公安機關(guān)、檢察機關(guān)批準(zhǔn)后立案偵查。”這樣，既保障了公安機關(guān)、檢察機關(guān)立案偵查權(quán)的獨立行使，防止公安機關(guān)、檢察機關(guān)不作為，放縱犯罪；又可以通過上下級之間的執(zhí)法監(jiān)督，防止一些公安機關(guān)、檢察機關(guān)濫用立案偵查權(quán)，插手、干預(yù)經(jīng)濟糾紛。
二、刑、民訴訟并存時，刑、民訴訟的順序安排，是“先刑后民”、“先民后刑”，抑或“刑民并行”
自20世紀(jì)80年代以來，就刑民交叉案件的處理，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部先后單獨或聯(lián)合了一系列規(guī)范性文件。從這些文件的規(guī)定及司法實踐看，在刑民交叉案件的程序安排上，存在著三種方式：“先刑后民”、“刑民并行”和“先民后刑”。所謂“先刑后民”，是指應(yīng)先審理刑事案件，待刑事訴訟終結(jié)后再審理民事案件。所謂“刑民并行”，是指對刑事案件的處理，與人民法院對民事案件的審理，同時進(jìn)行、并行不悖，不存在誰先誰后的問題。所謂“先民后刑”，是指先由人民法院對民事案件進(jìn)行審理，待民事訴訟審理結(jié)束后，再繼續(xù)進(jìn)行刑事訴訟。其中，前兩種方式在有關(guān)規(guī)范性文件中有明確規(guī)定，最后一種方式則是司法實踐中的實際做法。
對于詐騙犯罪與經(jīng)濟糾紛交叉的案件，在刑、民訴訟并存時，刑、民訴訟的順序該如何安排？筆者認(rèn)為，較為合理的路徑，是通過分析刑、民法律事實之間的相互關(guān)系，對刑民交叉案件進(jìn)行類型化區(qū)分，對不同類型的刑民交叉案件分別適用不同的處理方式。對于刑民交叉案件的類型，學(xué)界一般根據(jù)刑、民法律事實之間的關(guān)系，將其劃分為“法律事實競合型”、“法律事實牽連型”兩大類。對兩者，應(yīng)分別適用不同的處理原則。
(一)當(dāng)詐騙犯罪與經(jīng)濟糾紛在法律事實上“競合”時，原則上應(yīng)實行“先刑后民”
所謂法律事實“競合”，是指詐騙犯罪、經(jīng)濟糾紛系基于同一客觀事實(即犯罪行為)而產(chǎn)生，兩者出現(xiàn)了競合。刑、民法律事實競合，必然會導(dǎo)致刑、民法律關(guān)系交叉。此類案件中，犯罪人既是刑事法律關(guān)系的主體，也是民事法律關(guān)系的主體；基于其同一犯罪行為，既要承擔(dān)刑事責(zé)任，也要承擔(dān)民事責(zé)任。實踐中大量出現(xiàn)的刑事附帶民事訴訟案件，就是此類案件的典型表現(xiàn)。
當(dāng)詐騙犯罪與經(jīng)濟糾紛在法律事實上“競合”時，由于刑、民事法律事實均基于“同一客觀事實”而產(chǎn)生，兩者完全重合。因而，相關(guān)案件事實的查明，對刑、民案件的處理均有關(guān)鍵性作用。由于在刑事訴訟中，有專門的偵查機關(guān)介入，取證能力較強，取證要求、證明標(biāo)準(zhǔn)也較高，因而，按“先刑后民”方式處理，往往有利于查清案件事實，也能避免民事訴訟在事實認(rèn)定上出現(xiàn)錯誤或偏差?；诖耍瑢Ψ墒聦?ldquo;競合& rdquo;的刑民交叉案件，在程序選擇上應(yīng)實行“先刑后民”，原則上應(yīng)待刑事訴訟審理終結(jié)后，再來審理附帶民事訴訟或者單獨提起的民事訴訟。
但是，有原則就有例外。如果出現(xiàn)了詐騙犯罪案件久偵不結(jié)，或者由于犯罪嫌疑人潛逃等原因?qū)е滦淌略V訟停滯時，能否打破“先刑后民”，允許被害人在刑事訴訟終結(jié)之前，通過先行提起民事訴訟的方式獲得司法救濟呢？筆者認(rèn)為，這是可以考慮的。此時變通實行“先民后刑”，以及時彌補被害人所遭受的經(jīng)濟損失，解決生產(chǎn)、生活上出現(xiàn)的困難，會取得良好的社會效果。
(二)當(dāng)詐騙犯罪與經(jīng)濟糾紛在法律事實上“牽連”時，原則上應(yīng)實行“刑民并行”
所謂法律事實“牽連”，是指詐騙犯罪與經(jīng)濟糾紛在法律事實上并非完全重合，兩者不是源自同一客觀事實，而是僅在某個或某些構(gòu)成要素上出現(xiàn)了交叉。這種刑、民法律事實的交叉，可能是行為主體、行為內(nèi)容或行為對象的交叉。行為主體交叉，是指某人既是詐騙犯罪行為的作案人，同時也是另一民事行為的行為人；行為對象交叉，是指某人或某項財產(chǎn)既是詐騙犯罪行為的侵害對象，同時也是另一民事侵權(quán)行為的侵害對象；行為內(nèi)容交叉，是指行為人的某項行為既是刑事法律事實的組成部分，也是民事法律事實的構(gòu)成部分。法律事實存在“牽連”，是司法實踐中刑民交叉案件的大多數(shù)。
當(dāng)詐騙犯罪與經(jīng)濟糾紛在法律事實上僅存在“牽連”時，由于刑、民事法律事實并非基于“同一客觀事實”產(chǎn)生，兩者各自獨立，因而在案件事實的查明上，一般不存在誰先誰后的問題。而且，由于刑事訴訟和民事訴訟分別審理兩種不同性質(zhì)的法律關(guān)系，所追究的也是兩種不同性質(zhì)的法律責(zé)任，因而，兩者也不存在相互替代、孰輕孰重或孰先孰后的問題?；谶@兩點，筆者認(rèn)為，凡屬法律事實“牽連型”刑民交叉案件，原則上應(yīng)實行“刑民并行”，即刑事、民事案件分案處理、并行不悖。
對“牽連型”刑民交叉案件應(yīng)“分案處理”、“刑民并行”，已為多項司法解釋所確認(rèn)。例如，最高人民法院1998年4月頒布的《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第10條規(guī)定：“人民法院在審理經(jīng)濟糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連，但與本案不是同一法律關(guān)系的經(jīng)濟犯罪嫌疑線索、材料，應(yīng)將犯罪嫌疑線索、材料移送有關(guān)公安機關(guān)或檢察機關(guān)查處，經(jīng)濟糾紛案件繼續(xù)審理。”最高人民法院2005年7月25日公布的《關(guān)于銀行儲蓄卡密碼被泄露導(dǎo)致存款被他人騙取引起的儲蓄合同糾紛應(yīng)否作為民事案件受理問題的批復(fù)》規(guī)定：“因銀行儲蓄卡密碼被泄露，他人偽造銀行儲蓄卡騙取存款人銀行存款，存款人依其與銀行訂立的儲蓄合同提起民事訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。”最高人民法院2000年11月14日頒布的《關(guān)于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》第74條規(guī)定：“人民法院在審理票據(jù)糾紛案件時，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連但不屬同一法律關(guān)系的票據(jù)欺詐犯罪嫌疑線索的，應(yīng)當(dāng)及時將犯罪嫌疑線索提供給有關(guān)公安機關(guān)，但票據(jù)糾紛案件不應(yīng)因此而中止審理。”公安部《規(guī)定》第13條也規(guī)定：“需要立案偵查的案件與人民法院受理或作出生效判決、裁定的民事案件，如果不屬同一法律事實，公安機關(guān)可以直接立案偵查，但不得以刑事立案為由要求人民法院裁定駁回起訴、中止審理或撤銷判決、裁定。”
但原則之外仍有例外。既然刑、民案件在事實方面存有交叉、牽連，就有可能出現(xiàn)《民事訴訟法》第136條第1款第(5)項所規(guī)定的“一案的審理必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)”的特定情形。包括：一案的審理須以另一案所查明的案件事實為依據(jù)，一案的審理須以另一案的認(rèn)定結(jié)論為依據(jù)。此時，變通采用“先刑后民”、“先民后刑”等方式，則更有利于查明案件事實，有利于對案件作出正確處理。例如最高人民法院《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》第3條第2款規(guī)定：“人民法院在受理存單糾紛案件后，如現(xiàn)犯罪線索，應(yīng)將犯罪線索及時書面告知公安或檢察機關(guān)。如案件當(dāng)事人因偽造、變造、虛開存單或涉嫌詐騙，有關(guān)國家機關(guān)已立案偵查，存單糾紛案件確須待刑事案件結(jié)案后才能審理的，人民法院應(yīng)當(dāng)中止審理。”此處所謂“存單糾紛案件確須待刑事案件結(jié)案后才能審理”，即是指存單糾紛中的某些重要事實與刑事犯罪事實有交叉，而其查明和證實又依賴于刑事訴訟，因而應(yīng)中止民事訴訟，等待刑事訴訟審結(jié)。而在涉及確權(quán)之訴的經(jīng)濟犯罪案件中，如果當(dāng)事人對知識產(chǎn)權(quán)、公司股權(quán)等相關(guān)財產(chǎn)的權(quán)屬存有爭議，而權(quán)屬認(rèn)定又對刑事案件影響甚大時，實行“先民后刑”，即先由專業(yè)的民事審判人員對知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬作出認(rèn)定，再由偵查機關(guān)決定是否繼續(xù)追訴，就更為穩(wěn)妥。
三、刑、民訴訟并行時，兩者可能出現(xiàn)的沖突如何協(xié)調(diào)解決
如前所述，刑民交叉案件大多是法律事實“牽連型”，其基本處理方式應(yīng)是“刑民并行”。但由于刑、民案件在許多要素上存在交叉，并存并行的刑事、民事訴訟必然會產(chǎn)生一些沖突，例如主體的沖突、涉案財物的沖突、證據(jù)沖突、裁判沖突等。如何協(xié)調(diào)這些沖突，是“刑民并行”必須加以解決的問題。下面，筆者從主體、涉案財物、證據(jù)、裁判等四個方面，對刑事、民事訴訟之間的沖突作一探討。
(一)主體沖突
所謂主體沖突，是指詐騙犯罪案件中的犯罪嫌疑人、被告人，同時也是經(jīng)濟糾紛中的民事當(dāng)事人。由于在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人可能被采取強制措施，被剝奪或限制人身自由。此時，被剝奪或者限制人身自由的犯罪嫌疑人、被告人，如何參加正在進(jìn)行的民事訴訟，就成為一大問題。
根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，被取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒?，未?jīng)批準(zhǔn)不得離開所在市、縣；如需離開所在市、縣，則必須報請執(zhí)行機關(guān)(公安機關(guān))和批準(zhǔn)機關(guān)同意。被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人，如果要離開住所或指定的居所，或者會見他人，也必須報經(jīng)執(zhí)行機關(guān)(公安機關(guān))和批準(zhǔn)機關(guān)同意。因此，被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人，如果在本市、縣范圍內(nèi)參加民事訴訟，不需要經(jīng)過批準(zhǔn)；如果到外市、縣參加民事訴訟，必須報經(jīng)批準(zhǔn)。被監(jiān) 視居住的犯罪嫌疑人、被告人要參加民事訴訟，一律要報經(jīng)批準(zhǔn)。如果批準(zhǔn)機關(guān)或執(zhí)行機關(guān)出于各種考慮，不同意或者不批準(zhǔn)，犯罪嫌疑人、被告人就無法順利參加民事訴訟，其權(quán)益就難以保障。
被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，由于關(guān)押在看守所，要順利參加民事訴訟，就更為困難。司法機關(guān)出于安全、保密等考慮，一般不允許將羈押的犯罪嫌疑人、被告人提押出看守所。此時，犯罪嫌疑人、被告人作為民事訴訟當(dāng)事人，不僅無法出庭，而且無法與律師溝通，其各項訴訟權(quán)利的行使均受到極大限制。
從司法實踐看，解決該沖突的辦法有三：
一是對類似民事案件不予受理。即以當(dāng)事人(民事訴訟原告或被告)正在被剝奪或限制人身自由為理由，裁定不予受理。但這種做法日益遭到反對，理由是：即便是被剝奪或限制人身自由的犯罪嫌疑人、被告人，同樣享有各種民事權(quán)利和訴權(quán)，其向人民法院提起民事訴訟，以維護其合法權(quán)益，不應(yīng)加以限制；同理，現(xiàn)行立法也沒有規(guī)定，對被剝奪或限制人身自由犯罪嫌疑人、被告人，原告就不得行使訴權(quán)，因而，其他人起訴犯罪嫌疑人、被告人，也不得加以限制。根據(jù)《民事訴訟法》第108條之規(guī)定，只要符合起訴條件，人民法院就應(yīng)當(dāng)受理。筆者也贊同這種看法，依據(jù)上述關(guān)于刑民交叉案件“分案處理”的分析，此種情形下應(yīng)按“刑民并存”、“分案處理”方式處理，應(yīng)當(dāng)受理民事案件。
二是按“先刑后民”方式處理。即法院在受理后，如查明民事訴訟當(dāng)事人確因涉嫌刑事犯罪正被剝奪或限制人身自由，即按“先刑后民”處理，裁定中止民事訴訟，待刑事訴訟終結(jié)或者相關(guān)人員恢復(fù)人身自由后，再繼續(xù)審理民事案件。這種做法在實踐中較為普遍，對協(xié)調(diào)刑、民訴訟沖突也有明顯作用。但其弊端也十分明顯：如果刑事訴訟久拖不結(jié)，則民事訴訟必然遙遙無期。
三是按“刑民并行”方式處理。即民事訴訟照常進(jìn)行，不必等待刑事訴訟終結(jié)或當(dāng)事人恢復(fù)人身自由。在許多情況下，這種做法有其合理性：刑事訴訟久拖不決，而原告的民事訴求又較為緊迫，此時如果一味中止民事訴訟，難免會損害原告的合法權(quán)益。而采用“刑民并行”，照常進(jìn)行民事訴訟，顯然對提起民事訴訟的原告有利，但此時如何保障被剝奪或限制人身自由的當(dāng)事人參加民事訴訟、行使其訴訟權(quán)利，就成為一大難題。前面已指出，被羈押的犯罪嫌疑人、被告人要提押出看守所，可能性十分渺茫。而被取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人要參加民事訴訟，往往也需要執(zhí)行機關(guān)、批準(zhǔn)機關(guān)同意。此時，實行“刑民并行”，就必須為犯罪嫌疑人、被告人行使民事訴訟權(quán)利提供必要便利。對此，筆者建議如下：
1.對于被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，應(yīng)允許其有權(quán)會見其在民事訴訟中聘請的律師。由于犯罪嫌疑人、被告人在押，司法機關(guān)一般不允許將其提押出看守所參加民事訴訟。因而，現(xiàn)實而可行的途徑是：允許其聘請的民事訴訟律師享有會見權(quán)，由律師為其代行各種民事訴訟權(quán)利。但問題是，我國刑事訴訟法僅規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中聘請的律師享有會見權(quán)，而未允許其民事訴訟律師有權(quán)會見。這就需要在立法上作出調(diào)整，在一定條件下，允許犯罪嫌疑人、被告人與其聘請的民事訴訟律師會見，充分商談、交流民事訴訟事宜。當(dāng)然，為防止可能出現(xiàn)通風(fēng)報信、串供而影響刑事訴訟的情況，偵查階段會見時，偵查機關(guān)仍可派員在場。但在刑事訴訟進(jìn)入審查起訴、法庭審理階段后，鑒于刑事訴訟律師的會見已完全放開，民事訴訟律師的會見更不必加以限制。
2.對于被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人需要到外地參加民事訴訟的，或者被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人需要會見其民事訴訟律師、離開住所或指定的居所參加民事訴訟活動的，公安司法機關(guān)應(yīng)盡量給予方便，予以同意和批準(zhǔn)。如果不予批準(zhǔn)，也應(yīng)準(zhǔn)許與其聘請的民事訴訟律師充分接觸，由律師為其代行各種訴訟權(quán)利，有效維護其合法權(quán)益。根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人會見其刑事訴訟律師，不需要經(jīng)過批準(zhǔn)，依此邏輯，會見其聘請的民事訴訟律師，就更沒有報請批準(zhǔn)的必要。因此，對被取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人，其會見聘請的民事訴訟律師，均不應(yīng)施加任何限制。
(二)涉案財物沖突
1.刑、民訴訟中的查封、凍結(jié)、扣押。在刑事訴訟中，公安司法機關(guān)對涉案資產(chǎn)可以采取凍結(jié)、扣押等強制性措施。在民事訴訟中，人民法院對涉案財物也可以采取查封、凍結(jié)、扣押等保全措施。當(dāng)兩者針對同一財物時，就會出現(xiàn)沖突。首先，要明確的是，對涉案財物不能重復(fù)查封、凍結(jié)、扣押。其次，鑒于刑、民訴訟的平等性，在刑、民關(guān)系上，不應(yīng)實行“刑事優(yōu)先”，而只能遵循“在先原則”。即針對同一財物，如果人民法院在民事訴訟中先予查封、凍結(jié)、扣押，公安機關(guān)無權(quán)以“先刑后民”為由，要求人民法院解除或移交。同理，如果同一財物在刑事訴訟中已被查封、凍結(jié)、扣押，審理民事訴訟的人民法院也無權(quán)要求公安機關(guān)解除或移交。
2.刑事訴訟中的追繳、退賠、沒收、返還與民事訴訟執(zhí)行。刑事訴訟中追繳之后的處理方式主要有兩種：(1)對于違法所得、違禁品、用作犯罪工具的犯罪分子本人財物，應(yīng)予沒收；(2)對于被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)予返還。應(yīng)當(dāng)說，上述兩類財物，其性質(zhì)或權(quán)屬都十分明確而單純，都不是犯罪嫌疑人、被告人的合法財產(chǎn)，與民事訴訟執(zhí)行不會有明顯沖突。即使出現(xiàn)重合，也可以予以協(xié)調(diào)。例如，如果被害人的合法財產(chǎn)已在刑事訴訟中被返還，則在其另行提起的民事訴訟中，被告不應(yīng)再就已經(jīng)返還的部分承擔(dān)賠償責(zé)任。
可能出現(xiàn)較多問題的是，犯罪嫌疑人、被告人自己的財產(chǎn)，如果在刑事訴訟中可能被沒收或用于交納罰金，在民事訴訟中又需要被強制執(zhí)行以償還債務(wù)、賠償損失等，就出現(xiàn)了沖突。對此，我國刑法確立了“民事優(yōu)先”的原則?！缎谭ā返?6條規(guī)定：“由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應(yīng)根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟損失。承擔(dān)民事賠償責(zé)任的犯罪分子，同時被判處罰金，其財產(chǎn)不足以全部支付的，或者被判處沒收財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)對被害人的民事賠償責(zé)任。”第60條規(guī)定：“沒收財產(chǎn)以前犯罪分子所負(fù)的正當(dāng)債務(wù)， 需要以沒收的財產(chǎn)償還的，經(jīng)債權(quán)人請求，應(yīng)當(dāng)償還。”這體現(xiàn)了“民事優(yōu)先”、“私權(quán)優(yōu)先”的精神。
(三)證據(jù)沖突
對于特定的書證、物證，需在刑、民訴訟中同時作為證據(jù)使用的，公安司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)相互給予協(xié)助，提供該證據(jù)的查封、扣押、凍結(jié)法律手續(xù)及復(fù)印件、復(fù)制品、照片等，以利于刑、民訴訟順利進(jìn)行。例如，如果文書、財物系刑事訴訟中的證據(jù)，但已被人民法院以民事訴訟保全措施查封、凍結(jié)、扣押的，公安機關(guān)可要求人民法院提供查封、凍結(jié)、扣押的法律手續(xù)及文書、財物的復(fù)印件、復(fù)制品或照片，以說明財物所在位置、具體數(shù)目、基本特征等。如果需要進(jìn)行檢驗、鑒定的，也可以要求人民法院予以協(xié)助，到財物存放地或借回公安機關(guān)進(jìn)行檢驗、鑒定。同理，對于公安機關(guān)在刑事訴訟中已凍結(jié)、扣押在案的文書、財物，如果人民法院在民事訴訟中需要作為證據(jù)使用的，也可以向公安機關(guān)調(diào)取，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)提供該證據(jù)的查封、凍結(jié)、扣押法律手續(xù)以及復(fù)印件或者照片。
(四)裁判沖突
刑、民生效裁判之間可能出現(xiàn)的沖突，表現(xiàn)在兩個方面：一是案件事實之認(rèn)定，二是行為性質(zhì)之認(rèn)定。
1.案件事實之認(rèn)定。前面已經(jīng)指出，刑事訴訟裁判對案件事實的認(rèn)定，對民事訴訟具有預(yù)決效力。相反，由于民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)較低，其裁判對案件事實的認(rèn)定，原則上對刑事訴訟沒有預(yù)決效力。但需要特別指出的是，如果刑事訴訟作出了無罪判決，則需根據(jù)具體情況來判斷其是否具有預(yù)決效力：如刑事裁判明確排除了犯罪行為系被告人所為，則此認(rèn)定對民事訴訟具有預(yù)決效力；如果僅因證據(jù)不足而判決無罪，則該認(rèn)定對民事訴訟沒有預(yù)決效力。
通常來說，如果是“先刑后民”，刑事裁判在先，民事裁判在后，則上述沖突基本可以避免。問題主要出現(xiàn)在“先民后刑”、“刑民并行”時，如果民事裁判在先，刑事裁判在后，兩者出現(xiàn)了沖突，如何處理？筆者認(rèn)為，在案件事實的查明和認(rèn)定上，民事訴訟原則上應(yīng)服從刑事訴訟，當(dāng)兩者沖突時，應(yīng)通過審判監(jiān)督程序?qū)γ袷虏门杏枰约m正。審判監(jiān)督程序的啟動，可由人民法院依職權(quán)主動進(jìn)行，也可由人民檢察院以抗訴形式進(jìn)行。
2.行為性質(zhì)之認(rèn)定。與案件事實的認(rèn)定不同，在行為性質(zhì)認(rèn)定上，刑、民裁判相互之間均有預(yù)決效力。首先，刑事訴訟對行為性質(zhì)的認(rèn)定，往往對民事訴訟有預(yù)決效力。例如，如果某行為在刑事訴訟中被認(rèn)定為犯罪，則在民事訴訟中就必然構(gòu)成違約或侵權(quán)。此即為刑事犯罪“阻卻”民事行為合法。其次，民事訴訟對行為性質(zhì)的認(rèn)定，有時也會對刑事訴訟產(chǎn)生預(yù)決效力。如果民事訴訟認(rèn)定某行為屬完全合法，則該行為就不可能構(gòu)成犯罪；換言之，在民商法上完全合法的行為，阻卻犯罪成立。例如，民事訴訟認(rèn)定某行為屬善意取得，即意味著該行為合法，就不可能構(gòu)成刑事犯罪。
司法實務(wù)中處理刑民互涉案件時，經(jīng)常將“先刑后民”作為審理規(guī)則，為什么要這樣做呢？一方面，在這類案件中，如果行為涉嫌犯罪，一般都侵犯了公權(quán)和私權(quán)雙重法益，本著公權(quán)優(yōu)先的原則，理應(yīng)中止民事審理，先追究刑事責(zé)任，待刑案審結(jié)后再作民事處理。另一方面，從務(wù)實的角度出發(fā)，先確定刑事犯罪，被害人的財產(chǎn)損失就可通過追贓手段獲得救濟，方便快捷，節(jié)約成本。如若先訴諸民事訴訟，不但要理清錯綜復(fù)雜的民事法律關(guān)系，準(zhǔn)確界定其性質(zhì)，耗時費力，而且可能面臨執(zhí)行不能的風(fēng)險。但刑事犯罪若能成立，往往意味著民事侵權(quán)關(guān)系的成立或者民事合同關(guān)系的無效，使復(fù)雜的民事法律關(guān)系迅速簡化、明晰。因此，無論從被害人的心理態(tài)度還是從民事辦案人的主觀愿望出發(fā)，都希望先刑事定案再民事處理。最高人民法院1998年《關(guān)于審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第11條、第12條規(guī)定，人民法院、公安機關(guān)、檢察機關(guān)對人民法院作經(jīng)濟糾紛受理的案件，有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，經(jīng)過審理或?qū)彶椋瑧?yīng)裁定駁回起訴，將有關(guān)材料或案件移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)，表明了刑事處理優(yōu)先的原則。2000年12月19日施行的《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第6條規(guī)定，“犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠……經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。”表明因經(jīng)濟犯罪引起的損害賠償問題，不適用刑事附帶民事訴訟程序，在人民法院追繳或者責(zé)令退賠仍不能彌補損失后，受害人方可另行提起民事訴訟，要求犯罪人補足其實際損失。明確了“先刑后民”的審理規(guī)則。該規(guī)則應(yīng)當(dāng)僅適用于因同一法律事實引起同一主體既承擔(dān)刑事責(zé)任又承擔(dān)民事責(zé)任的情形。但對基于“不同的法律事實”或“不同的法律關(guān)系”的刑民互涉案件，可以并行審理。
在國外，由于遵循不同訴訟規(guī)則，基于同一法律事實或法律關(guān)系的刑、民事案件，審理過程相互獨立，互不影響，導(dǎo)致案件的處理結(jié)果可能存在不一致之處。如辛普森殺妻案中，刑事審判中辛普森被宣告無罪，但卻在民事判決中被判處巨額民事賠償。但我國司法實踐中審理的民、刑互涉案件，特別是經(jīng)濟犯罪案件涉及民事糾紛的案件，處理結(jié)果應(yīng)當(dāng)要求一致。因為經(jīng)濟犯罪本質(zhì)是嚴(yán)重民事違法行為的進(jìn)一步發(fā)展的結(jié)果，是對嚴(yán)重民事欺詐行為的規(guī)范，首先強調(diào)案件事實的客觀真實。因此，刑事法官在處理經(jīng)濟犯罪案件時，往往考慮何種權(quán)益受到了損害，進(jìn)而理順民事法律關(guān)系，確定犯罪對象和客體，反過來促進(jìn)了刑事案件的準(zhǔn)確定罪?？梢姡淌露ㄗ镞^程中包括了對民事法律關(guān)系的分析和權(quán)衡，民事判決顯然可以刑事確認(rèn)的事實作為民事認(rèn)定的事實，但在票據(jù)詐騙、金融憑證詐騙等經(jīng)濟犯罪案件審理過程中，由于涉及復(fù)雜的民事經(jīng)濟法律關(guān)系，有的情況下刑事法官無法確定誰為民事被害人，或者贓物發(fā)還對象；有的案件中存在多個受害人，有直接受害人，也有間接受害人，有的被害人在經(jīng)濟犯罪案件形成過程中具有明顯過錯，而刑事判決不可能將被告人的罪名或者案件的定性量化，因此，民事法官絕不能簡單地按照刑事判決確認(rèn)的法律關(guān)系作出民事判決，仍應(yīng)堅持具體問題具體分析的原則，根據(jù)雙方當(dāng)事人在民事糾紛中的過錯程度，判處各自應(yīng)負(fù)的民事責(zé)任，摒棄以刑案定性作為承擔(dān)民事責(zé)任唯一依據(jù)的錯誤做法。如在銀行工作人員利用職務(wù)之便騙取儲戶存款的案件中，有的構(gòu)成貪污罪，有的構(gòu)成金融詐騙罪。有的民事判決以銀行工作人員既已構(gòu)成貪污罪，銀行就應(yīng)負(fù)民事責(zé)任。要求銀行對儲戶承擔(dān)全部賠償責(zé)任；或者在因銀行工作人員主要不是利用職務(wù)之便或在共同犯罪中所起作用較小，全案被認(rèn)定為金融詐騙罪的場合，民事判決就以案件系罪犯個人犯罪而與銀行無關(guān)，判處銀行不負(fù)民事賠償責(zé)任。這種不根據(jù)具體案情具體分析，完全跟著刑案定性確定民事責(zé)任承擔(dān)主體的簡單做法顯然是錯誤的。總之，民事案件應(yīng)以刑案事實作為查明的事實依據(jù)，但不能以刑案具體定性作為分擔(dān)民事責(zé)任的唯一依據(jù)，還應(yīng)兼顧民事當(dāng)事人的過錯情況予以公平地裁判，以使刑案和民案的處理結(jié)果應(yīng)取得最大的一致與和諧，否則，難免引起部門法律之沖突。
二、刑民互涉案件在司法實踐中的表現(xiàn)類型
審判實踐中，涉及民商事糾紛最多的經(jīng)濟犯罪類型是金融詐騙類犯罪、合同詐騙罪、欺詐性貪污罪、挪用公款罪等職務(wù)犯罪。其表現(xiàn)類型可依行為方式和法律關(guān)系大致為五類。
（一）金融機構(gòu)工作人員偽造存單等憑證騙取儲戶存款
國有銀行工作人員利用職務(wù)之便，1.以高息為誘餌，私自印制存單、存款協(xié)議書、存款證實書、進(jìn)賬單等銀行憑證，采取偷蓋銀行公章或私刻銀行印鑒的手段，攬存儲戶存款，歸個人使用或非法據(jù)為己有；2.非法獲取儲戶預(yù)留在銀行的印鑒卡復(fù)印件，采取電腦掃描方式偽造金融票據(jù)或偽造存款單位印鑒，或者通過破譯密碼、修改計算機程序等騙取儲戶存款，予以侵吞、揮霍、進(jìn)行違法犯罪活動，或進(jìn)行非法挪用，分別構(gòu)成貪污罪和挪用公款罪等職務(wù)犯罪的，必然引起儲戶和銀行間的存儲關(guān)系糾紛。
（二）內(nèi)外勾結(jié)取得金融機構(gòu)或國有單位資金
當(dāng)前，一些金融機構(gòu)采取“以存換貸”方式吸收存款，客觀上為社會上一些犯罪分子實施以取得金融機構(gòu)及其客戶資金為目的的犯罪活動提供了便利條件，與金融機構(gòu)內(nèi)部人員內(nèi)外勾結(jié)，以高息吸收儲戶存款，利用金融機構(gòu)工作人員的職務(wù)之便實施套取資金活動，是這類犯罪作案手段的一個突出特點。因為這類欺騙行為與金融機構(gòu)工作人員貪污、受賄等職務(wù)犯罪相交織，刑事犯罪行為的準(zhǔn)確定罪，直接決定著民事案件的被告人，甚至影響著民商事法律關(guān)系的性質(zhì)，是民刑互涉沖突的多發(fā)點。在各被告人被追究刑事責(zé)任后，必然要面對金融機構(gòu)與儲戶或金融機構(gòu)之間存貸款糾紛的處理問題。
（三）利用借貸、擔(dān)保等經(jīng)濟合同實施詐騙犯罪行為
在司法實踐中，這類犯罪行為往往打著單位的幌子，與單位行為結(jié)合在一起，表現(xiàn)為以單位名義簽訂經(jīng)濟合同實施詐騙犯罪。此類犯罪行為的客觀特點有三種類型：第一，虛假注冊成立公司、企業(yè)，以空殼公司對外簽訂經(jīng)濟合同，騙取他人財物歸個人使用，即所謂借雞生蛋行為；第二，以單位名義對外簽訂經(jīng)濟合同，騙取的財物歸單位支配使用；第三，有關(guān)個人以單位名義對外簽訂經(jīng)濟合同，將取得的財物非法占為己有，具體行為又可下分為兩種方式，一是簽訂虛假經(jīng)濟合同騙取他人財物歸個人占有，二是通過簽訂履行真實合同將財物歸單位后，又采取侵吞、竊取、騙取手段非法占有。以虛假成立或真實的公司企業(yè)等主體名義對外簽訂經(jīng)濟合同，常常與單位犯罪或者單位之間的經(jīng)濟糾紛糾纏在一起。上述幾類行為，在自然人被告構(gòu)成犯罪后，處理民商事法律關(guān)系時，必然涉及公司企業(yè)等單位與銀行貸款合同糾紛或者銀行與擔(dān)保人的擔(dān)保合同糾紛處理問題。
（四）盜用單位或他人名義實施騙取資金的犯罪行為
司法實踐中涉及刑、民互涉的單位行為主要有兩種形式，其一是行為人通過盜用、冒用公司企業(yè)等單位名義實施犯罪，其行為特點主要表現(xiàn)為盜用、偽造冒用單位或他人印章。涉及到被盜用單位與相對方合同法律關(guān)系的成立與效力問題。其二是單位的主要負(fù)責(zé)人或主管人員利用單位名義實施個人犯罪的案件，涉及到民事糾紛中的代表行為、行為或表見的認(rèn)定問題。
（五）其他類型刑民互涉經(jīng)濟犯罪行為
在委托投資理財、資金引存等新類型案件中，被告人個人通過編造虛假理由，騙得單位印鑒，進(jìn)而私刻相關(guān)單位財務(wù)專用章和法定代表人私章、偽造并使用票據(jù)等的手段，騙取單位等他人資金，構(gòu)成詐騙類犯罪。這類案件，被告人常常通過以偽造、盜用手段非正常使用他人名章的形式實施犯罪，必然會對委托、合同糾紛以及民事主體間存取款糾紛等民事法律關(guān)系產(chǎn)生影響。
二、強化商法運用的必要性
目前，在我國廣泛存在著商法理念理解錯誤、商法意識不清晰、商事司法活動不規(guī)范等現(xiàn)象，這給我國的經(jīng)濟及司法秩序帶來了較大的負(fù)面影響。受傳統(tǒng)民商事一體化觀念的束縛，一些人將商事糾紛簡單地等同于民事糾紛，習(xí)慣于用民法的基本原理甚至傳統(tǒng)的倫理道德觀念來解決商事問題，導(dǎo)致商事糾紛處理工作遇到困難。鑒于商事糾紛處理的獨特性和司法實踐的客觀要求，迫切需要強化現(xiàn)代商法理念和商法意識，確保市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。所以說，在商業(yè)活動中強化商法運用已經(jīng)刻不容緩。首先,因目前國內(nèi)商事活動日益增多，其秩序需要健全的商事法律法規(guī)予以規(guī)范。其次，商法雖與民法具有較大相似點，但其也具有自身特性，特別是在價值取向及制度設(shè)定方面存在區(qū)別于民法之處。再次，商法具有科學(xué)性、技術(shù)性、合理性的精神特點，而不僅只是具有營利性及易變性?，F(xiàn)代商事司法在商事糾紛處理方面提出了新的要求，不僅要對商事的新范疇、新規(guī)律進(jìn)行積極的探索,而且必須通過嚴(yán)格依法辦案來解決商事糾紛，保證良好的市場秩序，從而保障市場經(jīng)濟安全運行。同時必須要不斷強化商法意識，加大對經(jīng)營主體的資質(zhì)審查力度，重視在商業(yè)糾紛中的人身安全保護，重視對企業(yè)的維穩(wěn)，重視商事合同自由的保證，重視快捷支付的安全保障，重視商事習(xí)慣的價值等等，并以此對司法行為進(jìn)行規(guī)范,從而保證市場經(jīng)濟的和諧穩(wěn)定發(fā)展。
三、現(xiàn)代商事司法理念的建立
