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時(shí)間：2023-08-25 09:10:24
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審判實(shí)踐中，刑事附帶民事訴訟制度已在我國(guó)的刑事訴訟法作了明確規(guī)定，而在當(dāng)前，確立行政附帶民事訴訟制度也具有明顯的必要性。
1、符合審判經(jīng)濟(jì)原則，可減輕當(dāng)事人的訴累，使?fàn)幾h得以迅速解決，當(dāng)事人的權(quán)益得到及時(shí)、合法的保護(hù)。在行政訴訟案件中，有許多行政爭(zhēng)議涉及公民的民事權(quán)益，為此在行政機(jī)關(guān)對(duì)該行為進(jìn)行處罰而引起行政訴訟時(shí)，如人民法院不受理利害關(guān)系人提起的附帶民事訴訟，那么公民的合法權(quán)益得不到及時(shí)有效的保護(hù)，另行提起民事訴訟將會(huì)給群眾帶來不必要的訴累。
2、避免人民法院就兩個(gè)具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性的案件作出相互矛盾的判決，使法院的判決失去確定性和嚴(yán)肅性。因?yàn)槿粝嚓P(guān)當(dāng)事人另行提起民事訴訟，將可能使基于同一事實(shí)而產(chǎn)生的兩個(gè)案件分屬不同法院或不同審判庭審理，不同的審判組織可能對(duì)同一事實(shí)的案件作出不同的判決，這樣就使法院的判決缺乏穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性。
3、有利于節(jié)約審判資源，節(jié)省辦案時(shí)間，提高辦案效率。民事爭(zhēng)議并入行政訴訟中解決，可解民事案件過多而給民事審判人員增加的壓力，以集中審判力量，處理其他民事糾紛。
二、行政附帶民事訴訟成立的條件
民事訴訟并入行政訴訟中解決，必須具備一定的條件。
首先，行政附帶民事訴訟必須以行政訴訟的成立為前提。人民法院就當(dāng)事人提起的行政訴訟進(jìn)行審查，認(rèn)為符合起訴條件，并已立案受理。如果行政案件不成立，那么附帶民事訴訟便無從談起，當(dāng)事人只能單獨(dú)提起民事訴訟。
其次，兩種不同性質(zhì)的訴訟有關(guān)聯(lián)性，即附帶民事訴訟與被訴的具體行政行為相關(guān)，是由同一行政行為引起的，且民事糾紛的解決依賴于行政訴訟的解決。如技術(shù)監(jiān)督局發(fā)現(xiàn)甲所賣藥品系假藥，而對(duì)甲進(jìn)行行政處罰。甲不服提起行政訴訟。乙購(gòu)買了該藥造成傷害而提起附帶民事賠償訴訟。如技術(shù)監(jiān)督局對(duì)甲進(jìn)行的行政處罰是正確的，那么乙就有請(qǐng)求賠償?shù)囊罁?jù)，否則請(qǐng)求不一定能得到支持。
第三，附帶民事訴訟本身必須能夠成立。即須符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定起訴的四個(gè)要件。
第四，附帶民事訴訟與行政訴訟必須發(fā)生在同一訴訟程序中。附帶民事訴訟必須與行政訴訟同時(shí)提起，或在行政訴訟審理終結(jié)之前提起，在行政訴訟之間或?qū)徖斫K結(jié)之后提起，就不能稱其為行政附帶民事訴訟。
三、行政附帶民事訴訟的范圍
并非所有的民事爭(zhēng)議均可在行政訴訟中一并審理，對(duì)行政附帶民事訴訟的范圍應(yīng)嚴(yán)格界定，不應(yīng)任意擴(kuò)大，否則不但達(dá)不到減輕當(dāng)事人訴累，節(jié)省庭審時(shí)間，提高辦案效率的目的，相反還會(huì)拖延行政案件的審理，影響行政案件的及時(shí)審結(jié)，當(dāng)事人的權(quán)益也得不到及時(shí)、有效的保護(hù)。筆者認(rèn)為，行政附帶民事訴訟應(yīng)界定在下面三大范圍內(nèi)：
1、不服權(quán)屬爭(zhēng)議的行政裁決案，如土地確權(quán)裁決案。甲、乙雙方對(duì)宅基地使用權(quán)有爭(zhēng)議，經(jīng)土地管理部門裁決后，甲不服而提起行政訴訟，乙則就相鄰關(guān)系對(duì)甲提起民事訴訟，人民法院可一并處理。
2、不服行政許可行為而引起的行政訴訟案。如規(guī)劃管理部門許可甲在某處建房，乙得知后認(rèn)為影響其通行而阻止甲建房，并提行政訴訟，甲則以排除妨礙為由向法院提起民事訴訟，人民法院可一并處理。
3、不服侵權(quán)賠償裁決案。如被處罰人不服行政機(jī)關(guān)的行政處罰決定而提起行政訴訟，受害人對(duì)行政處罰決定中涉及的民事賠償內(nèi)容（或?qū)ξ醋鞒雒袷沦r償方面的裁決）不服而提起民事訴訟，人民法院可一并處理。
四、行政附帶民事訴訟的局限性
行政案件的復(fù)雜性及處理方式的多樣性決定了行政附帶民事訴訟的局限性。主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
1、案件受理范圍的局限性，因我國(guó)行政訴訟法和民事訴訟法就管轄權(quán)的不同規(guī)定，行政案件和民事案件可能分屬不同法院管轄。
首先，這是訴訟程序效益原則的要求。司法實(shí)踐中出現(xiàn)行政糾紛與民事糾紛并存時(shí)，通常有以下幾種處理方式：（1）行政訴訟先行，民事訴訟中止。根據(jù)行政訴訟的結(jié)果確定當(dāng)事人之間的民事關(guān)系；（2）行政訴訟與民事訴訟同時(shí)進(jìn)行?？赡軐?dǎo)致行政判決結(jié)果與民事爭(zhēng)議處理結(jié)果矛盾；（3）先立案的先審理，后立案的中止訴訟。以上的處理方式或者導(dǎo)致案件久拖不決，或者造成兩種判決結(jié)果相互沖突，而且增加訴訟成本。行政附帶民事訴訟有利于節(jié)省當(dāng)事人的訴訟費(fèi)用和時(shí)間，提高審判效率，節(jié)省訴訟成本。
其次，能確保法院裁判的權(quán)威性和公信力。司法權(quán)威性主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一是對(duì)于當(dāng)事人而言的權(quán)威性，當(dāng)事人不僅在訴訟過程中要充分尊重審判人員，而且必須服從法院作出的判決；其二是其他機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人必須尊重司法機(jī)關(guān)的地位及司法權(quán)的行使，不得對(duì)法院審批進(jìn)行不適當(dāng)?shù)母缮妗?而司法裁判的權(quán)威主要體現(xiàn)之一就是裁判的最終性，如果法院針對(duì)同一案件所作出的裁判相互矛盾則必然影響和削弱法院的權(quán)威。實(shí)踐中不同法院作出的判決相互矛盾或同一法院內(nèi)部不同審判庭之間裁判相互矛盾沖突的現(xiàn)象比比皆是，使當(dāng)事人無所適從，爭(zhēng)議無法得到解決。法院裁判相互矛盾的情況最經(jīng)常出現(xiàn)在行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相互關(guān)聯(lián)訴訟案件中，因此將其合并審理，行政附帶民事則是一種很好的解決途徑。
二、行政訴訟附帶民事訴訟可行性
行政附帶民事訴訟不僅必要，而且可行。現(xiàn)代社會(huì)由于大量的民事爭(zhēng)議具有極強(qiáng)的專業(yè)技術(shù)性，由法院來審理這些案件有時(shí)難以勝任。因此專門行政機(jī)關(guān)被法律授予權(quán)力以解決這類民事爭(zhēng)議，如有關(guān)房屋、自然資源、專利、商標(biāo)等的爭(zhēng)議。但是這些領(lǐng)域中行政機(jī)關(guān)所作出的行政確認(rèn)、行政裁決等行為往往并不能解決民事爭(zhēng)議，而且還會(huì)引發(fā)民事爭(zhēng)議雙方當(dāng)事人與行政機(jī)關(guān)之間的行政爭(zhēng)議，從而出現(xiàn)行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議并存的局面。法院在解決行政爭(zhēng)議的基礎(chǔ)上附帶解決民事爭(zhēng)議，是否會(huì)造成行政審判權(quán)對(duì)行政權(quán)的干預(yù)？在司法實(shí)踐中，法院也多是基于這種考慮，在這類案件中往往會(huì)作出兩項(xiàng)判決：一是撤銷行政機(jī)關(guān)的決定；二是責(zé)令行政機(jī)關(guān)重新作出決定。筆者認(rèn)為這種擔(dān)心是多余的，因?yàn)榉呻m然賦予了行政機(jī)關(guān)解決民事爭(zhēng)議的權(quán)力，但最終解決爭(zhēng)議的權(quán)力仍然保留在法院手中，行政機(jī)關(guān)對(duì)民事爭(zhēng)議不擁有最終裁決權(quán)，因此當(dāng)事人對(duì)裁決或確認(rèn)行為不服向法院起訴，法院對(duì)行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議一并加以解決并不是對(duì)行政權(quán)的干預(yù)。
而且，在行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相關(guān)聯(lián)的案件中，法院在對(duì)行政案件進(jìn)行審理的過程中事實(shí)上已經(jīng)對(duì)民事爭(zhēng)議進(jìn)行了審理，雖然民事爭(zhēng)議的解決要依賴于行政爭(zhēng)議的解決，然而行政爭(zhēng)議的解決不可能完全拋開民事爭(zhēng)議，法院在審查行政行為合法性的過程中不可能無視當(dāng)事人之間的民事爭(zhēng)議，以林木確權(quán)行政案件為例，法院的判決書查明的事實(shí)幾乎完全圍繞著原告與第三人（林木產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)議的另一方當(dāng)事人）之間的林木所有權(quán)爭(zhēng)議，原告與第三人所提供的證據(jù)主要也是以林木所有權(quán)為中心。雙方在行政訴訟過程中竭力想要證明自己對(duì)爭(zhēng)議林木擁有所有權(quán)，法院在審理過程中主要針對(duì)民事爭(zhēng)議作出裁判，結(jié)果卻是撤銷或維持行政行為，民事爭(zhēng)議無從解決。這種做法既不符合訴訟程序效益原則，也可能會(huì)造成民事訴訟判決與行政裁判相矛盾的局面。
司法實(shí)踐中已經(jīng)有法院嘗試將行政訴訟與民事訴訟相結(jié)合，用行政附帶民事訴訟的方式處理行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相關(guān)聯(lián)的案件，通過這種方式徹底解決以往行政訴訟中“官了民不了”的難題。
三、行政訴訟附帶民事訴訟符合的條件及范圍
（一）行政訴訟附帶民事訴訟符合的條件
1、以行政訴訟的成立為前提。如果行政訴訟被法院裁定不予受理或判決駁回，則附帶民事訴訟也將被裁定不予受理或判決駁回。
2、民事爭(zhēng)議與行政爭(zhēng)議具有關(guān)聯(lián)性。這種關(guān)聯(lián)性表現(xiàn)為：行政爭(zhēng)議因民事爭(zhēng)議而發(fā)生；或民事爭(zhēng)議因行政爭(zhēng)議而發(fā)生；或行政爭(zhēng)議夾雜著民事爭(zhēng)議。
3、兩種爭(zhēng)議的訴訟請(qǐng)求之間具有關(guān)聯(lián)性。這種關(guān)聯(lián)性表現(xiàn)為：兩種性質(zhì)的爭(zhēng)議是由同一具體行政行為引起的，且民事爭(zhēng)議的解決有待于行政爭(zhēng)議的解決。
4、民事訴訟必須在行政訴訟過程中提起。至于具體在什么時(shí)間提起，理論界尚未定論，有學(xué)者認(rèn)為“可以在提起行政訴訟時(shí)同時(shí)提起，也可以在行政訴訟開始后、終結(jié)前的任何時(shí)候提起?！?也有學(xué)者認(rèn)為“附帶提起的民事訴訟，最遲應(yīng)在一審法庭辯論結(jié)束前提出?！?/p>
（二）行政附帶民事訴訟的范圍
行政附帶民事訴訟的范圍，有的國(guó)家由法院判例加以確定，有的國(guó)家由法律加以規(guī)定。但附帶民事訴訟的范圍寬窄不一，最窄的僅僅附帶解決行政行為所引起的行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間的損害賠償，最寬的可附帶解決所有與行政案件相關(guān)的民事爭(zhēng)議。從理論上而言，如果把兩個(gè)不同性質(zhì)但又有關(guān)聯(lián)的案件一并審理有利于實(shí)現(xiàn)訴訟程序效益原則，有利于保障法院判決的統(tǒng)一性，就可以考慮采取“附帶”的方式加以解決。然而也不能無限制地拓寬行政附帶民事訴訟的范圍，否則會(huì)與建立行政附帶民事訴訟制度的初衷南轅北轍。結(jié)合實(shí)踐，行政附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)包括以下幾種情況：
（1）對(duì)行政確認(rèn)行為不服提起的訴訟。所謂“行政確認(rèn)，是指行政主體依法對(duì)行政行為相對(duì)人的法律地位、法律關(guān)系或有關(guān)法律事實(shí)進(jìn)行甄別，給予確定、認(rèn)定、證明（或否定）并予以宣告的具體行政行為”。 行政確認(rèn)屬于準(zhǔn)行政行為中的一種。行政確認(rèn)行為的特點(diǎn)是并不直接創(chuàng)設(shè)對(duì)相對(duì)人發(fā)生法律效果的權(quán)利和義務(wù)，而是對(duì)已經(jīng)形成的權(quán)利和義務(wù)加以某種形式的認(rèn)可，增強(qiáng)該行為的確定性。由于這種確認(rèn)來源于國(guó)家授權(quán)，所以不同于民間的確認(rèn)，是能夠間接產(chǎn)生行政法效力的行為。行政確認(rèn)行為主要采取以下幾種形式：確定、認(rèn)定、登記、鑒證、證明等，實(shí)踐中常見的主要有確定、鑒定、責(zé)任認(rèn)定和證明行為。其中確定主要包括頒發(fā)土地使用權(quán)證、宅基地使用證與房屋產(chǎn)權(quán)證書；認(rèn)定包括對(duì)解決合同效力的確認(rèn)，對(duì)交通事故責(zé)任的認(rèn)定；證明包括各種學(xué)歷、學(xué)位證明及居民身份、貨物原產(chǎn)地證明等，鑒證包括工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)經(jīng)濟(jì)合同的鑒證，此外還有醫(yī)療事故鑒定、勞動(dòng)局對(duì)工傷事故確認(rèn)等等多種形式。
（2）對(duì)行政裁決行為不服提起的訴訟。所謂“行政裁決，是指行政機(jī)關(guān)依照法律法規(guī)的授權(quán)，對(duì)當(dāng)事人之間發(fā)生的、與行政管理活動(dòng)密切相關(guān)的、與合同無關(guān)的民事糾紛進(jìn)行審查，并作出裁決的行為。” 在一些特殊領(lǐng)域，行政裁決得到了廣泛的運(yùn)用，其形式包括以下幾種：其一，權(quán)屬糾紛的裁決，即雙方當(dāng)事人因某一財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)的歸屬產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)雙方當(dāng)事人依法向有關(guān)行政機(jī)關(guān)請(qǐng)求裁決；其二，侵權(quán)糾紛的裁決，即一方當(dāng)事人的合法權(quán)益受到他方的侵犯產(chǎn)生糾紛，當(dāng)事人請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)予以裁決，如商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)的侵權(quán)糾紛分別由工商行政管理部門和專利管理機(jī)關(guān)進(jìn)行裁決。其三，損害賠償糾紛的裁決，即一方當(dāng)事人的權(quán)益受到損害后要求侵害者給予損害賠償所引起的糾紛，這種糾紛廣泛存在于治安管理、儀器衛(wèi)生、藥品管理、環(huán)境保護(hù)等領(lǐng)域。
由于行政裁決是由法定的行政機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)授權(quán)，居間裁判某一領(lǐng)域中與行政管理密切相關(guān)的民事爭(zhēng)議的一種行政行為。這種行政行為不同于一般行政行為的特殊之處在于行政裁決必須以民事爭(zhēng)議的存在為前提。如果行政相對(duì)人對(duì)行政裁決不服就會(huì)出現(xiàn)民事爭(zhēng)議與行政爭(zhēng)議并存的局面，即行政裁決機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的行政爭(zhēng)議以及行政相對(duì)人之間原有的民事爭(zhēng)議并存。行政相對(duì)人提出訴訟請(qǐng)求要求撤銷行政裁決，其實(shí)質(zhì)是為了解決民事爭(zhēng)議雙方當(dāng)事人之間的民事爭(zhēng)議。例如，甲、乙兩村因一片耕地的所有權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議，縣政府依申請(qǐng)作出裁決確認(rèn)該耕地所有權(quán)歸甲村所有，乙村對(duì)此裁決不服，遂提起行政訴訟，認(rèn)為該裁決錯(cuò)誤，耕地應(yīng)當(dāng)歸自己所有。在該訴訟中乙村的根本目的不在于撤銷縣政府的確權(quán)決定，而是在于通過法院糾正縣政府的行政裁決，確認(rèn)自己對(duì)耕地的所有權(quán)，這類案件民事爭(zhēng)議的解決與行政爭(zhēng)議的解決密不可分。如果采取行政附帶民事訴訟的方式，法院在判決撤銷行政裁決之后繼而對(duì)民事爭(zhēng)議作出判決不失為一個(gè)便捷的方法，同時(shí)也徹底解決了民事爭(zhēng)議。
（3）存在民事侵權(quán)行為被害人的行政處罰案件。行政訴訟中最常見的行政處罰案件，但是并非所有的行政處罰案件均須用行政附帶民事訴訟的方式來解決，應(yīng)僅限于存在侵權(quán)行為被害人的行政處罰案件，即因侵權(quán)行為而發(fā)生損害賠償。損害賠償是指“當(dāng)事人之間原無法律關(guān)系之聯(lián)系；因一方之故意或過失行政不法侵害他人權(quán)利（或法益）運(yùn)行時(shí)。前者為侵權(quán)行為之行為人，后者為侵權(quán)行為之被害人。行為人因其行為而加害于被害人，因而應(yīng)負(fù)賠償之責(zé)任。” 這類案件中被采取行政處罰的公民、法人或其他組織所實(shí)施的某一行為既違反了相關(guān)行政法律法規(guī)，同時(shí)又構(gòu)成了民事侵權(quán)，因而既要承擔(dān)行政法律責(zé)任，又要承擔(dān)民事法律責(zé)任，這兩種法律責(zé)任基于同一行為而產(chǎn)生，因而具有緊密的關(guān)系。實(shí)踐中最常見的是某些治安處罰案件、環(huán)境保護(hù)行政處罰案件等。最適宜的解決辦法是法院在解決行政爭(zhēng)議的同時(shí)附帶解決民事爭(zhēng)議。
四、如何完善行政附帶民事訴訟制度
（一）當(dāng)事人問題。行政附帶民事訴訟中行政訴訟部分當(dāng)事人地位是明確的。原告為有權(quán)提起行政訴訟的公民、法人或其他組織，被告是作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)。附帶民事訴訟的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)為民事爭(zhēng)議的雙方主體，行政訴訟的原告和第三人既可能是附帶民事訴訟的原告，也可能是附帶民事訴訟的被告。但行政機(jī)關(guān)不能作為附帶民事訴訟部分一方當(dāng)事人，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)并非民事爭(zhēng)議的當(dāng)事人。
（二）行政附帶民事訴訟的審理。
1、證據(jù)問題。行政附帶民事訴訟涉及到行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系兩種不同性質(zhì)的法律關(guān)系，行政訴訟部分或附帶民事訴訟部分應(yīng)當(dāng)分別適用《行政訴訟法》和《民事訴訟法》的規(guī)定。在證據(jù)問題上，行政訴訟部分遵循《行政訴訟法》所遵循的證據(jù)規(guī)則。以舉證責(zé)任為例，在行政訴訟過程中被告行政機(jī)關(guān)對(duì)具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件，并且在訴訟過程不得自行向原告和證人收集證據(jù)。在附帶民事訴訟部分則實(shí)行“誰主張誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，附帶民事訴訟雙方當(dāng)事人各自負(fù)有舉證責(zé)任提出證據(jù)以證明自己的主張。
2、調(diào)解問題。根據(jù)現(xiàn)行行政訴訟法的規(guī)定，行政案件（除行政賠償案件外）一律不適用調(diào)解，但行政附帶民事訴訟中的附帶民事部分可以適用調(diào)解，因?yàn)楦綆袷略V訟從本質(zhì)上而言屬于民事訴訟，作為民事訴訟基本原則之一的調(diào)解原則當(dāng)然適用。根據(jù)《民事訴訟法》第9條規(guī)定：人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決。因此，法院對(duì)附帶民事訴訟當(dāng)事人之間的民事爭(zhēng)議在雙方自愿的前提下應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行調(diào)解，經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，審判庭應(yīng)當(dāng)及時(shí)制作調(diào)解書，如果經(jīng)調(diào)解無法達(dá)成協(xié)議或者調(diào)解書在簽收之前，當(dāng)事人反悔的，法院應(yīng)當(dāng)將附帶民事訴訟部分與行政訴訟一并審理判決。
3、審理方式問題。行政附帶民事訴訟的審理一般有三種方式：其一，附帶民事訴訟與行政案件一并審判。附帶民事訴訟與行政訴訟之間的因果關(guān)系清楚、案件事實(shí)簡(jiǎn)明無異議時(shí)，人民法院就將兩種訴訟一并審理及判決，以迅速、及時(shí)地解決爭(zhēng)議。其二，附帶民事訴訟與行政案件分開審理，一并作出判決。這種方式下人民法院首先對(duì)行政案件進(jìn)行審理，然后在此基礎(chǔ)上審理民事爭(zhēng)議、附帶將其解決。其三，附帶民事訴訟與行政案件分別審理、分別判決。附帶民事訴訟關(guān)系復(fù)雜、案情事實(shí)以及與行政案件的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性含混不清、一時(shí)難以查明，如果一并審理，會(huì)超過行政訴訟的法定審理期限，影響行政案件的及時(shí)解決。此外，如果附帶民事訴訟當(dāng)事人因故不能出庭的，也應(yīng)當(dāng)考慮先對(duì)行政訴訟案件審判后再解決民事爭(zhēng)議。在此情況下，人民法院應(yīng)當(dāng)將兩種訴訟分開審理，先審理行政案件，待行政案件審理完結(jié)后，再由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟，并另行作出判決，這樣處理有利于人民法院按照法定程序、集中時(shí)間和精力，準(zhǔn)確、謹(jǐn)慎地解決好兩種不同性質(zhì)的爭(zhēng)議。
4、審理期限問題。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起3個(gè)月內(nèi)作出第一審判決，《民事訴訟法》則規(guī)定適用普通程序的案件審理期限為6個(gè)月。行政附帶民事訴訟的審理期限一般應(yīng)為3個(gè)月，一般在3個(gè)月之內(nèi)法院能夠?qū)讣徑Y(jié)，但如果附帶民事訴訟部分較為復(fù)雜或出現(xiàn)其他原因不能在3個(gè)月之日審結(jié)的，可以在行政案件審結(jié)后，由原合議庭繼續(xù)審理附帶民事部分，但必須在受理附帶民事訴訟之日起3個(gè)月內(nèi)審結(jié)。值得注意的是，如果附帶民事訴訟是在行政訴訟進(jìn)行過程中提起的，附帶民事訴訟的審理期限應(yīng)當(dāng)自人民法院受理附帶民事訴訟之日起計(jì)算，而不是一律從行政訴訟立案之日起計(jì)算。
5、審判組織問題?！缎姓V訟法》規(guī)定，人民法院審理行政案件由審判員組成合議庭，或者由審判員、人民陪審員組成合議庭。行政訴訟排除了簡(jiǎn)易程序的適用。但根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，對(duì)于事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭(zhēng)議不大的簡(jiǎn)單民事案件適用簡(jiǎn)易程序處理。簡(jiǎn)易程序可以由基層法院或基層法院的派出法庭審理。對(duì)于行政附帶民事訴訟而言，其審判組織應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一為合議庭，不適用簡(jiǎn)易程序。
6、判決問題。在審理的第一種方式和第二種方式下，法院對(duì)行政訴訟部分與附帶民事訴訟部分應(yīng)當(dāng)一并作出判決，并制作一張行政附帶民事訴訟判決書。判決書的事實(shí)部分對(duì)具體行政行為合法性的事實(shí)和民事爭(zhēng)議的事實(shí)應(yīng)當(dāng)予以敘述；判決書的理由部分應(yīng)當(dāng)分別闡述行政訴訟部分和附帶民事訴訟部分的判決理由；判決主文部分應(yīng)當(dāng)將行政訴訟部分與附帶民事訴訟的主文分開撰寫。
如果由于客觀原因行政訴訟部分與附帶民事訴訟部分不能一并判決的，可以分別制作判決，但是兩份判決書對(duì)各自未處理的民事或行政部分應(yīng)當(dāng)有所交代。
如果附帶民事部分是調(diào)解結(jié)案的，應(yīng)當(dāng)分別制作行政訴訟判決書和附帶民事訴訟調(diào)解書。
（三）行政附帶民事訴訟的訴訟期限問題。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，公民、法人或其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)在知道或者應(yīng)當(dāng)知道作出具體行政行為之日起3個(gè)月內(nèi)提出，法律另有規(guī)定的除外。行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)，未告知訴權(quán)或者起訴期限的，根據(jù)最高人民法院司法解釋，該起訴 期限從公民、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)或起訴期限之日起計(jì)算，但從知道或應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長(zhǎng)不超過2年；公民、法人或其他組織不知道行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為內(nèi)容的，其起訴期限從知道或應(yīng)當(dāng)知道該具體行政行為之日起計(jì)算，具體為涉及不動(dòng)產(chǎn)的具體行政行為從作出之日起不超過20年，其他具體行政行為以作出之日起不超過5年。這是以行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)是否告知公民、法人或其他組織訴權(quán)或者起訴期限以及公民、法人或其他組織是否知道具體行政行為內(nèi)容為界限，分三個(gè)不同層次的訴訟期限。
根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期限為2年，對(duì)涉及身體受到傷害要求賠償?shù)人姆N情況，訴訟時(shí)效期限為1年；訴訟時(shí)效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算，但是從權(quán)利被侵害之日起超過20年的，人民法院不予保護(hù)。相比較而言，行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為，相對(duì)人起訴期限為3個(gè)月，這是最短的訴訟時(shí)效；在行政機(jī)關(guān)未告知訴權(quán)或者起訴期限時(shí)訴訟時(shí)效期限為2年，正好與民事訴訟中的一般時(shí)效期限相吻合。
那么，在行政附帶民事訴訟中應(yīng)當(dāng)如何確定訴訟時(shí)效期限呢？行政附帶民事訴訟中的行政訴訟部分與附帶民事訴訟部分分別適用各自的訴訟時(shí)效期限。若民事爭(zhēng)議的當(dāng)事人提起行政附帶民事訴訟已經(jīng)超過行政訴訟法上所規(guī)定的訴訟期限，則民事爭(zhēng)議當(dāng)事人只能單獨(dú)提起民事訴訟，不能提起行政附帶民事訴訟。
[中圖分類號(hào)]DF7
[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A
[文章編號(hào)]1672-2728（2013）03-0138-04
一、前言
對(duì)法院生效行政裁判的執(zhí)行，我國(guó)的行政訴訟制度作了原則性的規(guī)定，即不同的被執(zhí)行人執(zhí)行機(jī)關(guān)相同，但根據(jù)不同的被執(zhí)行人適用不同的強(qiáng)制執(zhí)行措施。但是，對(duì)行政訴訟中不同的被執(zhí)行人的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)者們并未形成一致的意見，有必要予以澄清。
對(duì)行政訴訟中不同的被執(zhí)行人的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，主要有三種不同的意見：一是原告和被告標(biāo)準(zhǔn)；二是行政相對(duì)人和行政主體標(biāo)準(zhǔn)；三是公民、法人或者其他組織和行政機(jī)關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。如果簡(jiǎn)單地從形式上考察，上述三種標(biāo)準(zhǔn)似乎沒有實(shí)質(zhì)上的區(qū)別，但如果進(jìn)行深入分析，就會(huì)發(fā)現(xiàn)它們之間仍然存在差異。在我國(guó)，行政訴訟被視為“民告官”的訴訟，在一般情況下，行政訴訟的原告是公民、法人或者其他組織，但行政機(jī)關(guān)在個(gè)別情況下也可能成為行政訴訟的原告，如物價(jià)局以公安局違反物價(jià)管理法規(guī)為由對(duì)公安局實(shí)施行政處罰，公安局就可以原告的身份提起行政訴訟，因此，某一主體的自身屬性與其訴訟地位并不具有一種必然的聯(lián)系，原告和被告的標(biāo)準(zhǔn)并不符合我國(guó)行政訴訟法的立法精神。行政相對(duì)人和行政主體，則是行政程序中使用的法律概念，指的是行政實(shí)體法律關(guān)系的雙方當(dāng)事人。行政相對(duì)人一般是公民、法人或者其他組織，但不能絕對(duì)化，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)雖然一般是以行政主體的身份參與行政實(shí)體法律關(guān)系，但有時(shí)也可能成為行政實(shí)體法律關(guān)系中的行政相對(duì)人。所以，理論界一般認(rèn)為：“《行政訴訟法》所規(guī)定的行政裁判執(zhí)行的不同措施，只是針對(duì)公民、法人、其他組織和行政機(jī)關(guān)的，而不是針對(duì)原告與被告或相對(duì)人與行政主體的。”應(yīng)當(dāng)說，這一認(rèn)識(shí)揭示了該問題的本源性，并且我國(guó)《行政訴訟法》第65條第2款、第3款和最高人民法院關(guān)于行政訴訟司法解釋的有關(guān)規(guī)定對(duì)此也進(jìn)行了印證。當(dāng)然，如果用“自然人”取代“公民”的概念，就更能完整地反映行政訴訟的實(shí)際情況。此外，根據(jù)法人制度的基本原理，法人不僅包括企業(yè)法人、事業(yè)法人和社團(tuán)法人，而且還包括機(jī)關(guān)法人，《行政訴訟法》規(guī)定的對(duì)“法人”的強(qiáng)制執(zhí)行措施顯然不應(yīng)當(dāng)包括“機(jī)關(guān)法人”在內(nèi)，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)屬于機(jī)關(guān)法人的范疇。
從我國(guó)法學(xué)理論界研究的情況來看，學(xué)者們關(guān)注的重點(diǎn)是如何解決行政訴訟中對(duì)行政機(jī)關(guān)執(zhí)行難的問題，而就行政訴訟中對(duì)公民、法人或者其他組織強(qiáng)制執(zhí)行的研究成果則十分少見。事實(shí)上，這一問題不能簡(jiǎn)單地用“參照民事訴訟執(zhí)行制度”來解決，仍有進(jìn)行深入研究的空間，其中執(zhí)行機(jī)關(guān)和執(zhí)行措施的問題就有必要作專門的探討。
二、公民、法人或者其他組織作為行政訴訟被執(zhí)行人的執(zhí)行機(jī)關(guān)
根據(jù)我國(guó)《行政訴訟法》第65條第2款的規(guī)定，公民、法人或者其他組織拒絕履行法院判決、裁定的，行政機(jī)關(guān)除可以向第一審人民法院申請(qǐng)執(zhí)行外，自己也可以依法強(qiáng)制執(zhí)行。也就是說，行政訴訟中對(duì)公民、法人或者其他組織的執(zhí)行機(jī)關(guān)既包括人民法院，也包括行政機(jī)關(guān)。有學(xué)者認(rèn)為：“行政訴訟法之所以這樣規(guī)定，這主要是從行政機(jī)關(guān)的特殊地位考慮的。因?yàn)?，在行政訴訟中，被訴的行政機(jī)關(guān)一方面是被告，另一方面又同時(shí)具有國(guó)家行政機(jī)關(guān)的地位，并因此地位仍然享有行政執(zhí)行權(quán)。據(jù)此，在行政訴訟中，當(dāng)法院作出判決、裁定，判決作為原告的行政相對(duì)人敗訴后，行政相對(duì)人就應(yīng)當(dāng)履行生效判決、裁定；如果敗訴的行政相對(duì)人不履行判決、裁定，作為勝訴的行政機(jī)關(guān)有權(quán)申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，也有權(quán)依法由自己去強(qiáng)制執(zhí)行。”還有學(xué)者指出：“《行政訴訟法》規(guī)定行政機(jī)關(guān)有權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行的主要原因是：（1）對(duì)于某些肯定行政機(jī)關(guān)的行政行為的裁判，人民法院無須執(zhí)行；（2）對(duì)于人民法院無須執(zhí)行的行政行為，行政機(jī)關(guān)可以依據(jù)法律的授權(quán)自行強(qiáng)制執(zhí)行；（3）行政機(jī)關(guān)此時(shí)執(zhí)行的本質(zhì)上是經(jīng)過合法性評(píng)斷的行政行為，不完全是人民法院的生效裁判?！钡牵瑢?duì)行政機(jī)關(guān)能否在公民、法人或者其他組織在行政訴訟中敗訴時(shí)作為執(zhí)行機(jī)關(guān)，學(xué)者們?nèi)匀淮嬖诓煌J(rèn)識(shí)，學(xué)術(shù)界對(duì)民事行政訴訟執(zhí)行體制的探討也會(huì)對(duì)這一問題產(chǎn)生直接的影響。
在具體研究這一問題之前，筆者首先簡(jiǎn)要介紹不同國(guó)家和地區(qū)對(duì)法院生效行政裁判執(zhí)行機(jī)關(guān)規(guī)定的不同模式：一是行政機(jī)關(guān)執(zhí)行模式。這種執(zhí)行模式的執(zhí)行機(jī)關(guān)是法院之外專設(shè)的行政執(zhí)行官員或?qū)ｉT的行政機(jī)關(guān)，前者稱為“司法執(zhí)行官型”，由隸屬于行政機(jī)關(guān)或者警察系統(tǒng)的行政官員負(fù)責(zé)執(zhí)行，但要將執(zhí)行情況在規(guī)定的期限向法院報(bào)告，英國(guó)、美國(guó)、加拿大、新西蘭、印度等英美法系國(guó)家為此類型；后者稱為“專門執(zhí)行機(jī)構(gòu)型”，由獨(dú)立的專門成立的政府執(zhí)行機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行，瑞典、瑞士等國(guó)為此類型。二是司法機(jī)關(guān)執(zhí)行模式。這種模式的執(zhí)行機(jī)關(guān)是法院或者法院的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，根據(jù)執(zhí)行的具體機(jī)關(guān)不同又分為法官命令執(zhí)行型、法院執(zhí)行官執(zhí)行型、執(zhí)行法院和執(zhí)行官結(jié)合型、專門執(zhí)行法院型等不同的類型。法官命令執(zhí)行型由執(zhí)行法官負(fù)責(zé)執(zhí)行事務(wù)，執(zhí)行員沒有辦理執(zhí)行事務(wù)的獨(dú)立權(quán)力，西班牙、意大利、秘魯、奧地利及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)和澳門特別行政區(qū)為此類型。法院執(zhí)行官執(zhí)行型由法院內(nèi)設(shè)的執(zhí)行官負(fù)責(zé)執(zhí)行事務(wù)，如澳大利亞。執(zhí)行法院和執(zhí)行官結(jié)合型，則由執(zhí)行法院或者法官與執(zhí)行官依法分別獨(dú)立行使自己的執(zhí)行權(quán)力，如日本。專門執(zhí)行法院型是由專門設(shè)立的執(zhí)行法院辦理執(zhí)行事務(wù)，如冰島。三是混合型。這種執(zhí)行模式的執(zhí)行機(jī)關(guān)包括法院和行政機(jī)關(guān)，其中法國(guó)是以法院為主行政機(jī)關(guān)為輔的司法主導(dǎo)型的混合模式，德國(guó)則是以行政機(jī)關(guān)為主法院為輔的行政主導(dǎo)型的混合模式。
從上述介紹可以看出，我國(guó)《行政訴訟法》對(duì)法院生效行政裁判執(zhí)行機(jī)關(guān)的規(guī)定采取的是混合模式。不少學(xué)者對(duì)這種混合模式的規(guī)定提出了不同的意見。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)“將行政相對(duì)人為被執(zhí)行人的行政案件的執(zhí)行權(quán)全部賦予行政機(jī)關(guān)”。另有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政訴訟判決的不同種類來確定行政機(jī)關(guān)是否能作為執(zhí)行機(jī)關(guān)，具體意見為：“（1）人民法院作出維持原具體行政行為判決或者駁回原告訴訟請(qǐng)求判決后，公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定的，行政機(jī)關(guān)可以向第一審人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行原具體行政行為，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行原具體行政行為。（2）人民法院作出對(duì)原具體行政行為部分撤銷或者變更判決后，公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定的，行政機(jī)關(guān)可以向第一審人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行生效裁判。”筆者不同意上述觀點(diǎn)，主張無論在何種情況下，即使公民、法人或者其他組織作為被執(zhí)行人，行政機(jī)關(guān)也不宜作為執(zhí)行機(jī)關(guān)。這一主張的理由主要有以下幾個(gè)方面：其一，根據(jù)行政訴訟法和最高人民法院有關(guān)行政訴訟司法解釋的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)只有在法律法規(guī)有明確規(guī)定的情況下才可以“依法強(qiáng)制執(zhí)行”。但是，“就中國(guó)目前立法現(xiàn)狀而言，迄今為止尚未有一部法律或法規(guī)明文授權(quán)行政機(jī)關(guān)擁有訴訟執(zhí)行權(quán)”。因此，行政機(jī)關(guān)擁有訴訟執(zhí)行權(quán)在司法實(shí)踐中實(shí)際上是不存在的。其二，公民、法人或者其他組織為行政訴訟的被執(zhí)行人時(shí)，執(zhí)行的根據(jù)是已經(jīng)生效的法院行政裁判，而不是原具體行政行為。“這是因?yàn)?，雖然從形式上看，實(shí)現(xiàn)的權(quán)利義務(wù)還是原具體行政行為所確定的內(nèi)容，但實(shí)質(zhì)上由于將具體行政行為訴至法院后，該具體行政行為的效力要由司法最終確定。維持判決的作出意味著司法確認(rèn)了具體行政行為的合法性……此時(shí)，作為執(zhí)行根據(jù)的是法院的生效的維持判決，不再是具體行政行為決定書?！奔热粓?zhí)行根據(jù)是法院以自己的意志作出的肯定被訴具體行政行為內(nèi)容的決定，行政機(jī)關(guān)就無權(quán)代替法院執(zhí)行生效的行政裁判。其三，如果行政機(jī)關(guān)作為執(zhí)行機(jī)關(guān)，其既是執(zhí)行組織，又是申請(qǐng)執(zhí)行人或者權(quán)利人，導(dǎo)致了執(zhí)行法律關(guān)系主體的混亂，在理論上也混淆了直接執(zhí)行對(duì)象和間接執(zhí)行對(duì)象的區(qū)別以及行政訴訟執(zhí)行與行政強(qiáng)制執(zhí)行的差異。其四，我國(guó)行政訴訟法在公民、法人或者其他組織為被執(zhí)行人時(shí)將法院生效行政裁判的執(zhí)行權(quán)同時(shí)授予法院和行政機(jī)關(guān)，在立法上并沒有體現(xiàn)出優(yōu)位或者順序，可能導(dǎo)致重復(fù)執(zhí)行的現(xiàn)象，而且在法院生效行政裁判未完全支持行政機(jī)關(guān)而由行政機(jī)關(guān)執(zhí)行時(shí)，可能產(chǎn)生行政機(jī)關(guān)超越其職權(quán)范圍實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行的情形。其五，行政機(jī)關(guān)作為執(zhí)行機(jī)關(guān)，沒有體現(xiàn)程序公正的要求，可能導(dǎo)致民眾對(duì)司法的不信任。行政訴訟是“民告官”的訴訟，“民”到法院告“官”，如果敗訴輸了官司又由“官”直接對(duì)其進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，“民”就會(huì)認(rèn)為法院與“官”本是一家，受到了審判權(quán)和行政權(quán)兩種公權(quán)力的“壓迫”，很難認(rèn)為法院是“公正”和“居中”的，可能不再相信法院。有學(xué)者指出：“從司法執(zhí)行的整體來看，公民對(duì)它的認(rèn)同實(shí)際上是從四個(gè)方面展開的：一是對(duì)法律的認(rèn)同，二是對(duì)依據(jù)法律所做出的生效法律文書的認(rèn)同，三是對(duì)實(shí)際執(zhí)行活動(dòng)本身的認(rèn)同，四是對(duì)整個(gè)司法執(zhí)行制度的認(rèn)同……這四個(gè)環(huán)節(jié)仍然構(gòu)成一個(gè)鏈條，公民缺乏對(duì)其中任何一個(gè)環(huán)節(jié)的認(rèn)同，就不會(huì)認(rèn)同整個(gè)執(zhí)行活動(dòng)?！惫癫徽J(rèn)同行政訴訟執(zhí)行活動(dòng)，也會(huì)對(duì)整個(gè)行政訴訟制度不予認(rèn)同，這不利于行政訴訟解決行政爭(zhēng)議功能的發(fā)揮，不符合行政訴訟保護(hù)公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的目的，甚至?xí)?yán)重影響行政訴訟制度的發(fā)展。
由于我國(guó)長(zhǎng)期以來存在民事訴訟和行政訴訟“執(zhí)行難”的問題，學(xué)術(shù)界借鑒其他國(guó)家和地區(qū)的立法規(guī)定，對(duì)我國(guó)民事行政訴訟執(zhí)行體制的改革問題提出了諸多方案，如成立專門的執(zhí)行法院；由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)執(zhí)行；由法院負(fù)責(zé)執(zhí)行等。成立專門的執(zhí)行法院在理論上雖然具有可行性，但這一方案實(shí)施起來還有許多具體問題需要進(jìn)行嚴(yán)密的論證，并且這一方案也并非其他國(guó)家和地區(qū)執(zhí)行機(jī)構(gòu)設(shè)立的常態(tài)，故該方案目前還不具備實(shí)施的現(xiàn)實(shí)性。由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)執(zhí)行法院的生效裁判，也許適合于民事訴訟，但在行政訴訟中則可能存在很多困境，不符合我國(guó)行政訴訟的實(shí)際情況，甚至?xí)璧K行政訴訟的執(zhí)行。因此，無論被執(zhí)行人是公民、法人或者其他組織還是行政機(jī)關(guān)，法院生效裁判的執(zhí)行機(jī)關(guān)統(tǒng)一規(guī)定為人民法院是我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況所決定的最佳選擇方案。
三、公民、法人或者其他組織作為行政訴訟被執(zhí)行人的執(zhí)行措施
行政訴訟中對(duì)不同的被執(zhí)行人適用不同的強(qiáng)制執(zhí)行措施的規(guī)定是否具有合理性，在理論界存在意見分歧。有學(xué)者認(rèn)為：“這種對(duì)拒不履行法院生效裁判的訴訟當(dāng)事人分別適用不同的強(qiáng)制執(zhí)行措施的做法，從根本上違背了法律的公平原則。從訴訟程序上看，無論公民、法人、其他組織，還是行政機(jī)關(guān)，他們都是行政訴訟的當(dāng)事人。按照《行政訴訟法》第7條規(guī)定的訴訟原則，當(dāng)事人在行政訴訟中的法律地位平等。據(jù)此，行政訴訟中的強(qiáng)制執(zhí)行措施，當(dāng)然應(yīng)該以公民、法人、其他組織以及行政機(jī)關(guān)在行政訴訟中的身份、地位（也即原告抑或被告，以及勝訴抑或敗訴）作為制度設(shè)計(jì)和法律適用的主要根據(jù)，而不能依照其他因素。但是，《行政訴訟法》有關(guān)執(zhí)行制度的規(guī)定，顯然沒有同第7條確立的訴訟原則保持一致。作為訴訟制度，這種規(guī)定顯然是有失公平的，其直接造成了對(duì)一方當(dāng)事人適用一種強(qiáng)制措施，對(duì)另一方當(dāng)事人則適用另一種強(qiáng)制措施的局面；而且，這種不同又是以對(duì)公民、法人、其他組織這些‘民’更為嚴(yán)厲而對(duì)行政機(jī)關(guān)這些‘官’更為寬松為內(nèi)容特征的，從而在相當(dāng)程度上折射出‘官貴民賤’和行政機(jī)關(guān)高高在上、高人一等的立法意蘊(yùn)?！边€有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)行政訴訟法的這種規(guī)定，不僅違背了法律的公平原則，而且損害了司法的權(quán)威和法律的尊嚴(yán)，與我國(guó)的實(shí)際情況也不相符。依筆者看來，上述認(rèn)識(shí)是不正確的，行政訴訟法根據(jù)被執(zhí)行人是公民、法人或者其他組織和行政機(jī)關(guān)規(guī)定不同的強(qiáng)制執(zhí)行措施具有合理性。法律的公平原則應(yīng)當(dāng)注重實(shí)質(zhì)上的公平，不顧不同的被執(zhí)行人具體情況的差異強(qiáng)調(diào)形式上的公平并非公平原則的應(yīng)有之義。根據(jù)被執(zhí)行人的不同情況采取不同的強(qiáng)制執(zhí)行措施，也是一切從實(shí)際出發(fā)和具體情況具體分析的哲學(xué)思想的要求。具體說來，行政訴訟立法之所以對(duì)行政機(jī)關(guān)規(guī)定不同于公民、法人或者其他組織的強(qiáng)制執(zhí)行措施，是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)行使國(guó)家行政職權(quán)，掌管行政公產(chǎn)，代表國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。如果對(duì)行政機(jī)關(guān)采取與對(duì)公民、法人或者其他組織完全相同的強(qiáng)制執(zhí)行措施，在具體執(zhí)行時(shí)有時(shí)是無法完全做到的，并且世界上沒有哪一個(gè)國(guó)家采取這樣的立法規(guī)定。還應(yīng)當(dāng)看到，我國(guó)司法實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)拒不履行法院生效行政裁判的現(xiàn)象比較普遍，并不是因?yàn)椴煌瑥?qiáng)制執(zhí)行措施的規(guī)定所造成的；對(duì)行政機(jī)關(guān)適用不同于公民、法人或者其他組織的強(qiáng)制執(zhí)行措施，并不意味著對(duì)行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行措施就一定較為寬松，有時(shí)它比對(duì)公民、法人或者其他組織的強(qiáng)制執(zhí)行措施還更為嚴(yán)厲。
在行政訴訟中，如果公民、法人或者其他組織不履行法院的生效行政裁判，不僅會(huì)對(duì)行政管理秩序和公共利益產(chǎn)生不利影響，而且會(huì)損害法律的尊嚴(yán)和司法的權(quán)威。由于公民、法人或者其他組織在行政訴訟中處于相對(duì)弱勢(shì)的地位，與對(duì)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行相比，“執(zhí)行難”的問題并不太突出。我國(guó)行政訴訟法沒有對(duì)公民、法人或者其他組織的執(zhí)行措施作出具體規(guī)定，但由于行政訴訟司法解釋明確了對(duì)行政訴訟法沒有規(guī)定的內(nèi)容可以參照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，所以，理論界的一般認(rèn)識(shí)和實(shí)務(wù)中的普遍做法是：公民、法人或者其他組織在行政訴訟中為被執(zhí)行人時(shí)，執(zhí)行措施參照民事訴訟執(zhí)行程序的規(guī)定。在民事訴訟中，執(zhí)行措施可分為實(shí)現(xiàn)金錢債權(quán)的執(zhí)行、實(shí)現(xiàn)非金錢債權(quán)的執(zhí)行和保障性執(zhí)行措施。具體的民事訴訟執(zhí)行措施主要有：查詢、凍結(jié)、劃撥被執(zhí)行人的存款；扣留、提取被執(zhí)行人的收入；查封、扣押、拍賣、變賣被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)；強(qiáng)制被執(zhí)行人交付法律文書確定的財(cái)物或者票證；現(xiàn)場(chǎng)搜查；強(qiáng)制被執(zhí)行人支付利息或者支付遲延履行金。
筆者認(rèn)為，民事訴訟中的執(zhí)行措施不宜全部適用于行政訴訟中的公民、法人或者其他組織，公民、法人或者其他組織在行政訴訟中敗訴時(shí)，對(duì)其實(shí)施的執(zhí)行措施的強(qiáng)度應(yīng)當(dāng)小于民事訴訟中的執(zhí)行措施。理由在于：一是行政訴訟是一種監(jiān)督制度和救濟(jì)制度，行政訴訟當(dāng)事人法律地位平等原則不能僅僅追求形式上的平等，而是應(yīng)當(dāng)更多地體現(xiàn)對(duì)處于弱勢(shì)地位的公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的保護(hù)。在行政案件的審理階段，我國(guó)行政訴訟法已經(jīng)注意到了這個(gè)問題，規(guī)定了原告享有、申請(qǐng)延長(zhǎng)期限、申請(qǐng)撤訴、選擇管轄法院、申請(qǐng)停止被訴行政行為的執(zhí)行、變更訴訟請(qǐng)求、申請(qǐng)調(diào)取證據(jù)、附帶請(qǐng)求行政賠償?shù)缺桓嫠痪哂械奶厥獾脑V訟權(quán)利，在行政訴訟執(zhí)行階段也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)這種立法精神。二是公民、法人或者其他組織履行法院的生效行政裁判，實(shí)際上是服從于國(guó)家對(duì)于公共事務(wù)的管理?！皩?duì)于公共事務(wù)的管理一味地通過暴力是不可取的”。漢密爾頓也指出：“各州不應(yīng)該贊成這樣一部憲法：它只能借助一支龐大的、待命而動(dòng)的軍隊(duì)來執(zhí)行政府的一般要求或命令?！彪S著現(xiàn)代行政的發(fā)展，剛性行政應(yīng)當(dāng)越來越多地讓渡于柔性行政。就國(guó)家對(duì)公共事務(wù)的管理而言，絕對(duì)的強(qiáng)制實(shí)際上就是絕對(duì)的奴役?！八^絕對(duì)的奴役，就是一個(gè)人根本無從確定所要做的事情；在這種境況中，今晚絕不知道明天早晨要做何事，亦即一個(gè)人須受制于一切對(duì)他下達(dá)的命令。”三是法律的適用必須注意法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。在行政訴訟中，針對(duì)公民、法人或者其他組織的執(zhí)行措施如果不體現(xiàn)對(duì)其弱勢(shì)地位的關(guān)懷，法律效果也許可能還較為理想，但往往得不到較好的社會(huì)效果。國(guó)家對(duì)公共事務(wù)的管理雖然應(yīng)具有必要的強(qiáng)制力，但如果主要依靠強(qiáng)制力來維護(hù)這種管理，那么就幾乎可以斷定其不具有合理性和認(rèn)同感，因此，公權(quán)力對(duì)私人的強(qiáng)制程度應(yīng)當(dāng)是有限的。四是民事訴訟解決的是平等的私法主體之間的事項(xiàng)，執(zhí)行措施的力度較大具有合理性，因?yàn)橐环讲宦男蟹ㄔ翰门写_定的義務(wù)，勢(shì)必會(huì)損害另一方私法主體的合法權(quán)益，這是對(duì)私法上“平等原則”的違背。行政訴訟則與之不同，對(duì)公民、法人或者其他組織的執(zhí)行措施力度較小，只要不對(duì)國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和他人合法權(quán)益造成較大損失，不嚴(yán)重?fù)p害行政管理秩序，一般不會(huì)產(chǎn)生較為嚴(yán)重的社會(huì)問題，相反還有利于國(guó)家公權(quán)力與公民權(quán)利之間關(guān)系的和諧穩(wěn)定。
需要指出的是，雖然筆者主張?jiān)谛姓V訟中對(duì)公民、法人或者其他組織的執(zhí)行措施的強(qiáng)度應(yīng)小于民事訴訟中的執(zhí)行措施，并不意味著筆者贊成公民、法人或者其他組織可以不履行法院的生效行政裁判，因?yàn)樽鹬睾吐男蟹ㄔ翰门惺欠ㄖ紊鐣?huì)的必然要求。因此，在公民、法人或者其他組織在行政訴訟中敗訴時(shí)，對(duì)其執(zhí)行措施的人文關(guān)懷必須有合理的限度，并且要有充分的法律依據(jù)。筆者建議，我國(guó)行政訴訟法對(duì)這一問題可作如下規(guī)定：公民、法人或者其他組織不履行法院生效行政裁判確定的義務(wù)，法院原則上適用民事訴訟中執(zhí)行措施的規(guī)定，但依行政強(qiáng)制法的規(guī)定對(duì)被執(zhí)行人更為有利的，則適用行政強(qiáng)制法的有關(guān)規(guī)定。我國(guó)的行政強(qiáng)制法規(guī)定了許多有利于被執(zhí)行人的原則、制度、程序和規(guī)則，如不得對(duì)居民采取供水、供電、供熱、供燃?xì)獾确绞綀?zhí)行；除緊急情況外不得在夜間或者法定節(jié)假日實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行。從法理上講，法院執(zhí)行生效裁判應(yīng)適用訴訟法或者專門的法院裁判強(qiáng)制執(zhí)行法的規(guī)定，但是，如果行政強(qiáng)制法對(duì)執(zhí)行措施的規(guī)定更加有利于被執(zhí)行人，作為人民權(quán)利保護(hù)神的法院就沒有拒絕適用的理由，否則就會(huì)使法院對(duì)公民、法人或者其他組織采取的執(zhí)行措施的強(qiáng)度大于行政機(jī)關(guān)對(duì)公民、法人或者其他組織采取的執(zhí)行措施，從而與行政訴訟制度保護(hù)公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的目的產(chǎn)生沖突。
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2、準(zhǔn)確性和逼真性。和其他證據(jù)形式描述、闡釋的方式相比，視聽資料在形成過程中受錄制人以及其他人主觀因素的影響較小，可以相對(duì)準(zhǔn)確地反映與案件有關(guān)的事實(shí)。而且通過視聽設(shè)備對(duì)音像數(shù)據(jù)的解讀，可以以聲音、圖象逼真地反映人和事物的各種狀態(tài)、運(yùn)動(dòng)和發(fā)展，這種對(duì)過往事實(shí)的生動(dòng)“還原”也是其他證據(jù)形式難以做到的。
3、動(dòng)態(tài)直觀性。視聽資料往往是對(duì)一定時(shí)間內(nèi)持續(xù)的音響、影像進(jìn)行錄制，當(dāng)這一動(dòng)態(tài)過程得到重現(xiàn)時(shí)，具有動(dòng)態(tài)的直觀性。如錄音資料，不但能夠反映說話人的語言所表達(dá)的內(nèi)容，還能夠反映說話人的語調(diào)、語速等特征。這對(duì)于準(zhǔn)確、全面地反映案件事實(shí)具有重要的實(shí)際意義。
4、易被偽造、篡改?？茖W(xué)技術(shù)的發(fā)展不僅使視聽資料這一證據(jù)形式具有相當(dāng)?shù)膬?yōu)越性，同時(shí)也使它比其他證據(jù)更容易被偽造和篡改，而且這種偽造和篡改并不像傳統(tǒng)的書證那樣會(huì)留有比較明顯的痕跡，其鑒定和甄別具有相當(dāng)?shù)碾y度。因此，對(duì)視聽資料的審查判斷也必須依賴一定的科學(xué)技術(shù)，這樣才能使視聽資料的證據(jù)價(jià)值不至于被其弱點(diǎn)所淹沒。
隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和錄音機(jī)、攝象機(jī)、錄音電話等攝錄設(shè)備的普及，視聽資料的制作已經(jīng)變得輕而易舉，其應(yīng)用范圍正在不斷擴(kuò)大。加之在我國(guó)的民事審判方式由職權(quán)主義模式向當(dāng)事人主義模式轉(zhuǎn)變的過程中，必然越來越強(qiáng)化當(dāng)事人的舉證責(zé)任，因此當(dāng)事人選擇視聽資料作為證據(jù)的情況也將會(huì)日益增多，在司法實(shí)踐中最易引起爭(zhēng)議的也正是當(dāng)事人私錄視聽資料的證據(jù)能力和證明力的問題。本文即圍繞這一問題，同時(shí)對(duì)作為該問題的基礎(chǔ)性問題的民事訴訟證據(jù)的合法性試作分析，求教于各界同仁。
作為討論的基礎(chǔ)，同時(shí)也是為了避免無謂的爭(zhēng)論，有必要在討論之前對(duì)私錄視聽資料的范圍加以界定。目前在理論上尚未見對(duì)私錄視聽資料的內(nèi)涵的明確概括，人們更多地是在約定俗成的前提下使用這一概念。我們認(rèn)為，所謂“私錄”之“私”是相對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)來說的，是為了與國(guó)家機(jī)關(guān)的職權(quán)行為相區(qū)分，“私錄”這一提法本身并不包含價(jià)值判斷。從范圍上講，私錄視聽資料既包括經(jīng)對(duì)方同意的情況，有包括未經(jīng)對(duì)方同意的情況。本文的論述即在這一認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上展開。
一、民事訴訟證據(jù)合法性的內(nèi)涵
“證據(jù)”這一概念在不同的訴訟階段具有不同的涵義。一般認(rèn)為，沒有經(jīng)過質(zhì)證、認(rèn)證程序成為證明案件事實(shí)的依據(jù)的“證據(jù)”，應(yīng)稱為“證據(jù)材料”；而經(jīng)法官認(rèn)定為能夠據(jù)以證明案件事實(shí)的“證據(jù)”則應(yīng)稱為“定案證據(jù)”。證據(jù)材料要上升為定案證據(jù)，必須經(jīng)過法官認(rèn)證，即證據(jù)材料經(jīng)當(dāng)事人雙方質(zhì)證（依法不必質(zhì)證的應(yīng)屬例外）后，由審理案件的法官對(duì)其關(guān)聯(lián)性、合法性和真實(shí)性進(jìn)行審查判斷，從而確定證據(jù)材料是否具有證據(jù)能力以及具有證據(jù)能力的證據(jù)的證明力有多大?？梢姡ü僬J(rèn)證活動(dòng)的核心內(nèi)容就是對(duì)證據(jù)材料的關(guān)聯(lián)性、合法性以及真實(shí)性的審查判斷。其中關(guān)聯(lián)性是指證據(jù)材料與待證事實(shí)之間存在著客觀的聯(lián)系，真實(shí)性則是指證據(jù)所反映的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是真實(shí)的，客觀存在的。在對(duì)視聽資料的認(rèn)證問題上，關(guān)于關(guān)聯(lián)性和真實(shí)性的認(rèn)證與其他證據(jù)并無顯著區(qū)別，理論上也無甚大爭(zhēng)議。惟有視聽資料的合法性問題，長(zhǎng)期以來一直是爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，而且這場(chǎng)爭(zhēng)論的范圍已經(jīng)超出了這一問題本身而深入到了整個(gè)民事證據(jù)制度的基本原則和價(jià)值取向方面。
合法性是證據(jù)的基本屬性之一，它體現(xiàn)了訴訟的階段性和程序法的獨(dú)立價(jià)值，也是案件客觀公正的機(jī)制保證，因此不具備合法性就意味著沒有可采性，就要依非法證據(jù)排除規(guī)則被排除在法官據(jù)以認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)之外。問題的關(guān)鍵在于如何理解證據(jù)的合法性、進(jìn)而劃定非法證據(jù)的范圍。我們認(rèn)為，對(duì)證據(jù)的合法性的把握應(yīng)從正確界定“合法”與“違法”入手。法理學(xué)的一般理論認(rèn)為，以法律規(guī)范為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，可以將人們的行為分為合法行為、違法行為和中性行為。一個(gè)人的行為如果僅僅是與法律明定的行為要件不相符合或者找不到法律上的依據(jù)，而并未直接與法律上明定的強(qiáng)制性規(guī)范相抵觸，那么這種行為雖然不是合法行為，但也不是違法行為，而是中性行為?？梢姡缓戏ú⒉坏扔谶`法，不合法的行為在外延上要大于違法行為，它包括了大量的中性行為。另外，這三類行為的法律后果即法律對(duì)這三類行為的評(píng)價(jià)是根據(jù)行為主體性質(zhì)的不同而區(qū)別對(duì)待的。對(duì)于作為公權(quán)主體的國(guó)家機(jī)關(guān)，由于其在物質(zhì)、制度等方面控制著大量的優(yōu)勢(shì)資源，同時(shí)執(zhí)掌著以普通公民的行為為行使對(duì)象的公共權(quán)力，因而，為了保證普通公民的自由與權(quán)利不受侵犯，必須為公權(quán)力的行使限定嚴(yán)格的條件，并使這種權(quán)力的行使效果具有明確的可預(yù)見性。據(jù)此，法律對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)的行為要求是“合法”，只有合乎法律明確規(guī)定的行為才能得到法律的承認(rèn)。與此形成鮮明對(duì)比的是，對(duì)于私權(quán)主體，權(quán)利至上和意思自治是自由的保障，民主國(guó)家不可能將法律的觸角伸入到廣闊的私法領(lǐng)域的每一個(gè)細(xì)小的方面，也不可能要求人們的行為嚴(yán)格恪守法律的明文規(guī)定，因?yàn)轱@而易見的問題是，在法律沒有明確規(guī)定（任何法律也不可能囊括私法領(lǐng)域的一切方面）的情況下人們將如何行為？而且，由于私權(quán)主體的法律地位是平等的，任何人都沒有在法律上支配、控制他人的優(yōu)勢(shì)，因此，“法無禁止即為權(quán)利”就成為界定私權(quán)范圍的著名法諺。也就是說，普通公民的行為只要沒有違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，就會(huì)得到法律的承認(rèn)即依其自身意思發(fā)生效力，這既包括合法行為，也包括中性行為，可以概括為“不違法”。
我們認(rèn)為，對(duì)于證據(jù)的“合法性”，也應(yīng)該因取得證據(jù)的主體的不同而有不同的要求。總的來說，國(guó)家機(jī)關(guān)取得的證據(jù)應(yīng)該“合法”，普通公民取得的證據(jù)應(yīng)該“不違法”。在民事訴訟領(lǐng)域，雖然證明責(zé)任是在雙方當(dāng)事人之間分配的，當(dāng)事人要按照證明責(zé)任的要求收集證據(jù)，但是，為了彌補(bǔ)當(dāng)事人在收集證據(jù)的能力方面的缺陷，法院可以在當(dāng)事人申請(qǐng)并提供了明確的證據(jù)線索的情況下，調(diào)查收集當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，也可以根據(jù)審理案件的需要依職權(quán)調(diào)查收集有關(guān)證據(jù)。法院調(diào)查收集證據(jù)必須符合民事訴訟法規(guī)定的程序，不符合法定程序收集的證據(jù)不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。對(duì)于當(dāng)事人收集的證據(jù)的“合法性”，相對(duì)于法院收集的證據(jù)來說，則應(yīng)當(dāng)作比較寬松的理解，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)當(dāng)事人通過中性行為即不違法的行為收集的證據(jù)的法律效力。有學(xué)者認(rèn)為，從這個(gè)意義上講，稱民事訴訟證據(jù)的合法性為“適法性”更為妥當(dāng)。當(dāng)一個(gè)行為不僅僅是因?yàn)檎也坏椒缮系囊罁?jù)，而是直接與明定的強(qiáng)制性規(guī)范相抵觸時(shí)，才可以算得上違法行為，由此而形成的證據(jù)材料才被稱做非法證據(jù)，這樣在判斷非法證據(jù)的時(shí)候才不會(huì)失之偏頗，也才不至于使大量適法證據(jù)被劃入非法證據(jù)的范疇，從而最大限度地調(diào)動(dòng)當(dāng)事人參與訴訟的積極性，最大限度地發(fā)掘出案件的客觀真實(shí)，實(shí)現(xiàn)程序公正與實(shí)體公正的和諧統(tǒng)一。[2]
有疑問的是，當(dāng)事人調(diào)查收集證據(jù)的行為是否發(fā)生在私權(quán)領(lǐng)域？這直接決定著上述命題的真?zhèn)?。我們認(rèn)為，雖然民事訴訟法屬于公法范疇，但由于它與民事實(shí)體法緊密相連，特別是在變革中的當(dāng)代中國(guó)民事訴訟模式下，當(dāng)事人主義有逐漸加強(qiáng)的趨勢(shì)，因而它與同屬于公法范疇的刑法、刑事訴訟法等相比，仍有自己的特點(diǎn)，如在較大程度上尊重當(dāng)事人的意志，賦予了當(dāng)事人很多自由處分權(quán)。雖然在我國(guó)現(xiàn)行的民事訴訟制度下，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)以法律監(jiān)督者的身份提起民事訴訟，法院在當(dāng)事人申請(qǐng)撤訴時(shí)有權(quán)決定是否批準(zhǔn)，檢察院和法院對(duì)某些再審程序的提起也起決定作用，但在絕大多數(shù)情況下，民事訴訟程序的啟動(dòng)、運(yùn)行、終結(jié)都是以當(dāng)事人的意志為先導(dǎo)的。在證據(jù)制度方面，當(dāng)事人對(duì)自己所主張的案件事實(shí)舉證不能要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，未經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證的證據(jù)不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人陳述的案件事實(shí)的認(rèn)可即免除了另一方當(dāng)事人的舉證責(zé)任，這些都體現(xiàn)了當(dāng)事人的自主權(quán)利、平等權(quán)利和處分權(quán)利，正反映了私權(quán)的屬性。在民事訴訟中，當(dāng)事人調(diào)查收集證據(jù)的行為仍然是發(fā)生在平等主體之間，所反映的也是私權(quán)之間的沖突與較量：一方面是一方當(dāng)事人為了使其訴訟請(qǐng)求所體現(xiàn)的實(shí)體性權(quán)利得到法律的承認(rèn)和保護(hù)而調(diào)查收集證據(jù)，另一方面是另一方當(dāng)事人或訴訟外的其他人出于自身利益的考慮對(duì)調(diào)查收集證據(jù)行為的本能防御。因此，為達(dá)到這兩方面利益的平衡，可以而且只能用處理私權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)則來處理。
二、視聽資料證據(jù)的合法性及非法視聽資料的排除
我國(guó)民事訴訟法把視聽資料規(guī)定為證據(jù)形式之一，要求司法機(jī)關(guān)取得視聽資料必須在職權(quán)范圍內(nèi)依照法定程序進(jìn)行，否則不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。但對(duì)普通當(dāng)事人私自錄制的視聽資料的證據(jù)效力并未作出規(guī)定。視聽資料制作過程的特殊性在于，如果錄制的對(duì)象是人的語言、行為等活動(dòng)，它可以通過不為被錄制人所知的秘密方式完成。這就產(chǎn)生了錄制視聽資料是否要經(jīng)被錄制人同意，以及未經(jīng)同意錄制的視聽資料的證據(jù)效力如何的問題。
最高人民法院在1995年3月給河北省高級(jí)人民法院的批復(fù)（法復(fù)[1995]2號(hào)）中認(rèn)為：“證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的依據(jù)。未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用。”（下稱“95批復(fù)”）這是我國(guó)證據(jù)制度中的第一個(gè)非法證據(jù)排除規(guī)則。從審判實(shí)踐的效果看，這一排除標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于民事證據(jù)來說過于嚴(yán)厲。在現(xiàn)實(shí)生活中，一方當(dāng)事人同意對(duì)方當(dāng)事人錄制其談話的情形是極其罕見的，對(duì)未經(jīng)同意錄制的視聽資料不加區(qū)分地一概否定其證據(jù)效力，就使得私錄的視聽資料幾無“合法”的可能，也使視聽資料的證據(jù)價(jià)值大打折扣。由于我國(guó)體制上的原因以及一般民事主體，特別是普通公民的個(gè)人能力有限，其對(duì)所需證據(jù)的調(diào)查收集本來就缺乏必要的可資利用的資源，更沒有強(qiáng)有力的取證手段，如果再以對(duì)司法機(jī)關(guān)取得證據(jù)的嚴(yán)格要求來要求普通當(dāng)事人，無疑會(huì)進(jìn)一步削弱當(dāng)事人的實(shí)際舉證能力，難以實(shí)現(xiàn)程序公正與實(shí)體公正的和諧統(tǒng)一，容易導(dǎo)致不公正的結(jié)果，也不利于對(duì)抗式訴訟模式的進(jìn)一步完善和發(fā)展。實(shí)際上，法官在審判實(shí)務(wù)中往往基于個(gè)案的衡平，通過各種途徑規(guī)避該司法解釋的適用，如迫使被告認(rèn)可視聽資料所反映的案件事實(shí)從而免除原告的舉證責(zé)任，或在調(diào)解中以該視聽資料去壓服對(duì)方以期達(dá)成調(diào)解協(xié)議，或當(dāng)證據(jù)薄弱事實(shí)難以認(rèn)定時(shí)通過法官的心證形成優(yōu)勢(shì)證據(jù)。[3]可見，法律和司法解釋如果脫離了其賴以生存和發(fā)揮作用的土壤，在實(shí)踐中就容易遭受被規(guī)避的厄運(yùn)，盡管這種做法從宏觀的法治理念上講并不值得贊同。
我們認(rèn)為，未經(jīng)被錄制人同意的私錄視聽資料能否作為證據(jù)使用，不能簡(jiǎn)單地加以全盤肯定或否定，而應(yīng)當(dāng)對(duì)不同的情況具體問題具體分析。
首先，錄制者錄制的是自己與另一方訴訟當(dāng)事人之間的談話、行為等活動(dòng)，還是他人之間的活動(dòng)。這兩種錄制行為有著本質(zhì)的不同。不經(jīng)同意而秘密錄制他人之間的談話、行為等（即竊聽、竊錄）是只有特定的國(guó)家機(jī)關(guān)（通常是有刑事偵查職能的機(jī)關(guān)）在法定的特殊情況下（如追究嚴(yán)重刑事犯罪）才有權(quán)嚴(yán)格依法定程序采取的措施，普通公民無此權(quán)力。而一方當(dāng)事人錄制與對(duì)方當(dāng)事人彼此之間的民事活動(dòng)，不過是再現(xiàn)事實(shí)發(fā)生和發(fā)展過程的一種表達(dá)方式，與有關(guān)立法并無抵觸之處，而且是一種行之有效的保全證據(jù)的手段，是克服舉證能力局限性的必要手段和合理途徑。因此，一方當(dāng)事人錄制與對(duì)方當(dāng)事人彼此之間的談話或行為，只要不構(gòu)成對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的隱私權(quán)或商業(yè)秘密等合法權(quán)益的侵害，不論是否經(jīng)對(duì)方同意，均應(yīng)可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。
其次，錄制的內(nèi)容是對(duì)具有法律意義的民事活動(dòng)的記錄還是涉及他人隱私、商業(yè)秘密等。對(duì)未經(jīng)對(duì)方同意而私錄的視聽資料一概否定其證據(jù)效力，這種觀點(diǎn)在很大程度上是出于對(duì)被錄制者的個(gè)人隱私、商業(yè)秘密等合法權(quán)益的擔(dān)憂。但是這一問題完全可以通過具體的制度設(shè)計(jì)如非法證據(jù)排除規(guī)則來解決，沒有必要因噎廢食。而且從實(shí)踐來看，私錄視聽資料所記錄的內(nèi)容大都是雙方之間有法律意義的民事行為，如口頭協(xié)議等，一般并不構(gòu)成對(duì)他人合法權(quán)益的侵犯。
再次，被錄制者的表達(dá)是在意志自由的情況下作出的，還是受到了欺詐、威脅、利誘等惡意方式的不良影響。從證據(jù)材料反映的內(nèi)容上看，通過欺詐、威脅、利誘等手段取得的視聽資料所提供的信息多為虛假的，已不具備真實(shí)性，因此必須排除在定案證據(jù)之外。但是，如果被錄制者雖然對(duì)錄制活動(dòng)一無所知但其意志處于自由的狀態(tài)，其談話、行為等也是其內(nèi)心意思的自然流淌，而不是被迫作出于己不利的虛假陳述，那么對(duì)于這樣的視聽資料也一概因未經(jīng)對(duì)方同意而不能作為證據(jù)使用，對(duì)于取得視聽資料的一方當(dāng)事人來說難謂公允，對(duì)于另一方當(dāng)事人來說則無異于鼓勵(lì)其出爾反爾、踐踏誠(chéng)信。
如上所述，在為私錄視聽資料的合法性劃定界限時(shí)不能不考慮以上因素。而排除非法視聽資料正是我們分析視聽資料證據(jù)的合法性的必然邏輯結(jié)果。相對(duì)于刑事訴訟制度而言，民事訴訟制度在確立非法證據(jù)排除規(guī)則時(shí)應(yīng)持較為寬容的態(tài)度，這是因?yàn)椋谛淌略V訟程序中，國(guó)家偵查機(jī)關(guān)在調(diào)查取證時(shí)既有先進(jìn)的技術(shù)手段，更有國(guó)家的強(qiáng)制力為依托，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人構(gòu)成絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)，而刑事制裁的手段又與人的自由、生命息息相關(guān)?；诒Ｗo(hù)基本人權(quán)這一現(xiàn)代刑事司法的基本理念，為了確保無辜的人不至于受到錯(cuò)誤的追究，刑事訴訟中對(duì)證據(jù)的要求相當(dāng)嚴(yán)格，從另一角度看就是被排除的非法證據(jù)的范圍比較寬。但在民事訴訟程序中，當(dāng)事人雙方的地位平等，在此基礎(chǔ)上所進(jìn)行的原告與被告之間的“攻擊”與“防御”也就能夠相對(duì)公平地進(jìn)行。而且由于民事訴訟所爭(zhēng)議的是當(dāng)事人的私益，往往與經(jīng)濟(jì)利益緊密相連，因此在決定應(yīng)予排除的非法證據(jù)時(shí)必須考慮到當(dāng)事人的取證成本與效率，必須考慮到當(dāng)事人取證的可能性與現(xiàn)實(shí)性。對(duì)于不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定的證據(jù)持一種較為寬容的態(tài)度，正是民事訴訟的本質(zhì)屬性使然。經(jīng)過以上分析，我們認(rèn)為，民事訴訟中需要排除的非法視聽資料主要包括以下幾種類型：
第一，錄制他人之間的談話或行為，不能作為證據(jù)使用，除非征得被錄制各方的同意；
第二，視聽資料的內(nèi)容涉及他人隱私或商業(yè)秘密的，應(yīng)予排除；
第三，采取欺詐、威脅、利誘等惡意方式取得的視聽資料，不能作為證據(jù)使用。
有一種特殊情況需要強(qiáng)調(diào)，即以公開方式、在公開場(chǎng)合制作的視聽資料，如在海關(guān)、機(jī)場(chǎng)、銀行等場(chǎng)所安裝的攝錄設(shè)備是面向全社會(huì)的，其對(duì)象是所有過往人員和全體顧客，并不以被攝錄對(duì)象的明知或同意為前提。而且這種錄制多是針對(duì)特定的場(chǎng)所（如海關(guān)關(guān)口、機(jī)場(chǎng)登機(jī)處、銀行服務(wù)窗口等）而非針對(duì)特定的人，攝錄設(shè)備多為自動(dòng)控制，對(duì)錄制對(duì)象沒有選擇的余地。這種公開制作的視聽資料用以證明錄制者與被錄者之間的民事行為，與其他視聽資料并無不同。其真正的特殊性在于，由于它以為數(shù)眾多的不特定的人為攝錄對(duì)象，因而具備了錄制他人之間的活動(dòng)的可能。例如，銀行客戶在辦理存取款的同時(shí)與他人達(dá)成的口頭協(xié)議，在機(jī)場(chǎng)發(fā)生的乘客之間的侵權(quán)行為，都有可能被這些場(chǎng)所的攝錄設(shè)備錄制下來，雖然這種錄制是在無意中完成的。我們認(rèn)為這種情況可以不受前述第一點(diǎn)排除規(guī)則的限制，因?yàn)檫@類視聽資料錄制過程的公開性與無選擇性，已使它與竊聽、竊錄的行為產(chǎn)生了本質(zhì)的區(qū)別。因此，如果這些公開場(chǎng)所的攝錄設(shè)備記錄了有關(guān)他人之間的民事糾紛的事實(shí)，而當(dāng)事人又從這些場(chǎng)所取得了這些視聽資料，那么經(jīng)查證屬實(shí)，應(yīng)該可以作為定案的證據(jù)。
三、視聽資料證據(jù)的證明力
在民事訴訟過程中，法官對(duì)當(dāng)事人提供的證據(jù)材料的審查判斷可以分為兩個(gè)階段。第一階段的任務(wù)是確定哪些證據(jù)材料具有作為定案證據(jù)的資格，也叫證據(jù)能力。這一任務(wù)主要通過對(duì)證據(jù)材料的合法性的審查判斷來完成。第二階段的任務(wù)是在第一階段的基礎(chǔ)上確定有證據(jù)資格的證據(jù)材料各自的證明力有多大，進(jìn)而綜合判斷全案證據(jù)并據(jù)此對(duì)案件事實(shí)作出認(rèn)定。理論界關(guān)于視聽資料的討論多集中于視聽資料證據(jù)的合法性問題上，對(duì)其證據(jù)能力這一對(duì)理論及實(shí)務(wù)均有重大意義的問題似乎重視不夠。人們通常認(rèn)為視聽資料不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，必須結(jié)合其他物證、書證等相互印證，理由是視聽資料貯存信息的方式具有脆弱性，易被偽造、篡改。這種觀點(diǎn)也得到了立法的認(rèn)可。我國(guó)民事訴訟法第69條規(guī)定：“人民法院對(duì)視聽資料，應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)?，并結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋[2001]33號(hào)）也對(duì)民事訴訟法的這一規(guī)定作了進(jìn)一步的發(fā)展。[4]視聽資料證據(jù)是否果真只能作為間接證據(jù)存在、起“印證”的作用？
我們認(rèn)為，由于視聽資料一方面具有準(zhǔn)確、直觀、動(dòng)態(tài)、逼真的優(yōu)點(diǎn)，另一方面又容易被偽造、篡改而損害其證明力，因此在這兩個(gè)極端之間存在著一個(gè)證明力由弱到強(qiáng)的相當(dāng)大的范圍，可以由法官根據(jù)自由心證對(duì)視聽資料的證據(jù)能力作出認(rèn)定，這里面應(yīng)該包括將可信度高的視聽資料直接作為認(rèn)定案件相關(guān)事實(shí)的依據(jù)的情況，也就是說，不需要其他證據(jù)佐證。而法官自由裁斷視聽資料證明力的幅度則可以通過證據(jù)規(guī)則來控制。實(shí)際上，視聽資料在很多情況下已經(jīng)不再只是作為保全物證、書證、證人證言等其他證據(jù)的手段，而是成為記錄民事活動(dòng)的第一手資料。在這種情況下如果仍然固守視聽資料只起印證作用的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，也許有些案件的某一方面的事實(shí)將面臨著沒有其他證據(jù)加以佐證、若直接以舉證不能讓負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)又顯失公平的窘境。至于視聽資料的脆弱性問題，一方面是一個(gè)可采性審查的問題，另一方面是一個(gè)鑒定的問題。對(duì)于那些根據(jù)普通人的生活經(jīng)驗(yàn)和常識(shí)就可斷定是經(jīng)過剪輯、加工等方式偽造、篡改過的視聽資料，法官可以在證據(jù)資格審查階段就以欠缺真實(shí)性為由否定其可采性，沒有必要讓其進(jìn)入到證明力的審查階段。對(duì)于那些真?zhèn)坞y辨的視聽資料，由于視聽資料的剪接只有經(jīng)過復(fù)制才可能在載體材料上不著痕跡，而視聽資料在復(fù)制過程中是有一定的損耗的，在現(xiàn)有的技術(shù)條件下應(yīng)該可以通過技術(shù)鑒定得出比較準(zhǔn)確的結(jié)論。
總之，視聽資料的證明力問題因視聽資料自身的特點(diǎn)而比其他證據(jù)的證明力問題更顯得復(fù)雜，所以應(yīng)當(dāng)綜合考慮多種因素，根據(jù)具體個(gè)案的不同情況確定不同程度的證明力，不宜機(jī)械地認(rèn)為所有的視聽資料證據(jù)都是間接證據(jù)，都需要其他證據(jù)佐證才能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。
四、總結(jié)
最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》實(shí)際上正式確立了我國(guó)民事訴訟中的非法證據(jù)排除規(guī)則。該規(guī)定第68條規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)?！边@一規(guī)定顯然考慮到了違法與不合法的區(qū)別，其排除范圍要小于“95批復(fù)”的規(guī)定，是比較合理的。但是該規(guī)定仍然沒有就民事訴訟證據(jù)合法性的內(nèi)涵作出明確的界定。而且，該規(guī)定第65條把“證據(jù)的形式、來源是否符合法律規(guī)定”作為對(duì)單一證據(jù)的審核認(rèn)定的主要方面之一。而現(xiàn)行法律中并沒有明確規(guī)定當(dāng)事人調(diào)查收集證據(jù)的程序、方式等，在這種情況下，對(duì)當(dāng)事人提供的證據(jù)的合法性審查應(yīng)如何把握？該規(guī)定第70條規(guī)定了應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證明力的幾種證據(jù)，其中之一是“有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點(diǎn)的視聽資料或者與視聽資料核對(duì)無誤的復(fù)制件”，但未經(jīng)對(duì)方同意而錄制的視聽資料是否屬于“以合法手段取得”的范疇，仍然語焉不詳。也就是說，該規(guī)定在事實(shí)上并沒有明確回答“95批復(fù)”的效力問題。盡管我們可以通過對(duì)蘊(yùn)涵在“證據(jù)規(guī)定”背后的基本精神與法理限制對(duì)“95批復(fù)”的適用，但這種做法畢竟是曖昧的。繼續(xù)完善我國(guó)民事訴訟中的非法證據(jù)排除規(guī)則，使其在訴訟正義與訴訟效率之間達(dá)到合理的平衡，才能最大限度地發(fā)揮出民事訴訟法本身所承載的社會(huì)功能。
注釋：
[1]電子證據(jù)的地位或稱屬性，是理論界頗具爭(zhēng)議的問題。目前占主流地位的觀點(diǎn)主張將其歸入視聽資料的范疇，但近年來主張將電子證據(jù)作為一種新的證據(jù)類型的觀點(diǎn)越來越多。參見許康定《電子證據(jù)基本問題分析》，《法學(xué)評(píng)論》（武漢）2002年第3期，第94-99頁(yè)。本文所探討的視聽資料并不包含電子證據(jù)。
（二）人民團(tuán)體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人；
（三）犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護(hù)人、親友。
正在被執(zhí)行刑罰或者依法被剝奪、限制人身自由的人，不得擔(dān)任辯護(hù)人。
第三十三條公訴案件自案件移送審查之日起，犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人。自訴案件的被告人有權(quán)隨時(shí)委托辯護(hù)人。
人民檢察院自收到移送審查的案件材料之日起三日以內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人。人民法院自受理自訴案件之日起三日以內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知被告人有權(quán)委托辯護(hù)人。
第三十四條公訴人出庭公訴的案件，被告人因經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因沒有委托辯護(hù)人的，人民法院可以指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)。
被告人是盲、聾、啞或者未成年人而沒有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)。
被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)。
第三十五條辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。
第三十六條辯護(hù)律師自人民檢察院對(duì)案件審查之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人會(huì)見和通信。其他辯護(hù)人經(jīng)人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、復(fù)制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人會(huì)見和通信。
辯護(hù)律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案所指控的犯罪事實(shí)的材料，可以同在押的被告人會(huì)見和通信。其他辯護(hù)人經(jīng)人民法院許可，也可以查閱、摘抄、復(fù)制上述材料，同在押的被告人會(huì)見和通信。
第三十七條辯護(hù)律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個(gè)人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請(qǐng)人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請(qǐng)人民法院通知證人出庭作證。
辯護(hù)律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料。
第三十八條辯護(hù)律師和其他辯護(hù)人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進(jìn)行其他干擾司法機(jī)關(guān)訴訟活動(dòng)的行為。
違反前款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任。
第三十九條在審判過程中，被告人可以拒絕辯護(hù)人繼續(xù)為他辯護(hù)，也可以另行委托辯護(hù)人辯護(hù)。
第一條為了保證刑法的正確實(shí)施，懲罰犯罪，保護(hù)人民，保障國(guó)家安全和社會(huì)公共安全，維護(hù)社會(huì)主義社會(huì)秩序，根據(jù)憲法，制定本法。
第二條中華人民共和國(guó)刑事訴訟法的任務(wù)，是保證準(zhǔn)確、及時(shí)地查明犯罪事實(shí)，正確應(yīng)用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭(zhēng)，以維護(hù)社會(huì)主義法制，保護(hù)公民的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、民利和其他權(quán)利，保障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行。
第三條對(duì)刑事案件的偵查、拘留、執(zhí)行逮捕、預(yù)審，由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。檢察、批準(zhǔn)逮捕、檢察機(jī)關(guān)直接受理的案件的偵查、提起公訴，由人民檢察院負(fù)責(zé)。審判由人民法院負(fù)責(zé)。除法律特別規(guī)定的以外，其他任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人都無權(quán)行使這些權(quán)力。
人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟，必須嚴(yán)格遵守本法和其他法律的有關(guān)規(guī)定。
第四條國(guó)家安全機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定，辦理危害國(guó)家安全的刑事案件，行使與公安機(jī)關(guān)相同的職權(quán)。
第五條人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，人民檢察院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使檢察權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。
第六條人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟，必須依靠群眾，必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。對(duì)于一切公民，在適用法律上一律平等，在法律面前，不允許有任何特權(quán)。
第七條人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律。
第八條人民檢察院依法對(duì)刑事訴訟實(shí)行法律監(jiān)督。
第九條各民族公民都有用本民族語言文字進(jìn)行訴訟的權(quán)利。人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對(duì)于不通曉當(dāng)?shù)赝ㄓ玫恼Z言文字的訴訟參與人，應(yīng)當(dāng)為他們翻譯。
在少數(shù)民族聚居或者多民族雜居的地區(qū)，應(yīng)當(dāng)用當(dāng)?shù)赝ㄓ玫恼Z言進(jìn)行審訊，用當(dāng)?shù)赝ㄓ玫奈淖峙袥Q書、布告和其他文件。
第十條人民法院審判案件，實(shí)行兩審終審制。
第十一條人民法院審判案件，除本法另有規(guī)定的以外，一律公開進(jìn)行。被告人有權(quán)獲得辯護(hù)，人民法院有義務(wù)保證被告人獲得辯護(hù)。
第十二條未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪。
第十三條人民法院審判案件，依照本法實(shí)行人民陪審員陪審的制度。
第十四條人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障訴訟參與人依法享有的訴訟權(quán)利。
對(duì)于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時(shí)，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場(chǎng)。
訴訟參與人對(duì)于審判人員、檢察人員和偵查人員侵犯公民訴訟權(quán)利和人身侮辱的行為，有權(quán)提出控告。
第十五條有下列情形之一的，不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者不，或者終止審理，或者宣告無罪：
（一）情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的；
（二）犯罪已過追訴時(shí)效期限的；
（三）經(jīng)特赦令免除刑罰的；
（四）依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的；
（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；
（六）其他法律規(guī)定免予追究刑事責(zé)任的。
河南省高級(jí)人民法院：
你院豫法（告）請(qǐng)（1991）38號(hào)《關(guān)于不服工商行政機(jī)關(guān)的查封、劃撥通知書能否按民事或行政侵權(quán)案件受理的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)我院審判委員會(huì)討論，同意你院請(qǐng)示報(bào)告中的第二種意見，即：開封市工商局1988年對(duì)開封市曹門經(jīng)銷部作出凍結(jié)劃撥酒款通知書，并以“白條”為收據(jù)提走其1653件川曲酒替開封市豫川副食品聯(lián)營(yíng)公司沖抵貨款的行為，是行政侵權(quán)行為，但案發(fā)在行政訴訟法施行之前，當(dāng)時(shí)的法律沒有規(guī)定法院受理此類案件，因此，人民法院不能受理。曹門經(jīng)銷部應(yīng)向有關(guān)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)解決。
此復(fù)
3、行政附帶民事訴訟不同于行政訴訟中原告同時(shí)提起的賠償訴訟。雖然，法院審理行政賠償與民事訴訟有許多可以共同遵循的原則，但行政賠償訴訟發(fā)生在法律地位不平等的相對(duì)人與國(guó)家行政機(jī)關(guān)之間，受國(guó)家賠償法的調(diào)整；而行政附帶的民事訴訟則是發(fā)生在平等主體之間，涉及的是民事法律關(guān)系，由民法調(diào)整。
司法實(shí)踐中，法院可能遇到的行政附帶民事訴訟主要有以下種類：
（一）行政訴訟與附帶的民事訴訟原告相同的訴訟
這包括兩種情形：
1、被訴的行政機(jī)關(guān)在對(duì)相對(duì)人作出的具體行政行為（如作出行政處罰決定）的同時(shí)，決定相對(duì)人對(duì)被侵害人進(jìn)行民事賠償或國(guó)家作出的民事賠償?shù)?，相?duì)人對(duì)具體行政行為及賠償決定均不服的，在提起行政訴訟的同時(shí)附帶提起民事訴訟。這時(shí)行政訴訟的原告同為附帶民事訴訟的原告，行政訴訟的被告卻為民事賠償?shù)膶?duì)方當(dāng)事人，即民事賠償?shù)恼?qǐng)求人。
2、行政機(jī)關(guān)應(yīng)相對(duì)人的請(qǐng)求，對(duì)公民、法人或其他組織之間民事侵權(quán)賠償爭(zhēng)議和權(quán)屬爭(zhēng)議作出裁決。爭(zhēng)議一方或雙方對(duì)裁決不服，在提起行政訴訟的同時(shí)附帶提起民事訴訟。這時(shí)，行政和附帶民事訴訟原告均為爭(zhēng)議一方當(dāng)事人，行政訴訟的被告為作出裁決的行政機(jī)關(guān)；而附帶民事訴訟的被告則為爭(zhēng)議的對(duì)方當(dāng)事人。
（二）行政訴訟與民事訴訟的原告不同，被告也不同的訴訟
這包括三種情形：
行政訴訟附帶民事訴訟是指人民法院在審理行政案件的同時(shí)，根據(jù)原告請(qǐng)求，對(duì)與引起該案件的行政爭(zhēng)議相關(guān)的民事糾紛一并審理的訴訟活動(dòng)和訴訟關(guān)系的總稱。它有如下特點(diǎn)：
1、附帶民事訴訟的原告是經(jīng)過行政機(jī)關(guān)依法裁決的民事爭(zhēng)議的雙方當(dāng)事人中的任何一方。如：甲與乙對(duì)某幢房屋所有權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議，行政機(jī)關(guān)依法對(duì)甲、乙之間的房屋權(quán)屬爭(zhēng)議作出行政裁決，其提起附帶民事訴訟的原告可以是甲，也可以是乙。實(shí)踐中，對(duì)民事爭(zhēng)議的雙方當(dāng)事人之外的第三人如果認(rèn)為行政裁決侵犯了其民事權(quán)益，是否有權(quán)提起附帶民事訴訟，有一定的爭(zhēng)議，有的認(rèn)為有權(quán)，有的認(rèn)為無權(quán)。筆者認(rèn)為，該第三人有權(quán)提起附帶民事訴訟，理由一是《解釋》規(guī)定，與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對(duì)該行為不服的，可以依法提起行政訴訟；二是可以高效率地解決當(dāng)事人之間的民事爭(zhēng)議，節(jié)約訴訟成本，避免資源浪費(fèi)，穩(wěn)定法律關(guān)系。
2、附帶民事訴訟的被告，不能是行政訴訟中的被告。如上例中，甲或乙無論誰是附帶民事訴訟的原告，都只能以對(duì)方為被告，而不能以實(shí)施行政裁決行為的行政機(jī)關(guān)為被告。
3、附帶民事訴訟的原告可以提出民事?lián)p害賠償?shù)恼?qǐng)求，也可以提出解決民事權(quán)益之爭(zhēng)的請(qǐng)求。如上例中甲或乙向法院提起附帶民事訴訟，可以提出重新確認(rèn)房屋權(quán)屬的請(qǐng)求。
4、附帶民事訴訟的原告提出的民事請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)是經(jīng)過行政裁決的民事權(quán)利義務(wù)之爭(zhēng)，對(duì)未經(jīng)裁決的，不得提出附帶民事訴訟或一并審理的請(qǐng)求。
5、行政侵權(quán)賠償訴訟不是附帶民事訴訟。
二、行政訴訟附帶民事訴訟的條件
1、行政訴訟案件的成立，是附帶民事訴訟的前提條件。按照《解釋》規(guī)定的意思，只有被訴的行政裁決行為違法被法院確認(rèn)的情況下，民事爭(zhēng)議的當(dāng)事人才可以請(qǐng)求一并審理，這就要求，附帶的民事訴訟應(yīng)當(dāng)在行政訴訟程序完成后進(jìn)行，并且以被訴行政行為（行政裁決）違法為其啟動(dòng)的條件。
2、行政機(jī)關(guān)的行政行為引起了兩種不同性質(zhì)的爭(zhēng)議，即一方面引起了當(dāng)事人對(duì)其行政裁決不服；另一方面引起了新的民事糾紛或?qū)I(yè)已存在的民事糾紛發(fā)生影響，從而引起兩種性質(zhì)不同但彼此關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議。
3、兩個(gè)分屬不同訴訟系列的訴訟請(qǐng)求之間具有內(nèi)在聯(lián)系性。
4、有關(guān)聯(lián)的民事訴訟請(qǐng)求須在行政訴訟過程中提出。即可以在提起行政訴訟的同時(shí)提起，也可以在行政訴訟開始后、終結(jié)前的任何時(shí)候提起。
三、行政訴訟附帶民事訴訟的范圍
行政訴訟附帶民事訴訟的范圍，應(yīng)包括下列幾方面：
1、當(dāng)事人不服行政機(jī)關(guān)對(duì)其與他人之間的權(quán)屬糾紛所作的裁決，要求人民法院撤銷該裁決并重新確定權(quán)屬的。
2、當(dāng)事人不服行政機(jī)關(guān)對(duì)其與他人有關(guān)損害賠償作出的裁決，要求人民法院撤銷該裁決并重新對(duì)損害賠償問題進(jìn)行處理的。
3、當(dāng)事人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)對(duì)他人作出的行政行為損害了自己的民事權(quán)益，在對(duì)該行政行為的行政訴訟中，可以提起附帶民事訴訟。
四、行政訴訟附帶民事訴訟的審理
由于法律及相關(guān)的司法解釋對(duì)行政訴訟附帶民事訴訟的審理程序未作明確規(guī)定，實(shí)踐中對(duì)該類案件的審理操作不一，筆者認(rèn)為審理該類案件時(shí)應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：
1、行政訴訟附帶民事訴訟的提起，必須既符合行政訴訟的條件，又符合民事訴訟的條件，同時(shí)必須符合行政訴訟附帶民事訴訟的條件。
刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟構(gòu)成了一個(gè)法治國(guó)家司法制度的有機(jī)整體，由于三大訴訟的任務(wù)、目的、性質(zhì)和訴訟標(biāo)的等不同，各類訴訟形成了自身的特點(diǎn)和特有的訴訟原則。但是當(dāng)一個(gè)主體的行為分別涉及兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律部門時(shí)，就會(huì)形成兩種不同的法律關(guān)系，基于兩種法律關(guān)系形成的爭(zhēng)議就可能分別按照不同的訴訟程序解決，因此就會(huì)產(chǎn)生在審理上的先后順序問題，甚至將不同性質(zhì)的訴訟合并審理還可能會(huì)出現(xiàn)以誰為主、以誰為輔的附帶訴訟問題。本文主要研究行政訴訟與民事訴訟的先后關(guān)系及附帶問題。
一、一則案例引發(fā)的思考
1983年6月，河南省焦作市紡織工業(yè)局（下稱紡織局）出資購(gòu)得房屋三間，在取得市統(tǒng)建住宅指揮部頒發(fā)的住宅產(chǎn)權(quán)所有證后，交由其下設(shè)的紡織工業(yè)局供銷經(jīng)理部（1984年2月更名為“紡織工業(yè)局供銷公司”）使用。不久，供銷經(jīng)理部將購(gòu)房款交給紡織局。1984年10月，紡織局設(shè)立焦作市紡織實(shí)業(yè)公司（下稱“實(shí)業(yè)公司”），并將房屋移交實(shí)業(yè)公司使用。供銷公司與實(shí)業(yè)公司在紡織局主持下簽訂了移交協(xié)議。1988年12月25日，紡織局與實(shí)業(yè)公司簽訂“房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書”，由實(shí)業(yè)公司支付紡織局3萬元，取得房屋所有權(quán)，雙方未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，但該房屋由實(shí)業(yè)公司（1992年更名“焦作市影視器材公司”，下稱“影視公司”）使用至今。1992年12月，供銷公司（后更名為“焦作市紡織集團(tuán)”，下稱紡織集團(tuán)）向焦作市房產(chǎn)管理局申請(qǐng)頒發(fā)辦理了證號(hào)為12161的房屋所有權(quán)證，并于1993年4月29日將該房屋賣給高永善。高當(dāng)日從房管局領(lǐng)取了證號(hào)為37121的房屋所有權(quán)證。由于該房屋由影視公司下屬的電子光源總店（下稱“光源總店”）使用，該店認(rèn)為房屋所有權(quán)屬于影視公司，拒絕搬出，糾紛遂起。[i]
在轟動(dòng)一時(shí)的“高永善訴焦作市影視器材公司房產(chǎn)糾紛案”中，圍繞三間房屋的所有權(quán)爭(zhēng)議，糾紛各方當(dāng)事人分別進(jìn)行民事訴訟和行政訴訟。歷經(jīng)焦作市山陽(yáng)區(qū)人民政府、焦作市中級(jí)人民法院、河南省高級(jí)人民法院的數(shù)次民事審判和行政審判，先后發(fā)出八個(gè)裁判，歷時(shí)五年有余，但糾紛仍沒有解決，至今仍在繼續(xù)著，目前尚處于新一輪的行政訴訟和民事再審程序中。
高永善與焦作市影視器材公司的房產(chǎn)糾紛之所以形成如此局面，除了民事實(shí)體法方面的原因外，一個(gè)重要的原因是法律對(duì)于此類既涉及行政糾紛又涉及民事糾紛的案件如何審理沒有明確的規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)行政訴訟與民事訴訟雙軌并行、行政判決與民事判決相互矛盾的局面。這一現(xiàn)象引發(fā)了我們對(duì)行政訴訟與民事訴訟相互交織情況應(yīng)當(dāng)如何處理的思考。
那么，行政訴訟與民事訴訟相互交織關(guān)聯(lián)的原因何在呢？我們認(rèn)為主要是由于現(xiàn)代公權(quán)力的擴(kuò)張。在19世紀(jì)的自由國(guó)家（夜警國(guó)家），由于自由放任經(jīng)濟(jì)政策及觀念的影響，國(guó)家的作用被認(rèn)為只限于間接地保障經(jīng)濟(jì)性“市民社會(huì)”的自律運(yùn)行秩序。所謂行政，原則上只限于外交、防衛(wèi)以及為維持國(guó)民生活的安全秩序所必須的最低限度的秩序行政、租稅行政和財(cái)務(wù)行政。在20世紀(jì)以后的現(xiàn)代社會(huì)，行政的概念發(fā)生了深刻的變化，自由國(guó)家那種秩序行政已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足形勢(shì)發(fā)展的需要，國(guó)家對(duì)市民社會(huì)的積極干預(yù)已經(jīng)成為時(shí)代要求，而國(guó)民的日常生活對(duì)行政的依賴程度也越來越高。隨著行政權(quán)的擴(kuò)張，行政理念的轉(zhuǎn)換，行政的作用領(lǐng)域、活動(dòng)范圍顯著增大，公權(quán)力已經(jīng)滲入到市民社會(huì)，許多平等主體之間的民事爭(zhēng)議需要行政機(jī)關(guān)來解決（最為典型的是行政裁決行為），這樣不可避免地會(huì)形成行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相互交織的情況。
關(guān)于行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相互交織的案件如何處理，我國(guó)行政訴訟法上一直沒有明確的規(guī)定，當(dāng)我們把目光投向《民事訴訟法》，卻發(fā)現(xiàn)《民事訴訟法》第136條中有一項(xiàng)極為概括之規(guī)定：“本案須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的，”人民法院應(yīng)當(dāng)中止民事訴訟。1999年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干解釋》第61條規(guī)定：“被告對(duì)平等民事主體之間民事爭(zhēng)議所做出裁決違法，民事爭(zhēng)議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭(zhēng)議的，人民法院可以一并審理。”[ii]該司法解釋條文簡(jiǎn)單，且僅規(guī)定了行政裁決情況下法院的合并審理，范圍過窄，并且很不具有可操作性?？梢姡F(xiàn)有的法律根本無法應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐中行政訴訟與民事訴訟聯(lián)系日益緊密的現(xiàn)實(shí)。
針對(duì)這種情況，近幾年來我國(guó)學(xué)者在借鑒刑事附帶民事訴訟的理論基礎(chǔ)上提出了行政附帶民事訴訟的理論模式，從而使其一度成為理論界與實(shí)務(wù)界探討的熱點(diǎn)。不同學(xué)者的觀點(diǎn)存在很大的差異，爭(zhēng)議主要集中在三個(gè)問題上。其一是行政訴訟能否附帶民事訴訟？針對(duì)此問題有兩種截然不同的觀點(diǎn)，一部分學(xué)者認(rèn)為行政訴訟不能附帶民事訴訟，[iii]絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為行政訴訟可以附帶民事訴訟。爭(zhēng)論的第二個(gè)問題是何謂行政附帶民事訴訟，其范圍（或種類）應(yīng)該包括哪些情況？在此問題上學(xué)者們提出了不同的觀點(diǎn)。[iv]爭(zhēng)論的第三個(gè)問題是行政侵權(quán)賠償訴訟是否是行政附帶民事訴訟？絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為行政侵權(quán)賠償訴訟是一種特殊的行政訴訟，有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為學(xué)者行政賠償訴訟可以作為行政附帶民事訴訟。[v]可以看出，對(duì)于行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相重合、相關(guān)聯(lián)的情況應(yīng)當(dāng)如何處理，理論界尚未達(dá)成一致，而且這種爭(zhēng)論必將持續(xù)下去。
應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，行政訴訟與民事訴訟各有其局限性，依靠任何一種訴訟程序都難以理想地解決行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相關(guān)聯(lián)的案件?，F(xiàn)存的解決方法導(dǎo)致的結(jié)果，案件久拖不決者有之，行政判決與民事判決相互矛盾者有之（如高永善一案），不管如何，我國(guó)訴訟程序設(shè)計(jì)上的缺陷是以犧牲公民的權(quán)益為代價(jià)的。因此，尋找一種符合中國(guó)實(shí)際的解決辦法已經(jīng)是一個(gè)亟待解決的問題。
二、域外經(jīng)驗(yàn)
在為行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相關(guān)聯(lián)的情況找出一種比較符合中國(guó)客觀情況的解決方法之前，我們首先應(yīng)當(dāng)進(jìn)行比較法上的考察。
在法國(guó)由于存在兩個(gè)不同的審判系統(tǒng)，有時(shí)一個(gè)行政事實(shí)的解決要依賴于一個(gè)普通法院管轄的問題，也可能出現(xiàn)另一種情況，即一個(gè)普通法院訴訟的解決，依賴于一個(gè)屬于行政法院管轄的問題，這兩種情況的共同點(diǎn)在于一個(gè)案件本身的判決，須依賴于另外一個(gè)問題，而后面這個(gè)問題不構(gòu)成訴訟的主要標(biāo)的，但是決定判決的內(nèi)容，這在法國(guó)稱為附屬問題。
附屬問題的管轄權(quán)受兩個(gè)原則支配：其一是先決問題原則，即將附屬問題作為先決問題而由受理訴訟案件的法院決定。附屬問題的管轄權(quán)沒有獨(dú)立的存在，合并到訴訟案件本身管轄權(quán)內(nèi)，作為先決問題，由對(duì)訴訟主要標(biāo)的有管轄權(quán)的法院決定，以保持訴訟案件管轄權(quán)的完整。值得注意的是，這個(gè)原則僅適用于同一系統(tǒng)內(nèi)部?jī)蓚€(gè)法院之間。其二是審判前提問題，按此原則，普通法院或行政法院在審判中遇到附屬問題時(shí)，應(yīng)當(dāng)將這個(gè)問題交由另一個(gè)審判系統(tǒng)中有管轄權(quán)的法院決定。也就是說，不同審判系統(tǒng)法院之間的附屬問題才可以作為審判前提問題。行政審判中的附屬問題全屬審判前提問題，由普通法院決定。審判前提問題的存在必須符合兩個(gè)條件：第一個(gè)條件是問題確實(shí)困難，必須是附屬問題的法律解釋或合法性的認(rèn)定真正發(fā)生困難。如果問題意義清楚，法律適用明白，受訴法院本身即可決定就不成為審判前提問題。言外之意是如果該問題本身并不困難受訴法院即可附帶的加以解決。第二個(gè)條件是附屬問題的解決對(duì)受訴案件的判決必不可少。由于行政法院不愿意普通法院根據(jù)先決問題原則而擴(kuò)張自己對(duì)行政事務(wù)的管轄，因此凡是涉及到行政行為的合法性判斷均必須作為審判前提問題由行政法院裁決。審判前提問題的法律效果是受訴法院必須停止訴訟的進(jìn)行，由利害關(guān)系人就附屬問題向有管轄權(quán)的法院起訴。原來受訴的法院根據(jù)其他法院對(duì)附屬問題的判決，作出案件本身的判決。[vi]
在德國(guó)，根據(jù)《行政法院法》第94條規(guī)定：“對(duì)受訴爭(zhēng)執(zhí)的判決的一部或全部取決于另一法律關(guān)系是否存在，而該法律關(guān)系為另一具有訴訟系屬的案件的標(biāo)的，或須由另一行政機(jī)關(guān)做出確認(rèn)的，法院可將訴訟中止，直至另一訴訟的審結(jié)或行政機(jī)關(guān)做出所有決定。符合訴訟集中原則時(shí)，法院也可根據(jù)申請(qǐng)，將受理中止，以便對(duì)程序或形式瑕疵做出補(bǔ)正。” 當(dāng)行政行為成為民事訴訟先決問題，并經(jīng)行政法院判決確定者，民事法院應(yīng)受其判決拘束，若未經(jīng)行政法院判決，民事法院應(yīng)當(dāng)自行做出判斷，若當(dāng)事人已起訴至普通法院，不得就此先決問題請(qǐng)求行政法院確認(rèn)行政處分是否違法。[vii]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)基本上沿襲了德國(guó)的做法。
英國(guó)實(shí)行單軌制的司法體制，由普通法院受理各類訴訟案件，除了傳統(tǒng)的民事、刑事案件在內(nèi)，還受理包括行政訴訟案件的其他可以依法提起訴訟的案件。司法審查作為普通法上的制度，是在公民權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)侵害時(shí)最重要的救濟(jì)方式。在訴訟過程中法院也盡力為公法問題和私法問題劃清界限，并據(jù)此決定哪些爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)通過司法審查途徑解決，而哪些爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)由私法救濟(jì)途徑加以解決。顯然這一界限經(jīng)常發(fā)生模糊，英國(guó)的處理方式類似于附帶訴訟。判例法上發(fā)展出了一些普遍原則：其一，“作為附屬問題的權(quán)力濫用（collateral issue），公法問題和私法問題總是會(huì)出現(xiàn)在同一案件之中，一旦出現(xiàn)這種情況就會(huì)產(chǎn)生問題，即爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)通過何種程序得到解決。通過Roy v. kensington(1992)一案，上議院認(rèn)為在私法程序中對(duì)公法決定加以審查并不會(huì)構(gòu)成程序的濫用，如果訴訟程序啟動(dòng)的最主要目的是為了對(duì)一項(xiàng)私法權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)。換句話說，如果公法上的決定對(duì)于私法上的權(quán)利救濟(jì)而言是附屬問題時(shí)這項(xiàng)公法決定就沒有達(dá)要通過提起司法審查而對(duì)之加以審查，可以在普通程序中一并審查?！逼涠?，作為抗辯理由（defence）之權(quán)力濫用。法院普通接受行政行為的無效可以在刑事和民事訴訟程序中被用作抗辯的理由，在R.V. Jenner(1983)一案中，上訴法院（刑事庭）撤銷了對(duì)Jenner的定罪，原因是Jenner未被允許在抗辯中對(duì)某一項(xiàng)行政行為是否有效予以質(zhì)疑，法院并不認(rèn)為對(duì)行政行為加以質(zhì)疑的唯一方法是申請(qǐng)司法審查，而是在刑事訴訟程序或民事訴訟程序中對(duì)被作為訴抗辯理由的行政行為的有效性直接進(jìn)行審查。[viii]
各國(guó)對(duì)于行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議發(fā)生關(guān)聯(lián)的情況采取了不同的處理方法，對(duì)于采取二元裁判制度的國(guó)家而言，保留行政法院對(duì)行政爭(zhēng)議的處理權(quán)是其共同的做法，不容民事法院借先決問題而擴(kuò)張其對(duì)行政爭(zhēng)議的管轄權(quán)，而英美法系國(guó)家則由同一審判組織對(duì)行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議一并解決，類似于我國(guó)的附帶訴訟。
三、兩種處理方式及其劃分標(biāo)準(zhǔn)
行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相關(guān)聯(lián)的案件雖然外在表現(xiàn)上大致相同，但基本屬性卻并不相同。有的案件實(shí)質(zhì)上是民事爭(zhēng)議案件，有的卻是行政爭(zhēng)議案件，有的案件中行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的處理可以分開，而有的情況下二者卻不能分開。我們認(rèn)為行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議相關(guān)聯(lián)案件相當(dāng)復(fù)雜，因此在設(shè)計(jì)處理程序時(shí)不可整齊劃一、作簡(jiǎn)單化處理，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)爭(zhēng)議發(fā)生的先后、爭(zhēng)議本身對(duì)于案件的重要性以及訴訟效率等多方面因素，對(duì)于不同的情況分別設(shè)計(jì)處理程序。第一種處理方式是行政訴訟與民事訴訟分別進(jìn)行，但在審判進(jìn)行過程及判決效力方面有先后之別；第二種處理方式是附帶訴訟，即行政訴訟附帶民事訴訟。
我們認(rèn)為在判斷行政訴訟與民事訴訟應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行還是附帶進(jìn)行時(shí)主要考慮以下因素：
首先是行政訴訟與民事訴訟的緊密程度。行政訴訟與民事訴訟之間是采取附帶還是單獨(dú)審理，關(guān)鍵要看行政訴訟與民事訴訟聯(lián)系是否緊密，如果兩種訴訟關(guān)系非常緊密就可以附帶，如果不夠緊密則可以單獨(dú)審理。行政訴訟與民事訴訟的緊密聯(lián)系主要體現(xiàn)在以下幾種情況：行政爭(zhēng)議的處理是民事爭(zhēng)議處理的前提或民事爭(zhēng)議處理為行政爭(zhēng)議處理的前提；行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的產(chǎn)生是否基于行政主體的某一行為或某一事實(shí)的發(fā)生，（行政爭(zhēng)議因民事爭(zhēng)議而生或民事爭(zhēng)議因行政爭(zhēng)議而生，二者之間雖無依賴關(guān)系但在處理時(shí)的確難以割裂裁決）。
其次是爭(zhēng)議本身的復(fù)雜程度。在行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相關(guān)聯(lián)的情況下必有一個(gè)爭(zhēng)議為主要爭(zhēng)議，或?yàn)槊袷聽?zhēng)議或?yàn)樾姓?zhēng)議，此時(shí)考慮是兩個(gè)爭(zhēng)議分別進(jìn)行或以一個(gè)爭(zhēng)議的解決附帶解決另一個(gè)爭(zhēng)議，則必須考察不作為主要爭(zhēng)議的那一爭(zhēng)議本身的復(fù)雜程度。如果該爭(zhēng)議本身較為復(fù)雜則須對(duì)兩個(gè)爭(zhēng)議分別由不同的審判庭來審理，若該爭(zhēng)議本身很清楚，法律適用明白，解決主要爭(zhēng)議的審判庭就可以附帶加以解決。判斷某一爭(zhēng)議本身是否為“復(fù)雜”，主要考慮該爭(zhēng)議所涉及的法律關(guān)系是否清楚、簡(jiǎn)單明了，訴訟標(biāo)的是否復(fù)雜等因素。
還要考慮行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議是否為同一法院管轄。由于行政訴訟和民事訴訟所采取的管轄原則有不同之處，因此有可能會(huì)出現(xiàn)某一行政爭(zhēng)議歸甲法院管轄，而與此行政爭(zhēng)議相關(guān)的民事爭(zhēng)議卻歸乙法院管轄。我們認(rèn)為，當(dāng)相關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議按照管轄原則不應(yīng)由同一法院管轄時(shí)不能采用附帶訴訟的方式，只能將行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議分別處理。但并不能反過來認(rèn)為凡是依據(jù)管轄原則行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議均屬同一法院管轄時(shí)就可以提起行政附帶民事訴訟，這需要綜合考慮其他的因素。
同時(shí)要尊重當(dāng)事人的選擇權(quán)。出于對(duì)當(dāng)事人訴權(quán)的尊重，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有權(quán)選擇其所涉的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議是采行政附帶民事訴訟的形式還是行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議分別進(jìn)行，當(dāng)然當(dāng)事人運(yùn)用這種選擇權(quán)的前提條件是相關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議符合行政附帶民事訴訟的條件而可以采附帶方式，如果行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議二者并不具備附帶的條件則當(dāng)事人當(dāng)然無權(quán)選擇適用行政附帶民事訴訟的方式。
總而言之，在民事爭(zhēng)議的解決構(gòu)成行政爭(zhēng)議解決的前提條件時(shí)兩種訴訟應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行；而當(dāng)行政爭(zhēng)議構(gòu)成民事爭(zhēng)議的前提問題時(shí)，若行政爭(zhēng)議本身比較復(fù)雜或者在符合行政附帶民事訴訟的條件下而當(dāng)事人不愿意提起附帶訴訟，此時(shí)兩種訴訟應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行。
四、處理方式之一一—行政訴訟與民事訴訟分別進(jìn)行
當(dāng)行政訴訟與民事訴訟分別進(jìn)行時(shí)，首先要考慮的問題是應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行哪一訴訟，我們認(rèn)為行政訴訟與民事訴訟二者并沒有確定的“先行后民”或“先民后行”的模式，二者之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)做個(gè)案處理。確定行政訴訟與民事訴訟的先后關(guān)系時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循“誰為前提誰優(yōu)先”的原則。如果民事爭(zhēng)議的解決須依賴于行政爭(zhēng)議的解決，則行政訴訟應(yīng)當(dāng)作為前提，如果民事訴訟已經(jīng)進(jìn)行，則須中止民事訴訟，待行政訴訟裁判做出之后，民事訴訟再恢復(fù)進(jìn)行，且須以此行政裁判作為審理的依據(jù)。反之，若行政訴訟過程中出現(xiàn)必須先行解決的民事爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)中止行政訴訟程序，待民事終審判決做出之后，行政訴訟程序再恢復(fù)進(jìn)行。到底應(yīng)當(dāng)“先民后行”還是“先行后民”，選擇的標(biāo)準(zhǔn)是看兩大訴訟之間的關(guān)系，哪一個(gè)訴訟的解決構(gòu)成另一個(gè)訴訟的前提條件時(shí)則須首先進(jìn)行哪一個(gè)訴訟。
行政訴訟與民事訴訟分別進(jìn)行包括以下兩種情況：
1、必須分別處理的情況
行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議必須分開處理的情況出現(xiàn)在民事訴訟過程中，在民事訴訟過程中，當(dāng)民事爭(zhēng)議的解決取決于某一行政行為自身的合法性時(shí)，行政爭(zhēng)議即作為解決民事爭(zhēng)議的前提性問題，行政爭(zhēng)議的解決是解決民事爭(zhēng)議的基礎(chǔ)。最常見的情況是，在民事訴訟過程中，具體行政行為作為民事爭(zhēng)議當(dāng)事人主張事實(shí)的證據(jù)時(shí)，民事訴訟當(dāng)事人一方對(duì)行政行為的合法性提出異議，而該行政行為的合法與否難以確認(rèn)，或者民事訴訟當(dāng)事人雙方對(duì)行政行為并沒有異議，但民事審判依賴于該行為，而該行政行為是否合法難以辨認(rèn)。這類案件的特點(diǎn)是：首先，這類爭(zhēng)議案件由民事爭(zhēng)議而起，爭(zhēng)議發(fā)生在平等的民事主體之間，不由行政行為引起。其次，在這類案件的審理中行政行為的合法性問題具有基礎(chǔ)性地位，是民事爭(zhēng)議解決的前提，如果不解決具體行政行為的合法性問題則民事爭(zhēng)議也無法解決。第三，當(dāng)事人在民事訴訟過程中沒有直接請(qǐng)求撤銷行政機(jī)關(guān)的行政行為，而是一方以行政行為作為支持其訴訟請(qǐng)求的證據(jù)，而另一方則往往以該行政行為違法為抗辯理由，因此民事爭(zhēng)議的解決不可能回避該行政行為的合法性問題。
在處理此類案件程序應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情況：第一種情況是在民事訴訟過程中當(dāng)事人雙方對(duì)某一前提性的行政行為的合法性提出質(zhì)疑，且一方當(dāng)事人針對(duì)該具體行政行為提起了行政訴訟。這種情況下民事審判庭應(yīng)當(dāng)裁定中止民事訴訟程序，將行政爭(zhēng)議直接移送到行政審判庭，但行政審判終審判決做出之后再恢復(fù)民事訴訟程序。第二種情況是在民事訴訟過程中，雙方當(dāng)事人雖對(duì)具體行政行為的合法性發(fā)生爭(zhēng)議，但均未提起行政訴訟，或民事審判庭認(rèn)為民事審判依賴于某一合法性難以辨認(rèn)的行政行為時(shí)，此時(shí)民事審判庭應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)首先提起行政訴訟。
2、可以分開處理的情況
在行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相關(guān)聯(lián)的案件中是否分開處理還須考慮到當(dāng)事人的選擇權(quán)，如果某一案件符合提起行政附帶民事訴訟的條件而當(dāng)事人不愿提起行政附帶民事訴訟，此時(shí)民事爭(zhēng)議就應(yīng)當(dāng)與行政爭(zhēng)議分開處理，法院不能依職權(quán)直接將民事爭(zhēng)議與行政爭(zhēng)議合并審理。
五、處理方式之二——行政附帶民事訴訟
附帶訴訟是指人民法院在解決某一糾紛時(shí)，就案件事實(shí)所涉及到的另一性質(zhì)的法律關(guān)系同時(shí)予以解決的制度，是訴的合并的一種特殊形式。所謂行政附帶民事訴訟是指在行政訴訟過程中，人民法院根據(jù)當(dāng)事人或利害關(guān)系人的請(qǐng)求，受理與被訴具體行政行為密切相關(guān)的民事爭(zhēng)議，將民事爭(zhēng)議與行政爭(zhēng)議合并處理的訴訟制度。
（一）行政附帶民事訴訟的必要性與可行性
行政附帶民事訴訟的確立首先是訴訟程序效益原則的要求。為了實(shí)現(xiàn)程序效益，就必然要求減低訴訟成本，如縮短訴訟周期、簡(jiǎn)化訴訟程序。一般而言，訴訟程序越是繁瑣，訴訟費(fèi)用就越高，訴訟周期也越長(zhǎng)。進(jìn)行行政訴訟同樣要求遵循訴訟效益原則，而這一點(diǎn)卻長(zhǎng)期以來被行政訴訟理論與實(shí)務(wù)界所忽視。其次是為了確保法院裁判的一致性。司法的權(quán)威性是指司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)享有的威信和公信力，其主要體現(xiàn)是司法機(jī)關(guān)做出的裁決為最終的決定。如果司法機(jī)關(guān)針對(duì)同一案件所做出的裁判相互矛盾則必然會(huì)影響法院裁判的一致性和統(tǒng)一性，而這將在很大程度上削弱司法的權(quán)威性，從而使司法權(quán)不能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。然而，司法實(shí)踐中不同法院所做出的判決相互矛盾或同一法院內(nèi)部不同審判庭之間裁判相互沖突的現(xiàn)象比比皆是，“高永善訴焦作市影視器材公司房產(chǎn)糾紛案”即是一個(gè)很好的例證。法院裁判相互矛盾的情況最經(jīng)常出現(xiàn)在行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相關(guān)聯(lián)訴訟案件中，因此我們主張將關(guān)聯(lián)性較為緊密的民事爭(zhēng)議與行政爭(zhēng)議合并審理，行政附帶民事訴訟則是一種很好的解決途徑。
行政附帶民事訴訟不僅有其存在的必要性，而且也是可行的。實(shí)際上，在行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相關(guān)聯(lián)的案件中法院已經(jīng)對(duì)民事爭(zhēng)議進(jìn)行了審理。雖然民事爭(zhēng)議的解決要依賴于行政爭(zhēng)議的解決，然而法院在審查行政行為合法性的過程中不可能無視當(dāng)事人之間的民事爭(zhēng)議。以房屋產(chǎn)權(quán)登記行政案件為例，當(dāng)我們翻開法院的判決書就可以看到判決書幾乎完全圍繞著原告與第三人（房屋產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)議的另一方當(dāng)事人）之間的房屋產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)議，原告與第三人所提供的證據(jù)主要也是以房屋產(chǎn)權(quán)為中心。雙方在行政訴訟過程中竭力想要證明的是自己對(duì)爭(zhēng)議房屋應(yīng)當(dāng)擁有所有權(quán)，法院在審理過程中主要針對(duì)民事爭(zhēng)議進(jìn)行審查，然而依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，行政審判庭的法官卻無法對(duì)民事爭(zhēng)議做出裁判，結(jié)果卻是撤銷或維持行政行為，民事爭(zhēng)議無法解決。在司法實(shí)踐中已經(jīng)有法院嘗試將行政訴訟與民事訴訟相結(jié)合，用行政附帶民事訴訟的方式處理行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相關(guān)聯(lián)的案件，通過這種方式徹底解決以往行政訴訟中“官了民不了”的難題。[ix]
（二）行政附帶民事訴訟的條件
1、以行政訴訟成立為前提
行政訴訟成立是附帶民事訴訟成立的前提條件。當(dāng)事人在提起行政訴訟時(shí)附帶提起民事訴訟或在行政訴訟進(jìn)行過程中提起附帶民事訴訟。如果行政訴訟的起訴被法院裁定不予受理，其所附帶的民事訴訟也隨之被法院裁定不予受理，在此情況下附帶民事訴訟的起訴方只能提起單獨(dú)的民事訴訟。如果行政起訴被法院駁回，所附帶的民事訴訟也必然被法院駁回。如果第三人在提起行政訴訟是附帶提起的民事訴訟被法院裁定不予受理，卻比影響行政起訴被法院受理，同樣地，即使附帶民事訴訟被法院駁回，對(duì)行政訴訟也可以繼續(xù)審理?？偠灾?，如果行政案件不成立或不存在，就不會(huì)存在附帶民事訴訟的問題，當(dāng)事人只能提起單獨(dú)的民事訴訟。
2、關(guān)聯(lián)性的存在
關(guān)聯(lián)性是行政附帶民事訴訟的本質(zhì)特征。關(guān)聯(lián)性主要包括以下內(nèi)容：（1）行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議之間具有關(guān)聯(lián)性。行政附帶民事訴訟是人民法院在行政訴訟過程中附帶解決與行政爭(zhēng)議密切相關(guān)的民事爭(zhēng)議的訴訟活動(dòng)。民事爭(zhēng)議與行政爭(zhēng)議必須有緊密的關(guān)聯(lián)性。這種關(guān)聯(lián)性是指行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議由行政主體的同一行政行為所引起或行政行為的做出不僅未解決原有的民事爭(zhēng)議，反而引起新的民事爭(zhēng)議。它主要體現(xiàn)在兩種情況：其一，具體行政行為的合法性是處理民事爭(zhēng)議的前提條件，具體行政行為合法性問題得不到解決，相關(guān)的民事爭(zhēng)議就得不到解決。其二，行政爭(zhēng)議因民事爭(zhēng)議而生，即行政機(jī)關(guān)為解決已經(jīng)存在的民事爭(zhēng)議而做出行政裁決，而民事爭(zhēng)議當(dāng)事人對(duì)該行政裁決不服從而產(chǎn)生行政爭(zhēng)議，行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的處理雖然不存在何為前提的問題，但二者在處理時(shí)難以割裂。（2）兩種性質(zhì)訴訟請(qǐng)求之間的關(guān)聯(lián)性。行政附帶民事訴訟必須有一個(gè)（或數(shù)個(gè)）行政訴訟請(qǐng)求，即行政訴訟原告認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，要求法院對(duì)該行政行為進(jìn)行審查，訴訟請(qǐng)求因行政訴訟種類而有不同，如在撤銷訴訟中原告訴訟請(qǐng)求為撤銷具體行政行為，在確認(rèn)訴訟中要求確認(rèn)其法律關(guān)系或法律事實(shí)、行政行為合法與否或是否有效等。同時(shí)必須有民事訴訟請(qǐng)求存在，即要求附帶民事訴訟的被告停止侵害、排除妨害等等。兩種不同性質(zhì)的訴訟請(qǐng)求之間必須有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性，這種關(guān)聯(lián)性在于不同性質(zhì)的訴訟請(qǐng)求均發(fā)自同一法律事實(shí)。
3、附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)由民事爭(zhēng)議當(dāng)事人提起
附帶民事訴訟提起應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循“不告不理”的原則，如果行政訴訟的當(dāng)事人在行政訴訟過程中并沒有提出民事訴訟請(qǐng)求，則法院不能依職權(quán)主動(dòng)對(duì)民事爭(zhēng)議加以審理并做出裁判。民事爭(zhēng)議當(dāng)事人對(duì)于是否提起附帶民事訴訟擁有選擇權(quán)，如果不選擇附帶民事訴訟的方式，則法院只能針對(duì)行政爭(zhēng)議做出判決。但是，人民法院在受理行政訴訟起訴后發(fā)現(xiàn)符合行政附帶民事訴訟其他條件的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有權(quán)提起附帶民事訴訟，對(duì)于有權(quán)提起附帶民事訴訟的當(dāng)事人放棄訴訟權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)允許。
4、附帶民事訴訟只能在一審中提起
行政訴訟的成立是附帶民事訴訟成立的前提。附帶民事訴訟可以與行政訴訟同時(shí)提出，也可以在行政訴訟一審結(jié)束前提出。如果當(dāng)事人逾期提出附帶民事訴訟的應(yīng)一律作為民事案件另案處理。對(duì)于行政訴訟已經(jīng)存在的，附帶民事訴訟的請(qǐng)求最遲應(yīng)當(dāng)在一審判決做出之前提出。一旦進(jìn)入二審，當(dāng)事人就不得再提起附帶訴訟，否則根據(jù)二審終審的訴訟原則，附帶民事部分實(shí)際上是一審終局，這樣將導(dǎo)致當(dāng)事人無法行使對(duì)附帶民事部分的上訴權(quán)。
（三）行政附帶民事訴訟的范圍
1、對(duì)行政確認(rèn)行為不服提起的訴訟
所謂“行政確認(rèn)，是指行政主體依法對(duì)行政行為相對(duì)人的法律地位、法律關(guān)系或有關(guān)法律事實(shí)進(jìn)行甄別，給予確定、認(rèn)定、證明（或否定）并予以宣告的具體行政行為?！盵x]行政確認(rèn)屬于準(zhǔn)行政行為中的一種。[xi]行政確認(rèn)行為的特點(diǎn)是并不直接創(chuàng)設(shè)對(duì)相對(duì)人發(fā)生法律效果的權(quán)利和義務(wù)，而是對(duì)已經(jīng)形成的權(quán)利和義務(wù)加以某種形式的認(rèn)可，增強(qiáng)該行為的確定性。由于這種確認(rèn)來源于國(guó)家授權(quán)，所以不同于民間的確認(rèn)，是能夠間接產(chǎn)生行政法效力的行為。行政確認(rèn)行為主要采取以下幾種形式：認(rèn)可、認(rèn)定、公證、鑒定、證明、鑒證等。對(duì)于行政確認(rèn)行為是否屬于行政訴訟受案范圍，目前尚有爭(zhēng)論，但我們認(rèn)為行政確認(rèn)行為應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟受案范圍。
2、對(duì)行政裁決行為不服提起的訴訟
由于行政裁決是由法定的行政機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)授權(quán)，居間裁判民事爭(zhēng)議當(dāng)事人之間所發(fā)生的某一領(lǐng)域與行政管理密切相關(guān)的民事爭(zhēng)議的一種行政行為。這種行政行為不同于一般行政行為的特殊之處在于行政裁決必須以民事爭(zhēng)議的存在為前提。如果行政相對(duì)人對(duì)行政裁決不服就會(huì)出現(xiàn)民事爭(zhēng)議與行政爭(zhēng)議并存的局面，即行政裁決機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的行政爭(zhēng)議以及行政相對(duì)人之間原有的民事爭(zhēng)議。行政相對(duì)人提出訴訟請(qǐng)求要求撤銷行政裁決，其實(shí)質(zhì)是為了解決民事爭(zhēng)議雙方當(dāng)事人之間的民事爭(zhēng)議。
3、存在民事侵權(quán)行為被害人的行政處罰案件
行政訴訟中最常見的就是行政處罰案件，但是并非對(duì)于所有的行政處罰案件均須用行政附帶民事訴訟的方式來解決，我們認(rèn)為應(yīng)僅限于存在侵權(quán)行為被害人的行政處罰案件，即因侵權(quán)行為而發(fā)生損害賠償。這類案件中所涉及的事實(shí)情況是被采取行政處罰的公民、法人或其他組織所實(shí)施的某一行為既違反了相關(guān)行政法律法規(guī)，同時(shí)又構(gòu)成了民事侵權(quán)，因而既要承擔(dān)行政法律責(zé)任、又要承擔(dān)民事法律責(zé)任，這兩種法律責(zé)任由于基于同一行為而產(chǎn)生，因而具有緊密的關(guān)系。實(shí)踐中最常見的某些治安處罰案件、環(huán)境保護(hù)行政處罰案件等。最適宜的解決辦法是法院在解決行政爭(zhēng)議的同時(shí)附帶解決民事爭(zhēng)議。存在民事侵權(quán)行為被害人的行政處罰案件大體而言包括以下幾種情況：（1）被處罰人起訴的行政處罰案件。這種情況下被處罰人往往不服行政處罰決定要求法院判決撤銷或加以變更，同時(shí)對(duì)行政處罰機(jī)關(guān)所做出的要求被處罰人承擔(dān)的民事?lián)p害賠償也不服；另一種情況是被處罰人僅對(duì)民事?lián)p害數(shù)額不服而起訴要求減少。（2）民事侵權(quán)行為被害人起訴的行政處罰案件。包括兩種情況。其一是被害人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)對(duì)被處罰人處罰太輕而向法院起訴，同時(shí)要求被處罰人給予或增加對(duì)自己的賠償數(shù)額。其二是行政處罰機(jī)關(guān)對(duì)被處罰人應(yīng)當(dāng)給予致害人的賠償數(shù)額沒有做出裁決，受害人不服向法院起訴要求法院做出處理；第三種情況是受害人僅對(duì)行政處罰中所確認(rèn)的賠償數(shù)額不服向法院起訴，要求撤銷裁決重新就損害賠償做出裁判或要法院變更賠償數(shù)額。（3）被處罰人和被害人均起訴，此時(shí)法院應(yīng)當(dāng)將后起訴的當(dāng)事人根據(jù)其訴訟請(qǐng)求不同將其列為當(dāng)事人。
4、行政相對(duì)人實(shí)施行政機(jī)關(guān)已經(jīng)許可的某種行為時(shí)，第三方認(rèn)為侵犯了自己的民事權(quán)益，第三方提起行政訴訟過程中要求法院附帶解決民事爭(zhēng)議。并非所有的行政許可案件均可適用行政附帶民事訴訟程序。可以適用行政附帶民事訴訟的情況僅限于行政許可相對(duì)人實(shí)施某種行為，第三方認(rèn)為侵犯了自己的民事權(quán)益，二者為此發(fā)生爭(zhēng)議，而行政許可相對(duì)人提出該行為經(jīng)過行政機(jī)關(guān)許可為抗辯的情況。如果該第三方提起行政訴訟要求法院審查行政許可合法性時(shí)可附帶要求法院解決民事爭(zhēng)議。
（四）行政附帶民事訴訟的程序問題
1、當(dāng)事人問題
行政附帶民事訴訟中行政訴訟部分當(dāng)事人地位是明確的。原告為有權(quán)提起行政訴訟的公民、法人和其他組織，被告是做出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)。附帶民事訴訟的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)為民事爭(zhēng)議的雙方主體，行政訴訟的原告既可能是附帶民事訴訟原告，也可能是附帶民事訴訟的被告。但行政機(jī)關(guān)不能作為附帶民事訴訟部分一方當(dāng)事人，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)并非民事爭(zhēng)議的當(dāng)事人。
2、行政附帶民事訴訟的審理
第一，證據(jù)問題。行政附帶民事訴訟涉及到行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系兩種不同性質(zhì)的法律關(guān)系，行政訴訟部分或附帶民事訴訟部分應(yīng)當(dāng)分別適用行政訴訟法和民事訴訟法的規(guī)定。在證據(jù)問題上，行政訴訟部分遵循行政訴訟法所遵循的證據(jù)規(guī)則，以舉證責(zé)任為例，在行政訴訟部分被告行政機(jī)關(guān)對(duì)具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件，并且在訴訟過程不得自行向原告和證人收集證據(jù)。在附帶民事訴訟部分則實(shí)行“誰主張誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，附帶民事訴訟雙方當(dāng)事人各自負(fù)有舉證責(zé)任提出證據(jù)以證明自己的主張。
第二，調(diào)解問題。根據(jù)現(xiàn)行行政訴訟法的規(guī)定，行政案件（除行政賠償案件外）一律不適用調(diào)解，我們認(rèn)為行政附帶民事訴訟中的附帶民事部分可以適用調(diào)解，因?yàn)楦綆袷略V訟從本質(zhì)上而言屬于民事訴訟，作為民事訴訟基本原則之一的調(diào)解原則當(dāng)然適用。根據(jù)民事訴訟法第9條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決?！币虼?，法院對(duì)附帶民事訴訟當(dāng)事人之間的民事爭(zhēng)議在雙方自愿的前提下應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行調(diào)解，經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，審判庭應(yīng)當(dāng)及時(shí)制作調(diào)解書，如果經(jīng)調(diào)解無法達(dá)成協(xié)議或者調(diào)解書在簽收之前，當(dāng)事人反悔的，附帶民事訴訟部分應(yīng)當(dāng)與行政訴訟一并審理判決。
第三，審理方式。行政附帶民事訴訟的審理一般有三種方式：其一，附帶民事訴訟與行政案件一并審判。附帶民事訴訟與行政訴訟之間的因果關(guān)系清楚、案件事實(shí)簡(jiǎn)明無異議時(shí)，人民法院就將兩種訴訟一并審理及判決，以迅速、及時(shí)地解決爭(zhēng)議。其二，附帶民事訴訟與行政案件分開審理，一并做出判決。這種方式下往往是人民法院首先對(duì)行政案件進(jìn)行審理，然后在此基礎(chǔ)上審理民事爭(zhēng)議、附帶將其解決。其三，附帶民事訴訟與行政案件分別審理、分別判決。附帶民事訴訟關(guān)系復(fù)雜、案情事實(shí)以及與行政案件的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性含混不清、一時(shí)難以查明，如果一并審理，會(huì)超過行政訴訟的法定審理期限，影響行政案件的及時(shí)解決。此外，如果附帶民事訴訟當(dāng)事人因故不能出庭的，也應(yīng)當(dāng)考慮先對(duì)行政訴訟案件審判后再解決民事爭(zhēng)議。在此情況下，人民法院應(yīng)當(dāng)將兩種訴訟分開審理，先審理行政案件，待行政案件審理完結(jié)后，再由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟，并另行做出判決，這樣處理有利于人民法院按照法定程序、集中時(shí)間和精力，準(zhǔn)確、謹(jǐn)慎地解決好兩種不同性質(zhì)的爭(zhēng)議。
第四，審理期限問題。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起三個(gè)月內(nèi)做出第一審判決，民事訴訟法則規(guī)定適用普通程序的案件審理期限為6個(gè)月。我們認(rèn)為，行政附帶民事訴訟的審理期限一般應(yīng)為3個(gè)月，一般在3個(gè)月之內(nèi)法院能夠?qū)讣徑Y(jié)，但如果附帶民事訴訟部分較為復(fù)雜或出現(xiàn)其他原因不能在3個(gè)月之內(nèi)審結(jié)的，可以在行政案件審結(jié)后，由原合議庭繼續(xù)審理附帶民事部分，但必須在受理附帶民事訴訟之日起3個(gè)月內(nèi)審結(jié)。值得注意的是，如果附帶民事訴訟是在行政訴訟進(jìn)行過程中提起的，附帶民事訴訟的審理期限應(yīng)當(dāng)自人民法院受理附帶民事訴訟之日起計(jì)算，而不是一律從行政訴訟立案之日起計(jì)算。
第五，審判組織問題。行政訴訟法規(guī)定，人民法院審理行政案件由審判員組成合議庭，或者由審判員、人民陪審員組成合議庭。行政訴訟排除了簡(jiǎn)易程序的適用。但根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，對(duì)于事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭(zhēng)議不大的簡(jiǎn)單民事案件適用簡(jiǎn)易程序處理。簡(jiǎn)易程序可以由基層法院或基層法院的派出法庭審理。我們認(rèn)為，對(duì)于行政附帶民事訴訟而言，其審判組織應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一為合議庭，不適用簡(jiǎn)易程序。
第六，判決問題。在審理的第一種方式和第二種方式下，法院對(duì)行政訴訟部分與附帶民事訴訟部分應(yīng)當(dāng)一并做出判決，并制作一張行政附帶民事訴訟判決書。判決書的事實(shí)部分對(duì)具體行政行為合法性的事實(shí)和民事爭(zhēng)議的事實(shí)應(yīng)當(dāng)予以敘述；判決書的理由部分應(yīng)當(dāng)分別闡述行政訴訟部分和附帶民事訴訟部分的判決理由適用各自的實(shí)體法和程序法；判決主文部分應(yīng)當(dāng)將行政訴訟部分與附帶民事訴訟的主文分開撰寫。如果由于客觀原因行政訴訟部分與附帶民事訴訟部分不能一并判決的，可以分別制作判決，但是兩份判決書對(duì)各自未處理的民事或行政部分應(yīng)當(dāng)有所交代。如果附帶民事部分是調(diào)解結(jié)案的，應(yīng)當(dāng)分別制作行政訴訟判決書和附帶民事訴訟調(diào)解書。
3、行政附帶民事訴訟的訴訟期限問題
根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，公民、法人或其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)在知道或者知道作出具體行政行為之日起3個(gè)月內(nèi)提出，法律另有規(guī)定的除外。行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)，未告知訴權(quán)或者起訴期限的，根據(jù)最高人民法院司法解釋，該起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)或起訴期限之日起計(jì)算，但從知道或應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長(zhǎng)不超過2年；公民、法人或其他組織不知道行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為內(nèi)容的，其起訴期限從知道或者應(yīng)當(dāng)知道該具體行政行為之日起計(jì)算，具體為對(duì)涉及不動(dòng)產(chǎn)的具體行政行為從作出之日起不超過20年，對(duì)其他具體行政行為以作出之日起不超過5年。這是以行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)是否告知公民、法人或其他組織訴權(quán)或者起訴期限以及公民法人或其他組織是否知道具體行政行為內(nèi)容為界限，分三個(gè)不同層次的訴訟期限。
根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期限為2年，對(duì)涉及身體受到傷害要求賠償?shù)人姆N情況，訴訟時(shí)效期限為1年；訴訟時(shí)效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算，但是從權(quán)利被侵害之日起超過20年的，人民法院不予保護(hù)。相比較而言，行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為，相對(duì)人起訴期限為3個(gè)月，這是最短的訴訟時(shí)效；在行政機(jī)關(guān)未告知訴權(quán)或者起訴期限時(shí)訴訟時(shí)效期限為2年，正好與民事訴訟中的一般時(shí)效期限相吻合。
那么，在行政附帶民事訴訟中應(yīng)當(dāng)如何確定訴訟時(shí)效期限呢？我們認(rèn)為基于現(xiàn)行的法律規(guī)定以及對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)，行政附帶民事訴訟中的行政訴訟部分與附帶民事訴訟部分分別適用各自的訴訟時(shí)效期限。若民事爭(zhēng)議的當(dāng)事人提起行政附帶民事訴訟已經(jīng)超過行政訴訟法上所規(guī)定的訴訟期限，則民事爭(zhēng)議當(dāng)事人只能單獨(dú)提起民事訴訟，不能提起行政附帶民事訴訟。
4、上訴
一審判決做出后，當(dāng)事人對(duì)行政部分和附帶民事部分均不服可以一并提起上訴，二審法院應(yīng)當(dāng)一并審理。但當(dāng)事人僅就行政部分判決或民事部分判決單獨(dú)提起上訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)由二審法院行政審判庭還是民事審判庭來受理呢？受理之后又應(yīng)當(dāng)怎樣審理呢？我們認(rèn)為由于行政附帶民事訴訟中行政訴訟為主訴，因此上訴時(shí)不管當(dāng)事人僅對(duì)行政部分判決上訴還是僅對(duì)民事部分不服，均應(yīng)當(dāng)由二審法院行政庭受理。如果當(dāng)事人僅對(duì)行政部分或民事部分上訴的，說明其已經(jīng)自動(dòng)放棄了對(duì)另一部分判決的上訴權(quán)，服從一審法院的判決，二審法院沒有必要再對(duì)另一部分進(jìn)行審理。但應(yīng)當(dāng)注意的是，不管當(dāng)事人是全案上訴還是部分上訴，二審法院均應(yīng)當(dāng)對(duì)整個(gè)案件進(jìn)行審查，若發(fā)現(xiàn)另一部分有錯(cuò)誤的，因通過審判監(jiān)督程序予以糾正，以使整個(gè)案件能得到正確審理。
5、執(zhí)行
行政附帶民事訴訟判決，由人民法院執(zhí)行庭分別依照行政訴訟法和民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。行政機(jī)關(guān)依法擁有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的，也可以自己執(zhí)行。如果行政附帶民事訴訟行政部分的判決與民事部分的判決同時(shí)生效，則兩部分的判決應(yīng)當(dāng)同時(shí)執(zhí)行，如果當(dāng)事人對(duì)行政附帶民事訴訟判決書的行政部分上訴，對(duì)民事部分沒有上訴的，不宜對(duì)民事部分先行執(zhí)行，而應(yīng)在二審法院就行政部分作出最終判決后，再?zèng)Q定是否執(zhí)行。但如果當(dāng)事人對(duì)行政部分不上訴，僅對(duì)民事部分上訴的，人民法院可以就行政部分先行執(zhí)行，而不必等到二審法院對(duì)民事部分作出終審判決后再一起交付執(zhí)行。人民法院對(duì)行政部分和附帶民事部分分別作出判決的應(yīng)當(dāng)分別執(zhí)行，即先執(zhí)行行政部分判決后執(zhí)行附帶民事訴訟部分的判決。 轉(zhuǎn)貼于 注釋：
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[i] 有關(guān)本案的詳細(xì)情況，請(qǐng)參見王光輝整理：《一個(gè)案件，八份判決——從一個(gè)案例看行政訴訟與民事訴訟的交叉與協(xié)調(diào)》，載《中外法學(xué)》1998年第2期。
[ii] 該條采用了“一并審理”的用語，沒有采用“行政附帶民事訴訟”的用法，可以說學(xué)術(shù)界理論上所討論的行政附帶民事訴訟及相關(guān)程序沒有被最高人民法院認(rèn)可。參見甘文著：《行政訴訟法司法解釋之評(píng)論――理由、觀點(diǎn)與問題》，中國(guó)法制出版社2000年版，第175頁(yè)。
[iii] 參見鄧志偉：《也談行政訴訟附帶民事訴訟》，載《人民司法》1993年其4期；瞿秋紅、呂利秋：《行政訴訟不應(yīng)附帶民事訴訟》，載《行政法學(xué)研究》1998年第2期；石泉、李秀年：《行政訴訟一并審理民事案件若干問題解析》，載《人民司法》2001年第4期。
[iv] 在此問題上主要有以下幾種意見：第一種意見認(rèn)為行政附帶民事訴訟包括行政處罰案件中的三種情況，對(duì)行政裁決不服提起的訴訟不應(yīng)為行政附帶民事訴訟，而是一種特殊的行政訴訟。參見楊偉東：《行政附帶民事訴訟探略》，載《行政法學(xué)研究》1998 年第1期；第二種意見認(rèn)為行政附帶民事訴訟包括行政處罰和行政裁決兩種情況，參見王保禮、劉德生：《行政訴訟附帶民事訴訟問題探討》，載《法商研究》1996年第6期，大多數(shù)學(xué)者持此意見；第三種意見認(rèn)為行政機(jī)關(guān)頒發(fā)權(quán)證的行為引起的爭(zhēng)議和因行政裁決引起的行政爭(zhēng)議由行政附帶民事程序來解決，對(duì)于行政處罰案件只是可以適用行政附帶民事訴訟，參見施金才、陳曉宇：《關(guān)于行政附帶民事訴訟若干問題的思考》，載《行政法理論與審判實(shí)務(wù)研究》，人民法院出版社2000年版，第751至763頁(yè)。
[v] 葛云松：《在行政訴訟與民事訴訟之間――高永善訴焦作市影視器材公司房產(chǎn)糾紛案評(píng)析》，載《行政法論叢》（2），法律出版社1999年版，第428至454頁(yè)。
[vi] 主要參考王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)1997年版，第590至596頁(yè)。
[vii] 吳庚：《行政爭(zhēng)訟法論》，三民書局1999年版，第9頁(yè)。
[viii] Alex Caroll : Constitutional & Administrative Law (revised edition ) ， Financial Times Pitman Publishing ， 1998， p315.
[ix] 在“袁雅琴不服上海市房屋土地管理局核發(fā)房屋所有權(quán)證”一案中，上海市普陀區(qū)人民法院做了一次大膽的嘗試，通過行政附帶民事訴訟的方式解決了一起因房屋買賣糾紛而引起的習(xí)慣內(nèi)在案件，在該案中行政訴訟第三人同時(shí)被列為附帶民事訴訟的被告，法院在撤銷法物所有權(quán)證的同時(shí)判決房屋買賣合同無效。詳細(xì)案件請(qǐng)參見上海市高級(jí)人民法院組織編寫：《上海法院典型案例叢編》，上海人民出版社2001年版，第138至141頁(yè)。
（一）行政附帶民事訴訟的定義
我國(guó)理論界有很多學(xué)者對(duì)行政附帶民事訴訟下了定義，姜明安認(rèn)為：“行政附帶民事訴訟是指人民法院在審理行政案件、解決行政爭(zhēng)議的過程中，附帶解決與本案有關(guān)的民事爭(zhēng)議的活動(dòng)。”馬懷德認(rèn)為：“所謂行政附帶民事訴訟是指在行政訴訟過程中，人民法院根據(jù)當(dāng)事人或利害關(guān)系人的請(qǐng)求，受理與被訴行政行為密切相關(guān)的民事爭(zhēng)議，將民事爭(zhēng)議與行政爭(zhēng)議合并處理的訴訟制度?！?/p>
（二）行政附帶民事訴訟的必要性
第一、訴訟經(jīng)濟(jì)原則的要求。對(duì)于行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議交叉的案件，法院大多采用分開審理的方式，先審理行政訴訟，再審理民事訴訟。因?yàn)樾姓袨榫哂泄Γ唤?jīng)確定就不能輕易改變。但只對(duì)行政行為所作的審查，并不能夠直接解決民事訴訟當(dāng)事人的問題，這使得行政訴訟陷入“半截訴訟”的尷尬境地。另外，分開審理會(huì)出現(xiàn)對(duì)同一案件進(jìn)行兩次審查，不僅會(huì)造成司法資源的浪費(fèi)，而且會(huì)使當(dāng)事人的權(quán)利得不到確認(rèn)，給其帶來不必要的時(shí)間、金錢和精力的耗費(fèi)。第二、維護(hù)司法權(quán)威性的要求。司法的權(quán)威性正是司法能夠有效運(yùn)作，并能發(fā)揮其應(yīng)有作用的基礎(chǔ)和前提。行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議交叉的案件，由于管轄問題或其他原因，可能分由不同的法院或?qū)徟型ミM(jìn)行審理，可能會(huì)出現(xiàn)行政判決和民事判決不一致的情況，司法的確定性、權(quán)威性會(huì)受到很大的影響。第三、完善現(xiàn)有解決方式的要求。行政訴訟和民事訴訟都有其各自的局限性，單單依靠任何一種訴訟都難以處理兩種爭(zhēng)議交叉的案件。在行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議相關(guān)聯(lián)的案件中，從表面是行政相對(duì)人對(duì)具體行政行為不服，但這一行政爭(zhēng)議的背后存在著一個(gè)民事爭(zhēng)議，行政相對(duì)人雖提起行政訴訟，但其最終的目的是要解決民事爭(zhēng)議。法院分開審理的方式，只審理行政訴訟可能無法從根本上解決當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議，而且很多情況下審理行政訴訟需要了解案件的各項(xiàng)民事情況。因此，為了法院能夠一次性解決當(dāng)事人需要解決的問題，完善現(xiàn)有的解決方式，建立行政附帶民事訴訟是必要的。
（三）行政附帶民事訴訟成立的可能性
第一、法律上的規(guī)定?！睹袷略V訟法》中規(guī)定：“本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的”，人民法院應(yīng)當(dāng)中止民事訴訟?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋》中規(guī)定：“被告對(duì)平等主體之間民事爭(zhēng)議所作的裁決違法，民事爭(zhēng)議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭(zhēng)議的，人民法院可以一并審理?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下做好行政審判工作的若干意見》中也指出：“充分發(fā)揮行政訴訟附帶解決民事爭(zhēng)議的功能，在受理行政機(jī)關(guān)對(duì)平等主體之間的民事爭(zhēng)議所作的行政裁決、行政確權(quán)、行政處理、頒發(fā)權(quán)屬證書等案件時(shí)，可以基于當(dāng)事人申請(qǐng)一并解決相關(guān)民事爭(zhēng)議?！边@些規(guī)定都表示我國(guó)在法律上開始對(duì)行政附帶民事訴訟進(jìn)行了探索，也開始承認(rèn)這種解決方式。第二、法律實(shí)踐的發(fā)展。我國(guó)的法治建設(shè)近幾年來發(fā)展的很快，很多法院開始用行政附帶民事訴訟的方式處理行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議相關(guān)聯(lián)的案件，為全面推廣行政附帶民事訴訟積累了實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。
二、行政附帶民事訴訟所面臨的困境
行政附帶民事訴訟在實(shí)踐中運(yùn)用并不廣，立法上的空白、制度間的沖突、觀念上的局限都使得其發(fā)展的較為緩慢，分析原因，找到對(duì)策，才能使該項(xiàng)制度發(fā)揮應(yīng)有的作用。
（一）立法上的空白。
行政訴訟本身在我國(guó)起步就比較晚，很多制度本身還不完善，更不用說附帶民事訴訟制度。在前文中，關(guān)于行政附帶民事訴訟問題的雖立法已有所涉及，但我國(guó)《行政訴訟法》并沒有專門性的規(guī)定，司法解釋、指導(dǎo)意見以及其他法律中的規(guī)定又都太過籠統(tǒng)，沒有形成比較系統(tǒng)、權(quán)威的體系。
（二）規(guī)則的粗陋。
在立法缺失的情況下，法院根據(jù)行政訴訟法的目的自發(fā)摸索的行政附帶民事訴訟程序規(guī)則就會(huì)與其他訴訟制度出現(xiàn)這樣那樣的矛盾，簡(jiǎn)單僵化，各法院沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)等等一系列的缺點(diǎn)紛紛暴露。具體到審判實(shí)踐中，行政訴訟和民事訴訟本身是兩個(gè)不同種類的訴訟，在具體制度上有很多地方規(guī)定很不一致，如訴訟管轄、訴訟時(shí)效、舉證責(zé)任等。行政附帶民事訴訟到底是該適用行政訴訟規(guī)則還是民事訴訟規(guī)則，或者說是應(yīng)該設(shè)立專門的規(guī)則，在司法實(shí)踐中沒有一個(gè)相對(duì)比較統(tǒng)一、確定的標(biāo)準(zhǔn)。
（三）觀念的局限。
我國(guó)長(zhǎng)期以來都將公私法的劃分規(guī)定的十分嚴(yán)格。認(rèn)為兩種權(quán)益侵犯事實(shí)沒有交叉的可能，因而也就沒有將兩種權(quán)利救濟(jì)方式予以合并規(guī)定的必要。在司法實(shí)踐中，法院抱著“少做少錯(cuò)、不做不錯(cuò)”的觀念，對(duì)行政附帶民事訴訟持保守的態(tài)度，行政附帶民事訴訟適用不夠，發(fā)展也不夠。
