時(shí)間：2023-07-07 09:21:07
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以現(xiàn)代國家和個(gè)人及其所組成的社會(huì)的關(guān)系為大背景，行政機(jī)關(guān)與相對一方的地位和作用可謂基本了然?，F(xiàn)代行政權(quán)是國家得以直接、能動(dòng)地影響個(gè)人權(quán)利和義務(wù)、利益和負(fù)擔(dān)的最有效的一支公共力量，社會(huì)需要行政權(quán)主動(dòng)地發(fā)揮其維持秩序、保護(hù)相對一方權(quán)利、增進(jìn)公共利益和福利的積極作用。順應(yīng)社會(huì)的需要，國家必須通過法律規(guī)范的制定授予行政機(jī)關(guān)各種管理權(quán)能及相應(yīng)的輔手段，從而保證行政機(jī)關(guān)及時(shí)、有效地處理形形關(guān)涉公共利益的問題。秩序行政到服務(wù)行政、給會(huì)行政的演進(jìn)是對行政權(quán)積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認(rèn)這種肯定的很好例證。當(dāng)前，法律主要規(guī)定了行政機(jī)關(guān)兩大類行為范式：一是具有直接對相對一方權(quán)利義務(wù)的配置和實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生影響的法律效力的行為，包括賦予相對一方權(quán)利或解除相對一方義務(wù)與剝奪相對一方權(quán)利或課加相對一方義務(wù)的行為，其集中體現(xiàn)了行政權(quán)的強(qiáng)制力、支配力的特性；二是對相對一方權(quán)利的行使和義務(wù)的承擔(dān)施予指示性的、不產(chǎn)生法律效力的影響的行為，如行政機(jī)關(guān)就國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)進(jìn)步以及提供社會(huì)服務(wù)等作出的行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政決策、宏觀調(diào)控等行為，其特點(diǎn)是缺乏法律強(qiáng)制力，自由裁量性和政治性強(qiáng)，在當(dāng)今政府施政中占較大比重。對上述行為范式的規(guī)定確立了行政權(quán)在現(xiàn)代行政管理過程中主導(dǎo)性的法律地位。然而，行政權(quán)的操作者畢竟是同具人類弱點(diǎn)的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規(guī)定有機(jī)地與具體個(gè)案情形結(jié)合起來的過程實(shí)際上是人的認(rèn)識(shí)過程，行政公務(wù)人員既需準(zhǔn)確地把握法律規(guī)范之意義及規(guī)范背后社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化之內(nèi)蘊(yùn)，亦需通過各方面的信息對具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于客觀復(fù)雜因素的影響，或者由于公務(wù)人員才智和認(rèn)識(shí)能力的局限，或者更嚴(yán)重地，由于公務(wù)人員職業(yè)德行和品性上的缺陷，行政權(quán)行使的失誤或權(quán)力的故意濫用都在所難免。這些與人們對行政權(quán)積極作用的合理期望相悖的情形是行政權(quán)的消極一面。行政法與身俱來的控權(quán)、制權(quán)理念就是對行政權(quán)潛在的負(fù)值效應(yīng)的反證。當(dāng)然，鑒于上述兩類行政行為的目的和作用的不同，行政權(quán)受到法律制約、控制的程度和受監(jiān)督的形式也就不同。由于前一類行為一旦違法，就會(huì)直接損害公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，損害公共利益，故其主體資格、權(quán)限、法律法規(guī)依據(jù)、程序等受到法律嚴(yán)格限定，其特點(diǎn)是權(quán)力受法律規(guī)定細(xì)密、自由裁量有限、受監(jiān)督的形式具體。一般稱之為“消極行政”，其行為準(zhǔn)則是不得為法律沒有規(guī)定的行為，即“沒有法律規(guī)范就沒有行政”。它不僅要受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，在一定范圍內(nèi)，還要接受司法審查。行政機(jī)關(guān)對這類行為的違法要承擔(dān)行政法律責(zé)任。而法律對后一類行為往往只規(guī)定行為模式和實(shí)現(xiàn)行政的目的，不設(shè)定法律效果，希望通過利益機(jī)制和激勵(lì)機(jī)制來調(diào)動(dòng)相對方的積極性，靠政府的威信和政府內(nèi)部的行政紀(jì)律來實(shí)現(xiàn)行政目的。行政機(jī)關(guān)只要在其權(quán)限范圍內(nèi)，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發(fā)揮其能動(dòng)的積極作用，通常稱之為“積極行政”。只是這類行政行為一旦失誤，給社會(huì)帶來的破壞會(huì)十分巨大，因而，其仍須受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，行政機(jī)關(guān)要為行為后果承擔(dān)行政法律責(zé)任和政治責(zé)任。
作為行政權(quán)的相對一方——個(gè)人和組織的權(quán)利與自由（以下概稱公民權(quán)）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認(rèn)公民權(quán)利、充分保障公民權(quán)利的行使是社會(huì)文明與進(jìn)步的表現(xiàn)，而社會(huì)文明和進(jìn)步又是在公民權(quán)不斷得到確認(rèn)和保障、人閃認(rèn)識(shí)社會(huì)和改造社會(huì)的能力得以盡可能施展的基礎(chǔ)上逐步完成的。公民在經(jīng)濟(jì)、政治及其他領(lǐng)域內(nèi)的基本權(quán)利和自由是公民個(gè)人追求自己在社會(huì)中諸般正當(dāng)需要的滿足的行動(dòng)基礎(chǔ)和保證，個(gè)人和組織根據(jù)良心和理智自由地行使這些權(quán)利，可以不受阻礙地參與社會(huì)生產(chǎn)和交往，建立良善健康的社會(huì)關(guān)系并在其中獲得自身利益的實(shí)現(xiàn)，而社會(huì)共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀(jì)以來，特別是第二次世界大戰(zhàn)以來，由于人民的斗爭和經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的發(fā)展，許多國家的公民權(quán)范圍日益擴(kuò)大，法律對權(quán)利的規(guī)定越愈細(xì)密，形成有機(jī)的權(quán)利體系。與此同時(shí)，世界經(jīng)濟(jì)、政治、文化等各個(gè)方面獲得了前所未有的加速發(fā)展。我國，尤其是在近十幾年來，在確認(rèn)和保障公民權(quán)利方面取得了巨大的進(jìn)步，人們的創(chuàng)造性、積極性得到空前的發(fā)揮，經(jīng)濟(jì)成就已是世人公認(rèn)的事實(shí)。公民權(quán)的積極作用可見一斑。然而，公民權(quán)利和自由的行使，不是無條件的、絕對的，它要受到法律的制約。法律對公民權(quán)限制的一個(gè)基本原則是：公民權(quán)的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權(quán)利和自由。這恰恰是基于對公民個(gè)人行使權(quán)利和自由可能帶來的消極作用的考慮而作出的限制。每個(gè)公民都是社會(huì)中的人，他在進(jìn)行社會(huì)交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會(huì)關(guān)系，法律確認(rèn)和保障其權(quán)利和自由旨在幫助其相對自由地實(shí)現(xiàn)自己的意志而不為社會(huì)關(guān)系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個(gè)人超越法律規(guī)定的權(quán)利范圍或?yàn)E用其權(quán)利的情形在所難免，這又往往要導(dǎo)致法律欲意保護(hù)的公共利益和其他公民的權(quán)益受到損害。尤其是我國在改革開放、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌、法律調(diào)整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機(jī)制的削弱等原因，不可避免地出現(xiàn)了一些人違法行為或?yàn)E用權(quán)利，嚴(yán)重?fù)p害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權(quán)力（包括行政權(quán)力）對公民權(quán)可能或已經(jīng)違法行使或?yàn)E用的情形予以預(yù)防、控制和懲戒。另外，由于法律規(guī)定的錯(cuò)綜復(fù)雜性，即使公民個(gè)人或組織有合法理由地行使各自的權(quán)利和自由，有些情形下，也會(huì)造成矛盾和沖突，這種對抗的結(jié)果同樣是社會(huì)無法容忍的社會(huì)關(guān)系一定程度的無序，同樣需要公共權(quán)力進(jìn)行調(diào)節(jié)。
21世紀(jì)人類進(jìn)入知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，人類的社會(huì)生活將依賴于知識(shí)的創(chuàng)新。而創(chuàng)新精神和實(shí)踐能力的培養(yǎng)都離不開學(xué)生個(gè)性的發(fā)展，離不開學(xué)生的獨(dú)立思考和積極實(shí)踐。為此進(jìn)行學(xué)本課堂實(shí)施個(gè)性化教學(xué)的實(shí)踐。主要做法：
一、以研讀三維目標(biāo)為導(dǎo)向，發(fā)揮教師個(gè)性化教學(xué)藝術(shù)，營造“快樂”教學(xué)氛圍
教師精研三維目標(biāo)，提高個(gè)性化教學(xué)的針對性及有效性。以優(yōu)美語言和良好體態(tài)誘發(fā)學(xué)生興趣，利用聲音、動(dòng)畫、新聞播報(bào)、小品等多媒體課件，充分發(fā)掘思品課知識(shí)魅力，把不易表達(dá)或者有難度知識(shí)形象展示出來，讓學(xué)生在美的場景中感受政治課的魅力，以形象漫畫及焦點(diǎn)問題引起學(xué)生思考，激發(fā)學(xué)習(xí)興趣。平日用心與學(xué)生交流溝通發(fā)現(xiàn)，摸清學(xué)生個(gè)性差異及思想脈搏，對癥進(jìn)行教育教學(xué)；多賞識(shí)鼓勵(lì)，用心傾聽其喜怒哀樂，喚醒其潛能，激發(fā)力量，能真正使學(xué)生體驗(yàn)到學(xué)習(xí)和生活的幸福感，營造“快樂”的教學(xué)氛圍。師生關(guān)系融洽了，學(xué)生有什么獨(dú)到見解才可大膽在課堂上發(fā)表，才能更主動(dòng)地合作探究交流。
二、以“自然分材教學(xué)”為抓手，培養(yǎng)學(xué)生課前預(yù)習(xí)的習(xí)慣
“自然分材教學(xué)”理論：讓教學(xué)任務(wù)隨學(xué)生差異自然分化并引導(dǎo)學(xué)生針對自己存在的學(xué)習(xí)問題進(jìn)行研究，使優(yōu)生更優(yōu)、弱生上進(jìn)、全體學(xué)生齊發(fā)展，使不同層次學(xué)生都能從中有所收獲。古語說得好“凡事預(yù)則立，不預(yù)則廢”意思是不論做什么事，事先有準(zhǔn)備，就能得到成功，不然就會(huì)失敗。為此，我先做好學(xué)生預(yù)習(xí)重要的思想工作。
首先，教師精心設(shè)計(jì)課前預(yù)習(xí)指導(dǎo)書。注意預(yù)習(xí)題目的設(shè)置要有一定梯度，難易度適當(dāng)，帶有啟發(fā)性的認(rèn)識(shí)及啟示，適合不同次學(xué)生預(yù)習(xí)。其次，要注重預(yù)習(xí)方法的指導(dǎo)，先粗讀瀏覽課本主要內(nèi)容，領(lǐng)會(huì)大意，然后再反復(fù)細(xì)讀。細(xì)讀時(shí)，按照思品課“是什么？為什么？怎樣做”的預(yù)習(xí)思路引導(dǎo)學(xué)生采用查、劃、寫、記、練、思等方法，在課本上用鉛筆初步勾劃出重點(diǎn)、難點(diǎn)、疑難問題，也可讓學(xué)生把一些疑慮寫下來。通過預(yù)習(xí)，學(xué)生對主要內(nèi)容能弄清楚，也能找出疑難問題，做到有的放矢。通過預(yù)習(xí)，既培養(yǎng)了學(xué)生良好學(xué)習(xí)習(xí)慣，又培養(yǎng)了學(xué)生獨(dú)立分析發(fā)現(xiàn)問題解決問題的能力，事半功倍。教師要及時(shí)做好檢查評價(jià)與反饋，做到心中有數(shù)。
三、以個(gè)性化教學(xué)為基礎(chǔ)，精心設(shè)計(jì)課堂提問，提高課堂實(shí)效
思品課的課堂提問是教學(xué)過程中培養(yǎng)學(xué)生思維能力、完成教學(xué)任務(wù)的重要手段。課堂提問，一定要提在點(diǎn)子上，問在關(guān)鍵處，富有啟發(fā)性，以利于引導(dǎo)學(xué)生動(dòng)腦思考。要在教學(xué)中精心創(chuàng)設(shè)問題情境，讓學(xué)生在問題情境中樂于思考、樂于探究，必須做到以下幾點(diǎn)：
1.設(shè)置問題要有趣味性。趣味性問題能誘發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣，能迅速地吸引學(xué)生的注意力。
2.設(shè)計(jì)課堂提問要注意層次性。應(yīng)根據(jù)由近及遠(yuǎn)、由淺入深、從具體到抽象、從現(xiàn)象到本質(zhì)的認(rèn)識(shí)規(guī)律，同時(shí)提問要注意圍繞一個(gè)中心，層層深入地提出一系列問題，使學(xué)生的認(rèn)識(shí)逐步深入；同時(shí)適合不同學(xué)生按照各自水平思考，跳一跳都能有提高。
3.設(shè)計(jì)課堂提問要富有啟發(fā)性和針對性，使教育觀點(diǎn)滲入到學(xué)生內(nèi)心世界，并產(chǎn)生正的心理效應(yīng)。
四、以課堂個(gè)性化“自學(xué)―互幫―展講―點(diǎn)撥―檢測”為平臺(tái)，讓學(xué)生在質(zhì)疑中展示個(gè)性，在合作中施展個(gè)性，在展講中釋放個(gè)性，在創(chuàng)新中發(fā)展個(gè)性，發(fā)揮學(xué)生主體性
針對學(xué)生提前預(yù)習(xí)的情況下，教師課前已檢查并評價(jià)反饋，上課就進(jìn)行“反思診斷”，達(dá)到溫故而知新的效果。對于有疑難問題，先讓其他學(xué)生解答，說明理由，后教師簡單點(diǎn)撥評價(jià)，讓生做好“問題標(biāo)記”，以便進(jìn)行問題跟蹤及時(shí)解決。在自學(xué)環(huán)節(jié)，簡單問題，學(xué)生一般先思考，幾分鐘后，由各組的學(xué)科長站立帶領(lǐng)小組其它同學(xué)訂正答案；而對較有難度問題，由小組合作互幫交流，教師巡視發(fā)現(xiàn)共性問題。通過小組合作探究學(xué)習(xí)，借助同學(xué)間的討論及互幫進(jìn)行，用于解決自學(xué)中無法獨(dú)立解決的問題，逐步縮小學(xué)生學(xué)習(xí)差異，大面積提高學(xué)業(yè)成就；讓學(xué)生學(xué)會(huì)互幫互助，提高社會(huì)化能力。同時(shí)優(yōu)生幫助學(xué)困生解決問題，不僅實(shí)現(xiàn)了對知識(shí)的鞏固，同時(shí)使他的感情因素（自信心、自尊心、求知欲等）得到發(fā)展，客觀上會(huì)增進(jìn)他們與其它學(xué)生的良好人際關(guān)系。對于還有個(gè)性問題的學(xué)生，通過教師個(gè)別補(bǔ)讀幫困解決，其他學(xué)生繼續(xù)加速往下學(xué)習(xí)。
而在合作交流中，有對事物及理論有不同理解和思考的同學(xué)，踴躍到講臺(tái)前面給全班展講，既鍛煉了學(xué)生的語言表達(dá)能力，又把握了學(xué)情，充分體現(xiàn)學(xué)生主體作用。而對于展講中存在的共性問題，教師重點(diǎn)講解點(diǎn)撥，引導(dǎo)學(xué)生釋疑解難。點(diǎn)撥目的是為抓住關(guān)鍵，抓大放小，適時(shí)適量。效果檢測環(huán)節(jié)，分層進(jìn)行，一般是判斷題、單選題、材料題及加速題，適合不同層次學(xué)生練習(xí)檢測，達(dá)到各有所獲，共同進(jìn)步提高目的。
《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第四條第一款規(guī)則：“行政處罰遵照公平、公開的制度。”將公平、公開制度寫入司法，作為施行行政處罰必需遵照的主要制度，有利于完成司法所追求的公平、公道，有利于加強(qiáng)行政處罰的透明度，有利于增強(qiáng)人民群眾對行政處罰約有用監(jiān)督，有利于加強(qiáng)行政法律人員的責(zé)任心。
（一）城管行政處罰公平制度的基本要求
公平，要求城管行政法律部門在施行行政處罰時(shí)必需以現(xiàn)實(shí)為根據(jù)，對被處罰的公民、法人或其他組織依照司法法律的要求運(yùn)用統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，對現(xiàn)實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)水平相當(dāng)?shù)倪`背城市管治司法、法律的行為，不管違法當(dāng)事人的位置、勢力、關(guān)系如何，應(yīng)天公地道地予以處罰。公平制度是依法行政在行政處罰中的一個(gè)主要表現(xiàn)，其詳細(xì)顯示在：第一，行政處罰必需過罰相當(dāng)、即行政處罰的詳細(xì)內(nèi)容該當(dāng)與違法行為的現(xiàn)實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)水平相當(dāng)，第二，行政處罰必需正當(dāng)合理，即行政處罰必需以司法為繩尺，做四處罰法定。還，在行使自在裁量權(quán)時(shí)，要合情合理，不偏不倚。第三，行政處罰必需堅(jiān)持逃避制度，即施行城管行政處罰時(shí)，案件查詢?nèi)藛T、聽證掌管人員及案件審批人員與當(dāng)事人或案件有直接短長關(guān)系的，該當(dāng)逃避。堅(jiān)持逃避制度，目標(biāo)是避免施行行政處罰時(shí)徊私作弊或許發(fā)生成見。相關(guān)人員該當(dāng)逃避而未逃避，不只顯掉公平，并且組成順序違法。第四，行政處罰必需聽取當(dāng)事人陳說意見。在對當(dāng)事人作出行政處罰決定時(shí)，城管行政法律部門必需事前聽取當(dāng)事人的陳說意見。《行政處罰法》第四十一條規(guī)則，“回絕聽取當(dāng)事人的陳說、申辯，行政處罰不能成立”。
（二）城管行政處罰公開制度的基本要求
公開，是指城管行政法律部門對有關(guān)城管行政處罰的司法法律和規(guī)章規(guī)則、法律人員身份、主要違法現(xiàn)實(shí)、處罰決定等與處罰有關(guān)的狀況，除能夠風(fēng)險(xiǎn)公共利益或許損害別人或其他組織的正當(dāng)權(quán)益并由司法、法律特別規(guī)則的以外，應(yīng)該向當(dāng)事人公開。公開是法的實(shí)質(zhì)屬性，法所具有的奉告、指引、評價(jià)、教育和強(qiáng)迫等效果，其前提前提是公開。堅(jiān)持公開制度的基本要求是：第一，根據(jù)公開，《行政處罰法》第四條第三款規(guī)則：“對違法行為賜與行政處罰的規(guī)則必需；未經(jīng)的，不得作為行政處罰的根據(jù)?！钡惨藗冦∈氐?，首先要事前。要做到實(shí)時(shí)、完好，的內(nèi)容既包括司法法律的標(biāo)準(zhǔn)文件，也包括其附件。第二，身份公開。施行行政處罰，必需公開法律人員的身份，第三，處罰公開。城管行政法律部門在作出行政處罰決定之前，該當(dāng)奉告當(dāng)事人作出行政處罰決定的現(xiàn)實(shí)、理由、根據(jù)以及當(dāng)事人依法享有的權(quán)益。對符合法定前提的行政處罰案件還必需公開舉辦聽證，讓當(dāng)事人能充分行使陳說和申辯的權(quán)益，以避免違法、欠妥的行政處罰損害當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益。處罰公開包括處罰順序公開、處罰文書公開、處罰后果公開等。
二、當(dāng)前在執(zhí)行城管行政處罰公平、公開制度中存在的主要問題。
公平、公開制度是依法治國、依法行政的主要內(nèi)容之一，是城管行政法律必需堅(jiān)持的主要制度。當(dāng)前，在不斷推進(jìn)依法治國、依法行政的歷程中，各地城管行政法律部門依法行政認(rèn)識(shí)日益加強(qiáng)，城管行政處罰日趨標(biāo)準(zhǔn)。但不能否定，當(dāng)前城管行政處罰在遵照公平、公開制度方面，仍存在不少函待處理的問題。
（一）重實(shí)體輕順序
城管行政處罰在順序上的公證與否，直接影響行政處罰的內(nèi)容能否有用和成立。須知，順序是公平的前提。但是，因?yàn)槭軅鹘y(tǒng)的重實(shí)體、輕順序觀念的影響，一些城管行政法律部門以為行政處罰只需現(xiàn)實(shí)清晰、證據(jù)確鑿，到達(dá)了處罰目標(biāo)就行了，順序上的不足對行政處罰的效能沒有影響，因此在施行城管行政處罰時(shí)違背法定順序，如先執(zhí)行后判決，或作出行政處罰決定前不實(shí)行奉告順序等。有些當(dāng)?shù)卦谛姓幜P中雖然按照順序作出處罰決定，但因?yàn)榉扇藛T本身本質(zhì)制約，對順序的實(shí)用往往流于方式，不夠嚴(yán)謹(jǐn)，如濫用口頭傳喚、單人查詢?nèi)∽C等。
（二）重正當(dāng)輕合理
行政處罰公平、公開制度是行政處罰合理、正當(dāng)?shù)膬?nèi)涵統(tǒng)一，2004年3月國務(wù)院公布的《具體推進(jìn)依法行政施行大綱》，將“正當(dāng)行政”、“合理行政”作為依法行政兩條最基本的要求。這就是說，行政處罰既正當(dāng)又合理是依法行政的基本內(nèi)容，二者不成偏廢。要完成行政處罰公平，就必需在施行行政處罰的進(jìn)程中，做到既正當(dāng)又合理。但在當(dāng)前的城管行政處罰實(shí)踐中，重正當(dāng)輕合理的傾向相當(dāng)遍及。局部城管法律人員在案件查詢和作出行政處罰決定時(shí)，重定性輕情節(jié)，只看與定性直接關(guān)聯(lián)的違法現(xiàn)實(shí)的基本證據(jù)，卻不思索與量罰親密相關(guān)的情節(jié)、責(zé)任、來龍去脈等相關(guān)要素。如在處罰占道經(jīng)營亂擺賣時(shí)，只思索占道行為違法，不思索占道面積的巨細(xì)，對數(shù)名違法當(dāng)事人“天公地道”地處以相同數(shù)額的罰款。別的，在查處違法行為進(jìn)程中，法律人員經(jīng)常受到來自方方面面的不合法律性要素的影響，招致辦案不合理、不公平。
（三）濫用自在裁量權(quán)，隨意處罰
自在裁量權(quán)是指行政法律主體在司法所答應(yīng)的范圍內(nèi)，基于司法的目標(biāo)，依據(jù)詳細(xì)狀況和意志，自行判別和選擇本人以為準(zhǔn)確的行為的權(quán)利。自在裁量是相對輯束裁量而言。竭束裁量是指在施行行政處罰時(shí)，必需嚴(yán)格依照司法、法律的規(guī)則進(jìn)行，沒有任何選擇的自在。然則，城管行政處罰量大面廣，擁有極大的自在裁量空間。自在裁量權(quán)是城管行政處罰的主要構(gòu)成局部，但也是城管行政處罰的一柄雙刃劍。運(yùn)用妥當(dāng)，有利于完成公平和效率，反之，便會(huì)招致權(quán)利濫用、越權(quán)法律、進(jìn)犯當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益并嚴(yán)格損害司法的莊嚴(yán)。因而，在行使城管行政處罰自在裁量權(quán)時(shí)，該當(dāng)思索司法所規(guī)則的該當(dāng)思索的各方面要素，最大限制地尊敬當(dāng)事人的權(quán)益，公道合理，不帶任何成見，對當(dāng)事人對等地實(shí)用司法，遵照過罰相當(dāng)?shù)闹贫取?/p>
三、影響城管行政處罰公平、公開制度執(zhí)行的原因分析。
（一）司法標(biāo)準(zhǔn)滯后
我國現(xiàn)行的觸及城市管治的司法法律雖然較多，但不系統(tǒng)，散見于其他的司法法律之中，很多司法法律條則又貌同實(shí)異，可操作性不強(qiáng)，甚至互相矛盾，司法標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)部的協(xié)調(diào)性、統(tǒng)一性、配套性不能知足行政法律的詳細(xì)性和可操作性要求，招致城管行政處罰不足完善、精確的處罰根據(jù)。面臨這一難點(diǎn)，城管法律隊(duì)員處于被動(dòng)境地。關(guān)于分明處于管治權(quán)限范圍內(nèi)的違法、違規(guī)事項(xiàng)，如對其進(jìn)行管治，尤不足對應(yīng)的處罰根據(jù)；如紕謬其進(jìn)行管治，則又是行政不作為的傾向。特別是統(tǒng)一行為還違背兩個(gè)司法，觸及到數(shù)種分歧的處罰時(shí)，終究實(shí)用何種司法、何種處罰，城管法律人員很難掌握，難以棄取和定奪。
城管行政處罰是城管行政法律部門根據(jù)司法法律的受權(quán)或許相關(guān)行政主管部門的委托，對違背城市管治司法、法律及規(guī)章的公民、法人或許其他組織依法予以制裁的行為。隨著體制改革的不斷深人及社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷完善，在依法行政的進(jìn)程中，城管行政法律機(jī)構(gòu)被賦予了很多的行政處罰權(quán)，假如這些行政處罰權(quán)不能獲得公平、公開的行使，不只影響城管行政法律部門及城市縣政府的依法行政形象，并且嚴(yán)格損害當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益，損害司法的莊嚴(yán)。
（二）城管體制不順
城管行政法律隊(duì)伍當(dāng)前仍處于較紊亂的情況，雖然有些城市設(shè)立城管行政法律局或許還設(shè)城管局，相對集中局部行政處罰權(quán)，但大多數(shù)城市照樣城市建設(shè)管治監(jiān)察支（大）隊(duì)，且不是法律主體，而是受委托法律的事業(yè)單位，在人員、經(jīng)費(fèi)上沒有足夠的保證，法律力度較弱，有的當(dāng)?shù)氐某枪苄姓缮踔潦亲曰I經(jīng)費(fèi)。法律權(quán)益被約束后，尤其需求較為完善的配套辦法，如從物質(zhì)上等方面大力共同。城管隊(duì)伍做為較為年青的重生隊(duì)伍，不足響應(yīng)的指導(dǎo)管治體制，獨(dú)樹一幟，不足透明監(jiān)督。當(dāng)它所管治的事項(xiàng)需求其他部門的共同時(shí)，卻又顯得慘白無力。這種情況直接招致處罰彈性大，處罰后果不不變，也形成了行政處罰的堅(jiān)苦越來越大、糾紛愈益增多，不斷激發(fā)暴力抗法事情。
（三）長官意志制衡
在城管行政處罰進(jìn)程中，一些部門指導(dǎo)、上級指導(dǎo)以及其他外部力量對城管行政處罰進(jìn)行過多攪擾，招致城管行政處罰申“長官意志”流行，直接影響行政處罰的公平、公開。呈現(xiàn)這一問題的原因有很多，其中很主要的一點(diǎn)就是城管隊(duì)伍不足較為自力的機(jī)制。廣大法律隊(duì)員在基層與市民群眾進(jìn)行有理有據(jù)的工作，然則這并不能抵御指導(dǎo)喜歡于人情所說的話，處于經(jīng)費(fèi)及其他方面的原因，一些行政處罰往往是有出無行，長此下去，嚴(yán)格減弱了行政法律力度，影響行政法律形象。
（四）其他原因
隨著法制歷程的不斷加速，公民的司法認(rèn)識(shí)提高很快，公民學(xué)會(huì)用司法兵器維護(hù)本人的正當(dāng)權(quán)益。這對行政法律部門及法律人員提出了更高的要求。目前很多城管法律隊(duì)伍提出了“文明法律”的標(biāo)語，然則當(dāng)你面臨群眾以“進(jìn)犯權(quán)益”的外表理由進(jìn)行維權(quán)，當(dāng)你面臨無理群眾的圍攻咒罵，當(dāng)你面臨英雄主義認(rèn)識(shí)激烈出面的圍觀群眾聲聲征伐時(shí)，如何文明法律就成了一浩劫題。一時(shí)的讓步能夠招致今后反復(fù)呈現(xiàn)相似的問題，然后成為指導(dǎo)時(shí)刻不忘、群眾口口相傳、隊(duì)員大家頭疼的“刺頭”。此時(shí)，處于基層的一線法律隊(duì)伍似乎應(yīng)針對狀況進(jìn)行行政處罰，來更好的表現(xiàn)行政處罰的公開與公平制度，而不是一味的姑息將就。
一心一意為人民服務(wù)是我們的一向主旨，但當(dāng)前不少當(dāng)?shù)氐某枪苄姓刹块T存在著“官貴民賤”思想，拜金主義流行，往往經(jīng)過施行行政處罰追求部門利益、當(dāng)?shù)乩婧蛡€(gè)人利益，阻礙公平、公開制度的執(zhí)行。還，城管法律人員本質(zhì)低下，也是招致城管行政處罰有掉公平、公開的主要原因。
四、對保證城管行政處罰堅(jiān)持公平、公開制度的建議。
保證城管行政處罰堅(jiān)持公平、公開制度，要加大普法教育的力度，加強(qiáng)公民和組織的司法認(rèn)識(shí)、城市認(rèn)識(shí)和自我維權(quán)認(rèn)識(shí)。但更主要的是，要改革體制，增強(qiáng)立法，以必然的辦法、制度來加強(qiáng)制約和監(jiān)督城管行政處罰權(quán)的公平、公開行使，
（一）加大城管行政法律體制的改革力度
加速城市管治領(lǐng)域相對集中行政處罰權(quán)的措施，建設(shè)權(quán)責(zé)明確、行為標(biāo)準(zhǔn)、監(jiān)督有用、保證有力的城管行政法律體制，建議成立國家城市管治行政法律機(jī)構(gòu)，相對集中城市管治領(lǐng)域的行政處罰權(quán)，明確職能范圍和工作工作，筆者以為，這是提高城管行政處罰效率和水平，標(biāo)準(zhǔn)城管行政處罰行為，加強(qiáng)隊(duì)伍建設(shè)，完成全國城管行政法律機(jī)構(gòu)設(shè)置統(tǒng)一化、標(biāo)準(zhǔn)化、科學(xué)化，促進(jìn)城管行政法律順序化、法定化，優(yōu)化城管法律社會(huì)情況，建設(shè)健全城管行政法律主體資歷制度，保證城管行政處罰權(quán)公平、公開行使的必經(jīng)之路，
（二）加速城管行政法律領(lǐng)域的立法措施
如前所述，城管行政處罰難以做到公平、公開的原因之逐個(gè)是司法標(biāo)準(zhǔn)滯后，因而，加強(qiáng)城管行政法律，促進(jìn)城管行政處罰權(quán)公平、公開行使，建設(shè)健全城管司法法律至關(guān)主要。相對集中行政處罰權(quán)是大勢所趨，也符合我國改革行政法律體制的客觀需求，所以，必需從相對集中城市管治領(lǐng)域行政處罰權(quán)的角度動(dòng)身，制訂、公布《中華人民共和國城市管治法》及其系列法律、規(guī)章，將散見于其他司法法律中的內(nèi)容綜合起來，使其系統(tǒng)化、科學(xué)化、司法法律根據(jù)專一化;在規(guī)則自在裁量權(quán)時(shí)，盡能夠減少自在裁量的幅度;要嚴(yán)格規(guī)則城管行政處罰順序，經(jīng)過嚴(yán)格的順序遏制行政處罰顯掉公平、公開等不正當(dāng)、不合理現(xiàn)象。
（三）加強(qiáng)城管行政法律隊(duì)伍的本身建設(shè)
程序瑕疵問題雖然是審判實(shí)踐中常見的問題，但在學(xué)術(shù)上卻未能引起足夠的重視，也未進(jìn)行過系統(tǒng)研究，僅有的一些觀點(diǎn)和看法也只是散見在一些論著的邊角，歸納起來，大致有如下觀點(diǎn)：
（一）主要程序、次要程序說。根據(jù)對具體行政行為的效力和正確性影響不同，將行政程序劃分為主要程序與次要程序，能夠影響行政行為的內(nèi)容和效力的程序是主要程序，不影響行政行為的內(nèi)容和效力是次要程序，違反主要程序的行政行為是得撤銷的程序違法行為，違反次要程序的是不宜撤銷的程序瑕疵行為。
（二）不影響實(shí)體權(quán)利說。認(rèn)為不影響相對人的實(shí)體權(quán)利，不影響行政處罰正確性的程序缺陷是不宜撤銷的程序瑕疵行為，事后不能補(bǔ)救的是得撤銷的程序違法行為。
（三）補(bǔ)救說。認(rèn)為程序上的缺陷只要事后能夠或可能補(bǔ)救，達(dá)到未侵犯當(dāng)事人合法權(quán)益的是不宜撤銷的程序瑕疵行為，事后不能補(bǔ)救的是得撤銷的程序違法行為。
（四）綜合說。認(rèn)為認(rèn)定程序瑕疵必須同時(shí)具備以下條件：具體行政行為確認(rèn)的事實(shí)清楚，適用法律正確，行政程序的大部分內(nèi)容和主要程序合法，沒有侵犯相對人實(shí)體權(quán)益，且已經(jīng)或可以通過其他形式補(bǔ)救。
作為理論上的探討，上述觀點(diǎn)各有其道理，但無論從審判實(shí)踐，還是從法理上講，上述觀點(diǎn)都有其致命的缺陷和不足：
（一）主要程序、次要程序說難以操作，什么是具體明確的主要程序？什么是具體明確的次要程序？依據(jù)什么樣的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定具體行政行為侵犯的是主要程序，還是次要程序？全憑法官的理解和好惡，它并未提供一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)。
（二）不影響實(shí)體權(quán)利說既缺乏可操作性，又外延不周密，實(shí)際上有些違反基本程序原則的程序違法行為也不一定侵犯相對人的實(shí)體權(quán)利，如聽證程序中主持人與本案有直接利害關(guān)系，這樣的行政處罰行為違反了基本的回避制度，但卻不一定侵犯當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利。
（三）補(bǔ)救說沒有提示程序瑕疵的本質(zhì)，實(shí)際上有些程序上的小瑕疵不可能補(bǔ)救，如行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)送達(dá)，卻在第8日才送達(dá)當(dāng)事人，而有些嚴(yán)懲違反法定程序的行為實(shí)際上也可以補(bǔ)救，如先裁決后調(diào)查，但雖可補(bǔ)救，卻不能掩蓋其程序上的嚴(yán)重違法性。
（四）綜合說既然是上述三種的綜合，那么同樣存在三種論點(diǎn)缺陷與不足，“具體行政確認(rèn)的事實(shí)清楚，適用法律正確，行政程序的大部分內(nèi)容和主要程序合法，沒有侵犯相對人實(shí)體權(quán)益”是軟件，“缺乏可操作性，已經(jīng)或可以通過其他形式補(bǔ)救”是硬件，二者結(jié)合，將程序瑕疵之外，如行政處罰決定書在第8日送達(dá)給當(dāng)事人等，不利于保障行政效率。
那么如何正確界定得撤銷的程序違法行為不宜撤銷的程序瑕疵行為呢？要弄清這個(gè)問題必須尋根求源，從行政處罰程序的概念，構(gòu)成要件入手來深入地分析研究。
二、行政處罰程序的概念和構(gòu)成要件
行政處罰程序是行政主體實(shí)施行政處罰時(shí)，表現(xiàn)出的時(shí)間和空間的表現(xiàn)形式。時(shí)間包括行為發(fā)生的順序和時(shí)限，空間則包括了行為進(jìn)行時(shí)所表現(xiàn)出的方式和步驟。一個(gè)法定的行政處罰行為程序的構(gòu)成，必須具備四個(gè)基本條件：步驟、順序、方式、時(shí)限。
步驟。程序作為一個(gè)過程，是一個(gè)步驟一步驟完成的，程序猶如一條鎖鏈，步驟猶如各個(gè)環(huán)節(jié)，環(huán)環(huán)相扣，不可脫節(jié)。
順序。程序雖然由若干個(gè)步驟組成，但步驟與步驟之間前后排列有序，不可顛倒。如先表明身份，后實(shí)施監(jiān)督；先取證，后裁決；先裁決，后執(zhí)行等等。
方式。完成行政處罰程序的外在表現(xiàn)形式，行政處罰程序的任何一個(gè)步驟都要通過一個(gè)形式去完成，沒有必要的形式，行政處罰程序就無法進(jìn)行，如《行政處罰法》第三十九條規(guī)定行政機(jī)關(guān)給予行政處罰，應(yīng)當(dāng)制作行政處罰決定書等等。
時(shí)限。行政處罰程序既要保障公正，又要保障和提高行政效率，因此法律要求行政主體的行政執(zhí)法程序必須在一定的期間內(nèi)進(jìn)行，否則無法保障行政處罰行為的公平與效率。
將上述理論與審判實(shí)踐結(jié)合起來，不難發(fā)現(xiàn)：違反法定程序的現(xiàn)象雖然有多種形式，但無不具體表現(xiàn)在行政處罰程序的四個(gè)構(gòu)成要件上違背了法律的規(guī)定：
（一）擅自減少或改變做出具體行政行為的步驟。
（二）破壞做出具體行政行為步驟的先后順序。
（三）隨意改變了或取消做出具體行政行為的方式。
（四）縮短或拖延要求相對人做出某種行為或做出具體行政行為的時(shí)限。
那么，在違反法定程序的這四種形式中，怎樣甄別哪些是程序瑕疵行為，哪些是得撤銷的程序違法行為呢？深入分析研究行政處罰程序四個(gè)構(gòu)成要件的本質(zhì)，就能制訂出一個(gè)合乎客觀實(shí)際的標(biāo)準(zhǔn)。
三、關(guān)于認(rèn)定行政處罰程序瑕疵問題的幾點(diǎn)拙見，根據(jù)對行政處罰程序概念及構(gòu)成要件的分析研究。
筆者認(rèn)為，違反行政處罰程序步驟和順序的行為，是嚴(yán)重違反法定程序的行為，不能認(rèn)定為程序瑕疵行為；可補(bǔ)救的方式缺陷和行政主體在法定期間內(nèi)不作為的時(shí)限缺陷可能認(rèn)定為程序瑕疵。
（一）違反步驟與順序的行為不能認(rèn)定為程序瑕疵行為。
既然步驟是為了保障行政執(zhí)法程序能夠按步就班地完成全部執(zhí)法過程，那么對于法定程序中的每一個(gè)步驟都不可遺漏和任意改變，因此無論是遺漏，還是改變行政處罰程序的步驟，都說明行政處罰程序沒有真正進(jìn)行完全部過程，難以使相對人的實(shí)體權(quán)益得到充分有效地保障。順序是按照行政執(zhí)法由立案到做出決定的規(guī)律制定的，是行政處罰活動(dòng)有序進(jìn)行的重要保障，順序的要求必須是上一步進(jìn)行到下一步，不得任意改變，違反客觀規(guī)律性的程序倒置，將混亂執(zhí)法程序，典型的例證是“先裁決、后取證”不利于維護(hù)相對人的合法權(quán)益。因此任何違背步驟和順序的行為都是得撤銷的程序違法行為。
依照《行政處罰法》的規(guī)定，簡易程序的步驟及順序是：
1、表明身份。
2、說明理由。
3、制作當(dāng)場處罰決定書。
一般處罰程序的步驟及順序是：
1、調(diào)查。
2、聽證（法律規(guī)定可不預(yù)聽證的除外）。
3、決定與送達(dá)。
上述步驟缺少任何一項(xiàng)或顛倒上述步驟的先后順序都構(gòu)成得撤銷的程序違法。
（二）可補(bǔ)救的方式缺陷可認(rèn)定為程序瑕疵
行政處罰程序的方式是具體行政行為的外在表現(xiàn)形式，直接影響到相對人的合法權(quán)益，其表現(xiàn)形式應(yīng)當(dāng)是一種要式行為，為了保障、監(jiān)督行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，在程序上能夠有統(tǒng)一可行的標(biāo)準(zhǔn)，《行政處罰法》對行政執(zhí)法程序的方式提出了嚴(yán)格要求，行政執(zhí)法人員當(dāng)場做出行政處罰決定的，應(yīng)當(dāng)填寫預(yù)定格式，編有號(hào)碼的行政處罰決定書，按一般程序給予行政處罰的，應(yīng)當(dāng)制作行政處罰決定書，行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)裁明：當(dāng)事人的姓名或者名稱、地址；違法事實(shí)和證據(jù)；行政處罰種類和依據(jù)；行政處罰的履行方式、期限；交待了申請復(fù)議和提訟的權(quán)利；做出處罰的機(jī)關(guān)和日期，并加蓋處罰機(jī)關(guān)的印章。行政處罰實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)程序上的違法較多地表現(xiàn)在方式違法上，方式違法是多種多樣的，如未制作書面處罰決定書，處罰決定書未告知當(dāng)事人訴訟或期限，未蓋公章等等，如何判定方式上的違法是得撤銷的程序違法，還是不宜撤銷的程序瑕疵呢？筆者認(rèn)為關(guān)鍵在于確認(rèn)方式上的違法是否可以補(bǔ)救，如果可以補(bǔ)救，則相對人在程序權(quán)利上受到的損害得到了彌補(bǔ)，并未失去該項(xiàng)權(quán)利，可以認(rèn)為為程序瑕疵行為。補(bǔ)救的形式是多種多樣的，可以由法院決定由行政主體補(bǔ)救，也可以由行政機(jī)關(guān)自行補(bǔ)救，相對人表示認(rèn)同；也可以在法院確認(rèn)的情況下以其他方式補(bǔ)救。補(bǔ)救可以在訴前已經(jīng)補(bǔ)救完畢，也可以在訴中進(jìn)行。如行政處罰決定書中未告知當(dāng)事人訴權(quán)或期限，但最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見(試行)》第35條規(guī)定“行政機(jī)關(guān)做出具體行政行為時(shí)，未告知訴權(quán)或者期限，致使當(dāng)事人逾期向人民法院的，其期限從當(dāng)事人實(shí)際知道訴權(quán)或者期限時(shí)計(jì)算，但逾期的期間最長不得超過一年”。此項(xiàng)規(guī)定實(shí)際上已經(jīng)是對具體行政行為瑕疵的存在及其補(bǔ)救的確認(rèn)，行政程序是對實(shí)體權(quán)益的保障，而根據(jù)該條規(guī)定，相對人并沒有因行政處罰決定未告知訴權(quán)而失去訴權(quán)，其程序瑕疵已經(jīng)通過其行使訴權(quán)得以補(bǔ)救。如果以程序違法撤銷該處罰決定，勢必造成再次處罰，再次訴訟的訴累，既不利于行政效率，也增加了社會(huì)負(fù)擔(dān)。又如行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行調(diào)查時(shí)，執(zhí)法人員只有1人，如果這種詢問或調(diào)查制作了筆錄，當(dāng)事人同意并簽了字或蓋了章，說明當(dāng)事人已認(rèn)可了這種調(diào)查結(jié)果，也不宜以程序違法撤銷。行政處罰決定書未蓋公章的行為，一經(jīng)送達(dá)即不能補(bǔ)救，因而是得撤銷的程序違法行為。
（三）行政機(jī)關(guān)在法定期間內(nèi)不作為的行為可以認(rèn)定為程序瑕疵行為
根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在時(shí)限上的違法行為有如下幾種：
1、行政機(jī)關(guān)超過二年對違法行為實(shí)施行政處罰的。
2、行政主體在法定期間內(nèi)未履行其法定職責(zé)的。如采取登記保存措施后，未在7日內(nèi)及時(shí)做出處理決定；行政處罰決定書做出后未在7日內(nèi)送達(dá)給當(dāng)事人；行政機(jī)關(guān)未在聽證的七日前，通知當(dāng)事人舉行聽證的時(shí)間、地點(diǎn)等。
上述幾種時(shí)限違法行為中，違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)，意味著行政機(jī)關(guān)喪失了行政管理權(quán)，即使按原程序進(jìn)行處罰，其行為從形式上看是違反法定程序，實(shí)質(zhì)上是超越職權(quán)，人民法院應(yīng)以超越職權(quán)為由撤銷該具體行政行為。那么對法定時(shí)限內(nèi)不作為行為為什么不能認(rèn)定為得撤銷的程序違法行為呢？這是因?yàn)椋?、行政機(jī)關(guān)越過法定期限做出行政處罰決定，雖然違反了法定程序，但是如果法院以超期為由撤銷該決定，并判令被告重新做出具體行政行為，那么就等于責(zé)令行政機(jī)關(guān)超過了法定期限后還要做出具體行政行為，而且法院以超過期限為由判決撤銷，實(shí)質(zhì)上也否認(rèn)了法院判限令履行法定職責(zé)的正確性，這是自相矛盾的。2、“超限”而撤銷行政處罰決定，法院不可能判決重新作出具體行政行為，而這樣導(dǎo)致客觀存在的行政違法得不到法律制裁，放縱了違法者，承認(rèn)了違法狀態(tài)，這決不是法治所期望的效果。3、行政機(jī)關(guān)雖然超限，但最后還是作出了具體行政行為，實(shí)現(xiàn)了法律上的合法狀態(tài)，法院再以“超限”為由予以撤銷已沒意義。因此對行政機(jī)關(guān)超過法定時(shí)限作出的具體行政行為應(yīng)認(rèn)定為程序瑕疵行為。行政機(jī)關(guān)未在聽證的七日前，通知當(dāng)事人舉行聽證的時(shí)間、地點(diǎn)的行為是較為特殊的不履行法定職責(zé)行為，如何處理這個(gè)問題？筆者認(rèn)為應(yīng)具體情況具體分析。如果行政機(jī)關(guān)在7日內(nèi)通知當(dāng)事人，當(dāng)事人未提出異議并參加了聽證，實(shí)際上是對這種違法行為的補(bǔ)救，可以認(rèn)定為程序瑕疵；如果當(dāng)事人提出異議，行政機(jī)關(guān)不予采納，當(dāng)事人以此為由拒絕聽證，行政機(jī)關(guān)仍然作出行政處罰決定的，人民法院應(yīng)以違反法定程序予以撤銷。
四、審理自選處罰程序瑕疵案件應(yīng)注意的幾個(gè)問題
自由心證則是在長期的司法經(jīng)驗(yàn)的繼續(xù)升華下得出的具有普適性的現(xiàn)存人類證據(jù)規(guī)則。它的核心意旨在于一切證據(jù)證明力的大小以及證據(jù)的取舍和運(yùn)用，法律不預(yù)先做出規(guī)定，均由法官根據(jù)自己的良心、理性自由判斷，并根據(jù)其形成的內(nèi)心確信認(rèn)定案件事實(shí)的一種證據(jù)制度。雖然自由心證也存在諸如如何保證司法的穩(wěn)定性和法官自由裁量之間平衡的問題。但是大致來看，自由心證制度能夠保證證據(jù)良好進(jìn)入司法活動(dòng)中，并運(yùn)用證據(jù)證明事實(shí)。因此值得肯定，并得到了全世界諸多法治先進(jìn)國家的選擇。從某種意義上說，是證據(jù)法的一種“底限正義”。
在行政行為中，證據(jù)卻是以另外一種樣態(tài)出現(xiàn)的。行政主體適用行政法的過程，是以抽象的行政法規(guī)范為大前提，以實(shí)際發(fā)生的事實(shí)為前提，通過法律的“涵攝”作出一定行政行為的過程。這一過程并非自動(dòng)實(shí)現(xiàn)，“法條要適用在實(shí)際事件，即事實(shí)上發(fā)生的案件事實(shí)上”，“只有在已發(fā)生的案件事實(shí)被陳述之后，才有可能。”這里所謂的“被陳述”，是指對已發(fā)生的具體事實(shí)的事實(shí)認(rèn)定。因而，無論在職權(quán)主義，還是在當(dāng)事人主義為主導(dǎo)的行政程序中，任何一個(gè)涉及將抽象的法律規(guī)范運(yùn)用于具體事實(shí)的過程中，都可能出現(xiàn)事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那樾?，這就必然涉及到證明責(zé)任的分配與運(yùn)用。所謂行政程序證明責(zé)任，是指在行政程序中，行政主體與行政相對人對一定事實(shí)主張應(yīng)提出證據(jù)加以證明，以及在事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)應(yīng)承擔(dān)一定不利后果的責(zé)任；前者是主觀的證明責(zé)任，后者是客觀的證明責(zé)任?？陀^的證明責(zé)任反映了證明責(zé)任的本質(zhì)，也決定了主觀的證明責(zé)任。
對于行政處罰行為本身而言，筆者認(rèn)為，因?yàn)樾姓袨榫哂械男枰皶r(shí)處理和公正與效率兼顧等諸多特點(diǎn)。其支撐行政行為合法性的證據(jù)并不同于訴訟中的證據(jù)。概因如下幾點(diǎn)須做出辨析。
第一，行政處罰行為和行政訴訟有不同的架構(gòu)
行政處罰行為本身是一個(gè)兩方參與的單向活動(dòng)。行政處罰的作出者行政機(jī)關(guān)即是這個(gè)法律關(guān)系的一方，同時(shí)也是最終的“裁判者”。從本質(zhì)上看，行政處罰行為是行政活動(dòng)而不是司法活動(dòng)。所謂的行政處罰行為中的證據(jù)，只是支撐行政活動(dòng)本身合法合理的依據(jù)而已。
而行政訴訟則是原被告兩造和中立法官參與的三方訴訟活動(dòng)。其本質(zhì)是司法活動(dòng)而不是行政活動(dòng)。因此，我國對行政訴訟中的證據(jù)進(jìn)行了嚴(yán)密的規(guī)定。行政訴訟和行政處罰行為因?yàn)榧軜?gòu)和性質(zhì)的不同，也決定了它們關(guān)于證據(jù)的概念和要求是大相徑庭的，不可混為一談。
第二，行政處罰行為是行政處罰法規(guī)定的行政行為，行政訴訟是行政訴訟法規(guī)定的司法行為
行政處罰法及其各種特別法規(guī)構(gòu)成的是整個(gè)行政處罰行為。而行政處罰行為是行政行為。行政訴訟則是行政訴訟法規(guī)定的司法行為。行政行為不是以解決糾紛為最終目的，它的目的在于快速處理一般的行政違法行為，維護(hù)社會(huì)的安定有序。這就注定了行政處罰行為中的證據(jù)不具有訴訟法意義上證據(jù)的功能和效力。
第三，行政處罰行為因其及時(shí)性要求故對證據(jù)要求不高
道路交通安全法第八十七條規(guī)定，交通警察執(zhí)行職務(wù)時(shí)，對所在轄區(qū)內(nèi)發(fā)現(xiàn)的道路安全違法行為，有權(quán)及時(shí)糾正。交通警察對違法行為所作陳述如果沒有相反證據(jù)否定其客觀真實(shí)性，且沒有證據(jù)證明該交通警察與違法行為人之間存在利害關(guān)系，交通警察的陳述應(yīng)當(dāng)作為證明違法行為存在的優(yōu)勢證據(jù)。這一條文規(guī)定了只要沒有相反證據(jù)否定真實(shí)性，也沒有證據(jù)證明交警與違法行為人存在利害關(guān)系，那么交通警察的陳述應(yīng)當(dāng)作為證明違法行為存在的優(yōu)勢證據(jù)。這是因?yàn)樾姓幜P行為往往具有需要及時(shí)處理的特性，如果按照司法活動(dòng)的要求去取證再來處罰，則未免因小失大。
綜上所述，在行政處罰行為中的證據(jù)和行政訴訟中的證據(jù)是兩個(gè)完全不同的概念。在行政訴訟中的證據(jù)需要滿足一般證據(jù)法意義上的證據(jù)要求，并通過自由心證確定證據(jù)證明力。
參考文獻(xiàn)
說理性行政處罰決定書是一個(gè)新的概念。相對于現(xiàn)行行政處罰決定書只對證據(jù)簡單羅列，它增強(qiáng)了當(dāng)事人對行政處罰案件信息的了解，對于普及法律知識(shí)，提高行政執(zhí)法人員、當(dāng)事人法律素質(zhì)等都具有重要的作用。
1.制作說理性行政處罰決定書是保障當(dāng)事人知情權(quán)的需要
知情權(quán)是當(dāng)事人的一項(xiàng)重要民事權(quán)利。為了保護(hù)當(dāng)事人的知情權(quán)，避免損害當(dāng)事人合法權(quán)益的現(xiàn)象發(fā)生，《中華人民共和國行政處罰法》、《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序暫行規(guī)定》等法律、法規(guī)和規(guī)章都規(guī)定了行政機(jī)關(guān)在對當(dāng)事人進(jìn)行處罰前，要告知其行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，最后，還要下發(fā)行政處罰決定書。但從法律法規(guī)的規(guī)定和行政處罰文書制作的實(shí)踐來看，行政機(jī)關(guān)在案件查處過程中的告知(包括處罰告知和聽證告知)只是簡單的告知，行政處罰決定書記載的違法事實(shí)、證據(jù)等內(nèi)容也比較簡單，當(dāng)事人從行政處罰告知書和行政處罰決定書中很難對行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的違法事實(shí)、案件定性和處罰依據(jù)等進(jìn)行詳細(xì)的了解，其知情權(quán)很難得到充分的保障。而對于可以要求聽證的案件，當(dāng)事人也往往由于個(gè)人原因和客觀原因，很少要求行政機(jī)關(guān)舉行聽證。所以，制作說理性行政處罰決定書已是當(dāng)務(wù)之急。
2．制作說理性行政處罰決定書是普及法律知識(shí)，提高當(dāng)事人法律素質(zhì)的需要
當(dāng)事人法律素質(zhì)的高低是當(dāng)事人是否守法經(jīng)營的重要因素之一。一般情況下，大多數(shù)經(jīng)營者對法律法規(guī)的了解，主要是從經(jīng)營實(shí)踐、新聞媒體、法律培訓(xùn)中獲得，法律知識(shí)相當(dāng)匱乏。說理性行政處罰決定書不但能夠制裁、糾正當(dāng)事人的違法經(jīng)營行為，而且能夠加深當(dāng)事人對法律法規(guī)的了解，客觀上起到了培訓(xùn)當(dāng)事人的作用，增加了當(dāng)事人學(xué)習(xí)法律法規(guī)的緊迫感，有利于經(jīng)營者整體法律素質(zhì)的提高。
3．有利于提高執(zhí)法人員素質(zhì)，加強(qiáng)執(zhí)法監(jiān)督
行政執(zhí)法人員制作說理性行政處罰決定書，不但要有過硬的業(yè)務(wù)素質(zhì)，掌握一定的法學(xué)基礎(chǔ)理論知識(shí)也必不可少。要能夠?qū)讣聦?shí)、性質(zhì)、情節(jié)等和法律法規(guī)的規(guī)定緊密聯(lián)系、融會(huì)貫通，以達(dá)到說服當(dāng)事人的目的。因此，行政執(zhí)法人員只有加強(qiáng)對法律法規(guī)的學(xué)習(xí)，充分理解法律法規(guī)的立法宗旨、原則和內(nèi)容，了解經(jīng)營者的權(quán)利和義務(wù)，熟練掌握行政處罰案件的辦案程序、行政處罰文書的制作要領(lǐng)和行政自由裁量權(quán)的運(yùn)用規(guī)則，才能制作出高質(zhì)量的行政處罰決定書。另外，由于說理性行政處罰決定書的嚴(yán)謹(jǐn)性、充分性等特點(diǎn)，在一定程度上，方便行政機(jī)關(guān)進(jìn)行執(zhí)法監(jiān)督，以保證行政處罰案件的正確性。
二、制作說理性行政處罰決定書的要求
(一)對當(dāng)事人違法事實(shí)的描述
當(dāng)事人違法事實(shí)的描述，是行政處罰決定書的重要內(nèi)容之一。說理性行政處罰決定書的違法事實(shí)描述部分，應(yīng)做到以下幾點(diǎn)：
1．保證事實(shí)的全面性
事實(shí)的全面性，即行政處罰決定書要全面反映案件事實(shí)。事實(shí)既要包括當(dāng)事人的違法事實(shí)，也要包括當(dāng)事人從事違法行為的原因、案件查處過程中當(dāng)事人對違法行為的認(rèn)識(shí)、態(tài)度及違法行為所造成的危害和社會(huì)影響等從輕或加重處罰情節(jié)的事實(shí)。尤其對行政執(zhí)法人員經(jīng)過調(diào)查取證后認(rèn)定的違法事實(shí)，在行政處罰決定書中要進(jìn)行重點(diǎn)描述，不能有任何遺漏。
2．保證事實(shí)的準(zhǔn)確性
事實(shí)的準(zhǔn)確性，即行政處罰決定書中描述的事實(shí)要準(zhǔn)確地反映當(dāng)事人對事實(shí)的真實(shí)意思，認(rèn)定的事實(shí)應(yīng)該準(zhǔn)確無誤。首先，違法事實(shí)必須是行政執(zhí)法人員經(jīng)過調(diào)查取證，有充分的證據(jù)證明的事實(shí)；其次，違法事實(shí)必須符合違法行為的構(gòu)成要件，即違法主體和客體、主觀方面和客觀方面要符合法律法規(guī)的規(guī)定，以揭示行政處罰案件的本質(zhì)和特點(diǎn)；再次，當(dāng)事人對違法行為的認(rèn)識(shí)態(tài)度、違法行為的社會(huì)危害等可以影響行政處罰的情節(jié)也應(yīng)該準(zhǔn)確無誤地闡述，以保證事實(shí)的完整性。
3．保證事實(shí)和證據(jù)的對應(yīng)性
事實(shí)和證據(jù)之間的對應(yīng)性，是指每一個(gè)事實(shí)都要有相應(yīng)的證據(jù)來證明，證據(jù)和違法事實(shí)之間要有必然的因果關(guān)系。行政執(zhí)法人員在制作行政處罰決定書時(shí)，要重調(diào)查、重證據(jù)，要勤于思考，要理清證據(jù)和違法事實(shí)之間的關(guān)系，切忌主觀臆斷。
(二)說理的方式、方法
1．講究說理的邏輯性
說理性行政處罰決定書要求說理要嚴(yán)謹(jǐn)縝密，即具有準(zhǔn)確性，無矛盾性。首先，說理要以案件事實(shí)和法律法規(guī)、規(guī)章為基礎(chǔ)，嚴(yán)格按照邏輯學(xué)三段論的推理規(guī)則進(jìn)行，充分論證和闡明法律法規(guī)的規(guī)定和違法事實(shí)之間的內(nèi)在聯(lián)系，使當(dāng)事人的違法事實(shí)、處罰理由和結(jié)果相互聯(lián)系，做到處罰理由和違法事實(shí)一致，處罰理由與處罰結(jié)果一致，避免自相矛盾。要使取得的諸多證據(jù)對案件事實(shí)具有直接的證明力，相關(guān)的證據(jù)就要達(dá)到法律法規(guī)規(guī)定的證據(jù)鏈的要求，以達(dá)到證明違法的最終目的。其次，說理要立足于案件事實(shí)，全面、客觀地反映當(dāng)事人違法行為的全貌，準(zhǔn)確地反映當(dāng)事人違法行為發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、原因、性質(zhì)、社會(huì)危害程度和從輕或加重情節(jié)。
2．講究說理的針對性
說理的針對性，指說理要做到有的放矢，圍繞當(dāng)事人的違法事實(shí)進(jìn)行論述。要在通過調(diào)查取證獲得證據(jù)的基礎(chǔ)上，證明當(dāng)事人為什么違法、怎樣違法、違法行為要達(dá)到的目的、違法行為對國家、集體或者他人造成的危害等。尤其對行政機(jī)關(guān)和當(dāng)事人在案件證據(jù)上的爭議焦點(diǎn)要進(jìn)行重點(diǎn)論述，運(yùn)用證據(jù)所證明的違法事實(shí)，對當(dāng)事人提出的不合理辯駁理由作出回應(yīng)。
關(guān)鍵詞：行政處罰、瑕疵、實(shí)體、權(quán)利。
《行政處罰法》的頒布實(shí)施為人民法院對行政處罰案件進(jìn)行程序?qū)彶樘峁┝丝茖W(xué)的法定依據(jù)。根據(jù)《行政訴訟法》第五十四條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)做出的行政處罰決定違反法定程序的應(yīng)予撤銷。但是不是所有的程序違法行為都毫無例外地予以撤銷呢？審判實(shí)踐中常常遇到這樣的問題：行政處罰決定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，適用法律法規(guī)正確，但程序上有這樣或那樣的缺陷(瑕疵)，如行政處罰決定書做出后應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)送達(dá)，行政機(jī)關(guān)卻在第八日才送達(dá)給當(dāng)事人。對這類程序違法行為如何處理？無論是學(xué)術(shù)界還是多數(shù)意見都認(rèn)為，這種行政處罰行為雖然違反了法定程序，但并不影響具體行政行為在實(shí)體上的正確性，如果予以撤銷，將會(huì)使違法逃脫法律責(zé)任，使利益受到損害，而且也不利于行政效率的提高，主張對此類行為不宜撤銷。這種程序上有缺陷，但不影響行政處罰的正確性，人民法院不宜判決撤銷的行政處罰行為，筆者稱之為程序瑕疵行為，并據(jù)此將違反法定程序的行政處罰行為劃分為得撤銷的程序違法行為和不宜撤銷的程序瑕疵行為。由于客觀實(shí)際的復(fù)雜性和多樣性，有許多程序上有缺陷的行政處罰行為，審判實(shí)踐中很難判定究竟是得撤銷的程序違法行為，還是不宜撤銷的程序瑕疵行為，如執(zhí)法人員當(dāng)場做出行政處罰決定時(shí)未向當(dāng)事人出示執(zhí)法身份證件，行政處罰決定書未蓋公章，行政機(jī)關(guān)在調(diào)查或進(jìn)行調(diào)查時(shí)，執(zhí)法人員有1人等等。學(xué)術(shù)界對這些問題的認(rèn)識(shí)也有較大分歧。本文所需要探討的是如何界定得撤銷的程序違法行為和不宜撤銷的程序瑕疵行為，以期有益于審判實(shí)踐。
一、學(xué)術(shù)界關(guān)于界定程序瑕疵問題的幾種觀點(diǎn)及缺陷。
程序瑕疵問題雖然是審判實(shí)踐中常見的問題，但在學(xué)術(shù)上卻未能引起足夠的重視，也未進(jìn)行過系統(tǒng)研究，僅有的一些觀點(diǎn)和看法也只是散見在一些論著的邊角，歸納起來，大致有如下觀點(diǎn)：
（一）主要程序、次要程序說。根據(jù)對具體行政行為的效力和正確性影響不同，將行政程序劃分為主要程序與次要程序，能夠影響行政行為的內(nèi)容和效力的程序是主要程序，不影響行政行為的內(nèi)容和效力是次要程序，違反主要程序的行政行為是得撤銷的程序違法行為，違反次要程序的是不宜撤銷的程序瑕疵行為。
（二）不影響實(shí)體權(quán)利說。認(rèn)為不影響相對人的實(shí)體權(quán)利，不影響行政處罰正確性的程序缺陷是不宜撤銷的程序瑕疵行為，事后不能補(bǔ)救的是得撤銷的程序違法行為。
（三）補(bǔ)救說。認(rèn)為程序上的缺陷只要事后能夠或可能補(bǔ)救，達(dá)到未侵犯當(dāng)事人合法權(quán)益的是不宜撤銷的程序瑕疵行為，事后不能補(bǔ)救的是得撤銷的程序違法行為。
（四）綜合說。認(rèn)為認(rèn)定程序瑕疵必須同時(shí)具備以下條件：具體行政行為確認(rèn)的事實(shí)清楚，適用法律正確，行政程序的大部分內(nèi)容和主要程序合法，沒有侵犯相對人實(shí)體權(quán)益，且已經(jīng)或可以通過其他形式補(bǔ)救。
作為理論上的探討，上述觀點(diǎn)各有其道理，但無論從審判實(shí)踐，還是從法理上講，上述觀點(diǎn)都有其致命的缺陷和不足：
（一）主要程序、次要程序說難以操作，什么是具體明確的主要程序？什么是具體明確的次要程序？依據(jù)什么樣的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定具體行政行為侵犯的是主要程序，還是次要程序？全憑法官的理解和好惡，它并未提供一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)。
（二）不影響實(shí)體權(quán)利說既缺乏可操作性，又外延不周密，實(shí)際上有些違反基本程序原則的程序違法行為也不一定侵犯相對人的實(shí)體權(quán)利，如聽證程序中主持人與本案有直接利害關(guān)系，這樣的行政處罰行為違反了基本的回避制度，但卻不一定侵犯當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利。
（三）補(bǔ)救說沒有提示程序瑕疵的本質(zhì)，實(shí)際上有些程序上的小瑕疵不可能補(bǔ)救，如行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)送達(dá)，卻在第8日才送達(dá)當(dāng)事人，而有些嚴(yán)懲違反法定程序的行為實(shí)際上也可以補(bǔ)救，如先裁決后調(diào)查，但雖可補(bǔ)救，卻不能掩蓋其程序上的嚴(yán)重違法性。
（四）綜合說既然是上述三種的綜合，那么同樣存在三種論點(diǎn)缺陷與不足，“具體行政確認(rèn)的事實(shí)清楚，適用法律正確，行政程序的大部分內(nèi)容和主要程序合法，沒有侵犯相對人實(shí)體權(quán)益”是軟件，“缺乏可操作性，已經(jīng)或可以通過其他形式補(bǔ)救”是硬件，二者結(jié)合，將程序瑕疵之外，如行政處罰決定書在第8日送達(dá)給當(dāng)事人等，不利于保障行政效率。
那么如何正確界定得撤銷的程序違法行為不宜撤銷的程序瑕疵行為呢？要弄清這個(gè)問題必須尋根求源，從行政處罰程序的概念，構(gòu)成要件入手來深入地分析研究。
二、行政處罰程序的概念和構(gòu)成要件
行政處罰程序是行政主體實(shí)施行政處罰時(shí)，表現(xiàn)出的時(shí)間和空間的表現(xiàn)形式。時(shí)間包括行為發(fā)生的順序和時(shí)限，空間則包括了行為進(jìn)行時(shí)所表現(xiàn)出的方式和步驟。一個(gè)法定的行政處罰行為程序的構(gòu)成，必須具備四個(gè)基本條件：步驟、順序、方式、時(shí)限。
步驟。程序作為一個(gè)過程，是一個(gè)步驟一步驟完成的，程序猶如一條鎖鏈，步驟猶如各個(gè)環(huán)節(jié)，環(huán)環(huán)相扣，不可脫節(jié)。
順序。程序雖然由若干個(gè)步驟組成，但步驟與步驟之間前后排列有序，不可顛倒。如先表明身份，后實(shí)施監(jiān)督；先取證，后裁決；先裁決，后執(zhí)行等等。
方式。完成行政處罰程序的外在表現(xiàn)形式，行政處罰程序的任何一個(gè)步驟都要通過一個(gè)形式去完成，沒有必要的形式，行政處罰程序就無法進(jìn)行，如《行政處罰法》第三十九條規(guī)定行政機(jī)關(guān)給予行政處罰，應(yīng)當(dāng)制作行政處罰決定書等等。
時(shí)限。行政處罰程序既要保障公正，又要保障和提高行政效率，因此法律要求行政主體的行政執(zhí)法程序必須在一定的期間內(nèi)進(jìn)行，否則無法保障行政處罰行為的公平與效率。
將上述理論與審判實(shí)踐結(jié)合起來，不難發(fā)現(xiàn)：違反法定程序的現(xiàn)象雖然有多種形式，但無不具體表現(xiàn)在行政處罰程序的四個(gè)構(gòu)成要件上違背了法律的規(guī)定：
（一）擅自減少或改變做出具體行政行為的步驟。
（二）破壞做出具體行政行為步驟的先后順序。
（三）隨意改變了或取消做出具體行政行為的方式。
（四）縮短或拖延要求相對人做出某種行為或做出具體行政行為的時(shí)限。
那么，在違反法定程序的這四種形式中，怎樣甄別哪些是程序瑕疵行為，哪些是得撤銷的程序違法行為呢？深入分析研究行政處罰程序四個(gè)構(gòu)成要件的本質(zhì)，就能制訂出一個(gè)合乎客觀實(shí)際的標(biāo)準(zhǔn)。
三、關(guān)于認(rèn)定行政處罰程序瑕疵問題的幾點(diǎn)拙見，根據(jù)對行政處罰程序概念及構(gòu)成要件的分析研究。
筆者認(rèn)為，違反行政處罰程序步驟和順序的行為，是嚴(yán)重違反法定程序的行為，不能認(rèn)定為程序瑕疵行為；可補(bǔ)救的方式缺陷和行政主體在法定期間內(nèi)不作為的時(shí)限缺陷可能認(rèn)定為程序瑕疵。
（一）違反步驟與順序的行為不能認(rèn)定為程序瑕疵行為。
既然步驟是為了保障行政執(zhí)法程序能夠按步就班地完成全部執(zhí)法過程，那么對于法定程序中的每一個(gè)步驟都不可遺漏和任意改變，因此無論是遺漏，還是改變行政處罰程序的步驟，都說明行政處罰程序沒有真正進(jìn)行完全部過程，難以使相對人的實(shí)體權(quán)益得到充分有效地保障。順序是按照行政執(zhí)法由立案到做出決定的規(guī)律制定的，是行政處罰活動(dòng)有序進(jìn)行的重要保障，順序的要求必須是上一步進(jìn)行到下一步，不得任意改變，違反客觀規(guī)律性的程序倒置，將混亂執(zhí)法程序，典型的例證是“先裁決、后取證”不利于維護(hù)相對人的合法權(quán)益。因此任何違背步驟和順序的行為都是得撤銷的程序違法行為。
依照《行政處罰法》的規(guī)定，簡易程序的步驟及順序是：
1、表明身份。
2、說明理由。
3、制作當(dāng)場處罰決定書。
一般處罰程序的步驟及順序是：
1、調(diào)查。
2、聽證（法律規(guī)定可不預(yù)聽證的除外）。
3、決定與送達(dá)。
上述步驟缺少任何一項(xiàng)或顛倒上述步驟的先后順序都構(gòu)成得撤銷的程序違法。
（二）可補(bǔ)救的方式缺陷可認(rèn)定為程序瑕疵
行政處罰程序的方式是具體行政行為的外在表現(xiàn)形式，直接影響到相對人的合法權(quán)益，其表現(xiàn)形式應(yīng)當(dāng)是一種要式行為，為了保障、監(jiān)督行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，在程序上能夠有統(tǒng)一可行的標(biāo)準(zhǔn)，《行政處罰法》對行政執(zhí)法程序的方式提出了嚴(yán)格要求，行政執(zhí)法人員當(dāng)場做出行政處罰決定的，應(yīng)當(dāng)填寫預(yù)定格式，編有號(hào)碼的行政處罰決定書，按一般程序給予行政處罰的，應(yīng)當(dāng)制作行政處罰決定書，行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)裁明：當(dāng)事人的姓名或者名稱、地址；違法事實(shí)和證據(jù)；行政處罰種類和依據(jù)；行政處罰的履行方式、期限；交待了申請復(fù)議和提訟的權(quán)利；做出處罰的機(jī)關(guān)和日期，并加蓋處罰機(jī)關(guān)的印章。行政處罰實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)程序上的違法較多地表現(xiàn)在方式違法上，方式違法是多種多樣的，如未制作書面處罰決定書，處罰決定書未告知當(dāng)事人訴訟或期限，未蓋公章等等，如何判定方式上的違法是得撤銷的程序違法，還是不宜撤銷的程序瑕疵呢？筆者認(rèn)為關(guān)鍵在于確認(rèn)方式上的違法是否可以補(bǔ)救，如果可以補(bǔ)救，則相對人在程序權(quán)利上受到的損害得到了彌補(bǔ)，并未失去該項(xiàng)權(quán)利，可以認(rèn)為為程序瑕疵行為。補(bǔ)救的形式是多種多樣的，可以由法院決定由行政主體補(bǔ)救，也可以由行政機(jī)關(guān)自行補(bǔ)救，相對人表示認(rèn)同；也可以在法院確認(rèn)的情況下以其他方式補(bǔ)救。補(bǔ)救可以在訴前已經(jīng)補(bǔ)救完畢，也可以在訴中進(jìn)行。如行政處罰決定書中未告知當(dāng)事人訴權(quán)或期限，但最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見(試行)》第35條規(guī)定“行政機(jī)關(guān)做出具體行政行為時(shí)，未告知訴權(quán)或者期限，致使當(dāng)事人逾期向人民法院的，其期限從當(dāng)事人實(shí)際知道訴權(quán)或者期限時(shí)計(jì)算，但逾期的期間最長不得超過一年”。此項(xiàng)規(guī)定實(shí)際上已經(jīng)是對具體行政行為瑕疵的存在及其補(bǔ)救的確認(rèn)，行政程序是對實(shí)體權(quán)益的保障，而根據(jù)該條規(guī)定，相對人并沒有因行政處罰決定未告知訴權(quán)而失去訴權(quán)，其程序瑕疵已經(jīng)通過其行使訴權(quán)得以補(bǔ)救。如果以程序違法撤銷該處罰決定，勢必造成再次處罰，再次訴訟的訴累，既不利于行政效率，也增加了社會(huì)負(fù)擔(dān)。又如行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行調(diào)查時(shí)，執(zhí)法人員只有1人，如果這種詢問或調(diào)查制作了筆錄，當(dāng)事人同意并簽了字或蓋了章，說明當(dāng)事人已認(rèn)可了這種調(diào)查結(jié)果，也不宜以程序違法撤銷。行政處罰決定書未蓋公章的行為，一經(jīng)送達(dá)即不能補(bǔ)救，因而是得撤銷的程序違法行為。
（三）行政機(jī)關(guān)在法定期間內(nèi)不作為的行為可以認(rèn)定為程序瑕疵行為
根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在時(shí)限上的違法行為有如下幾種：
1、行政機(jī)關(guān)超過二年對違法行為實(shí)施行政處罰的。
2、行政主體在法定期間內(nèi)未履行其法定職責(zé)的。如采取登記保存措施后，未在7日內(nèi)及時(shí)做出處理決定；行政處罰決定書做出后未在7日內(nèi)送達(dá)給當(dāng)事人；行政機(jī)關(guān)未在聽證的七日前，通知當(dāng)事人舉行聽證的時(shí)間、地點(diǎn)等。
上述幾種時(shí)限違法行為中，違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)，意味著行政機(jī)關(guān)喪失了行政管理權(quán)，即使按原程序進(jìn)行處罰，其行為從形式上看是違反法定程序，實(shí)質(zhì)上是超越職權(quán)，人民法院應(yīng)以超越職權(quán)為由撤銷該具體行政行為。那么對法定時(shí)限內(nèi)不作為行為為什么不能認(rèn)定為得撤銷的程序違法行為呢？這是因?yàn)椋?、行政機(jī)關(guān)越過法定期限做出行政處罰決定，雖然違反了法定程序，但是如果法院以超期為由撤銷該決定，并判令被告重新做出具體行政行為，那么就等于責(zé)令行政機(jī)關(guān)超過了法定期限后還要做出具體行政行為，而且法院以超過期限為由判決撤銷，實(shí)質(zhì)上也否認(rèn)了法院判限令履行法定職責(zé)的正確性，這是自相矛盾的。2、“超限”而撤銷行政處罰決定，法院不可能判決重新作出具體行政行為，而這樣導(dǎo)致客觀存在的行政違法得不到法律制裁，放縱了違法者，承認(rèn)了違法狀態(tài)，這決不是法治所期望的效果。3、行政機(jī)關(guān)雖然超限，但最后還是作出了具體行政行為，實(shí)現(xiàn)了法律上的合法狀態(tài)，法院再以“超限”為由予以撤銷已沒意義。因此對行政機(jī)關(guān)超過法定時(shí)限作出的具體行政行為應(yīng)認(rèn)定為程序瑕疵行為。行政機(jī)關(guān)未在聽證的七日前，通知當(dāng)事人舉行聽證的時(shí)間、地點(diǎn)的行為是較為特殊的不履行法定職責(zé)行為，如何處理這個(gè)問題？筆者認(rèn)為應(yīng)具體情況具體分析。如果行政機(jī)關(guān)在7日內(nèi)通知當(dāng)事人，當(dāng)事人未提出異議并參加了聽證，實(shí)際上是對這種違法行為的補(bǔ)救，可以認(rèn)定為程序瑕疵；如果當(dāng)事人提出異議，行政機(jī)關(guān)不予采納，當(dāng)事人以此為由拒絕聽證，行政機(jī)關(guān)仍然作出行政處罰決定的，人民法院應(yīng)以違反法定程序予以撤銷。
四、審理自選處罰程序瑕疵案件應(yīng)注意的幾個(gè)問題
（一）關(guān)于對程序瑕疵的認(rèn)定如何表達(dá)及處理問題。
對行政處罰程序瑕疵行為，人民法院不宜判決撤銷，但應(yīng)在判決書的理由部分明確認(rèn)定其違法性；判決前能夠糾正的應(yīng)限期糾正；不能糾正或無需糾正的雖不作出實(shí)質(zhì)性處理但應(yīng)向該行政機(jī)關(guān)或其上級提出司法建議，告誡被告不得再犯。
（二）關(guān)于復(fù)合瑕疵問題。所謂復(fù)合瑕疵是指行政處罰程序出現(xiàn)兩個(gè)以上瑕疵的行為。對復(fù)合瑕疵如何處理？筆者認(rèn)為，如果復(fù)合瑕疵中有一項(xiàng)為時(shí)限瑕疵。那么一律不宜判決撤銷，因?yàn)榕袥Q撤銷既自相矛盾，又放縱了違法，也不利于提高行政效率。如果復(fù)合瑕疵中全部是方式瑕疵，原則上也不宜判決撤銷，但對于瑕疵太多、錯(cuò)訛太多的行政處罰行為。從有利于糾正行政機(jī)關(guān)的違法行為，提高行政執(zhí)法水平的角度考慮，也可以判決撤銷行政處罰行為。
參考文獻(xiàn)：1、姜明主編：《行政法與行政訴訟法》；
2、高等教育出版社；
稅收滯納金是世界各國普遍實(shí)行的一項(xiàng)稅收征收管理制度。我國的稅收征收管理制度對稅收滯納金也作了明確的規(guī)定。新《中華人民共和國稅收征收管理法》（以下簡稱《稅收征管法》）第三十二條規(guī)定：“納稅人未按照規(guī)定期限繳納稅款的，扣繳義務(wù)人未按照規(guī)定期限解繳稅款的，稅務(wù)機(jī)關(guān)除責(zé)令限期繳納外，從滯納稅款之日起，按日加收滯納稅款萬分之五的滯納金?！睆摹抖愂照鞴芊ā返囊?guī)定可以看出，稅收滯納金在現(xiàn)象上表現(xiàn)為納稅人或扣繳義務(wù)人（以下簡稱納稅人）沒有在規(guī)定期限內(nèi)繳納或解繳（以下統(tǒng)稱為繳納）稅款，稅務(wù)機(jī)關(guān)從滯納稅款之日起，按照滯納稅款的一定比率按日加收的款項(xiàng)。它不同于納稅人根據(jù)稅法規(guī)定應(yīng)繳納的稅款，也不同于稅務(wù)機(jī)關(guān)對納稅人違法違章行為給予的行政罰款；它既從屬于納稅人的應(yīng)納稅款（稅收滯納金是因滯納稅款而產(chǎn)生，如果不存在滯納稅款，稅收滯納金也無從談起），又獨(dú)立于納稅人的應(yīng)納稅款（稅收滯納金一旦產(chǎn)生，就不能和應(yīng)納稅款混為一談，必須進(jìn)行單獨(dú)核算）。
一、設(shè)立稅收滯納金制度的目的
國家稅收遵循的是“公平、效率”原則，通過稅款的征收維持國家機(jī)器和國民經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。因此，稅收法律規(guī)定納稅人的應(yīng)納稅款應(yīng)在法律、行政法規(guī)規(guī)定或者稅務(wù)機(jī)關(guān)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定的期限繳納稅款。稅款如果無法及時(shí)、有效地征收入庫，政府的資金運(yùn)轉(zhuǎn)將出現(xiàn)困難。筆者認(rèn)為，國家設(shè)立稅收滯納金制度就是彌補(bǔ)由于納稅人未按期納稅給國家資金運(yùn)轉(zhuǎn)、使用等方面造成的損失。
二、稅收滯納金的性質(zhì)
針對稅收滯納金的性質(zhì)，目前主要有三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為稅收滯納金是行政處罰性質(zhì)；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為稅收滯納金的性質(zhì)包含經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和懲戒兩種性質(zhì)；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為稅收滯納金是純經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償性質(zhì)的。筆者認(rèn)為，將稅收滯納金的性質(zhì)界定為純經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償性質(zhì)才是合理、公正的。理由如下：
一是納稅人的納稅義務(wù)是由法律規(guī)定的。未履行法定納稅義務(wù)的應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任、刑事責(zé)任及經(jīng)濟(jì)責(zé)任。也就是說，未履行法定的納稅義務(wù)會(huì)受到稅務(wù)行政機(jī)關(guān)的行政處罰，如果觸犯刑法，則會(huì)受到刑事處罰。同時(shí)，因未履行法定的納稅義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。這種經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任的表現(xiàn)形式就是稅收滯納金。
二是稅務(wù)行政處罰是依據(jù)稅收法律法規(guī)，由稅務(wù)行政機(jī)關(guān)對具有違法行為，但尚不構(gòu)成犯罪的自然人或法人進(jìn)行的一種制裁、懲罰。在這時(shí)，納稅人承擔(dān)的是行政責(zé)任。而稅收滯納金是一種補(bǔ)償，是納稅人、扣繳義務(wù)人對給國家造成的經(jīng)濟(jì)損失的賠償，而不是國家對他們的制裁。納稅人這時(shí)承擔(dān)的是一種經(jīng)濟(jì)責(zé)任。
行政處罰有一個(gè)原則是“一事不再罰”?！缎姓幜P法》第二十四條規(guī)定：“對當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。”如果認(rèn)為稅收滯納金屬于行政處罰，而滯納金和罰款都是以給付金錢的形式繳納的，那么，在本質(zhì)上就形成了對同一個(gè)納稅人的同一個(gè)違法行為給予了兩次罰款，與“一事不再罰”原則發(fā)生沖突。同時(shí)，《行政處罰法》第八條規(guī)定了行政處罰的種類：（1）警告；（2）罰款；（3）沒收違法所得、沒收非法財(cái)物；（4）責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；（5）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；（6）行政拘留；（7）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。滯納金不在上述的行政處罰種類范圍內(nèi)，稅收法律法規(guī)也沒有將稅收滯納金設(shè)定為行政處罰。
《行政處罰法》第五十一條規(guī)定：“當(dāng)事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機(jī)關(guān)可以采取下列措施：（一）到期不繳納罰款的，每日按罰款數(shù)額的百分之三加處罰款；（二）根據(jù)法律規(guī)定，將查封、扣押的財(cái)物拍賣或者將凍結(jié)的存款劃撥抵繳罰款；（三）申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行?！币簿褪钦f，除罰款可以采取第（一）、第（二）項(xiàng)措施外，任何行政處罰都必須向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。而《稅收征管法》第四十條規(guī)定稅務(wù)機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制執(zhí)行措施的對象是未繳納的稅款，即一是書面通知納稅人開戶銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)從納稅人存款中扣繳稅款；二是扣押、查封、依法拍賣或者變賣納稅人價(jià)值相當(dāng)于應(yīng)納稅款的商品、貨物或者其他財(cái)產(chǎn)，以拍賣或者變賣所得抵繳稅款。同時(shí)該條還規(guī)定稅務(wù)機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制執(zhí)行措施時(shí)，對納稅人未繳納的滯納金同時(shí)強(qiáng)制執(zhí)行。第八十八條第三款規(guī)定：“當(dāng)事人對稅務(wù)機(jī)關(guān)的處罰決定逾期不申請行政復(fù)議也不向人民法院起訴、又不履行的，作出處罰決定的稅務(wù)機(jī)關(guān)可以采取本法第四十條規(guī)定的強(qiáng)制執(zhí)行措施，或者申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。”《稅收征管法》明確規(guī)定了稅款和稅收滯納金可以采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，行政處罰包括罰款既可以由稅務(wù)機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行，也可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。因此征收滯納金與罰款是兩種不同的行政行為。
從1999年10月1日開始施行的《稅務(wù)行政復(fù)議規(guī)則》（試行）第七條規(guī)定：“復(fù)議機(jī)關(guān)受理申請人對下列稅務(wù)具體行政行為不服提出的行政復(fù)議申請：（一）稅務(wù)機(jī)關(guān)作出的征稅行為：（1）征收稅款、加收滯納金；……（六）稅務(wù)機(jī)關(guān)作出的稅務(wù)行政處罰行為：（1）罰款；（2）沒收非法所得；（3）停止出口退稅權(quán)?！边@個(gè)部門規(guī)章明確規(guī)定了加收滯納金屬于征稅行為，而不是行政處罰。
由此可見，稅收滯納金不屬于行政處罰的范疇，也就不具有行政處罰的性質(zhì)?！岸愂諟{金具有行政處罰性質(zhì)”的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。
三是“稅收滯納金包含經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償性質(zhì)和懲戒性質(zhì)”的觀點(diǎn)認(rèn)為稅收滯納金的征收應(yīng)堅(jiān)持經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償與懲戒并重的原則。當(dāng)針對因客觀原因不能按期繳納稅款的納稅人時(shí)，滯納金的作用側(cè)重于補(bǔ)償性質(zhì)；當(dāng)針對試圖無償占用國家稅款的納稅人時(shí)，滯納金的作用側(cè)重于懲戒性質(zhì)。這種觀點(diǎn)也體現(xiàn)在了《稅收征管法》的立法上。立法者在設(shè)計(jì)稅收滯納金加收率時(shí)，既考慮了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償性，又考慮了懲戒性，因此將滯納金加收率設(shè)為萬分之五，比目前的年利率高出近十倍。
所謂的“懲戒性”實(shí)質(zhì)上就是“處罰性”，是對納稅人的一種制裁、懲罰。雖然“稅收滯納金性質(zhì)包含懲戒性”這種觀點(diǎn)并沒有直接將稅收滯納金表現(xiàn)為行政處罰，但是，這種觀點(diǎn)的謬誤無異于認(rèn)為“稅收滯納金具有行政處罰性質(zhì)”，它們的內(nèi)在性質(zhì)是相同的。如果這種觀點(diǎn)成立的話，那么加收稅收滯納金就是以滯納金之名行罰款之實(shí)，變相地對納稅人給予處罰。
稅收滯納金帶有懲戒性對部分納稅人來說也是不公平的。納稅人未按期納稅的原因有主客觀之分，有的是因不可抗力、突發(fā)事故等客觀原因，而有的則是企圖無償占用國家稅款。后者在主觀上顯然具有惡意。由于《稅收征管法》明確規(guī)定了滯納金加收率，在立法目的上，就具有了懲戒性質(zhì)。這實(shí)際上就造成了未按期納稅的納稅人無一例外地受到了懲戒。未按期繳納數(shù)額相同稅款的納稅人，主觀上無惡意的和主觀上有惡意的受到了相同的懲戒。這對無主觀惡意的納稅人顯然是有失公平。
由此可見，“稅收滯納金包含經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償性質(zhì)和懲戒性質(zhì)”的觀點(diǎn)是不合理和不公平的。
四是筆者認(rèn)為，將稅收滯納金性質(zhì)界定為純經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償性質(zhì)，就明晰了納稅人因未按期納稅而應(yīng)承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)責(zé)任，而不是行政責(zé)任或刑事責(zé)任。無論納稅人是否出于主觀惡意，都應(yīng)該承擔(dān)因未按期納稅給國家?guī)頁p失的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。而具有主觀惡意的納稅人則還應(yīng)該受到行政處罰。
區(qū)分納稅人是否具有主觀惡意，根據(jù)合情合理的理解，納稅人在稅務(wù)機(jī)關(guān)進(jìn)行催繳以后，沒有主觀惡意的納稅人會(huì)按稅務(wù)機(jī)關(guān)規(guī)定的期限繳納稅款，具有主觀惡意的納稅人可能會(huì)仍然不繳納?！抖愂照鞴芊ā返诹藯l規(guī)定：“納稅人、扣繳義務(wù)人在規(guī)定期限內(nèi)不繳或者少繳應(yīng)納或者應(yīng)解繳的稅款，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)責(zé)令限期繳納，逾期仍未繳納的，稅務(wù)機(jī)關(guān)除依照本法第四十條的規(guī)定采取強(qiáng)制執(zhí)行措施追繳其不繳或者少繳的稅款外，可以處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款?！备鶕?jù)這條規(guī)定，具有主觀惡意的納稅人會(huì)受到行政處罰，他的經(jīng)濟(jì)損失會(huì)比沒有主觀惡意的納稅人大得多。實(shí)際上，沒有主觀惡意的納稅人可以根據(jù)《稅收征管法》的規(guī)定，在符合條件的情況下申請延期繳納稅款。因此筆者認(rèn)為，試圖通過稅收滯納金的形式來對未按期納稅的納稅人進(jìn)行懲戒的做法，不僅沒有必要，而且也達(dá)不到懲戒的目的。
綜上所述，只有將稅收滯納金的性質(zhì)界定為純經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償性質(zhì)，才能使稅收滯納金更具科學(xué)性、合理性和公平性，使廣大納稅人和稅務(wù)行政執(zhí)法人員更易理解和接受，更有利于稅收滯納金的征收入庫，彌補(bǔ)國家的經(jīng)濟(jì)損失。
三、稅收滯納金加收率的確定
筆者認(rèn)為，在《稅收征管法》中將滯納金加收率固定下來的做法欠妥。一部法律一旦頒布施行就具有其嚴(yán)肅性和相對的穩(wěn)定性，不得隨意變動(dòng)，也不宜在短期內(nèi)進(jìn)行修改。而稅收滯納金體現(xiàn)的是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償作用，應(yīng)該隨著國家經(jīng)濟(jì)形勢的變化作相應(yīng)的調(diào)整。將萬分之五的滯納金加收率明確規(guī)定在《稅收征管法》中，使滯納金加收率長期無法變動(dòng)，不能適應(yīng)國家經(jīng)濟(jì)形勢的變化，最后導(dǎo)致滯納金加收率過高或過低，使納稅人無法承受或者國家的經(jīng)濟(jì)損失無法得到彌補(bǔ)，滯納金也就失去了其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償作用。
因此，《稅收征管法》不宜對滯納金加收率做明確規(guī)定，只適宜規(guī)定對哪些行為應(yīng)加收滯納金，對哪些情況可以免收滯納金。具體的滯納金加收率由國家稅務(wù)總局以部門規(guī)章的形式專門頒布，并明確規(guī)定適用的納稅年度期限（例如適用3～5年）。期滿之后，再根據(jù)國家經(jīng)濟(jì)形勢的變化情況，頒布新的滯納金加收率。這樣，就使滯納金加收率既有一定的穩(wěn)定性，有利于稅務(wù)機(jī)關(guān)的實(shí)際操作，又有相對的靈活性，確保稅收滯納金經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償作用的充分實(shí)現(xiàn)。
稅收滯納金加收率應(yīng)該根據(jù)其性質(zhì)，按照科學(xué)而合理的標(biāo)準(zhǔn)來制定。筆者認(rèn)為，稅收滯納金加收率應(yīng)參照銀行一年期貸款利率來制定。銀行貸款利率有較強(qiáng)的科學(xué)性和合理性，反映了資金有償使用的市場價(jià)格，體現(xiàn)了國家宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控政策，也考慮了經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人的承受能力。稅收滯納金加收率以此為參照來制定，可以與國家宏觀經(jīng)濟(jì)政策相吻合，能較充分地反映稅收滯納金的本質(zhì)。
以銀行利率為參照來制定稅收滯納金加收率，并不是說滯納金加收率一定要隨著利率的調(diào)整而調(diào)整。由于利率是隨著經(jīng)濟(jì)形勢的變化而相機(jī)調(diào)整，比較靈活。以我國為例，從1996年5月1日到2002年2月21日，銀行共調(diào)整了10次利率，一年期貸款利率從10.98%調(diào)整到5.31%，下調(diào)了5.67個(gè)百分點(diǎn)，平均每年下調(diào)0.81個(gè)百分點(diǎn)。如果滯納金加收率隨銀行利率而頻繁調(diào)整，將使滯納金的計(jì)算非常復(fù)雜，不利于稅務(wù)征收部門的實(shí)際操作。因此，稅收滯納金加收率的制定應(yīng)該充分考慮未來幾年國家經(jīng)濟(jì)形勢變化情況，在銀行貸款利率的基礎(chǔ)上，適當(dāng)增加百分點(diǎn)?！抖愂照鞴芊ā芬?guī)定的滯納金加收率為萬分之五，相當(dāng)于18.25%的年利率。而目前銀行一年期貸款利率為5.31%，比滯納金加收率低12.94個(gè)百分點(diǎn)。鑒于目前的滯納金加收率考慮了懲戒性，因此從經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)慕嵌瓤?，萬分之五的滯納金加收率仍嫌較高。筆者認(rèn)為，就目前而言，將滯納金加收率定為萬分之三，既相當(dāng)于年利率10.95%較為合適。
滯納金加收率確定以后，如果銀行利率持續(xù)下調(diào)或者上升，會(huì)不會(huì)影響滯納金的加收呢？筆者認(rèn)為不會(huì)。從1996年到2002年一年期貸款利率下調(diào)幅度來看，平均每年下調(diào)了0.81個(gè)百分點(diǎn)，這種變化幅度與滯納金按年計(jì)算的加收率相比是較小的。在3～5年的時(shí)間里，即使銀行利率持續(xù)下調(diào)或上升，利率與滯納金加收率的差距都不會(huì)很大，對滯納金實(shí)際征收產(chǎn)生的影響也就不會(huì)很大。
綜上所述，稅收滯納金加收率的確定應(yīng)盡量做到科學(xué)、合理，充分體現(xiàn)稅收滯納金的本質(zhì)。
參考文獻(xiàn)
一、準(zhǔn)確理解行政外罰的概念和掌握基本原則
行政處罰是最容易影響行政相對人的行政執(zhí)法行為之一。為規(guī)范行政處罰行為，國家于1996年出臺(tái)了《行政處罰法》，這是我國第一部關(guān)于行政執(zhí)法行為的立法，它所確立的原則和制度為一方面對推動(dòng)行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)變行政思維方式發(fā)揮極大的作用，同時(shí)于其他行政執(zhí)法行為的立法也產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。因此，熟練掌握行政處罰制度對做好行政處罰工作起著至關(guān)重要的作用。
熟練掌握行政處罰制度，首先要正確理解行政處罰的概念，行政處罰是會(huì)么？
行政處罰是特定的行政主體依法對違反行政管理秩序但尚未構(gòu)成犯罪的行政相對人適用一種懲戒措施。
這里主要把握以下幾點(diǎn)：
一是實(shí)施行政處罰的主體必須是特定的行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織。由于行政處罰是一種公權(quán)力，有權(quán)作出行政處罰的只能是法律、法規(guī)明文規(guī)定的擁有行政處罰權(quán)的國家行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織，其他任何主體均無權(quán)作出行政處罰；二是行政處罰的對象是違反行政管理秩序的行政管理相對人。所謂行政管理相對人是指行政管理相對一方當(dāng)事人，他們是行政權(quán)力作用的對象，包括各種社會(huì)組織和個(gè)人。行政管理相對人與行政機(jī)關(guān)之間存在著管理和被管理的關(guān)系，有義務(wù)遵守國家法律、法規(guī)、規(guī)章，如果違反，有處罰權(quán)的機(jī)關(guān)就可以給予處罰，以示懲戒；三是行政處罰的客體是違反行政管理法規(guī)的行為。行政管理相對人有違反行政管理法律、法規(guī)的行為存在是行政處罰的前提，只有違法行為，才能給予行政處罰。因此，只有法律、法規(guī)規(guī)定必須處罰的行為才可以處罰，法律、法規(guī)沒有規(guī)定就不能處罰；四是行政處罰是行政制裁，而不是刑事制裁或民事制裁，也就是說行政處罰是指對違反法律、法規(guī)但尚未構(gòu)成犯罪的處罰。一旦違法行為超出行政制裁的范圍，構(gòu)成刑事犯罪，就要給予刑事制裁。
在行政處罰工作中還必須掌握行政處罰的基本原則，行政處罰共有五個(gè)基本原則：
（一）處罰法定原則
（二）公正、公開原則
（三）教育與處罰相結(jié)合的原則
（四）保障當(dāng)事人權(quán)利的原則
（五）監(jiān)督制約原則
其中最基本的最重要的原則就是；處罰法定原則，處罰法定原則內(nèi)容包括：
一是主體法定。行政處罰是一種特定的行政權(quán)力，能夠?qū)嵤┬姓幜P的主體只能是法律、法規(guī)規(guī)定的擁有的行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)和法定的組織。此外，根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)可以委托有關(guān)事業(yè)組織實(shí)施處罰。除以上幾種情況外，其他機(jī)關(guān)或組織不得作出行政處罰。
二是依據(jù)法定。行政處罰涉及行政的合法行使，關(guān)系到翁、不夫和其他組織合法權(quán)益的保護(hù)，因此處罰的依據(jù)必須法定。根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，法律、法規(guī)、規(guī)章可以設(shè)定行政處罰，因而它們都是行政處罰的依據(jù)。而要指出的是法規(guī)、規(guī)章在設(shè)定行政處罰時(shí)，必須按照行政處罰法的規(guī)定依法設(shè)定，否則不能作為行政處罰的依據(jù)。比如，地方性法規(guī)設(shè)定了吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照，規(guī)章設(shè)定了高額罰款，這都是違法的，都不能作為處罰的依據(jù)。另外，無規(guī)章制定權(quán)的行政機(jī)關(guān)，在其依法制定的具有普遍約束力的行政決定和命令中，可以在行政法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的行政處罰行為的種類、幅度內(nèi)作出具體運(yùn)用的規(guī)定，我們通常把這種行政處罰作出具體規(guī)定的權(quán)力稱為行政處罰規(guī)定權(quán)。所以從廣義上講，作為行政處罰依據(jù)的，不僅包括法律、法規(guī)、規(guī)章，還包括行政機(jī)關(guān)依法的有關(guān)行政處罰運(yùn)用的具體規(guī)定。
三是行政處罰的程序必須合法。在行政處罰過程中不僅要求實(shí)體合法，而且要求程序合法。行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政處罰時(shí)，如果不嚴(yán)格履行法定程序，就會(huì)損害受處罰人的合法權(quán)益，這樣做出的行政處罰決定是無效的、違法的。
二、地震行政處罰合法性要件分析
地震行政處罰是地震行政執(zhí)法的重要內(nèi)容，也是地震主管部門行使行政管理職能的具體體現(xiàn)。它是指國務(wù)院地震行政主管部門或者縣級以上地方人民政府負(fù)責(zé)管理地震工作的部門或者機(jī)構(gòu)，對違反地震管理法律、法規(guī)或者規(guī)章的各種行為給予制裁的具體行政行為。地震行政處罰必須遵循行政處罰法所規(guī)定的原則。又因?yàn)榈卣鹦姓芾硎且粋€(gè)特殊的行業(yè)管理，地震行政執(zhí)法隊(duì)伍是一個(gè)年輕的執(zhí)法隊(duì)伍，地震行政處罰是地震行政執(zhí)法中的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，因此，有必要對地震行政處罰合法性，有一個(gè)深入系統(tǒng)的了解和認(rèn)識(shí)。通過歸納分析，我認(rèn)為地震行政處罰具備以下四個(gè)合法性要件：
1、地震行政處罰依據(jù)合法
《中華人民共和國行政處罰法》明確規(guī)定：沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。地震行政處罰的依據(jù)是進(jìn)行地震行政處罰的根本，沒有依據(jù)或者依據(jù)本身不具備法律效力，地震行政處罰就象無源之水，無本之木，失去了應(yīng)有盡有的賴以存在的基礎(chǔ)，地震行政處罰必然無效。地震行政處罰依據(jù)合法是地震行政處罰有效的前提。
1）規(guī)范地震行政管理的法定依據(jù)
《中華人民共和國行政處罰法》第4條規(guī)定：對違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布；未經(jīng)公布的，不得作為行政處罰的依據(jù)。地震行政處罰也不例外，必須依據(jù)已經(jīng)公布、正在發(fā)生法律效力的規(guī)定進(jìn)行處罰。截止目前，規(guī)范地震行政管理的法定依據(jù)有：
（1）法律：《中華人民共和國防震減災(zāi)法》
（2）行政法規(guī)：《地震安全性評價(jià)管理?xiàng)l例》、《地震監(jiān)測設(shè)施和地震觀測環(huán)境保護(hù)條例》《破壞性地震應(yīng)急條例》《地震預(yù)報(bào)管理?xiàng)l例》。
（3）部門規(guī)章：《地震行政執(zhí)法規(guī)定》。
另外，地方性法規(guī)和政府規(guī)章也是地震行政處罰的法定依據(jù)，如：《防震減災(zāi)條例》、《安全性評價(jià)管理辦法》等，但其受法律階位和適用范圍的限制，不具備在全國適用的條件，只在各自的行政區(qū)劃范圍內(nèi)具備法律效力。
除此之外的規(guī)范性文件或政策規(guī)定都不能作為地震行政處罰的法定依據(jù)。
2）法定依據(jù)中地震行政處罰的相關(guān)規(guī)定
《中華人民共和國防震減災(zāi)法》作為我國第一部規(guī)范全社會(huì)防御與減輕地震災(zāi)害活動(dòng)的基本法律，是《地震安全性評價(jià)管理?xiàng)l例》等行政法規(guī)及法律位階更低的地方性法規(guī)和規(guī)章的立法依據(jù)。根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定，有關(guān)地震行政處罰的規(guī)定必須在《中華人民共和國防震減災(zāi)法》規(guī)定的行為、種類、幅度的范圍內(nèi)，否則，不能成為地震行政處罰的法定依據(jù)。由此可見，《中華人民共和國防震減災(zāi)法》關(guān)于地震行政處罰的規(guī)定是地震行政處罰的基本依據(jù)，也是具有最高法律效力的執(zhí)行依據(jù)，任何超越基本依據(jù)范圍的地震行政處罰當(dāng)屬無效?！吨腥A人民共和國防震減災(zāi)法》第43、44條具體設(shè)定了地震行政處罰：
第43條規(guī)定，違反本規(guī)定，有下列行為之一的，由國務(wù)院地震行政主管部門或者縣級以上地方人民政府負(fù)責(zé)管理地震工作的部門或者機(jī)構(gòu)，責(zé)令停止違法行為，恢復(fù)原狀或者采取其他補(bǔ)救措施；情節(jié)嚴(yán)重的，可以處五千元以上十萬以下的罰款；造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：
（一）新建、擴(kuò)建、改建建設(shè)工程，對地震監(jiān)測設(shè)施或者地震觀測環(huán)境造成危害，又未依法事先征得同意并采取相應(yīng)措施的；
（二）破壞典型地震遺址、遺跡的。
第44條規(guī)定，違反本法第17條第三款規(guī)定，有關(guān)建設(shè)單位不進(jìn)行地震安全性評價(jià)的或者不按照根據(jù)地震安全性評價(jià)結(jié)果確定的抗震設(shè)防要求進(jìn)行抗震設(shè)防的，由國務(wù)院地震行政主管部門或者縣級以上地方人民政府負(fù)責(zé)管理地震工作的部門或者機(jī)構(gòu)，責(zé)令改正，處一萬元以上十萬以下的罰款。
上述兩條的規(guī)定明確了地震行政處罰的主體、行為、種類、幅度，是賦權(quán)條款，也是限權(quán)條款，即：賦予地震主管部門地震行政處罰權(quán)，同時(shí)也限制了地震行政處罰的行為、種類、幅度。
2、地震行政處罰主體合法
行政處罰權(quán)是行政職權(quán)的一個(gè)類型，既是行政處罰主體的權(quán)利，又是行政處罰主體的義務(wù)。行政處罰的主體是我國行政管理職能分工決定的，也是由法律明確規(guī)定的，地震行政處罰的主體行使地震行政處罰權(quán)是地震主管部門依法行政、依法執(zhí)法的必然要求。
《中華人民共和國行政處罰法》第15條規(guī)定：行政處罰由具有的行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施。第17條規(guī)定：法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織可以在法定授權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施行政處罰。地震行政處罰是我國行政處罰是我國行政處罰在諸行政管理領(lǐng)域中的重要組成部分，行使行政處罰權(quán)的法定主體必然要符合《中華人民共和國行政處罰法》的一般規(guī)定，即行政機(jī)關(guān)、受權(quán)組織；同時(shí)，地震行政處罰是地震行政管理領(lǐng)域中運(yùn)用的一種法律手段，必須符合規(guī)范地震行政管理的基本法即《中華人民共和國防震減災(zāi)法》的具體規(guī)定?！吨腥A人民共和國防震減災(zāi)法》第43條、第44條的規(guī)定，明確了地震行政處罰的主體，一是行政機(jī)關(guān)即國務(wù)院地震行政主管部門；二是行政機(jī)關(guān)或受權(quán)組織即縣級以上地方人民政府負(fù)責(zé)管理地震工作的部門或者機(jī)構(gòu)（據(jù)目前我國的機(jī)構(gòu)設(shè)置現(xiàn)狀，縣級以上地方人民政府負(fù)責(zé)管理地震工作的部門或者有行政編制，也有非行政編制）。在此要注意；受權(quán)組織的權(quán)利來源只限于法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，《中華人民共和國防震減災(zāi)法》將地震行政處罰權(quán)只授予了縣級以上地方人民政府負(fù)責(zé)管理地震工作的部門或者機(jī)構(gòu)，縣級以下地方人民政府負(fù)責(zé)管理地震工作的部門或者機(jī)構(gòu)沒有得到授權(quán)。
同時(shí)，《中華人民共和國行政處罰法》第18條規(guī)定；行政機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，可以在其法定權(quán)限內(nèi)委托符合本法第19條規(guī)定條件的組織實(shí)施行政處罰。行政機(jī)關(guān)不得委托其他組織或者個(gè)人實(shí)施行政處罰?？梢姡姓幜P的法定主體也可以符合法定條件受托組織。具體到地震行政處罰，地震行政主管部門可以根據(jù)實(shí)際需要，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)將地震行政處罰權(quán)委托給相關(guān)組織行使。在實(shí)踐中，受托組織也是地震行政處罰的合法主體之一。但，就委托本質(zhì)而言，委托機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)監(jiān)督受委托的組織或者機(jī)構(gòu)實(shí)施的地震行政執(zhí)法行為，并對行為后果負(fù)責(zé)；受委托組織在委托范圍內(nèi)，以委托機(jī)關(guān)名義進(jìn)行地震行政執(zhí)法活動(dòng)，實(shí)際上，最終的名義地震行政處罰主體還是地震行政機(jī)關(guān)。
3、地震行政處罰程序合法
行政機(jī)關(guān)的行政行為無論在實(shí)質(zhì)上還是程序上都應(yīng)受法律制約，都應(yīng)法制化，這是現(xiàn)代法治的要求，也是依法行政的要求?！吨腥A人民共和國行政處罰法》第3條規(guī)定，沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。該條充分肯定了行政處罰程序的重要性。我國目前沒有專門的行政處罰程序法，但《中華人民共和國行政處罰法》第五章、第六章共25條對行政處罰程序進(jìn)行了兩章規(guī)定，明確了行政處罰決定的三種程序（簡易程序、一般程序、聽證程序）及執(zhí)行程序?！兜卣鹦姓?zhí)法規(guī)定》作為專門規(guī)范地震行政執(zhí)法的部門規(guī)章，也專章〈第五章〉規(guī)定了地震行政執(zhí)法程序，其中第25條明確了地震行政處罰的一般程序：受理立案、調(diào)查取證、決定、執(zhí)行和結(jié)案。第26條到第49條分別對受理立案、調(diào)查取證、決定、執(zhí)行和結(jié)案的具體操作進(jìn)行了規(guī)范，從立法上保障了地震行政處罰程序有法可依，也從立法上強(qiáng)制要求地震行政執(zhí)法人員有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必糾。
地震行政處罰程序合法，可以監(jiān)督和控制行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)，防止執(zhí)法人員、濫施處罰，保護(hù)相對人的合權(quán)益，杜絕權(quán)大于法，人治凌駕于法治的現(xiàn)象。
4、地震行政處罰決定合法
行政處罰就其性質(zhì)而言是一種以懲違法為目的的具有制裁性的具體行政行為。勢必對違法相對人的權(quán)益予以限制、剝奪或?qū)ζ淇埔孕碌牧x務(wù)。地震行政處罰也不例外，地震行政處罰決定直接關(guān)系到相對人的利益，地震行政處罰決定合法可以懲戒違法行為，制裁違法相對人，維護(hù)社會(huì)公共利益；地震行政處罰決定不合法，非但不能懲罰應(yīng)受懲罰的行為，反而給相對人造成不應(yīng)有損害，有悖行政處罰的宗旨，有違依法行政的要求。
要做到地震行政處罰決定合法，必須以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。
以事實(shí)為依據(jù)即要求事實(shí)清楚，執(zhí)法人員必須查明違法事實(shí)是否存在，違法行為人是誰，違法行為應(yīng)由誰管轄、違法行為是否應(yīng)當(dāng)予處罰。事實(shí)清楚，是地震行政處罰決定合法的基本前提。
以法律為準(zhǔn)繩即要求處罰種類和幅度與違法事實(shí)相一致。我國法律賦予了行政執(zhí)法人員一定的自由裁量權(quán)，不是說行政處罰可以聽?wèi){執(zhí)法人員主觀臆斷，而是要求執(zhí)法人員必須綜合考慮相對人違法行為的動(dòng)機(jī)、目的、情節(jié)輕重、危害程度、補(bǔ)救措施等情況，在法定幅度內(nèi)確定具體罰款數(shù)額。根據(jù)《中華人民共和國防震減災(zāi)法》的規(guī)定，地震行政處罰的種類只有警告和罰款兩種，罰款的幅度有5千到10萬、1萬到10萬兩種，可見地震行政處罰的種類十分有限，警告和罰款之外的處罰顯然是于法無據(jù)，但罰款的幅度卻很大，如何確定罰款的數(shù)額？必須遵循處罰種類和幅度與違法事實(shí)相一致。
離開合法性，效力性也無從談起。地震行政處罰效力必須建立在地震行政處罰合法的基礎(chǔ)上。
以上所述，只是自己一點(diǎn)粗淺的認(rèn)識(shí)，希望通過對地震行政處罰合法性的認(rèn)識(shí)，使之在地震行政執(zhí)法實(shí)踐過程中，認(rèn)真嚴(yán)格做好地震行政處罰工作有一定指導(dǎo)作用。
參考文獻(xiàn)：
[1]:《中華人民共和國行政處罰法》
[2]:《中華人民共和國防震減災(zāi)法》
[3]:《地震安全性評價(jià)管理?xiàng)l例》
[4]:《建設(shè)工程地震安全性評價(jià)結(jié)果審定及抗震設(shè)防要求確定行政許可實(shí)施細(xì)則（試行）》
《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第24條規(guī)定：“對當(dāng)事人的同一違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。”這是此項(xiàng)原則在我國行政法體系中正式確立的重要法律依據(jù)，但是由于立法規(guī)定的籠統(tǒng)性以及行政處罰實(shí)踐的復(fù)雜性，致使行政主體在適用該原則時(shí)存在較多分歧。如何正確運(yùn)用“一事不再罰”原則對行政違法行為實(shí)施有效制裁，切實(shí)保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，做到過罰相當(dāng)，是當(dāng)前行政法學(xué)界應(yīng)著力思考的問題。
1.“一事不再罰”原則
要合理運(yùn)用“一事不再罰”原則，正確理解其內(nèi)涵實(shí)質(zhì)十分關(guān)鍵[1]。
1.1“一事”的含義
所謂“一事”，也稱“同一違法行為”。這里的違法行為指當(dāng)事人違反行政法規(guī)范的行為，而非其它違法或違紀(jì)行為。所以“同一違法行為”就是指當(dāng)事人實(shí)施了一個(gè)違反行政法規(guī)范的行為，當(dāng)事人在客觀上僅有一個(gè)獨(dú)立完整的事實(shí)。如果個(gè)人、組織實(shí)施兩個(gè)或兩個(gè)以上的行為，即不存在一事不再罰的問題。理解一事這一概念需注意以下幾點(diǎn)：
（1）同一違法行為是指一個(gè)獨(dú)立的違法行為而非一次違法事件，即一個(gè)事實(shí)一個(gè)違法行為。例如，無執(zhí)照商戶販賣變質(zhì)食物，形式上是一個(gè)行為，但實(shí)質(zhì)上構(gòu)成了兩個(gè)違法事實(shí)：一是無營業(yè)執(zhí)照進(jìn)行買賣，違反了工商管理規(guī)定；二是賣變質(zhì)食物，違反了食品衛(wèi)生管理規(guī)定。
（2） 同一違法行為在實(shí)施的主體上，是同一違法行為人(含法人或自然人)。如某單位違反消防設(shè)施管理規(guī)定。
（3）同一違法行為，指的是該違法行為的全貌，如果違法行為人針對該行為向處罰主體作了重大欺瞞，且該欺瞞導(dǎo)致外罰主體對違法行為的定性和處罰產(chǎn)生重大影響，則處罰主體在第一次處罰后可以根據(jù)新查明的事實(shí)情況對違法當(dāng)事人追加處罰。
1.2 “不再罰”的含義
“不再罰”即行政機(jī)關(guān)不得實(shí)施兩次以上行政處罰。這里的處罰是指行政處罰，但并不排除對違法行為人其他法律責(zé)任的追究，因?yàn)椴煌再|(zhì)的法律責(zé)任是不能互相代替的，其中包括不能“以罰代刑”。由于刑事處罰與行政處罰存在差異，決定了兩者可以并用，使行政處罰可以彌補(bǔ)刑事處罰的不足，從而消除犯罪的全部危害后果和影響，有效打擊犯罪和預(yù)防犯罪[2]。
從現(xiàn)行法律、法規(guī)看，我國單行法律中大量存在雙重適用的條款規(guī)定。比如，《行政處罰法》第二十八條規(guī)定了刑事處罰對行政處罰的吸收制度，行政拘留應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期，罰款折抵罰金，其意在限制行政處罰和刑事處罰的重復(fù)適用，但該規(guī)定所針對的僅僅是能夠?yàn)樾淌绿幜P所吸收的同種類的人身罰和財(cái)產(chǎn)罰。對于行政處罰和刑事處罰的不同罰則，如吊銷許可證照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等問題，現(xiàn)行法規(guī)、法規(guī)就如何銜接并未作出明確規(guī)定。
綜上而言，“一事不再罰”原則是指行政機(jī)關(guān)對違法行為人的同一個(gè)違反行政法律規(guī)范的行為，不得給予兩次以上的行政處罰。這種限制既適用于同一事實(shí)同一理由（一行為違反一規(guī)范）的情形，也適用于同一事實(shí)不同理由（一行為違反數(shù)規(guī)范）的情形。只要違法行為人在客觀上只有一個(gè)違法事實(shí)，就只能實(shí)施一次行政處罰；其中一個(gè)行政機(jī)關(guān)實(shí)施了行政處罰，則其他行政機(jī)關(guān)不得再罰，而已實(shí)施行政處罰的行政機(jī)關(guān)也不得再次實(shí)施行政處罰。
2.“一事不再罰”原則在適用中的問題
我國存在行政處罰制度尚未充分完善、立法技術(shù)不夠成熟、行政理論研究還不夠細(xì)致，以及部門利益爭斗等因素，各行政主體就“一事不再罰”原則在實(shí)踐中的做法與法律理論的要求不以完全一致，這也就導(dǎo)致了行政處罰中的一些混亂、相悖狀態(tài)[3]。
（1）《行政處罰法》的“一事不再罰”未明確唯一處罰主體。對幾個(gè)機(jī)關(guān)都有管轄權(quán)的違反行政管理法律法規(guī)的行為該由哪個(gè)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行處罰沒有明確的規(guī)定。例如有的規(guī)章法規(guī)規(guī)定對某一違法行為，可以由幾個(gè)機(jī)關(guān)去處理，與此同時(shí)，無論是出于現(xiàn)實(shí)還是法理都不允許相對人對處罰的主體進(jìn)行選擇。因此，由于部門利益、權(quán)責(zé)劃分不清，機(jī)關(guān)間協(xié)調(diào)不盡充分等原因，在實(shí)踐中產(chǎn)生了由不同行政機(jī)關(guān)分別進(jìn)行一次行政處罰而在事實(shí)上產(chǎn)生“一事多次罰”的現(xiàn)象。
（2）《行政處罰法》的“一事不再罰”原則未明確法律法規(guī)沖突適用規(guī)則。隨著行政法制的發(fā)展與法律法規(guī)的制定與對社會(huì)關(guān)系調(diào)整、保障的日益細(xì)化，一個(gè)違反行政管理法規(guī)的行為可能會(huì)導(dǎo)致侵犯不同社會(huì)利益客體的后果，產(chǎn)生幾個(gè)不同的法律責(zé)任、法律后果的現(xiàn)象，也就是法律法規(guī)適用的競合。而此時(shí)如果對相對人依據(jù)不同的法律法規(guī)做出幾個(gè)不同的處罰決定，就明顯違反“一個(gè)行為，不得兩次以上處罰”的原則。而如果只做出一項(xiàng)處罰決定，往往會(huì)面臨一般法與一般法之間、特別法與特別法之間互無優(yōu)位難以決定選擇適用的難為局面。這種情況給行政主體的處罰管理提出了行政執(zhí)法實(shí)踐上的難題。
（3）《行政處罰法》的“一事不再罰”原則對都有處罰權(quán)、相同行政職能的不同行政主體由誰處罰、是否排斥相同的處罰無提供法定指引。由于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)，物流、人流、資金流與智力成果大流通在全國范圍內(nèi)甚至世界范圍內(nèi)的出現(xiàn)，一個(gè)違法行為在一地已被一個(gè)行政主體處罰后，是否還應(yīng)承擔(dān)另一地另一相同職能但主體資格不同的行政主體以相同理由或依據(jù)而做出的行政處罰決定呢？確實(shí)，我國《憲法》與《行政組織法》都授權(quán)有關(guān)行政部門的行政主體資格與相應(yīng)的處罰權(quán)限。他們的主體資格是法定的，并以“一主體沒有實(shí)施兩次處罰，他主體并不代表本主體”這種理由進(jìn)行處罰，并且這種現(xiàn)象在現(xiàn)實(shí)行政管理處罰中也廣泛的存在，而“一事不再罰款”原則對此似乎顯得無能為力，無法判定其違法性與無效性。
3.“一事不再罰”原則在消防行政處罰中需要注意的問題
由于部分消防監(jiān)督人員不能正確理解“一事不再罰”原則，或著某些違法行為具有一定的復(fù)雜性，導(dǎo)致相關(guān)執(zhí)法人員在消防處罰中出現(xiàn)重復(fù)處罰或者不去處罰等情況，因此，消防執(zhí)法人員應(yīng)注意以下幾點(diǎn)[4]：
1）某些行為由于某些特性容易被誤認(rèn)為“多事”，但實(shí)際上是“一事”。如在消防執(zhí)法中，某消防安全重點(diǎn)單位存在重大火災(zāi)隱患，公安消防機(jī)構(gòu)依法向其下發(fā)了《重大火災(zāi)隱患限期整改通知書》，到期復(fù)查時(shí)發(fā)現(xiàn)其未按要求整改火災(zāi)隱患，隨即依法定程序下達(dá)了罰款的行政處罰決定。在復(fù)查時(shí)發(fā)現(xiàn)上次所提的隱患依舊未有整改，且沒有出現(xiàn)新的火災(zāi)隱患，公安消防機(jī)構(gòu)對這次提出的火災(zāi)隱患就不能再處以罰款。因?yàn)橥换馂?zāi)隱患經(jīng)多次提出仍拒不整改這一行為具有時(shí)間上的不間斷持續(xù)性和侵害客體的同一性的特點(diǎn)，本質(zhì)上是一事，而非多事。當(dāng)然如果第一次發(fā)現(xiàn)的火災(zāi)隱患未及時(shí)整改而遭罰款，第二次檢查時(shí)發(fā)現(xiàn)第一次的火災(zāi)已整改完畢，可又出現(xiàn)了新的火災(zāi)隱患，公安消防機(jī)構(gòu)仍然可以對其不及時(shí)消除火災(zāi)隱患的新的違法行為處以罰款。
（2）某些行為實(shí)為“多事”，但在處罰上卻以“一事”對待。譬如《中華人民共和國消防法》第十七條規(guī)定“生產(chǎn)、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、銷售或者使用、銷毀易燃易爆危險(xiǎn)物品的單位、個(gè)人，必須執(zhí)行國家有關(guān)消防安全的規(guī)定”，現(xiàn)有一易燃易爆危險(xiǎn)品生產(chǎn)企業(yè)，無證擅自生產(chǎn)易燃易爆危險(xiǎn)品，被公安消防機(jī)構(gòu)在監(jiān)督檢查中查獲。在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，這家企業(yè)，不但無證生產(chǎn)，而且銷售了大量的成品，公安消防機(jī)構(gòu)在對這家企業(yè)罰款時(shí)，不能對其違法的生產(chǎn)、儲(chǔ)存、銷售行為分別罰款，而只能把這些行為作為“一事”進(jìn)行處罰，因?yàn)閮?chǔ)存、銷售是生產(chǎn)的牽連行為，三個(gè)違法行為間具有手段與目的的關(guān)系并構(gòu)成有機(jī)整體，企業(yè)追求的是一個(gè)違法意圖，只不過在實(shí)現(xiàn)這意圖時(shí)實(shí)施多個(gè)違法行為而已。
（3）對某一違法行為，不同的法律有不同的規(guī)定。在消防法律法規(guī)中，《中華人民共和國消防法》、《中華人民共和國治安管理處罰條例》對消防違法行為的罰則都有所規(guī)定，在適用時(shí)，應(yīng)強(qiáng)調(diào)特別法優(yōu)于普通法的原則，由公安消防機(jī)構(gòu)按照《消防法》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰。當(dāng)然公安機(jī)關(guān)先查處的，有義務(wù)將案件移送公安消防機(jī)構(gòu)的，按照《消防法》的規(guī)定處理，而不能是公安機(jī)關(guān)按照《治安管理處罰條例》處罰。
正確理解并適用“一事不再罰”原則，在消防行政處罰中具有重要的意義，既可以保證認(rèn)真貫徹執(zhí)行消防法，維護(hù)整個(gè)社會(huì)的消防安全，又可以真正地保護(hù)相對人的合法權(quán)益。
4.完善“一事不再罰”原則的建議
為了在行政處罰中貫徹“一事不再罰款”原則，有效解決執(zhí)法中存在的管轄沖突和濫罰款、亂處罰的問題，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)處罰的公正性，應(yīng)當(dāng)采取多種措施做好以下幾項(xiàng)工作：
（1）以“一事不再罰”原則指導(dǎo)行政立法，將重疊交叉適用的行政法律規(guī)范壓縮在必要的最小范圍之內(nèi)，并盡量避免具體法規(guī)將同一行政處罰權(quán)授予不同的行政主體的情況。
（2）要建立行政機(jī)關(guān)相互之間的配合與制約機(jī)制?，F(xiàn)行管理體制本身一些部門的管理范圍就有交叉，現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定賦予一些行政機(jī)關(guān)的職權(quán)也有交叉，當(dāng)同一違法行為涉及幾個(gè)行政機(jī)關(guān)的管理范圍，觸犯了多個(gè)法律、法規(guī)規(guī)定時(shí)，實(shí)踐中會(huì)發(fā)生很多問題，不是扯皮，互相推諉就是爭相行使處罰權(quán)。為此，加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)相互之間的配合及相互之間的監(jiān)督制約關(guān)系，可以有效地避免上述現(xiàn)象的發(fā)生。
（3）端正行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和執(zhí)法人員的執(zhí)法觀念，提高執(zhí)法人員的執(zhí)法素質(zhì)，強(qiáng)化行政處罰的目的教育，根本杜絕重復(fù)處罰的主觀故意。
（4）完善行政復(fù)議和行政訴訟等救濟(jì)制度，使行政相對人在遭受不合法的一事多罰的情況下，可使自己的合法權(quán)益得到補(bǔ)救，從而實(shí)現(xiàn)處罰公正。
參考文獻(xiàn)：
[1]馬懷德．行政法與行政訴訟法[M]．北京：中國法制出版社，2000．
上述當(dāng)然并未窮盡所有由環(huán)境法律和行政法規(guī)設(shè)定的所謂“環(huán)境行政處罰”種類，但上述行為是否從性質(zhì)上真的全都屬于行政處罰？是否符合我國的《行政處罰法》設(shè)置的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)與程序標(biāo)準(zhǔn)？這樣大量的環(huán)境行政處罰種類和方式的設(shè)置是否都符合環(huán)境管理的科學(xué)規(guī)律？是否達(dá)到了處罰設(shè)置的功能和目的？改變目前環(huán)境立法處罰種類設(shè)置的混亂和無效率，將對準(zhǔn)確認(rèn)定環(huán)境行政違法行為，保證環(huán)境行政處罰的準(zhǔn)確適用，提高環(huán)境管理效率和效果有著重要意義。
2界定環(huán)境行政處罰種類與其他行政行為
由于大量的環(huán)境立法并沒能從行政法理上準(zhǔn)確把握住行政處罰的內(nèi)在特性，而一概在“罰則”或“法律責(zé)任”章目之下給予籠統(tǒng)規(guī)定，致使理論認(rèn)識(shí)和環(huán)境執(zhí)法都對環(huán)境行政處罰和其他行政行為的邊界存在一定模糊性。如果環(huán)境行政機(jī)關(guān)作出的行為屬于環(huán)境行政處罰，那么行政機(jī)關(guān)就必須遵循《行政處罰法》所規(guī)定的處罰法定、事先告知、舉行聽證等要求，如果進(jìn)入行政訴訟，人民法院同樣將按《行政處罰法》的標(biāo)準(zhǔn)來作合法性審查。如果行政機(jī)關(guān)作出的行為不屬于行政處罰，而屬于其他行政行為，那么它就受其他法的調(diào)整，如《行政許可法》或未來制定的《行政強(qiáng)制法》調(diào)整。因此首先界定環(huán)境行政處罰與非行政處罰之界限，不僅為行政法理問題，更關(guān)乎環(huán)境行政執(zhí)法實(shí)踐。
2.1環(huán)境行政處罰與行政強(qiáng)制措施
行政強(qiáng)制措施系指國家行政機(jī)關(guān)為了維護(hù)和實(shí)施行政管理秩序，預(yù)防與制止社會(huì)危害事件與違法行為的發(fā)生與存在，依照法律、法規(guī)規(guī)定，針對特定公民、法人或者其他組織的人身、行為及財(cái)產(chǎn)進(jìn)行臨時(shí)約束或處置的限權(quán)性強(qiáng)制行為。行政處罰與行政強(qiáng)制措施的主要區(qū)別在于：行政處罰是一種制裁，而行政強(qiáng)制措施是一種保障；行政處罰是一種最終處理的行為，而行政強(qiáng)制措施是臨時(shí)性的程序行為。
根據(jù)這一界線，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，在本文第一部分所初列的“環(huán)境行政處罰”形式中，有些則不屬于“環(huán)境行政處罰”，而是“環(huán)境行政強(qiáng)制措施”。如《清潔生產(chǎn)促進(jìn)法》第27條“產(chǎn)品和包裝物的強(qiáng)制回收制度”；《固體廢物污染防治法》第46條“指定單位按照國家有關(guān)規(guī)定代為處置”；《水污染防治法》第21條規(guī)定“在生活飲用水源受到嚴(yán)重污染，威脅供水安全等緊急情況下，環(huán)境保護(hù)部門應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)同級人民政府批準(zhǔn)，采取強(qiáng)制性的應(yīng)急措施”等。
2.2環(huán)境行政處罰與環(huán)境行政執(zhí)行罰
行政執(zhí)行罰系指因當(dāng)事人拒不履行已經(jīng)生效的行政處理決定(包括行政處罰決定)，行政機(jī)關(guān)依法對其實(shí)施另一個(gè)處罰，以迫使當(dāng)事人自覺履行，直到達(dá)到前一處理決定被履行時(shí)為止。從目的上說，行政處罰是旨在直接制裁一種違法，而行政執(zhí)行罰是為了迫使當(dāng)事人履行前一個(gè)處理決定而實(shí)施的保障性措施；從行為持續(xù)性上看，行政處罰是一次性的，而行政執(zhí)行罰是持續(xù)性的；從行為性質(zhì)上說，行政處罰屬于“基礎(chǔ)行為”，行政執(zhí)行罰則屬于“執(zhí)行行為”，兩種行為所處的行為范圍領(lǐng)域是不同的；從被規(guī)制的法律上看，行政處罰受《行政處罰法》的調(diào)整，而行政執(zhí)行罰則受將要制定的《行政強(qiáng)制法》的調(diào)整。
由此可以分析，本文第一題所列“征收滯納金”“交納滯納金”從本質(zhì)上屬于行政執(zhí)行罰，因?yàn)樗鼈兌际钱?dāng)事人因不履行前一行政法上義務(wù)而引起的后果。
2.3環(huán)境行政處罰與責(zé)令糾正違法
當(dāng)發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人有違法情景時(shí)，行政機(jī)關(guān)在對他依法實(shí)施行政處罰時(shí)，同時(shí)有權(quán)利和責(zé)任責(zé)令當(dāng)事人糾正違法，這是《行政處罰法》第23條所明文要求的。但是，實(shí)施行政處罰與責(zé)令糾正環(huán)境違法完全是兩類不同的行為，彼此之間的主要區(qū)別在于：行政處罰是對違法行為人的一種制裁，而責(zé)令糾正違法是對違法狀態(tài)的一種處理；行政處罰是對違法行為人的一種懲罰，而責(zé)令糾正違法是對違法現(xiàn)狀的一種修復(fù)；從行為屬性上講，責(zé)令糾正違法是一種行政命令行為，不屬于行政處罰行為。
鑒上，在本文中所列的“采取補(bǔ)救措施”“責(zé)令停止建設(shè)”“責(zé)令停止使用”“責(zé)令停止開墾”“排除妨礙”等均不屬于環(huán)境行政處罰，而屬“責(zé)令糾正違法”之行為范疇。在實(shí)踐中，有的環(huán)境行政機(jī)關(guān)在《行政處罰決定書》中將責(zé)令糾正違法作為一種處罰的種類表達(dá)，則是錯(cuò)誤的。
3矯正環(huán)境行政處罰中罰款設(shè)置的泛化
我國每一部有關(guān)環(huán)境保護(hù)的法律、法規(guī)中幾乎都有“罰款”這一行政處罰方式的規(guī)定。當(dāng)然，罰款較之停產(chǎn)、停業(yè)和吊銷許可證處罰對行為人的影響相對較?。坏h(huán)境行政處罰中罰款設(shè)置泛化原因之一則是非正當(dāng)化的立法取向(如增加部門收入)，加上有些罰款設(shè)置本身也不符合環(huán)境管理的科學(xué)規(guī)律，導(dǎo)致罰款設(shè)定低效益或者無效益，威懾功能受到限制，有必要給予矯正。
3.1矯正罰款設(shè)置中的非公正性
環(huán)境法律法規(guī)中雖設(shè)置了大量的“罰款”處罰方式，但細(xì)究之下，部分內(nèi)容設(shè)置有待補(bǔ)充和完善。不妨舉例說明：《排污費(fèi)使用和管理?xiàng)l例》第21條規(guī)定：排污者未按照規(guī)定繳納排污費(fèi)的，由縣級以上地方人民政府環(huán)境保護(hù)行政主管部門依據(jù)職權(quán)責(zé)令限期繳納；逾期拒不繳納的，應(yīng)處繳納排污費(fèi)數(shù)額1倍以上3倍以下的罰款，并報(bào)經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，責(zé)令停產(chǎn)、停業(yè)整頓。但在實(shí)踐過程中，違反排污收費(fèi)行為的罰款數(shù)量是各不相同的，小到幾百元錢，多至上萬元，如果一概以罰款1～3倍而論，有時(shí)罰款數(shù)額差距則很大，易造成處罰不公正等現(xiàn)象的出現(xiàn)。這種情況下，應(yīng)進(jìn)一步明確罰款范圍，可借鑒《刑法》的立法，將罰款范圍分為幾個(gè)層次，即對于逾期拒不繳納排污費(fèi)的，排污費(fèi)數(shù)額在10萬元以下的，處以應(yīng)繳納排污費(fèi)數(shù)額2～3倍的罰款；排污費(fèi)數(shù)額在10萬元以上100萬元以下的，處以應(yīng)繳納排污費(fèi)數(shù)額1～2倍的罰款；排污費(fèi)數(shù)額在100萬元以上的，處以應(yīng)繳納排污費(fèi)數(shù)額1倍的罰款，
3.2增強(qiáng)罰款設(shè)置的威懾性和代價(jià)性
環(huán)境立法中罰款設(shè)置的泛化和缺陷已經(jīng)降低了罰款設(shè)置的威懾性和代價(jià)性，甚至罰款憑證成為行為人繼續(xù)從事違法行為的合法通行證。如罰款設(shè)置存在的普遍現(xiàn)象是部分處罰的額度太低，一般罰款額在20萬元以下。有的大型造紙企業(yè)治污設(shè)施每日運(yùn)行費(fèi)用在10萬元左右，而法律規(guī)定的處罰額度僅10萬元，企業(yè)寧愿受罰也不愿正常運(yùn)轉(zhuǎn)治理設(shè)施，違法成本低、守法成本高、執(zhí)法成本更高，嚴(yán)重影響了執(zhí)法力度。
對嚴(yán)重的環(huán)境違法行為和連續(xù)的環(huán)境違法行為應(yīng)盡量避免輕易設(shè)置罰款，轉(zhuǎn)而使用能力罰，可以選擇適用責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)或者暫扣許可證、執(zhí)照的處罰，直接督促行為人改正違法行為，直至違法行為消除，這對于提高行政執(zhí)法的實(shí)際效果具有重要意義。同時(shí)，為行為人適時(shí)恢復(fù)原來的行為或者資格、能力留有一定的余地，避免簡單處以罰款所產(chǎn)生的罰款憑證成為行為人繼續(xù)從事違法行為的合法通行證的情形。
4完善行政處罰之間及與非行政處罰的關(guān)系
科學(xué)合理的行政處罰種類應(yīng)當(dāng)是讓每一種處罰方式都能承擔(dān)最符合其設(shè)置目的之職能而使環(huán)境行政處罰方式和非行政處罰方式形成系統(tǒng)性和協(xié)調(diào)性，這也是保證環(huán)境行政處罰有效運(yùn)行的前置條件，從該角度出發(fā)，應(yīng)對下列兩個(gè)方面給予完善。
4.1設(shè)置“通報(bào)批評”這一申誡罰種類
我國《行政處罰法》第8條將行政處罰的種類列為七種，即：警告、罰款、沒收違法所得或非法財(cái)物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證和執(zhí)照、行政拘留、其他行政處罰，而“其他行政處罰”這一特殊的種類必須由法律和行政法規(guī)直接規(guī)定，顯然“通報(bào)批評”未被列入《行政處罰法》第8條，也沒有被環(huán)境法律、行政法規(guī)創(chuàng)設(shè)。但問題在于，在現(xiàn)實(shí)中卻有不少行政法規(guī)以下的規(guī)范，如地方性法規(guī)，直接規(guī)定了“通報(bào)批評”或“在媒體上公開”等，如《河北省環(huán)境保護(hù)條例》第12條。
本文以為，從以下原因考慮可通過環(huán)境法律和行政法規(guī)設(shè)置這一申誡罰形式：(1)“警告”的處罰方式《行政處罰法》已將其列為第一種處罰種類，作為申誡罰與“通報(bào)批評”具有相同或雷同的處罰功能；(2)對當(dāng)前部分地方立法對“通報(bào)批評”的“違法”創(chuàng)設(shè)也可通過上位環(huán)境法律法規(guī)的設(shè)置給予解決；(3)“通報(bào)批評”作為精神罰或者影響聲譽(yù)罰，是環(huán)境行政機(jī)關(guān)向違法者發(fā)出警戒，申明其有違法行為，從而對違法者名譽(yù)、榮譽(yù)、信譽(yù)等施加影響。這種處罰方式對于糾正環(huán)境污染危害較小，或者初次環(huán)境違法行為具有適用價(jià)值。
4.2體現(xiàn)行政處罰現(xiàn)差別及與非行政處罰的連續(xù)
目前環(huán)境行政處罰種類之間地設(shè)置缺乏差別性，沒有區(qū)分不同環(huán)境違法行為的個(gè)性，如幾乎凡環(huán)境違法行為均不加以區(qū)別的設(shè)置了罰款。此外，一些非行政處罰方式，特別是責(zé)令停止違法行為，缺乏后續(xù)監(jiān)督和處罰或設(shè)置連續(xù)性的處罰方式不當(dāng)，如根據(jù)《環(huán)境保護(hù)法》第39條的規(guī)定，對逾期未完成治理任務(wù)的單位，可以罰款，或者責(zé)令停業(yè)關(guān)閉。該條設(shè)置的罰款方式并不科學(xué)，對于限期治理沒有達(dá)標(biāo)者給予罰款的后續(xù)處罰設(shè)置，顯然又陷入為罰款而罰款的誤區(qū)，難以體現(xiàn)出行政處罰的功能和效用。
