時間：2023-03-17 18:11:59
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《中華人民共和國行政處罰法》的第8條規(guī)定了行政處罰的種類共7項，前6項明確規(guī)定了行政處罰常用的處罰種類，而第7項只是籠統(tǒng)地規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”，在行政法學(xué)上規(guī)結(jié)出行政處罰種類共四大類，即申誡罰、財產(chǎn)罰、行為罰、自由罰。申誡罰是指行政機關(guān)向違反行政法律規(guī)范的行政相對人提出警戒或者譴責(zé)，申明其行為違法，教育行為人避免以后再犯的一種形式。它區(qū)別于其他種類處罰的特點在于對違法行為者實施的是精神上或者名譽、信譽等方面的懲戒，而不是對行政相對人的其他實體權(quán)利的剝奪或者限制，因此申誡罰更能體現(xiàn)教育與處罰相結(jié)合的原則。財產(chǎn)罰是指強迫違法的行政相對人交納一定數(shù)額的金錢或者剝奪其原有財產(chǎn)的行政處罰。這種處罰的特點是對違法的相對人在經(jīng)濟上給予制裁，迫使行政相對人履行金錢給付義務(wù)。財產(chǎn)罰是目前應(yīng)用最廣泛的一種行政處罰，如罰款、沒收違法所得、沒收非法財物。沒收指對非法收入應(yīng)采取沒收措施，而罰款是處罰違法相對人的合法收入，這是罰款與沒收的主要區(qū)別。行為罰（能力罰）是對行政相對人的行為權(quán)進行限制或者剝奪的一種制裁措施。這里所說的行為主要是指經(jīng)行政機關(guān)批準(zhǔn)同意從事某項活動的權(quán)利和資格。沒有這種資格就意味著違法。如暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。自由罰（人身罰）是限制或者剝奪違法行為人的人身自由的處罰。自由罰的實施使行政相對人的人身自由受到限制，也就是行政相對人在短時期內(nèi)將失去人身自由，如行政拘留。除了上述《行政處罰法》規(guī)定的常用處罰種類外，許多單行法律、法規(guī)規(guī)定了責(zé)令改正、通報批評等，下面將就這些規(guī)定是否行政處罰進行探討。
1責(zé)令改正是否為行政處罰的種類
許多學(xué)者們和執(zhí)法工作者持不同意見，有的人認為責(zé)令改正不是一種行政處罰，因為《行政處罰法》中沒有規(guī)定，因此它只是行政措施或行政命令，或者是行政強制，而有的人認為，它是一種行政處罰，因為它是行政機關(guān)向行政相對人書面文書送達的，并且對行政相對人具有約束力，要求相對人必須執(zhí)行的。《行政處罰法》除了規(guī)定6種基本行政處罰種類外，還規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰、行政機關(guān)實施行政處罰時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。另如《中華人民共和國種子法》第10章法律責(zé)任第62條規(guī)定，違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門或者工商行政管理機關(guān)責(zé)令改正，處以1000元以上10000元以下罰款：①經(jīng)營的種子應(yīng)當(dāng)包裝而沒包裝的。②經(jīng)營的種子沒有標(biāo)簽或者標(biāo)簽內(nèi)容不符合本法規(guī)定的。③偽造、涂改標(biāo)簽或者試驗、檢驗數(shù)據(jù)的。④未按規(guī)定制作、保存種子生產(chǎn)、經(jīng)營檔案的。⑤種子經(jīng)營者在異地設(shè)立分支機構(gòu)未按規(guī)定備案的。
這些規(guī)定中的“責(zé)令改正”是不是一種行政處罰呢？筆者認為如果由行政處罰機關(guān)沒對行政相對人下達處罰決定之前，單獨口頭或者以文書下達的“責(zé)令改正通知書”就不是行政處罰，只是起要求違法的行政相對人糾正其違法行為的作用，具有教育意義；如果單行法條款中規(guī)定了責(zé)令改正，行政處罰機關(guān)對行政相對人以行政處罰決定形式書面下達的，那就是行政處罰。地方法規(guī)中規(guī)定的“責(zé)令改正”是不是行政處罰呢？如《江蘇省種子條例》第6章法律責(zé)任第42條規(guī)定，違法本條例第6條第2款規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)采集或者采伐省重點保護的天然種質(zhì)資源的，由縣級以上地方人民政府農(nóng)業(yè)或林業(yè)行政主管部門責(zé)令改正，沒收種子和違法所得，處以違法所得1倍以上3倍以下罰款；沒有違法所得的，處以1000元以上20000元以下的罰款。按理《江蘇省種子條例》只是地方法規(guī)，只能規(guī)定6種基本的處罰種類，但是該條例的第1條規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國種子法》和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合本省實際，制定本條例?！缎姓幜P法》第11條規(guī)定，地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。法律行政法規(guī)對違法行為作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。該條例的這條規(guī)定，實際上是對《種子法》第61條第3項作出的具體規(guī)定。另外，在法律和行政法規(guī)的法律責(zé)任或者罰則中規(guī)定類似于責(zé)令改正的，應(yīng)一并如上理解。2通報批評是否為行政處罰的種類
《中華人民共和國行政處罰法》的第8條規(guī)定了行政處罰的種類共7項，前6項明確規(guī)定了行政處罰常用的處罰種類，而第7項只是籠統(tǒng)地規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”，在行政法學(xué)上規(guī)結(jié)出行政處罰種類共四大類，即申誡罰、財產(chǎn)罰、行為罰、自由罰。申誡罰是指行政機關(guān)向違反行政法律規(guī)范的行政相對人提出警戒或者譴責(zé)，申明其行為違法，教育行為人避免以后再犯的一種形式。它區(qū)別于其他種類處罰的特點在于對違法行為者實施的是精神上或者名譽、信譽等方面的懲戒，而不是對行政相對人的其他實體權(quán)利的剝奪或者限制，因此申誡罰更能體現(xiàn)教育與處罰相結(jié)合的原則。財產(chǎn)罰是指強迫違法的行政相對人交納一定數(shù)額的金錢或者剝奪其原有財產(chǎn)的行政處罰。這種處罰的特點是對違法的相對人在經(jīng)濟上給予制裁，迫使行政相對人履行金錢給付義務(wù)。財產(chǎn)罰是目前應(yīng)用最廣泛的一種行政處罰，如罰款、沒收違法所得、沒收非法財物。沒收指對非法收入應(yīng)采取沒收措施，而罰款是處罰違法相對人的合法收入，這是罰款與沒收的主要區(qū)別。行為罰（能力罰）是對行政相對人的行為權(quán)進行限制或者剝奪的一種制裁措施。這里所說的行為主要是指經(jīng)行政機關(guān)批準(zhǔn)同意從事某項活動的權(quán)利和資格。沒有這種資格就意味著違法。如暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。自由罰（人身罰）是限制或者剝奪違法行為人的人身自由的處罰。自由罰的實施使行政相對人的人身自由受到限制，也就是行政相對人在短時期內(nèi)將失去人身自由，如行政拘留。除了上述《行政處罰法》規(guī)定的常用處罰種類外，許多單行法律、法規(guī)規(guī)定了責(zé)令改正、通報批評等，下面將就這些規(guī)定是否行政處罰進行探討。
1責(zé)令改正是否為行政處罰的種類
許多學(xué)者們和執(zhí)法工作者持不同意見，有的人認為責(zé)令改正不是一種行政處罰，因為《行政處罰法》中沒有規(guī)定，因此它只是行政措施或行政命令，或者是行政強制，而有的人認為，它是一種行政處罰，因為它是行政機關(guān)向行政相對人書面文書送達的，并且對行政相對人具有約束力，要求相對人必須執(zhí)行的。《行政處罰法》除了規(guī)定6種基本行政處罰種類外，還規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰、行政機關(guān)實施行政處罰時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。另如《中華人民共和國種子法》第10章法律責(zé)任第62條規(guī)定，違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門或者工商行政管理機關(guān)責(zé)令改正，處以1000元以上10000元以下罰款：①經(jīng)營的種子應(yīng)當(dāng)包裝而沒包裝的。②經(jīng)營的種子沒有標(biāo)簽或者標(biāo)簽內(nèi)容不符合本法規(guī)定的。③偽造、涂改標(biāo)簽或者試驗、檢驗數(shù)據(jù)的。④未按規(guī)定制作、保存種子生產(chǎn)、經(jīng)營檔案的。⑤種子經(jīng)營者在異地設(shè)立分支機構(gòu)未按規(guī)定備案的。
這些規(guī)定中的“責(zé)令改正”是不是一種行政處罰呢？筆者認為如果由行政處罰機關(guān)沒對行政相對人下達處罰決定之前，單獨口頭或者以文書下達的“責(zé)令改正通知書”就不是行政處罰，只是起要求違法的行政相對人糾正其違法行為的作用，具有教育意義；如果單行法條款中規(guī)定了責(zé)令改正，行政處罰機關(guān)對行政相對人以行政處罰決定形式書面下達的，那就是行政處罰。地方法規(guī)中規(guī)定的“責(zé)令改正”是不是行政處罰呢？如《江蘇省種子條例》第6章法律責(zé)任第42條規(guī)定，違法本條例第6條第2款規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)采集或者采伐省重點保護的天然種質(zhì)資源的，由縣級以上地方人民政府農(nóng)業(yè)或林業(yè)行政主管部門責(zé)令改正，沒收種子和違法所得，處以違法所得1倍以上3倍以下罰款；沒有違法所得的，處以1000元以上20000元以下的罰款。按理《江蘇省種子條例》只是地方法規(guī)，只能規(guī)定6種基本的處罰種類，但是該條例的第1條規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國種子法》和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合本省實際，制定本條例?！缎姓幜P法》第11條規(guī)定，地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。法律行政法規(guī)對違法行為作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。該條例的這條規(guī)定，實際上是對《種子法》第61條第3項作出的具體規(guī)定。另外，在法律和行政法規(guī)的法律責(zé)任或者罰則中規(guī)定類似于責(zé)令改正的，應(yīng)一并如上理解。2通報批評是否為行政處罰的種類
一行政法學(xué)基礎(chǔ)理論問題的提出在1978年以前，我國的行政法學(xué)研究尚處于“史前階段”，行政法的研究幾乎為空白。1978年決定實行改革開放以來，行政法研究卻成了法學(xué)領(lǐng)域最具有活力的，這得益于政府職能的轉(zhuǎn)換，我國經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)變和法律實踐。1983年，也就是我國行政法的創(chuàng)建階段，<<北京政法學(xué)院學(xué)報>>刊發(fā)了應(yīng)松年教授、朱維究教授撰寫的<<行政法理論基礎(chǔ)的探討>>一文，此后學(xué)界對此問題的研究幾乎再也沒有中斷過，倍受學(xué)者的關(guān)注。武漢大學(xué)周佑勇教授甚至認為，行政法基礎(chǔ)理論的研究標(biāo)志著我國行政法學(xué)已經(jīng)沖破傳統(tǒng)的規(guī)范分析，走向理性思維的發(fā)展階段。⑴
對行政法學(xué)的基礎(chǔ)理論的研究，已經(jīng)形成了比較豐富的有代表性的觀點，主要有管理論、控權(quán)論、平衡論、服務(wù)論、公共利益本位論、控權(quán)論、公共權(quán)力論、新控權(quán)論、控權(quán)加平衡論、控權(quán)加服務(wù)論、行政職責(zé)本位論⑵等等。這些研究，對于深化對行政法的認識具有非常重要的意義，在這些觀點當(dāng)中，承載了我國行政法學(xué)者對行政法價值的考量與本質(zhì)的理性探究。在行政法教材中，對這一問題的闡述也多放在“行政法的概念”一節(jié)，目的顯然，為了彰顯“什么是行政法”這一問題的本質(zhì)所在，也就是，行政法何以為行政法？
行政法學(xué)基礎(chǔ)理論問題的探討，在一定程度上等價了“行政法理”的的命題，凡是一種基礎(chǔ)理論，它對于學(xué)科的影響是全方位性的，這區(qū)別了我國早期行政法對行政法規(guī)范的分析。正是因為行政法基礎(chǔ)理論的問題的重大性，使這一問題在行政學(xué)界有不少的爭議。盡管理論成果眾多，但是并沒有形成一種主流的觀點，也或者說沒有形成流派。一元價值論強調(diào)對一個問題的正確回答只有一個，而一元價值論受到后結(jié)構(gòu)主義和后現(xiàn)代主義追問，我們對于行政法學(xué)的研究，在很大程度上是借鑒了國外行政法研究的成果，而西方后現(xiàn)代主義對整個社會的影響卻又是全方位性的。后結(jié)構(gòu)主義和后現(xiàn)代所關(guān)心的是多元價值，這些多元的價值本質(zhì)上必須是異質(zhì)的。⑶我們?nèi)绻纬烧嬲南到y(tǒng)的行政法學(xué)體系，就必須對基礎(chǔ)理論承載的方法論功能進行反思。
筆者認為，要對行政法的基礎(chǔ)理論探討，必須首先認識這一問題的內(nèi)涵是什么，只有了解了問題的實質(zhì)，我們才能在這一問題進行更深入的探討。
二行政法基礎(chǔ)理論問題的內(nèi)涵誠如以上所述，行政法基礎(chǔ)理論對于行政法學(xué)科的影響應(yīng)該是全方位的，這種全方位的影響在一定程度上就是“行政法理”。筆者認為，行政法基礎(chǔ)理論至少應(yīng)該回答了以下問題：
1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法學(xué)遭遇的第一個問題，如果第一個問題不能展開，或者表述含糊的話，就很難想象對行政法學(xué)研究的角度。對這一問題的回答，也表述了行政法學(xué)的價值，對實際的影響是：我們需要一門什么樣的行政法學(xué)？或者說，我們所期望的行政法應(yīng)該是怎樣的？正因為對行政法學(xué)這個本質(zhì)的問題很難全面或進行本質(zhì)的闡述，有的學(xué)者刻意回避了行政法概念本質(zhì)的表述，從行政法的表現(xiàn)形式入手進行。⑷
2行政法學(xué)基礎(chǔ)理論決定了行政法學(xué)研究的領(lǐng)域以行政法母國法國為例，最初采納的是公共權(quán)力說，但是隨著行政的發(fā)展，一些行政行為很難依據(jù)這個標(biāo)準(zhǔn)納入法律視野，以布朗戈案件為轉(zhuǎn)折，狄驥建立了的公務(wù)說，隨著行政職能的擴展，傳統(tǒng)的公共權(quán)力和公務(wù)說已經(jīng)不能說明整個行政活動，于是出現(xiàn)了公共利益、新公共權(quán)力等多元標(biāo)準(zhǔn)說。對我們來說，這一問題的回答也直接關(guān)系到整個行政法學(xué)學(xué)科體系的建構(gòu)，一個學(xué)科體系應(yīng)該包括哪些內(nèi)容？每部分的內(nèi)容應(yīng)該涵蓋哪些法律？例如，依據(jù)什么原理把行政訴訟法納入行政法學(xué)體系？⑸行政程序法應(yīng)該納入哪一部分進行研究？如果缺乏行政法學(xué)基礎(chǔ)理論的指導(dǎo)，行政法學(xué)只能是一些雜亂材料的堆積，行政法學(xué)研究者也只能是眾多法律現(xiàn)象的“倉庫管理員”。同時，行政法學(xué)體系應(yīng)該是一個開放的體系，它能兼容將來行政行為更多的不確定性發(fā)展，將一些新的行政行為及時納入行政法律的視野，而不必忙于修正得以建構(gòu)行政法學(xué)體系的基礎(chǔ)理論。
3行政法學(xué)基礎(chǔ)理論應(yīng)該成為行政法原則的理論支撐當(dāng)今行政法學(xué)界和務(wù)實界對行政法的基本原則已經(jīng)達成了很大的共識，即行政法的原則為行政合法性原則和行政合理性原則，然而這兩個原則卻是建立在對國外行政法比較研究的基礎(chǔ)之上，缺乏“本土化”的理論支持，以合法性原則為例，對這一原則的理論支持僅是憲法上的“法治原則”，“合法性原則淵源于法治原則并以后者為基礎(chǔ)，但法治原則屬于憲法原則，合法性原則屬于行政法原則”⑹。以憲法原則推演出行政法原則并沒有錯，但是我國是一個缺乏法治傳統(tǒng)的國家，不像西方國家一樣有著“契約論”和“自然法”的等理論的支撐，坦白說，我們根本沒有自己獨立的體系化的理念，在某種意義上，“”一詞被賦予了工具性價值，單以憲法第五條來作為行政合法性原則的理論支持未免顯的有點勢單力薄。
4行政法學(xué)基礎(chǔ)理論應(yīng)當(dāng)符合行政理念的發(fā)展趨勢在大陸法系國家，公法私法是傳統(tǒng)上對立的兩極，但隨行政職能的擴張演變，筆者認為“公法私法化”已經(jīng)初露倪端，仍以法國為例，在80年代以前，行政機關(guān)在行政合同方面享有較對方合同當(dāng)事人有無可比擬的優(yōu)越權(quán)，包括對行政合同履行的指揮權(quán)、單方面變更合同權(quán)、合同解除權(quán)、對方違反合同的制裁權(quán)⑺，行政機關(guān)享有超出一般民事權(quán)利的權(quán)力，表現(xiàn)了強行政權(quán)力色彩，而在近二十年法國行政法的發(fā)展中，行政合同與往昔相比已經(jīng)變的“面目全非”，“現(xiàn)在行政合同完全適用合同法（法國行政合同方面有公共工程特許合同，占用公產(chǎn)合同和公共采購合同——筆者注），行政機關(guān)與對方當(dāng)事人地位平等，不再享有特權(quán)，行政機關(guān)違約必須承擔(dān)責(zé)任，過去實行過錯責(zé)任，現(xiàn)在國家更多承擔(dān)無過錯責(zé)任”；在近20多年的法國行政法發(fā)展中，公共服務(wù)部門也在努力提高自己的競爭力，不要求政府撥款，做到自治自足，而且公眾與國家獨立存在⑻。還例如，傳統(tǒng)行政法學(xué)認為行政強制的單方性、高權(quán)性、命令性、支配性，這種傳統(tǒng)的觀念源自于大陸法系國家行政行為權(quán)力性和不可處分性，而有學(xué)者出于對公共利益的全面考慮，對參與型和互動型的行政理念的關(guān)注，對這種傳統(tǒng)的觀念進行了置疑，認為行政強并非絕對沒有和解的必要性及可行性⑼。而有觀點認為，市民社會與國家的分離和互動發(fā)展，奠定了法治運行的基礎(chǔ)，中國要真正走上法治，就必須重構(gòu)國家與市民社會的關(guān)系，確立多元權(quán)利基礎(chǔ)、公權(quán)力權(quán)威和良法之治，并實現(xiàn)依法治國與市民社會理性規(guī)則秩序的回應(yīng)契合⑽。有學(xué)者更指出，透過市民社會的建構(gòu)逐漸確立國家與市民社會的二元結(jié)構(gòu)，并在此基礎(chǔ)上形成良性互動關(guān)系，才能避免歷史上反復(fù)出現(xiàn)的兩極擺動，推進中國的政治體制和經(jīng)濟體制的改革⑾。
三行政法學(xué)基礎(chǔ)理論中的范疇對行政法基礎(chǔ)理論研究的范疇，筆者認為主要包括1現(xiàn)代行政理念與行政職能行政理念與行政職能的轉(zhuǎn)換是行政法學(xué)領(lǐng)域的一個老問題，現(xiàn)代的行政已經(jīng)從管理的行政向服務(wù)的行政轉(zhuǎn)變，從命令的行政向合作的行政轉(zhuǎn)變，從強權(quán)行政向弱權(quán)行政甚至非權(quán)力行政轉(zhuǎn)變，我們需要思考的是，是什么內(nèi)在的動力推動著行政理念與行政職能的轉(zhuǎn)換？有無規(guī)律可循？
2個人與群體在西方思想史上，我們不難發(fā)現(xiàn)“個人”與“群體”是許多思想家進行敘事的角度。，如共和主義阿倫特關(guān)于“公共領(lǐng)域”和“私人領(lǐng)域”的對立，個人自由主義的旗手哈耶克關(guān)于“個人主義”與社會的對立⑿。公民個人權(quán)利與行政權(quán)力、公民個人利益與公共利益入題都應(yīng)從這個角度入手。
3公共利益與公民個人利益?zhèn)鹘y(tǒng)的行政法觀念認為公共利益與公民個人利益的沖突是現(xiàn)代社會最常見的現(xiàn)象之一⒀，公共利益與個人利益的關(guān)系因?qū)椃P(guān)于為公共利益而對征用的補償?shù)男薷脑俅纬蔀閷W(xué)界關(guān)注的問題，什么是公共利益？公共利益界定的標(biāo)準(zhǔn)是什么？這個詞匯給人一種“只可意會不可言傳”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都會成為權(quán)利或權(quán)力濫用的借口。用法律給“公共利益”進行規(guī)范的表述已經(jīng)顯示它的必要性⒁。而且我們也需要全面對傳統(tǒng)行政法觀念中的公共利益于個人利益的關(guān)系進行分析，究竟是否公共利益與公民個人利益之間存在著不可消弭的張力？18世紀法國唯物主義者愛爾維修認為道德就在于“最大多數(shù)人的利益”，他說：“道德主義者不斷地譴責(zé)人性中的惡，但這只能表明他們在這個問題上是多么無知。人并不惡，他們只是由其利益所驅(qū)動。道德主義的譴責(zé)自然不可能改變?nèi)诵灾械倪@種動力。需要譴責(zé)的不是人性中的惡，而是立法者的無知，因為他們總是把個人利益放在與共同利益對立的位置上?！雹?/p>
在處理公共利益與個人利益問題上，應(yīng)該沖破傳統(tǒng)上公共利益與個人利益對抗的這種慣性思維。我們認為行政機關(guān)是公共利益的代言人，當(dāng)某項為公共利益進行的行政任務(wù)因個人利益的阻礙而難以完成時，行政機關(guān)可以采用其他路徑完成，如果采用的路徑可以完成這項任務(wù)但成本過高或者除非公民個人對公共利益做出“特別犧牲”才能完成任務(wù)的話，也應(yīng)該重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的資源，如果量化平均分配的話，公眾中每個人分的的份額是否非?？捎^？也或者公共的利益是一種遠期的利益，大部分公民個人對應(yīng)該分配的這份利益不是非常急需或者近期的意義不是非常重大，這種因為公共利益做出“特別犧牲”的個人卻因此遭受了重大的損失的話，那么這種“特別犧牲”應(yīng)該就是非正義的。同時，公共利益也不是一元化價值的載體，是多元價值的聚合體，如果為了某一兩種價值的實現(xiàn)而犧牲了其他的價值，那么這種“公共利益”也是非正義的。
4公民個人權(quán)利與行政權(quán)力公民個人權(quán)力應(yīng)該是行政權(quán)力行使的界限，對這一點，國內(nèi)和國外的行政法學(xué)都給于了應(yīng)有的尊重，也是當(dāng)代行政法學(xué)的軸心所在。筆者以前比較贊成以行政權(quán)為核心建構(gòu)行政法學(xué)體系，但是應(yīng)該注重“效率”與“公平”，功利主義代表邊沁把功利原理稱“最大多數(shù)人的最大幸?；蜃畲蟾吩怼保@也應(yīng)該是當(dāng)代行政理念之一，同時要注意被羅爾斯所批判的功利主義對“效率”和“公平”的埋沒：只癡迷于社會的整體利益而漠視弱勢者的自由權(quán)遭受的惡待⒃。相對于強大的行政權(quán)力，公民個人權(quán)利當(dāng)屬弱者。特別是我國在經(jīng)濟蓬勃發(fā)展，人民的物質(zhì)利益快速增長的時期，我們應(yīng)當(dāng)特別尊重非物質(zhì)方面的權(quán)益。筆者認為，應(yīng)該擴大行政訴訟法的受案范圍，把被行政權(quán)力侵犯的其他非人身和財產(chǎn)的權(quán)利納入救濟范圍。
5與行政法行政法素有活憲法、小憲法、動態(tài)憲法之稱，行政法是憲法最重要的實施法，觀念、制度、價值以及制度的設(shè)置對行政的發(fā)展的作用自然也應(yīng)該納入行政法學(xué)的視野，也是行政法學(xué)基礎(chǔ)理論同樣不可回避的問題。
6本土法律資源與國外法律資源不可否認，對國外行政法的比較研究對我國行政法學(xué)的發(fā)展起了非常重要的作用，但是我們也不能忽視當(dāng)前我國建設(shè)的實際，要根據(jù)我國的歷史傳統(tǒng)、行政法的發(fā)展現(xiàn)狀、以及我過當(dāng)前的建設(shè)實際相結(jié)合，唯有此，才能更好地利用對國外行政法比較研究的成果，也才能更好地為我過當(dāng)前的法治建設(shè)把脈，找到一條適合我國國情的行政法與行政法學(xué)的發(fā)展路線。
參考目錄：
一、行政法的理論源頭是研究行政法理論基礎(chǔ)的前提
行政法的理論基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是貫穿于行政法理論和基本制度的精神內(nèi)核，反映這些理論和制度之間的內(nèi)在聯(lián)系。理論基礎(chǔ)可以從作用、范圍、本質(zhì)、目標(biāo)等角度進行分析?？疾焱鈬姓ǖ睦碚摶A(chǔ)，無論是強調(diào)“保障行政權(quán)”的歐陸功能主義理論，還是強調(diào)“控制行政權(quán)”的英美規(guī)范主義理論，都是從行政法的功能角度來闡述。我們在此給行政法的理論基礎(chǔ)定位為：從行政法的功能角度所確立的一個基本觀念，能夠奠定相當(dāng)長的時期內(nèi)行政法的立法、執(zhí)法和司法等理論體系的基石和根據(jù)，它應(yīng)該對該時期行政法實踐具有指導(dǎo)力、涵蓋力、滲透力和濃縮力。
不同時代或同一時代的不同國家，同一國家的不同時期的行政法規(guī)范體系都有各自的特點，其理論基礎(chǔ)亦不盡相同，但它們必然與行政法的理論源頭有著不可脫節(jié)的聯(lián)系，只能在原有的理論源頭上有所變革和調(diào)整，而不是背離。理論源頭具有絕對穩(wěn)定性，貫穿行政法理論與實踐的始終，而理論基礎(chǔ)要隨著時展、社會變化而發(fā)展變化，是理論源頭在特定歷史條件下的具體化，具有階段性。1
行政法的理論源頭與行政法的目的相關(guān)聯(lián)，建立行政法規(guī)范體系的目的！決定了行政法之所以作為行政法而不是民法、刑法等法律規(guī)范體系而存在的共同的精神內(nèi)核。分析古今中外行政法產(chǎn)生和存在的理由，2筆者認為，行政法的理論源頭應(yīng)當(dāng)是引導(dǎo)、保障行政權(quán)的有效實現(xiàn)。
首先，行政權(quán)是行政法所賴以產(chǎn)生和存在的客觀基礎(chǔ)，是行政法所圍繞的核心和基本點，這在各國行政法中具有普遍性。2
其次，“行政權(quán)有效實現(xiàn)”的基礎(chǔ)含義是行政權(quán)的運作過程和結(jié)果與國家設(shè)定行政權(quán)的目的‘即充分有效地實現(xiàn)行政目的，相吻合；而且社會為此付出的經(jīng)濟或非經(jīng)濟的代價最小。行政權(quán)的有效實現(xiàn)主要表現(xiàn)為一種價值目標(biāo)，因為要完全實現(xiàn)它的可能性很??；但它作為一種事實狀態(tài)在一定程度上也是可以暫時存在的，否則，國家的行政機器將陷于癱瘓之中。顯然“行政權(quán)的有效實現(xiàn)”無論作為一種價值目標(biāo)，還是一種事實狀態(tài)都是行政權(quán)得以存在與運行的最合理的理由。3P312
行政權(quán)在實現(xiàn)過程中受到下列基本因素的制約：1.社會事務(wù)的復(fù)雜多樣性、情景性與發(fā)展性使社會真正需要的行政目的變化不定，而國家在把握行政目的上總是顯得力不從心，即國家認為自己確定的行政目的是符合社會共同利益的，而事實上卻有距離，更何況當(dāng)前價值多元、利益多元化的現(xiàn)狀使得個人與個人，個人與國家在利益問題上常常不能達到一致，從而導(dǎo)致相對人對行政權(quán)的消極服從。2.人性的弱點。這首先表現(xiàn)為人的知識與經(jīng)驗的有限性，導(dǎo)致公務(wù)員在行使權(quán)力時無惡意地背離行政目的；其次，表現(xiàn)為感情對行為的支配力量使公務(wù)員具有消極行使權(quán)力及濫用權(quán)力的傾向，惡意背離行政目的；最后，相對人為一己私利而反抗行政權(quán)。上述制約因素作為一種社會現(xiàn)實在人類歷史中是客觀存在的。控制、消解它需要政治、經(jīng)濟、法律、文化等的協(xié)調(diào)作用，其中的法律手段主要依靠行政法。
由于不同歷史時期、不同國家行政管理特點、價值觀念各有不同，利用法律手段消解行政權(quán)運行中制約因素的側(cè)重點也各有特色，因此具體的行政法的理論基礎(chǔ)各有其自身的特點和內(nèi)容。一方面表現(xiàn)為用特定的民族精神、時代精神以及多數(shù)人認同的或具有權(quán)威性的價值觀念和政治、經(jīng)濟、文化等現(xiàn)實需求來說明特定行政法規(guī)范體系的合理性或建構(gòu)、完善行政法規(guī)范體系；另一方面，所有的行政法理論基礎(chǔ)都或多或少地受該時代主流價值觀的滲透和影響。這一點在英美的規(guī)范主義模式論、歐陸的功能主義模式論以及我國關(guān)于“控權(quán)論”、“管理論”、“平衡論”的探討爭鳴中已有充分反映。
當(dāng)前，對行政法理論基礎(chǔ)的研究是全球化時代的共同課題，由于各國在行政權(quán)的內(nèi)容和特點、價值觀念等方面在保持各自傳統(tǒng)的同時有走向融合的趨勢，因而對行政法理論基礎(chǔ)的比較研究有了必要性和可能性。
二、歐美行政法理論基礎(chǔ)研究中的平衡思想及其最近的發(fā)展4
學(xué)界一般認為，歐美行政法的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)可劃分為以狄驥為代表的歐陸功能主義模式和以戴西為代表的英美規(guī)范主義模式。前者把行政法視作政府有效推行社會政策，實現(xiàn)社會管制或提供公務(wù)服務(wù)的工具，即“保障行政權(quán)力之法”；后者視行政法為“控制政府權(quán)力之法”。從學(xué)術(shù)淵源上理解這種劃分大體是成立的，在歷史上地處歐陸的德國、法國與英美等國在行政法價值取向、調(diào)整方式、具體制度等方面的區(qū)別確實很大。但這種貼標(biāo)簽式的劃分雖易于闡述、對比，但常因簡單化而失之偏頗。因為規(guī)范主義模式的前提并不否定國家行政管理目標(biāo)，功能主義模式中也有對行政權(quán)力的制約內(nèi)容。更何況從當(dāng)前的發(fā)展歷程看，二者正在走向融合，使得西方現(xiàn)代行政法表現(xiàn)為既對自由主義傳統(tǒng)的多元價值取向予以保留，重視公民權(quán)利對行政權(quán)力的控制，又回應(yīng)行政權(quán)力在環(huán)境保護、促進經(jīng)濟發(fā)展、提供生存照顧，實現(xiàn)社會公平等方面發(fā)揮不可替代作用的發(fā)展趨勢的要求。如果看不到這一點，對西方行政法理論基礎(chǔ)的分析評價仍停留在兩種模式的簡單對比分析層面上，顯然是犯了刻舟求劍式的錯誤。事實上，有關(guān)學(xué)術(shù)史的研究資料表明，在兩種學(xué)術(shù)傳統(tǒng)之外，關(guān)于行政法制度模式及其理論基礎(chǔ)的理解，歐美學(xué)界始終存在一種“全球化時代”的行政法觀念和平衡思想，以英美行政法學(xué)為例，行政法平衡思想的發(fā)展經(jīng)歷了三個歷史時期。
第一階段是20世紀初到二戰(zhàn)前。在美國以促進效率和公共利益為目的的新公共行政運動的影響下，一批著名的英美行政法學(xué)創(chuàng)建者，包括韋德、古德諾、龐德等，認為工業(yè)革命、福利國家及其相應(yīng)的公共行政的職能變遷導(dǎo)致了傳統(tǒng)行政法理論的現(xiàn)代化。就行政法的目的和功能而言，它應(yīng)當(dāng)在授權(quán)與限權(quán)、行政權(quán)力與公民權(quán)利、行政效率與個人自由、個人主義與社會主義之間維持一種合理的平衡。但由于三、四十年代的行政專橫的現(xiàn)實使得當(dāng)初提出平衡思想的學(xué)者部分地改變了立場，甚至重新接受了傳統(tǒng)的以司法為中心的行政法控權(quán)模式，平衡思想并未成為一種理論或主流觀點。
第二階段是20世紀70年代，民權(quán)運動、經(jīng)濟滯脹、能源危機、環(huán)境保護等問題困擾美國和一些歐洲國家，公共行政面臨的社會環(huán)境及其相應(yīng)的職能發(fā)生了很大的變化，傳統(tǒng)的行政法控權(quán)模式的有效性和合法性再次受到學(xué)界的關(guān)注。有的學(xué)者認為，傳統(tǒng)模式最大的弊端是把行政法視作控制政府權(quán)力的一種消極工具，看不到政府積極的一面，即政府政策的制定和執(zhí)行代表個人和社會的利益，并能增進這些利益。另外，傳統(tǒng)模式注重對權(quán)利的消極保護而忽略了公民有效作用于行政過程的參與機制。一些學(xué)者提出行政法的一些重要制度要進行相應(yīng)的改革?！敖鉀Q行政程序總的出路在于為有關(guān)利益方提供代表參與的機會；行政實體政策的核心是根據(jù)各種具體環(huán)境在相關(guān)利益中進行公平的調(diào)節(jié)。司法審查旨在確保行政機關(guān)為利益代表提供公正程序參與機會并在這一過程中實現(xiàn)公正的協(xié)調(diào)。”平衡思想由此得以復(fù)興和發(fā)展。
第三階段，二十世紀八十年代以來，英美行政法學(xué)界進入學(xué)科反思及重構(gòu)時期，把行政法的理論基礎(chǔ)置于整個政治社會背景，尤其是變革傳統(tǒng)社會的情境下進行考察，超越和置換兩種傳統(tǒng)的行政法理論模式，遵循平衡思想重新理解行政法的性質(zhì)、目的、功能及其法律體系。有的學(xué)者認為，傳統(tǒng)的控權(quán)模式和管理模式都未能為現(xiàn)時代的經(jīng)驗和法律現(xiàn)象提供正確的解釋，新的理論模式應(yīng)該考慮如何使兩種傳統(tǒng)思想得到有機的結(jié)合，走“中間道路”。有的學(xué)者提出，行政法并不限于對政府權(quán)力的控制，而同時包括對政府的授權(quán)并維護這種權(quán)力的合法行使。新的行政法模式旨在創(chuàng)造政府和公民間良好的互動、合作關(guān)系。
總的說來，英美國家，或者更準(zhǔn)確地說，整個歐美行政法學(xué)界正逐漸打破規(guī)范主義與功能主義、控權(quán)與保權(quán)模式的界限走向融合。如何使政府在被廣泛授權(quán)的同時受到有效的節(jié)制，如何兼顧提高行政效能和保護個人權(quán)利，維護公共利益與保護私人利益成為現(xiàn)代行政法一個共同的發(fā)展趨勢。導(dǎo)致這一情境的主要原因有：世界經(jīng)濟的全球化和政治法律制度的趨同；現(xiàn)代國家面臨的社會問題和對公共行政的要求變得越來越相似。尤其是隨著二戰(zhàn)以來的社會轉(zhuǎn)型，行政權(quán)本身，行政權(quán)運行的社會環(huán)境、具體目的都發(fā)生很大變化，各國行政權(quán)的發(fā)展特點有相似之處：
1.方式積極化。傳統(tǒng)行政以管得最少的政府是最好的政府為信條，是消極行政?，F(xiàn)代社會發(fā)展與技術(shù)進步要求政府盡最大可能去服務(wù)于社會，是服務(wù)行政。
2.目標(biāo)福利化。傳統(tǒng)行政權(quán)主要保障和實現(xiàn)自由，政府不干涉或無為是正當(dāng)?shù)?；現(xiàn)代行政權(quán)要為公民福利而主動作為，政府合理干涉才是正當(dāng)?shù)摹?/p>
3.范圍擴大化，不限于傳統(tǒng)的稅收與安全，而是“從搖籃到墓地”無所不管。
4.界限自由化。現(xiàn)代社會的飛速發(fā)展使得行政事務(wù)表現(xiàn)出情景性、易變性，法律完全窮盡地規(guī)定行政事務(wù)是不可能的。
5.內(nèi)容倫理化。與現(xiàn)代法律由形式正義發(fā)展為實質(zhì)正義相一致，現(xiàn)代行政在內(nèi)容與本質(zhì)上不僅是在執(zhí)行法律，還在執(zhí)行道德，它所依據(jù)的不僅僅是法律，還有所謂的正當(dāng)觀念、合理標(biāo)準(zhǔn)。5
隨著行政權(quán)力的上述變化，政府和公民的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)容也發(fā)生一定的變化，行政權(quán)力與公民權(quán)已不再是簡單的二元對峙，而是良性互動：公民的權(quán)利內(nèi)容已不僅是消極地不受侵犯，而是在很大程度上和政府提供的服務(wù)和福利相關(guān)聯(lián)，需要政府的積極作為，公民的積極參與。因此，如何有效地保護個人權(quán)利，又不影響政府積極行政是行政法的最關(guān)鍵的問題。
總之，在今天這個時代，“中間道路”更受歡迎。“紅燈理論者+規(guī)范主義模式———筆者注，接受某些行政機關(guān)的權(quán)力存在的現(xiàn)實，綠燈理論者+功能主義模式———筆者注，也一定程度上接受個人主義和進行必要的法律控制的觀念。”）6P410
三、對我國當(dāng)代行政法理論基礎(chǔ)的若干思考比較研究應(yīng)當(dāng)根植于對一些共同或相似的政治、經(jīng)濟、文化背景的理解。在全球化的背景下，我國的行政權(quán)也表現(xiàn)出方式積極化、目標(biāo)福利化、范圍擴大化、界限自由化、內(nèi)容倫理化的發(fā)展趨勢，公民權(quán)與行政權(quán)不再是此消彼長的對峙局面，而是呈現(xiàn)出互相依存的良性互動關(guān)系。當(dāng)然，影響行政權(quán)有效運作的各種制約因素也仍然客觀存在，掌握行政權(quán)力者錯用、濫用、怠用行政權(quán)力，行政相對人反抗或消極服從行政權(quán)力的危險仍然未減。因此，我國當(dāng)代行政法的理論基礎(chǔ)的確立可以從歐美行政法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中尋得內(nèi)在的傳承關(guān)系，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出兼顧思想：兼顧保權(quán)與控權(quán)兩種功能；兼顧行政權(quán)積極行使的必要性與消極行使的可能性；兼顧人之向善與作惡兩種可能的人性特點；兼顧公共利益與私人利益；兼顧中庸文化傳統(tǒng)與西風(fēng)東漸帶來的個性自由。這種兼顧思想與歐美行政法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中的平衡思想具有相似的政治、經(jīng)濟、文化前提：國家行政權(quán)積極化、充分尊重個人權(quán)利的市場經(jīng)濟、法治社會的追求。
在此還有必要指出，筆者對兼顧思想的提法并非為了提出新的理論，更何況羅豪才教授所倡導(dǎo)的“平衡論”也可稱為兼顧論6P2筆者實際上已接受并借鑒了“平衡論”的研究角度與方法，但未采用“平衡論”的提法，其原因主要有兩個：
1.防止因?qū)Α捌胶狻边@一概念的歧義認識（基于不同的文化背景、知識結(jié)構(gòu)和價值觀，不同的人對同一概念會有不同的理解。）引起的溝通和交流上的障礙。目前關(guān)于“平衡論”“控權(quán)論”的某些爭鳴就存在對“平衡”“控權(quán)”等基本概念缺乏基本共識，導(dǎo)致各說各的話，各論各的理的現(xiàn)象。
2.筆者對行政法理論基礎(chǔ)的界定重在方法和功能，而平“衡論”重在實現(xiàn)平衡這一目標(biāo)。平衡論建立在行政權(quán)與公民權(quán)二元對峙基礎(chǔ)上；筆者對兼顧思想的分析則是基于行政權(quán)與公民權(quán)相互依存、良性互動的現(xiàn)狀與趨勢基礎(chǔ)上，歐美國家行政法的平衡思想亦如是。
強調(diào)我國當(dāng)代行政法應(yīng)當(dāng)兼顧“保權(quán)”與“控權(quán)”兩種功能既是實證的，也具有規(guī)范意義。
首先，從實證的角度看，我國現(xiàn)行的行政法律、法規(guī)的立法目的都是既強調(diào)保障公民權(quán)又強調(diào)維護行政權(quán)，是“雙面碑”，《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》等都如此。另外在行政權(quán)力的運行方面，我國除繼續(xù)加強實施強制性行政行為以外，在許多領(lǐng)域還大量采用行政合同、行政指導(dǎo)等非強制性行政行為，充分尊重行政權(quán)與公民權(quán)的合作、信賴關(guān)系。
其次，從規(guī)范意義上看，將兼顧保權(quán)與控權(quán)功能作為行政法的理論基礎(chǔ)對我國當(dāng)代行政法制理論與實踐的指導(dǎo)性突出體現(xiàn)在基本原則和公務(wù)員制度建設(shè)方面。
1.行政法的基本原則是法治行政原則。法治行政是包含了“依法行政”的諸原則與內(nèi)容，并以之為基礎(chǔ)的，但其精神實質(zhì)與價值追求，則比依法行政有更高理念與更現(xiàn)代化的內(nèi)容?！耙婪ㄐ姓币话阒粡娬{(diào)了依照或根據(jù)法律，至于法律本身的性質(zhì)、內(nèi)容是否民主、是否合理，在所不問。實際是“形式意義上的法治”?，F(xiàn)代法治國家，由于行政權(quán)界限自由化、內(nèi)容倫理化等特點，而表現(xiàn)為“服務(wù)行政”、“給付行政”，行政領(lǐng)域范圍、行政裁量幅度都會常常突破現(xiàn)行法律的限制，目的是為了效率和福利。這樣，依法行政就不能只是恪守現(xiàn)行的法律，而不問其是否民主、合理，合乎社會進步的要求，依法不只是依靜態(tài)的法律條文，而是要恪守活的法、法的理念：人權(quán)、自由、平等、公平、正義等法的精神，即實質(zhì)意義的法治。因此，在效率與公正、福利與秩序等價值并存的現(xiàn)代社會，行政法應(yīng)貫徹“依法行政”與“合理行政”相統(tǒng)一的行政法治原則。
2.兼顧思想在制度層面的設(shè)計必須建立在對人（包括行使行政權(quán)的公務(wù)員和行政相對人）的能動性與消極性都予以充分考慮的基礎(chǔ)上，采取激勵與約束相結(jié)合的機制。我國的行政法制實踐中對相對人的能動性與積極性的兼顧思想已經(jīng)在強制性行政與非強制性行政相結(jié)合等方面充分體現(xiàn)。當(dāng)前的關(guān)鍵是建立、完善公務(wù)員能動性優(yōu)點得以充分激發(fā)的法律制度。詳言之，即要在行政法中引入規(guī)則化的競爭與激勵機制以保證行政人在行使權(quán)力時能夠保持良好的業(yè)務(wù)素質(zhì)與職業(yè)道德素質(zhì)。而這里的業(yè)務(wù)素質(zhì)與職業(yè)道德素質(zhì)不是沒有具體標(biāo)準(zhǔn)的空洞道德說教，它必須與能否保證“行政權(quán)的有效實現(xiàn)”這一客觀標(biāo)準(zhǔn)聯(lián)系起來。6P336-337
長期以來，受西方傳統(tǒng)控權(quán)思想（包括內(nèi)部行政行為和外部行政行為）努力將行政權(quán)力行使者（公務(wù)員）的人性弱點排除在行政權(quán)運行進程之外，卻漠視了人性的能動性優(yōu)點對行政權(quán)力的積極影響，忽視了激發(fā)人的能動性優(yōu)點來保證行政權(quán)力正當(dāng)、積極行使的可能。自20世紀以來，歐美等國家對公務(wù)員實行的消極性的功績制度（重在防范行政權(quán)力的消極行使）難以適應(yīng)服務(wù)行政的需要，于是，主要表現(xiàn)為永業(yè)化、專業(yè)化、科學(xué)化與人本化的積極性公務(wù)員制度日漸興起，其主旨“不僅在于防止政府任用不合格的人員，更在于使政府中每一工作人員的內(nèi)在潛能得到最高的發(fā)揮；不重在以督策與管束方法處理人事問題，而重在以科學(xué)的知識技術(shù)及‘人性’的觀點，促進自動自發(fā)的服務(wù)精神?！?各國公務(wù)員制度都在兼顧外部招聘錄用與內(nèi)部競爭性任用配置的基礎(chǔ)上，既重視通過懲戒制度來制約公務(wù)員的違紀與違法，又重視利用各種方法激勵公務(wù)員的工作意愿。
就我國公務(wù)員制度的現(xiàn)狀而言，應(yīng)當(dāng)突破將公務(wù)員素質(zhì)控制僅看作是行政主體內(nèi)部事務(wù)的狹隘觀點，將行政權(quán)運行質(zhì)量的法律評價與相關(guān)的獎懲制度貫穿于整個行政法體系，既要使公務(wù)員素質(zhì)的控制成為立法機關(guān)、司法機關(guān)與相對人都能進行法律監(jiān)督的對象，又要在行政權(quán)運行過程的法律控制中注入激發(fā)公務(wù)員能動性來引導(dǎo)權(quán)力的觀念，使相對自由的行政權(quán)力能得到能動、積極、正當(dāng)?shù)男惺埂?/p>
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1.2《林業(yè)行政處罰程序規(guī)定》的規(guī)定《林業(yè)行政處罰程序規(guī)定》是《行政處罰法》的補充，是《行政處罰法》在林業(yè)行政處罰中的具體落實，主要有：《林業(yè)行政處罰程序規(guī)定》第二十七條林業(yè)行政執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)全面、公正、客觀地收集、調(diào)取各種證據(jù)。必要時，可以會同有關(guān)部門共同收集、調(diào)取各種證據(jù)?！读謽I(yè)行政處罰程序規(guī)定》第二十九條第一款林業(yè)行政執(zhí)法人員對與違法行為有關(guān)的場所、物品可以進行勘驗、檢查。必要時，可以指派或者聘請具有專門知識的人進行勘驗、檢查?！读謽I(yè)行政處罰程序規(guī)定》第三十條第一款為解決林業(yè)行政處罰案件中某些專門性問題，林業(yè)行政主管部門可以指派或者聘請有專門知識的人進行鑒定。根據(jù)以上的規(guī)定，在行政處罰過程中行使收集證據(jù)、勘驗、檢查、鑒定等涉及林業(yè)技術(shù)性、專業(yè)性工作時，可以依法由林業(yè)行政執(zhí)法人員進行，認為必要時或為解決某些專門性問題時則要指派、委托或聘請具有專門知識的人或機構(gòu)進行。
2林業(yè)業(yè)務(wù)知識在林業(yè)行政處罰中的應(yīng)用
2.1林業(yè)行政處罰涉及應(yīng)用的林業(yè)業(yè)務(wù)知識林業(yè)行政處罰涉及的知識是指在林業(yè)行政處罰過程中，為確定案件性質(zhì)、案件種類以及行政處罰種類和實施行政處罰裁量權(quán)，而要在調(diào)查取證時進行的勘驗、檢查或鑒定等林業(yè)技術(shù)性、專業(yè)性工作涉及到的知識。
2.1.1樹種的識別和林種的界定林木是違法行為人侵犯的直接對象，珍貴樹種和林種還是林業(yè)案件性質(zhì)、行政處罰裁量權(quán)的依據(jù)之一，因而對查獲的樹種和林種，要進行認真的識別和界定。樹種名稱必須是正規(guī)名稱，一些珍貴樹種甚至要具體到拉丁學(xué)名，不能籠統(tǒng)地以針葉樹、闊葉樹稱呼，更不能用諸如雜樹、燈籠樹等俗語、俗名稱呼。林種要根據(jù)經(jīng)營目的并結(jié)合林木所在地的實際情況來確定，其名稱要具體到《森林法》規(guī)定的五大林種的二級亞林種。樹種和林種的名稱是按國家的“森林資源規(guī)劃設(shè)計調(diào)查主要技術(shù)規(guī)定”確定。
2.1.2地類、權(quán)屬的界定森林、林木的地類和權(quán)屬是林業(yè)案件性質(zhì)確定的依據(jù)之一。地類包括林業(yè)用地和林木生長附著的其它土地，即林地和非林地之分，要根據(jù)案情實際具體到二級甚至三級地類；并要進行森林類別區(qū)分，區(qū)別出生態(tài)公益林和商品林。權(quán)屬是指森林、林木的所有權(quán)、使用權(quán)和林地的使用權(quán)。案件中的權(quán)屬包括森林、林木的個人、集體、國家所有權(quán)或股份所有權(quán)、使用權(quán)以及在經(jīng)營活動中的處置權(quán)利，涉及到林地的則主要是經(jīng)營使用權(quán)。對地類和權(quán)屬不能以某山、某林或公山、私山泛泛稱呼。
2.1.3株數(shù)、面積的確定林木株數(shù)和林地面積分別是涉及亂砍濫伐案件和亂占亂用林地案件性質(zhì)和行政處罰裁量權(quán)的依據(jù)之一。林業(yè)案件中林木株數(shù)有濫（盜）林木株數(shù)和毀壞林木株數(shù)之分，其確定方法主要是現(xiàn)場清點法。其中：濫（盜）伐面積小、數(shù)量少和珍貴樹木以現(xiàn)場清點為準(zhǔn)，毀壞林木株數(shù)和濫（盜）伐面積大、數(shù)量多的要根據(jù)案情實際通過設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)地測量計算得到。面積的確定：面積小的可以用皮尺實地測量或用羅盤儀閉合導(dǎo)線測量；面積大的可以用地形圖勾繪計算或用GPS繞測求得。
2.1.4材積、立木蓄積的測量和計算立木蓄積是林業(yè)案件性質(zhì)和行政處罰裁量權(quán)的主要依據(jù)。立木蓄積測量分直接測量和間接測量，其測量和計算方法如下：有林木實物的采用直接測量方法。即按照國家規(guī)定的木材檢驗標(biāo)準(zhǔn)對查獲的伐倒木實物進行檢尺，并計算出其原木材積，然后根據(jù)當(dāng)?shù)氐牟煌瑯浞N出材率換算為該樹種的立木蓄積。對林木滅失的用間接測量方法，即采取勘查測量現(xiàn)場林木伐樁、利用伐樁測算立木蓄積。其方法是在采伐林木地塊附近相同林分內(nèi)，隨機選取相同樹種的林木（樣木）測量其胸徑、根徑，利用測量的胸徑和根徑數(shù)據(jù)選擇回歸模型，推算出回歸公式，然后利用回歸公式對現(xiàn)場各伐樁根徑分別估算伐樁林木胸徑，進而計算出滅失林木的總立木蓄積。其中測量和計算所涉及到的公式要嚴格采用“森林資源規(guī)劃設(shè)計調(diào)查主要技術(shù)規(guī)定”和各地具體（分地區(qū)、分樹種）規(guī)定的公式執(zhí)行。要注意的是，對經(jīng)濟林而言，則要測量和計算其經(jīng)濟林樹種的產(chǎn)品產(chǎn)量。
2.1.5林木價值的計算林木價值是林業(yè)行政處罰裁量權(quán)的主要依據(jù)。包括：濫（盜）林木價值、毀壞林木價值、進入流通環(huán)節(jié)（市場）的林木價值以及經(jīng)濟林木價值。林木價值計算涉及立木蓄積（經(jīng)濟林產(chǎn)品產(chǎn)量）、出材率、林木材種價格三個因子。其中林木材種價格確定原則是：國家或主管部門有規(guī)定價格的按規(guī)定的價格執(zhí)行，國家或主管部門沒有規(guī)定價格的按市場價格執(zhí)行。林木價值計算具體情形有：濫（盜）林木價值和進入流通環(huán)節(jié)（市場）的林木價值通過立木蓄積、出材率和林木材種價格直接計算。毀壞林木價值是指違法行為導(dǎo)致林木生長受到影響的林木價值部分，計算毀壞林木價值要進行專門測算。如違反《松脂采集技術(shù)規(guī)程》采割松脂導(dǎo)致林木毀壞的，涉及到超過允許的割面負荷率、割面長度、割面深度、采脂胸徑等影響林木生長價值的因素（因子），其毀壞林木價值由超過允許最大割面負荷率所產(chǎn)生影響林木生長價值、超過允許最大割面長度而減少林木發(fā)揮采脂效益價值、超過允許側(cè)溝深度所產(chǎn)生影響林木生長價值、超過允許最小采脂胸徑所產(chǎn)生影響林木生長價值四部分組成。其方法是通過設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)地對相關(guān)因素（因子）進行測量，對照國家和各地的《松脂采集技術(shù)規(guī)程》的采割規(guī)定，利用規(guī)定的公式計算其林木毀壞價值。經(jīng)濟林木價值要通過本地近三年同類經(jīng)濟林產(chǎn)品產(chǎn)量和產(chǎn)品市場價格計算確定。
2.1.6圖紙的判讀和勾繪圖紙是辦理林業(yè)行政案件的證據(jù)之一，有現(xiàn)場示意圖和地形圖之分?，F(xiàn)場示意圖能夠形象、直觀地對違法現(xiàn)場進行反映，在案件調(diào)查和勘驗、檢查時一般采用勾劃現(xiàn)場示意圖的方法。但通過勾繪的地形圖反映的違法行為發(fā)生的位置、地點、范圍、面積更具科學(xué)性，在法律上更有公正性和說服力。建議在現(xiàn)場示意圖的基礎(chǔ)上再勾繪地形圖?？梢圆捎?∶10000地形圖對坡判讀和勾繪，也可以利用GPS定位和1∶10000地形圖結(jié)合勾繪。
2.1.7林業(yè)概念性詞語知識等其它情形林業(yè)專有名詞、專業(yè)用詞、專業(yè)術(shù)語等詞語知識是林業(yè)業(yè)務(wù)知識方面的概念性常識、知識，如何正確、準(zhǔn)確地在案件辦理過程中運用林業(yè)概念性的詞語知識，事關(guān)林業(yè)行政執(zhí)法文書材料內(nèi)容的規(guī)范性和統(tǒng)一性。在詢問筆錄、勘驗、檢查筆錄、調(diào)查說明和鑒定報告、調(diào)查終結(jié)報告、結(jié)案報告等林業(yè)行政處罰文書中以及對涉案場所、物品的描述等涉及到的林業(yè)專業(yè)方面的詞語，必須要用規(guī)范、統(tǒng)一的林業(yè)專有名詞、專業(yè)用詞、專業(yè)術(shù)語。
2.2工作探討
2.2.1可行性分析在林業(yè)行政處罰過程中對一些林業(yè)業(yè)務(wù)知識專門性較強或案情重大、復(fù)雜、有爭議、異議的專門問題，要依法委托或聘請辦案機構(gòu)以外的林業(yè)專門技術(shù)人員或?qū)I(yè)機構(gòu)進行；同時，掌握林業(yè)業(yè)務(wù)知識的執(zhí)法人員是可以依法直接在林業(yè)行政處罰過程中進行一定的調(diào)查、勘驗、檢查等林業(yè)技術(shù)性、專業(yè)性工作的。（1）在案件辦理過程中，對涉及到的林業(yè)業(yè)務(wù)性知識方面的工作，林業(yè)行政執(zhí)法人員完全不參與、不介入，一切林業(yè)業(yè)務(wù)性工作全部由執(zhí)法機構(gòu)外的林業(yè)專業(yè)人員或?qū)ｉT機構(gòu)來進行，在實際執(zhí)法工作中執(zhí)行起來不現(xiàn)實、也無法做到，而且不符合《行政處罰法》和《林業(yè)行政處罰程序規(guī)定》等法律、法規(guī)、規(guī)章的要求和規(guī)定，也違背了行政處罰相關(guān)法律、法規(guī)“效能、便民”原則的立法精神。（2）掌握一定的林業(yè)業(yè)務(wù)基礎(chǔ)知識并應(yīng)用于各自工作之中是一切林業(yè)工作者包括林業(yè)行政執(zhí)法人員的基本技能和工作要求，將法律、法規(guī)知識和林業(yè)業(yè)務(wù)知識融合應(yīng)用在林業(yè)行政處罰中是一名合格林業(yè)行政執(zhí)法人員綜合素質(zhì)、綜合能力的體現(xiàn)。（3）在林業(yè)行政處罰中直接應(yīng)用林業(yè)業(yè)務(wù)性知識開展工作的應(yīng)該是已經(jīng)取得林業(yè)專業(yè)技術(shù)資格的林業(yè)行政執(zhí)法人員。（4）具備林業(yè)專業(yè)技術(shù)資格的林業(yè)行政執(zhí)法人員在進行林業(yè)技術(shù)性、專業(yè)性調(diào)查、勘驗、檢查等工作時，必須嚴格按照林業(yè)相關(guān)技術(shù)規(guī)定依法進行。
2.2.2工作內(nèi)容林業(yè)行政處罰簡易程序案件；案情簡單明了、不復(fù)雜的一般程序案件；不及時進行林業(yè)專業(yè)性調(diào)查、勘驗、檢查等工作就可能導(dǎo)致證據(jù)毀損、滅失，影響證據(jù)收集、影響案件調(diào)查的特殊情況或其它案件辦理需要的情況。
2.3效果分析
2.3.1節(jié)約辦案成本，提高辦案效率不懂林業(yè)業(yè)務(wù)知識的林業(yè)行政執(zhí)法人員，在執(zhí)法過程中遇到一些專業(yè)性或技術(shù)性問題，往往是暫時中斷調(diào)查和取證，由委托或聘請的專門人員或?qū)I(yè)機構(gòu)進行勘驗、檢查或鑒定，然后再根據(jù)其結(jié)果或結(jié)論繼續(xù)案件調(diào)查和處理。但掌握了的林業(yè)業(yè)務(wù)知識的執(zhí)法人員面對此情況時能夠自覺地、順理成章地繼續(xù)進行案件調(diào)查，及時地利用掌握的林業(yè)業(yè)務(wù)知識進行現(xiàn)場勘驗、檢查和證據(jù)收集、鎖定證據(jù)，能夠防止現(xiàn)場破壞和證據(jù)毀損、滅失，能夠防止和減少可能出現(xiàn)的不確定因素，從而減少和縮短辦案時間、減少和節(jié)約辦案成本，提高辦案效率。
2.3.2樹立執(zhí)法良好形象，提升林業(yè)部門和政府地位在案件查處過程中，具備林業(yè)業(yè)務(wù)知識的執(zhí)法人員能夠快速、及時、有條不紊地直接、不間斷地開展工作，對林業(yè)專業(yè)性、技術(shù)性問題能正面接觸，根據(jù)掌握的林業(yè)業(yè)務(wù)知識作出肯定的、合理的推理和判斷，及時處理違法行為人，讓違法行為人和群眾心服口服，展示了林業(yè)執(zhí)法人員的綜合能力和綜合素質(zhì)，樹立了良好的執(zhí)法形象，提升了林業(yè)部門和政府在群眾心目中的地位。
2.3.3和諧執(zhí)法、化解矛盾，促進社會穩(wěn)定執(zhí)法人員將林業(yè)生產(chǎn)、管理等業(yè)務(wù)性知識融入到案件調(diào)查取證之中，容易接觸群眾和違法當(dāng)事人，改變了執(zhí)法人員生硬的執(zhí)法形象，容易做到和諧執(zhí)法；而且快速、及時進行案件調(diào)查和處理，減少了不必要的辦案環(huán)節(jié)，縮短了辦案時間，解決了舉報人和群眾對執(zhí)法公正性的疑慮，能夠化解因違法行為造成的社會矛盾，可以減少因查處案件等執(zhí)法工作產(chǎn)生新矛盾，能夠促進社會穩(wěn)定。
2.3.4體現(xiàn)了程序法與實體法并重和統(tǒng)一在實施行政處罰過程中，依法及時進行勘驗、檢查以及收集專業(yè)性證據(jù)等林業(yè)專業(yè)性、技術(shù)性工作是《行政處罰法》和《林業(yè)行政處罰程序規(guī)定》要求的必要程序，是程序正義；同時勘驗、檢查、鑒定結(jié)論是確定林業(yè)行政案件性質(zhì)和行政處罰裁量權(quán)的主要依據(jù)，根據(jù)其結(jié)論實施行政處罰是執(zhí)行《森林法》的具體體現(xiàn)，是實體公正?？梢哉f林業(yè)行政執(zhí)法人員在林業(yè)行政處罰中應(yīng)用林業(yè)業(yè)務(wù)知識開展工作是法律性與林業(yè)業(yè)務(wù)性的結(jié)合，體現(xiàn)了在執(zhí)法過程中程序法與實體法的并重和統(tǒng)一。
2.3.5能夠促進林業(yè)行政執(zhí)法規(guī)范案卷文書記錄的用詞、用語是否規(guī)范、統(tǒng)一關(guān)系到林業(yè)行政執(zhí)法的規(guī)范性。掌握一定林業(yè)業(yè)務(wù)知識的執(zhí)法人員能夠?qū)⒄{(diào)查、勘驗、檢查和鑒定過程中接觸到的俗名、俗語、土名、土語和對涉案場所、物品的描述等用詞、用語統(tǒng)一到法律規(guī)范要求的林業(yè)專有名詞、專業(yè)用詞、專業(yè)術(shù)語中，確保記載內(nèi)容和文書材料規(guī)范統(tǒng)一，能夠促進行政執(zhí)法的規(guī)范。
(二)煙草專賣行政處罰自由裁量權(quán)存在問題的原因1．煙草專賣法律法規(guī)及規(guī)章比較完善但法律條文不具體我國煙草專賣法律法規(guī)中關(guān)于行政處罰的條款規(guī)定過于籠統(tǒng)、抽象，各省市制定的裁量基準(zhǔn)彈性大，具體實踐中主觀性太強，進一步加劇煙草專賣管理機關(guān)自由裁量權(quán)的不公平性。2．煙草專賣行政處罰中程序制約不充分長期以來，我國一直是重實體、輕程序的國家，行政程序立法非常滯后。目前，我國缺乏系統(tǒng)完整的行政程序法，煙草專賣行政處罰更是嚴重匱乏行政處罰程序法，程序缺失或錯位，不僅不利于指導(dǎo)行政處罰，而且容易導(dǎo)致行政處罰的不公正，引起人們的不滿。我國法律法規(guī)在授予煙草專賣管理機關(guān)行政處罰自由裁量權(quán)時，沒有對處罰的程序進行明確具體的約束和限制，無法從程序方面來遏制行政處罰自由裁量權(quán)濫用的行為，也就會加劇煙草專賣行政處罰自由裁量權(quán)的濫用［5］。3．煙草專賣行政執(zhí)法人員素質(zhì)偏低基層一線的煙草專賣管理機關(guān)的執(zhí)法人員，普遍缺乏基本的業(yè)務(wù)素質(zhì)和員工精神，工作懈怠，執(zhí)法為民的意識缺失，一些執(zhí)法人員沒有接受過正規(guī)的大學(xué)專業(yè)知識教育，同時缺乏深入的、全面的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，導(dǎo)致煙草專賣行政處罰自由裁量權(quán)的濫用。
二、規(guī)范煙草專賣行政處罰中自由裁量權(quán)行使的對策
(一)完善煙草專賣法律法規(guī)及規(guī)章我國現(xiàn)有的煙草專賣法律法規(guī)彈性條款太多，授予煙草專賣管理機關(guān)過寬的自由裁量權(quán)，行政處罰的幅度和行政處罰的范圍都非常寬泛，實踐中缺乏可操作性，也是我國煙草專賣法律法規(guī)存在的重要問題。我國應(yīng)該根據(jù)煙草專賣行業(yè)發(fā)展的實際需要，進一步規(guī)范煙草專賣行政處罰自由裁量權(quán)，對煙草專賣自由裁量權(quán)的廣度和幅度進行嚴格規(guī)范和控制，完善現(xiàn)有煙草專賣法律法規(guī)和規(guī)章制度。第一，對必須授予行政處罰自由裁量權(quán)的情形賦予適當(dāng)?shù)暮侠淼淖杂刹昧繖?quán)，對于已經(jīng)賦予但是不符合社會發(fā)展需要的自由裁量權(quán)進行修改，各級煙草主管部門要對本單位的裁量權(quán)的合法行使進行及時地、嚴格地自我審查和控制。第二，提高自由裁量權(quán)的可操作性和處罰幅度的協(xié)同性。對煙草專賣行政處罰自由裁量權(quán)概括、抽象的原則規(guī)定，進行適當(dāng)?shù)男薷?，作出明確的規(guī)定。比如，可以根據(jù)違法行為的后果、情節(jié)以及主觀惡性等因素，在裁量檔次基礎(chǔ)上，對煙草專賣行政處罰的處罰進行統(tǒng)一規(guī)定，降低濫用自由裁量權(quán)的概率。因此，即使是在制訂了裁量基準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，各省市內(nèi)一線執(zhí)法單位之間的處罰幅度要盡量達到協(xié)同，還要按照案件性質(zhì)的危害性進行進一步的統(tǒng)一。比如，對上述楊某，可以對其初次無煙草專賣零售許可證經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)的違法行為按照最低的40%進行處罰;對于初次具有煙草專賣零售許可證而異地進貨的當(dāng)事人，出于對其性質(zhì)和與煙草管理部門的客戶關(guān)系考慮，可統(tǒng)一按照低位處罰;對于生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草專賣品的行為和跨境跨區(qū)域的煙販子，則可以統(tǒng)一按照高位處罰。這樣協(xié)同統(tǒng)一的裁量既可以促進社會和諧，又可以嚴厲打擊嚴重擾亂市場的不法分子，同時實現(xiàn)了市內(nèi)各區(qū)縣、各區(qū)縣管轄范圍內(nèi)處罰幅度上的協(xié)同，有利于推動社會和諧建設(shè)和促進社會公平正義。
(二)實行嚴格的煙草專賣行政處罰程序1．進一步落實情報公開制度情報公開制度是指行政行為的依據(jù)、內(nèi)容、程序等環(huán)節(jié)除了法律規(guī)定不能公開的以外，都應(yīng)該向社會公眾公開，情報公開制度在煙草專賣行政處罰中有著非常重要的作用。我國《行政處罰法》和煙草專賣法等相關(guān)法律法規(guī)都明確規(guī)定，行政處罰的依據(jù)必須向社會公布，沒有經(jīng)過公布的規(guī)定，不能作為行政處罰的根據(jù)。情報公開制度能夠讓行政相對人知道自身的合法權(quán)利和煙草專賣管理機關(guān)具備哪些權(quán)力，從而嚴格按照行政程序?qū)煵輰Ｙu行政處罰自由裁量權(quán)的濫用進行遏制。2．嚴格履行告知說明理由制度告知說明理由制度是指行政主體在作出影響相對人權(quán)益的決定時，應(yīng)該告知相對人行政決定的內(nèi)容，并說明法律依據(jù)和事實依據(jù)。我國煙草專賣管理機關(guān)對行政相對人作出行政處罰決定前，應(yīng)該告知相對人行政處罰決定的事實、理由和依據(jù)等，并告知相對人享有的權(quán)利。該項制度能夠確保行政處罰自由裁量權(quán)的合理行使，從而控制自由裁量權(quán)的濫用。
(三)加強煙草專賣行政執(zhí)法隊伍建設(shè)基層一線煙草專賣機關(guān)應(yīng)該科學(xué)選拔執(zhí)法人員，不能把其他部門“不要”的員工都往專賣部門安置;加強對執(zhí)法人員的業(yè)務(wù)能力培訓(xùn)，提高執(zhí)法人員法律素養(yǎng)，樹立執(zhí)法為民的意識，正確使用職權(quán)［7］。同時，要建立煙草專賣執(zhí)法人員考核制度，完善激勵淘汰機制，根據(jù)考核結(jié)果來決定執(zhí)法人員的獎懲和升降等，對行政違法的執(zhí)法人員進行處罰，從而加強煙草專賣行政執(zhí)法人員的能力，有效遏制行政處罰自由裁量權(quán)的濫用。
通過細致的現(xiàn)場檢查、問詢和調(diào)查，取得了充分的證據(jù):《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》復(fù)印件(診療科目為中醫(yī));《醫(yī)師資格證書》、《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書》復(fù)印件(執(zhí)業(yè)范圍為中醫(yī));現(xiàn)場檢查筆錄、詢問筆錄、門診處方、門(急)診病員登記表;藥品等。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，雎某中醫(yī)診所內(nèi)無中草藥，只有部分中成藥，治療多采用輸液、打針、服用中成藥及西藥等方法;該診所從2013年12月10日到2014年1月25日治療的88名患者中，中醫(yī)治療率僅為40%，違反了《醫(yī)療機構(gòu)基本標(biāo)準(zhǔn)(試行)》的相關(guān)規(guī)定。綜合以上情況，認定雎某中醫(yī)診所超出核準(zhǔn)登記的診療科目從事診療活動的違法事實成立。
1.2法律適用恰當(dāng)，處罰裁量合理雎某中醫(yī)診所
超出登記范圍開展診療活動的行為違反了《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第二十七條:醫(yī)療機構(gòu)必須按照核準(zhǔn)登記的診療科目開展診療活動。因無收費票據(jù)、財務(wù)記錄，無法計算其違法所得，考慮其超診療科目范圍從事診療活動的行為未給患者造成重大傷害，情節(jié)較輕微，經(jīng)合議，依據(jù)《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第四十七條和《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》第八十條第(一)款的規(guī)定予以警告、罰款人民幣2500元處罰。雎某某中醫(yī)診所于2014年3月3日向工商銀行儀征支行營業(yè)部繳納了2500元的罰款，履行了處罰決定。
孟德斯鳩曾言“行政貴乎神速”。行政效率是行政權(quán)的生命，沒有基本的行政效率，就不可能實現(xiàn)行政權(quán)維護的社會所需要的基本秩序的功能，在不損害行政相對人合法權(quán)益的前提下適當(dāng)提高行政效率是行政效率原則的體現(xiàn)。因而在審判實踐中，大多數(shù)法院對超過辦案期限的治安行政處罰決定判決予以維持，便是出于行政效率的考量。從另一方面講，如果法院因超過辦案期限，而判決撤銷程序合法且并未損害當(dāng)事人實體權(quán)益的治安處罰行為，其結(jié)果是行政機關(guān)為履行治安管理的職責(zé)以及出于對被害人利益的保護，還會抽出人力物力財力重新啟動行政處罰程序，重新立案并在法定期限內(nèi)做出完全相同的行政處罰決定，其對行政相對人或者第三人的實體處理不會改變，原告并沒有因此而免于行政處罰，這在司法實踐中必然造成行政訴訟資源的浪費。
2、確保違法行為依法受到追究
司法實踐中，部分法院認為對于已經(jīng)發(fā)現(xiàn)或已經(jīng)立案調(diào)查的違法行為的追究不應(yīng)受追究期限的限制，否則，不利于對行政法律秩序的維護以及被害人合法權(quán)益的保護。毫無疑問，行政處罰中的關(guān)鍵詞是“罰”或者“懲處”，行政處罰的首要目的是為達到對違法者予以懲戒，促使其以后不再犯，有效實施行政管理，維護公共利益和秩序。而著眼于我國的《行政處罰法》，我國行政處罰制度的主要理論基礎(chǔ)和理念在立法目的的體現(xiàn)可從《行政處罰法》第一條的規(guī)定中得到佐證，盡管其中也涉及保護公民權(quán)利問題，但公民權(quán)利是被框定在社會秩序之中的，行政處罰的主題在于“報應(yīng)”和“平衡”，即通過讓違法行為人承擔(dān)法律責(zé)任對其侵害社會的行為進行報復(fù)，通過讓其承擔(dān)新的義務(wù)使之與被害者之間、與其他社會成員之間保持“平衡”。法院從訴訟效果的角度考慮，為達到對違法行為懲處的目的及對被害者的補償、平衡社會各方關(guān)系，對僅超過期限的治安行政處罰不予撤銷也在情理之中。
3、法定期限對行政主體不具備拘束效力
從具體的司法實踐中可以看出，部分法院認為《中華人民共和國治安管理處罰法》第九十九條的規(guī)定的實質(zhì)是為了通過設(shè)定辦案期限，提高公安機關(guān)的辦案效率，防止出現(xiàn)因工作懈怠、拖延造成案件的久拖不決，與行政行為的效力之間沒有必然的因果關(guān)系。這種認識是將其視為行政機關(guān)內(nèi)部規(guī)范行政效率的規(guī)定，而對于行政外部相對人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系沒有做出調(diào)整，也不影響行政行為的效力，不構(gòu)成對行政機關(guān)行使行政職權(quán)的限制。但作為治安行政處罰程序的時限規(guī)定，該法條不僅是對行政權(quán)力運行的規(guī)范和約束，也是對行政相對人權(quán)益的保護，更是對行政法律秩序的維護，單純解讀為旨在提高行政效率的規(guī)范而對行政行為的效力不產(chǎn)生任何影響不免有些狹隘。
二、降格處理超期行政處罰行為存在的問題
盡管法院在審判實踐當(dāng)中，對于超過辦案期限的治安行政處罰行為大部分未判決撤銷而予以維持行政處罰決定有出于各方面因素的考量以及解讀和適用法律的誤區(qū)，但此類判決呈現(xiàn)出的如下問題值得重視與探討：
1、虛置法律設(shè)定的行為期限
《治安處罰法》第九十九條對辦案期限予以規(guī)定，無論是從督促行政機關(guān)提高行政效率，以防無故拖延的角度出發(fā)，還是以保護行政相對人程序權(quán)利和實體利益為目的，都有其存在的意義與價值。公安機關(guān)辦理治安處罰案件超期被訴諸法院后被判決維持處罰決定，使得違反關(guān)于時限的法律規(guī)定沒有任何不利的法律后果，導(dǎo)致法條形同虛設(shè)，不能發(fā)揮其應(yīng)有的作用，達不到違反法定程序之行政行為匹配的法律效果，驅(qū)使行政機關(guān)遵守法定程序的保障性機制得不到建立。
2、創(chuàng)造“程序瑕疵”概念造成自相矛盾
在部分法院判決中為強調(diào)超過辦案期限違反程序的輕微程度，認為超過辦案期限屬于“程序瑕疵”，而不屬于“程序違法”，并且通過司法批評和建議的方式做出類似“補正”性質(zhì)的處理。而在學(xué)理上“，程序瑕疵”與“程序違法”其實是同一概念，并不存在程序上錯誤的不同程度的區(qū)別。只是對于具體行政行為不符合應(yīng)具備的合法要件的，在我國行政法學(xué)上稱為行政“違法”，在日本等國以及我國臺灣地區(qū)稱為具體行政行為的“瑕疵”。如果說將“程序瑕疵”從“程序違法”中切割出來，在不否認其違反法律規(guī)定的同時又對具體行政行為的合法性予以確認，造成邏輯上的自相矛盾。具體行政行為的合法性要件必然包括行政程序合法，既然程序有“瑕疵”，就表明程序違法。雖然具體行政行為的有效性值得討論，但必然不具有合法性。
3、行政機關(guān)單純的超期違法行為得不到追究
法院對違反法定程序的行政行為判決維持，這一結(jié)局對訴訟當(dāng)事人來說其訴訟的目的不能被滿足，導(dǎo)致了行政訴訟引導(dǎo)行政相對人或者第三人通過訴訟維護自己權(quán)益的目的產(chǎn)生偏差，結(jié)果使當(dāng)事人喪失了的動力。行政機關(guān)單純的超期違法行為得不到追究，導(dǎo)致行政機關(guān)輕視乃至忽視行政程序，最終將置程序低于實體的地位。并且，在目前程序法治意識尚未樹立、行政法治水平不高的背景下，這種判決結(jié)果使得行政機關(guān)及其公務(wù)員意識不到違反法定程序的代價，不僅不利于保護當(dāng)事人的權(quán)益，更不利于行政機關(guān)和公務(wù)員樹立正當(dāng)程序理念。
上述當(dāng)然并未窮盡所有由環(huán)境法律和行政法規(guī)設(shè)定的所謂“環(huán)境行政處罰”種類，但上述行為是否從性質(zhì)上真的全都屬于行政處罰？是否符合我國的《行政處罰法》設(shè)置的實體標(biāo)準(zhǔn)與程序標(biāo)準(zhǔn)？這樣大量的環(huán)境行政處罰種類和方式的設(shè)置是否都符合環(huán)境管理的科學(xué)規(guī)律？是否達到了處罰設(shè)置的功能和目的？改變目前環(huán)境立法處罰種類設(shè)置的混亂和無效率，將對準(zhǔn)確認定環(huán)境行政違法行為，保證環(huán)境行政處罰的準(zhǔn)確適用，提高環(huán)境管理效率和效果有著重要意義。
2界定環(huán)境行政處罰種類與其他行政行為
由于大量的環(huán)境立法并沒能從行政法理上準(zhǔn)確把握住行政處罰的內(nèi)在特性，而一概在“罰則”或“法律責(zé)任”章目之下給予籠統(tǒng)規(guī)定，致使理論認識和環(huán)境執(zhí)法都對環(huán)境行政處罰和其他行政行為的邊界存在一定模糊性。如果環(huán)境行政機關(guān)作出的行為屬于環(huán)境行政處罰，那么行政機關(guān)就必須遵循《行政處罰法》所規(guī)定的處罰法定、事先告知、舉行聽證等要求，如果進入行政訴訟，人民法院同樣將按《行政處罰法》的標(biāo)準(zhǔn)來作合法性審查。如果行政機關(guān)作出的行為不屬于行政處罰，而屬于其他行政行為，那么它就受其他法的調(diào)整，如《行政許可法》或未來制定的《行政強制法》調(diào)整。因此首先界定環(huán)境行政處罰與非行政處罰之界限，不僅為行政法理問題，更關(guān)乎環(huán)境行政執(zhí)法實踐。
2.1環(huán)境行政處罰與行政強制措施
行政強制措施系指國家行政機關(guān)為了維護和實施行政管理秩序，預(yù)防與制止社會危害事件與違法行為的發(fā)生與存在，依照法律、法規(guī)規(guī)定，針對特定公民、法人或者其他組織的人身、行為及財產(chǎn)進行臨時約束或處置的限權(quán)性強制行為。行政處罰與行政強制措施的主要區(qū)別在于：行政處罰是一種制裁，而行政強制措施是一種保障；行政處罰是一種最終處理的行為，而行政強制措施是臨時性的程序行為。
根據(jù)這一界線，我們就會發(fā)現(xiàn)，在本文第一部分所初列的“環(huán)境行政處罰”形式中，有些則不屬于“環(huán)境行政處罰”，而是“環(huán)境行政強制措施”。如《清潔生產(chǎn)促進法》第27條“產(chǎn)品和包裝物的強制回收制度”；《固體廢物污染防治法》第46條“指定單位按照國家有關(guān)規(guī)定代為處置”；《水污染防治法》第21條規(guī)定“在生活飲用水源受到嚴重污染，威脅供水安全等緊急情況下，環(huán)境保護部門應(yīng)當(dāng)報經(jīng)同級人民政府批準(zhǔn)，采取強制性的應(yīng)急措施”等。
2.2環(huán)境行政處罰與環(huán)境行政執(zhí)行罰
行政執(zhí)行罰系指因當(dāng)事人拒不履行已經(jīng)生效的行政處理決定(包括行政處罰決定)，行政機關(guān)依法對其實施另一個處罰，以迫使當(dāng)事人自覺履行，直到達到前一處理決定被履行時為止。從目的上說，行政處罰是旨在直接制裁一種違法，而行政執(zhí)行罰是為了迫使當(dāng)事人履行前一個處理決定而實施的保障性措施；從行為持續(xù)性上看，行政處罰是一次性的，而行政執(zhí)行罰是持續(xù)性的；從行為性質(zhì)上說，行政處罰屬于“基礎(chǔ)行為”，行政執(zhí)行罰則屬于“執(zhí)行行為”，兩種行為所處的行為范圍領(lǐng)域是不同的；從被規(guī)制的法律上看，行政處罰受《行政處罰法》的調(diào)整，而行政執(zhí)行罰則受將要制定的《行政強制法》的調(diào)整。
由此可以分析，本文第一題所列“征收滯納金”“交納滯納金”從本質(zhì)上屬于行政執(zhí)行罰，因為它們都是當(dāng)事人因不履行前一行政法上義務(wù)而引起的后果。
2.3環(huán)境行政處罰與責(zé)令糾正違法
當(dāng)發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人有違法情景時，行政機關(guān)在對他依法實施行政處罰時，同時有權(quán)利和責(zé)任責(zé)令當(dāng)事人糾正違法，這是《行政處罰法》第23條所明文要求的。但是，實施行政處罰與責(zé)令糾正環(huán)境違法完全是兩類不同的行為，彼此之間的主要區(qū)別在于：行政處罰是對違法行為人的一種制裁，而責(zé)令糾正違法是對違法狀態(tài)的一種處理；行政處罰是對違法行為人的一種懲罰，而責(zé)令糾正違法是對違法現(xiàn)狀的一種修復(fù)；從行為屬性上講，責(zé)令糾正違法是一種行政命令行為，不屬于行政處罰行為。
鑒上，在本文中所列的“采取補救措施”“責(zé)令停止建設(shè)”“責(zé)令停止使用”“責(zé)令停止開墾”“排除妨礙”等均不屬于環(huán)境行政處罰，而屬“責(zé)令糾正違法”之行為范疇。在實踐中，有的環(huán)境行政機關(guān)在《行政處罰決定書》中將責(zé)令糾正違法作為一種處罰的種類表達，則是錯誤的。
3矯正環(huán)境行政處罰中罰款設(shè)置的泛化
我國每一部有關(guān)環(huán)境保護的法律、法規(guī)中幾乎都有“罰款”這一行政處罰方式的規(guī)定。當(dāng)然，罰款較之停產(chǎn)、停業(yè)和吊銷許可證處罰對行為人的影響相對較??；但環(huán)境行政處罰中罰款設(shè)置泛化原因之一則是非正當(dāng)化的立法取向(如增加部門收入)，加上有些罰款設(shè)置本身也不符合環(huán)境管理的科學(xué)規(guī)律，導(dǎo)致罰款設(shè)定低效益或者無效益，威懾功能受到限制，有必要給予矯正。
3.1矯正罰款設(shè)置中的非公正性
環(huán)境法律法規(guī)中雖設(shè)置了大量的“罰款”處罰方式，但細究之下，部分內(nèi)容設(shè)置有待補充和完善。不妨舉例說明：《排污費使用和管理條例》第21條規(guī)定：排污者未按照規(guī)定繳納排污費的，由縣級以上地方人民政府環(huán)境保護行政主管部門依據(jù)職權(quán)責(zé)令限期繳納；逾期拒不繳納的，應(yīng)處繳納排污費數(shù)額1倍以上3倍以下的罰款，并報經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，責(zé)令停產(chǎn)、停業(yè)整頓。但在實踐過程中，違反排污收費行為的罰款數(shù)量是各不相同的，小到幾百元錢，多至上萬元，如果一概以罰款1～3倍而論，有時罰款數(shù)額差距則很大，易造成處罰不公正等現(xiàn)象的出現(xiàn)。這種情況下，應(yīng)進一步明確罰款范圍，可借鑒《刑法》的立法，將罰款范圍分為幾個層次，即對于逾期拒不繳納排污費的，排污費數(shù)額在10萬元以下的，處以應(yīng)繳納排污費數(shù)額2～3倍的罰款；排污費數(shù)額在10萬元以上100萬元以下的，處以應(yīng)繳納排污費數(shù)額1～2倍的罰款；排污費數(shù)額在100萬元以上的，處以應(yīng)繳納排污費數(shù)額1倍的罰款，
3.2增強罰款設(shè)置的威懾性和代價性
環(huán)境立法中罰款設(shè)置的泛化和缺陷已經(jīng)降低了罰款設(shè)置的威懾性和代價性，甚至罰款憑證成為行為人繼續(xù)從事違法行為的合法通行證。如罰款設(shè)置存在的普遍現(xiàn)象是部分處罰的額度太低，一般罰款額在20萬元以下。有的大型造紙企業(yè)治污設(shè)施每日運行費用在10萬元左右，而法律規(guī)定的處罰額度僅10萬元，企業(yè)寧愿受罰也不愿正常運轉(zhuǎn)治理設(shè)施，違法成本低、守法成本高、執(zhí)法成本更高，嚴重影響了執(zhí)法力度。
對嚴重的環(huán)境違法行為和連續(xù)的環(huán)境違法行為應(yīng)盡量避免輕易設(shè)置罰款，轉(zhuǎn)而使用能力罰，可以選擇適用責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)或者暫扣許可證、執(zhí)照的處罰，直接督促行為人改正違法行為，直至違法行為消除，這對于提高行政執(zhí)法的實際效果具有重要意義。同時，為行為人適時恢復(fù)原來的行為或者資格、能力留有一定的余地，避免簡單處以罰款所產(chǎn)生的罰款憑證成為行為人繼續(xù)從事違法行為的合法通行證的情形。
4完善行政處罰之間及與非行政處罰的關(guān)系
科學(xué)合理的行政處罰種類應(yīng)當(dāng)是讓每一種處罰方式都能承擔(dān)最符合其設(shè)置目的之職能而使環(huán)境行政處罰方式和非行政處罰方式形成系統(tǒng)性和協(xié)調(diào)性，這也是保證環(huán)境行政處罰有效運行的前置條件，從該角度出發(fā)，應(yīng)對下列兩個方面給予完善。
4.1設(shè)置“通報批評”這一申誡罰種類
我國《行政處罰法》第8條將行政處罰的種類列為七種，即：警告、罰款、沒收違法所得或非法財物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證和執(zhí)照、行政拘留、其他行政處罰，而“其他行政處罰”這一特殊的種類必須由法律和行政法規(guī)直接規(guī)定，顯然“通報批評”未被列入《行政處罰法》第8條，也沒有被環(huán)境法律、行政法規(guī)創(chuàng)設(shè)。但問題在于，在現(xiàn)實中卻有不少行政法規(guī)以下的規(guī)范，如地方性法規(guī)，直接規(guī)定了“通報批評”或“在媒體上公開”等，如《河北省環(huán)境保護條例》第12條。
本文以為，從以下原因考慮可通過環(huán)境法律和行政法規(guī)設(shè)置這一申誡罰形式：(1)“警告”的處罰方式《行政處罰法》已將其列為第一種處罰種類，作為申誡罰與“通報批評”具有相同或雷同的處罰功能；(2)對當(dāng)前部分地方立法對“通報批評”的“違法”創(chuàng)設(shè)也可通過上位環(huán)境法律法規(guī)的設(shè)置給予解決；(3)“通報批評”作為精神罰或者影響聲譽罰，是環(huán)境行政機關(guān)向違法者發(fā)出警戒，申明其有違法行為，從而對違法者名譽、榮譽、信譽等施加影響。這種處罰方式對于糾正環(huán)境污染危害較小，或者初次環(huán)境違法行為具有適用價值。
4.2體現(xiàn)行政處罰現(xiàn)差別及與非行政處罰的連續(xù)
目前環(huán)境行政處罰種類之間地設(shè)置缺乏差別性，沒有區(qū)分不同環(huán)境違法行為的個性，如幾乎凡環(huán)境違法行為均不加以區(qū)別的設(shè)置了罰款。此外，一些非行政處罰方式，特別是責(zé)令停止違法行為，缺乏后續(xù)監(jiān)督和處罰或設(shè)置連續(xù)性的處罰方式不當(dāng)，如根據(jù)《環(huán)境保護法》第39條的規(guī)定，對逾期未完成治理任務(wù)的單位，可以罰款，或者責(zé)令停業(yè)關(guān)閉。該條設(shè)置的罰款方式并不科學(xué)，對于限期治理沒有達標(biāo)者給予罰款的后續(xù)處罰設(shè)置，顯然又陷入為罰款而罰款的誤區(qū)，難以體現(xiàn)出行政處罰的功能和效用。
近年來，隨著改革開放和經(jīng)濟文化事業(yè)的迅速發(fā)展，行政機關(guān)的監(jiān)督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監(jiān)督管理職責(zé)，越來越多的行政機關(guān)開始運用行政處罰手段。據(jù)調(diào)查，1991年，僅北京市
行政機關(guān)實施的處罰行為就達800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責(zé)令停業(yè)756起，拆除違章建筑2000多起。行政機關(guān)廣泛行使處罰
權(quán)，對于制止和糾正違法行為，維護社會秩序起到十分重要的作用。但必須承認，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現(xiàn)有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機關(guān)亂設(shè)處罰、濫施處罰現(xiàn)象日益嚴重，侵犯了公民法人合法權(quán)益，也損害了法律尊嚴，影響了政府和人民群眾的魚水關(guān)系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統(tǒng)一解決目前實踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現(xiàn)為以下幾個方面：
（一）制定處罰法有利于監(jiān)督保障行政機關(guān)依法行使職權(quán)，有效完成行政管理任務(wù)。
由于缺少一部統(tǒng)一的行政處罰法，行政機關(guān)在行使職權(quán)遇到很多困難。（1）違法現(xiàn)象日益增多，行政機關(guān)現(xiàn)有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時達1.3萬起，衛(wèi)生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運輸、道路遺撒等現(xiàn)象僅采用小額罰款已遠達不到制裁效果。（2）執(zhí)行處罰缺乏有力手段，非法干預(yù)和妨礙執(zhí)法現(xiàn)象十分嚴重，據(jù)反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現(xiàn)場處罰外，有近500萬起處罰決定存在執(zhí)行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統(tǒng)1990年發(fā)生妨礙公務(wù)案件1.7萬起，造成13名執(zhí)法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發(fā)的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數(shù)都是對處罰不服引起的，但由于立法對行政處罰的依據(jù)、證據(jù)要求、程序、原則及幅度等內(nèi)容的規(guī)定不統(tǒng)一、不明確，給行政機關(guān)造成較大被動，使法院也難以審查裁決。（4）由于財政體制和立法不配套，致使行政機關(guān)處理罰沒款項做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。
（二）制定處罰法有利于保護公民法人的合法權(quán)益。
由于缺少法律限制，行政機關(guān)亂設(shè)處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權(quán)益的現(xiàn)象十分嚴重，主要表現(xiàn)在以下方面：（1）行政機關(guān)隨意設(shè)定處罰權(quán)，超出法定幅度規(guī)定人身罰、財產(chǎn)罰，致使設(shè)卡罰款泛濫成災(zāi)、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉(xiāng)、區(qū)自行設(shè)定各類處罰，嚴重破壞法制統(tǒng)一和法律尊嚴，侵犯公民法人合法權(quán)益。（2）某些行政機關(guān)鉆法律空子，在法律缺乏對罰款幅度規(guī)定或規(guī)定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴的情況下，顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現(xiàn)了"以罰款養(yǎng)執(zhí)法"，以罰款解決獎金、福利，亂開財源的混亂現(xiàn)象，嚴重影響了政府形象。（3）行政機關(guān)處罰管轄權(quán)不明確，出現(xiàn)多個機關(guān)爭奪一項處罰權(quán)，"互相打架"。如海關(guān)與公安、工商對走私的處罰、食品衛(wèi)生與質(zhì)量監(jiān)督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經(jīng)常發(fā)生的摩擦糾紛。據(jù)統(tǒng)計，目前已有16對機關(guān)在處罰管轄權(quán)方面出現(xiàn)爭執(zhí)和矛盾。由于多機關(guān)處罰和重復(fù)處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴格的程序限制和證據(jù)規(guī)則，出現(xiàn)大量罰款不開收據(jù)、扣押財產(chǎn)不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權(quán)等隨意處罰現(xiàn)象，侵犯權(quán)公民法人合法權(quán)益。因此，制定行政處罰法對于限制監(jiān)督行政權(quán)力，保護公民法人合法權(quán)益具有重要意義。
（三）制定處罰法對于健全法制，配合行政訴訟法實施具有重要意義。
行政訴訟法的頒布實施，在事后監(jiān)督行政行為方面發(fā)揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機關(guān)隨意設(shè)定處罰權(quán)、不公正行使處罰權(quán)的問題。實踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監(jiān)督，避免違法處罰實施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對行政機關(guān)享有什么處罰權(quán)、如何行使處罰權(quán)作出嚴格限制規(guī)定，有利于配合行政訴訟法實施，完善對行政行為的事先監(jiān)督機制，也有利于維護和加強法制統(tǒng)一。
（四）制定處罰法對于轉(zhuǎn)變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統(tǒng)觀念，加快改革開放均有重要意義。
傳統(tǒng)上政府管理注重計劃與命令、強調(diào)制裁與禁止，助長了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導(dǎo)、服務(wù)與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統(tǒng)的管理經(jīng)驗與觀念已經(jīng)很難適應(yīng)現(xiàn)代商品經(jīng)濟管理模式?，F(xiàn)代經(jīng)濟要求政府多服務(wù)，少計劃，多指導(dǎo)，少命令，多監(jiān)督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機關(guān)職能交叉、爭搶處罰權(quán)，為了罰款而罰款，忽視指導(dǎo)與服務(wù)的現(xiàn)狀。而重新劃分處罰權(quán)，轉(zhuǎn)變單一處罰職能、增強服務(wù)與指導(dǎo)觀念必須通過統(tǒng)一的立法才能完成。
有同志認為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規(guī)，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執(zhí)行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統(tǒng)一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機關(guān)爭奪處罰權(quán)、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協(xié)調(diào)、行政組織權(quán)限不明、財政體制局限性、執(zhí)法人員素質(zhì)低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。
我們認為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因為任何法律都不能是一部包羅萬象、醫(yī)治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因為它作用有限而完全舍棄它。行政處罰法至少可以從兩個方面解決現(xiàn)存的問題。一是通過規(guī)定處罰設(shè)定權(quán)的歸屬來限制各級政府濫設(shè)處罰的權(quán)力，從而結(jié)束所有機關(guān)均可創(chuàng)設(shè)處罰的混亂現(xiàn)狀。二是通過規(guī)定處罰程序規(guī)則切實有效地保障受處罰人的合法權(quán)益，消除行政處罰的任意性和不公正現(xiàn)象，同時也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執(zhí)行。
二、行政處罰立法中的幾個問題
（一）關(guān)于行政處罰的種類問題
行政機關(guān)普遍反映，現(xiàn)有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時糾正建筑運輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對外國船只進入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張在處罰法中增加幾種新的處罰手段，同時對現(xiàn)有一些處罰手段加以修改和調(diào)整。例如，申誡類處罰應(yīng)建立警告登記和累積轉(zhuǎn)罰制度，對多次受過申誡罰的違法人應(yīng)轉(zhuǎn)換適用更重一類的處罰。規(guī)定申誡罰的必要公開制度，使之發(fā)揮有效的威懾力。財產(chǎn)罰應(yīng)解決罰款幅度過大、隨意性強、流向不明的問題。建議將罰款的決定機關(guān)與執(zhí)行機關(guān)分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現(xiàn)象。將沒收非法所得、扣押
、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責(zé)令賠償""責(zé)令履行某種義務(wù)"等決定的性質(zhì)問題，特別要解決"責(zé)令性決定的"的執(zhí)行問題。增加勞役罰內(nèi)容，通過恢復(fù)原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應(yīng)當(dāng)明確行政機關(guān)適用人身罰具備的條件和范圍，規(guī)定除公安機關(guān)外，其他任何機關(guān)均不得適用人身罰手段。
至于如何在處罰法中規(guī)定處罰種類，我們認為應(yīng)當(dāng)采用歸類與列舉并用的方式。即規(guī)定行政機關(guān)可以采用申誡罰、財產(chǎn)罰、行為罰、人身罰的同時，還應(yīng)規(guī)定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。
（二）行政處罰種類的設(shè)定問題
行政處罰事關(guān)重大，只有特定層級的國家機關(guān)才有權(quán)規(guī)定處罰種類。對哪些機關(guān)有權(quán)設(shè)定哪類處罰，理論和實踐界有較大爭議。一種意見認為，只有法律、法規(guī)有權(quán)規(guī)定處罰，人身罰只能由法律規(guī)定，其他任何機關(guān)及組織都無權(quán)規(guī)定并適用處罰。另一種意見認為，根據(jù)目前我國立法現(xiàn)狀，取消規(guī)章的處罰設(shè)定權(quán)是不合適的，因為規(guī)章是多數(shù)行政機關(guān)的執(zhí)法依據(jù)，而且已經(jīng)規(guī)定了不同形式的處罰，因此，應(yīng)當(dāng)允許規(guī)章設(shè)定一些非人身罰。還有同志認為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責(zé)，并允許市、縣、鄉(xiāng)制定在本地區(qū)內(nèi)具有普遍約束力的規(guī)范性文件，那么就應(yīng)當(dāng)認可地方政府設(shè)定部分處罰的權(quán)力，體現(xiàn)"權(quán)責(zé)一致"原則。
我們認為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財產(chǎn)權(quán)益，必須由特定的立法機關(guān)規(guī)定，這是保障人權(quán)，維護法制統(tǒng)一的基本前提。行政機關(guān)規(guī)定處罰必須有法律授權(quán)，而且授權(quán)的范圍和規(guī)定處罰的行政規(guī)范必須受一定的限制。從我國目前處罰設(shè)定狀況看，由最高行政機關(guān)國務(wù)院依據(jù)法律授權(quán)設(shè)定部分處罰是必要的，但只能就非人身權(quán)方面設(shè)定處罰。其他行政規(guī)范可依授權(quán)規(guī)定一些實施細則和標(biāo)準(zhǔn)，而不能創(chuàng)設(shè)處罰權(quán)。
除對設(shè)定處罰的機關(guān)作一定限制，還應(yīng)該對設(shè)定處罰的文件加以限制，即任何機關(guān)都不得通過非正式的規(guī)范性文件，如政策、通知、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)程設(shè)定行政處罰權(quán)。
（三）行政管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系
關(guān)于管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系，理論和實務(wù)界有二種意見。一種意見認為，行政管理權(quán)與處罰權(quán)是兩種不同性質(zhì)的權(quán)力，行使兩類權(quán)力的機關(guān)應(yīng)當(dāng)分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對分離，在同一個機關(guān)內(nèi)，行使管理權(quán)的機構(gòu)與行使監(jiān)督處罰權(quán)的機構(gòu)分離開，使監(jiān)督處罰機構(gòu)專司處罰及執(zhí)行，不進行一般管理活動。二是完全分離，行政管理機關(guān)與監(jiān)督處罰機關(guān)完全分開。各機關(guān)原有的處罰權(quán)從管理部門分離出來，組成若干相對獨立的綜合監(jiān)督處罰機構(gòu)。如目前地方從城建、交通、衛(wèi)生、公安、稅務(wù)、工商部門分離出來的綜合執(zhí)法隊、市容監(jiān)察組織等就屬這一類。
另一種意見認為，管理權(quán)和處罰權(quán)是不可分離的兩項權(quán)力，處罰權(quán)是行政管理權(quán)的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權(quán)從許可證管理權(quán)中分離出來。
解決好管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實施。例如，由多機構(gòu)組成的統(tǒng)一市容管理組織負責(zé)維護市容的各項工作，不僅減少多機并爭奪管轄權(quán)的現(xiàn)象，而且能夠避免就某一違法行為進行兩次以上的處罰。
（四）法規(guī)競合與一事不再罰原則
一個行為違反兩個以上法律規(guī)范的，行政機關(guān)應(yīng)如何處罰，這是一個法規(guī)競合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業(yè)法、環(huán)境保護法等多個法津。在目前行政管理權(quán)交叉重疊、法規(guī)不斷增多的情況下，如果允許各個行政機關(guān)依據(jù)各自的法律對某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對此，有人提出"一事不再罰原則"。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個行為違反一個法律規(guī)范為"一事"，較寬的理解是一個行為違反多個法律規(guī)范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進行不同層次的多次劃分，而且處罰機關(guān)也不止一個，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。
我們認為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權(quán)益，防止行政機關(guān)專橫武斷的重要原則，應(yīng)當(dāng)在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機關(guān)職權(quán)交叉重疊的現(xiàn)狀。為避免行政執(zhí)法機關(guān)失職不處罰或越權(quán)濫處罰，應(yīng)當(dāng)將"一事"界定于"一個行為違反一個法律"的范圍之內(nèi)。例如，某司機出車時被交通警察以尾燈不
亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機。
那么如何解決因一個行為受多次處罰的問題，目前有兩個方案：一是參照刑法中法規(guī)競合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個違法行為違反多個法律規(guī)范，由其中量罰最重的機關(guān)處罰。但這種方式
存在一個問題，即會出現(xiàn)各機關(guān)爭奪或推脫處罰權(quán)、互不通氣現(xiàn)象。第二個方案是重新整合行政執(zhí)法機關(guān)，改變傳統(tǒng)上"一個機關(guān)執(zhí)行一部法律"的習(xí)慣，將擁有相同或類似職權(quán)的行政機關(guān)合并，由綜合性執(zhí)法機關(guān)對同一違法行為進行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認為這種方案是合理且可行的。
（五）行政處罰權(quán)的委托問題
行政處罰權(quán)涉及公民法人的人身財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)由法律規(guī)定的有權(quán)行政機關(guān)行使。但是，由于個別部門執(zhí)法任務(wù)重、條件跟不上，遂將自己的處罰權(quán)委托給下級機關(guān)和所屬機構(gòu)同級其他機關(guān)，非行政機關(guān)、個人去行使。隨著委托處罰權(quán)現(xiàn)象日益增多，交通、市容、物價、城建、計劃生育、公安等部門執(zhí)法中也暴露出許多問題。第一，誰有權(quán)委托？并不是任何行政機關(guān)在任何情況下都可以將自己的處罰權(quán)委托出去。委托機關(guān)必須是依法享有處罰權(quán)的機關(guān)。本身沒有處罰權(quán)或其處罰權(quán)來自其他機關(guān)委托的組枳不得委托。例如，接受公安機關(guān)委托的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府不得再將其處罰權(quán)委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)。同時也必須符合其他定法條件。第三，委托應(yīng)履行哪些手續(xù)？有些行政機關(guān)向個人組織委托處罰權(quán)時不辦理任何手續(xù)，致使委托隨意性增加，委托后責(zé)任不明確。為此，應(yīng)通過立法明確委托處罰權(quán)的必經(jīng)程序，如簽定委托書、劃分雙方責(zé)任，約定委托權(quán)限、范圍及期限。第四，委托處罰的責(zé)任歸屬如何？目前委托處罰的責(zé)任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權(quán)限內(nèi)的處罰行為由誰負責(zé)？委托權(quán)限以外責(zé)任由誰承擔(dān)？有同志認為，無論處罰是否超出委托權(quán)限，都應(yīng)由委托機關(guān)負責(zé)。第五，行政機關(guān)的派出機構(gòu)是否無須委托行使行政機關(guān)的權(quán)力？有同志認為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔(dān)負大量行政職責(zé)，相當(dāng)于一級行政機關(guān)，但又沒有明確的執(zhí)法主體地位，引訟被告資格的混亂。為此，應(yīng)當(dāng)明確其獨立執(zhí)法的地位，不必履行一般委托手續(xù)。
（六）行政處罰程序問題
行政處罰程序不完備是比較嚴重的一個問題。概括起來主要有以下幾個方面：處罰程序種類不全、沒有關(guān)于溯及力和時效的統(tǒng)一規(guī)定、證據(jù)規(guī)則不明確、缺乏有效的執(zhí)行措施和執(zhí)行保障、協(xié)助執(zhí)行不力等。
1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節(jié)、條件的違法行為實施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序?qū)嵤┑奶幜P，原則上應(yīng)履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對緊急情況下或是非清楚的現(xiàn)場違法行為實施的處罰，如強行制止、糾正、現(xiàn)場處罰等。特別程序可以省略某些手續(xù)，如通知、聽證等，但有的事后應(yīng)補正。
2.時效規(guī)定少。對違法行為的處罰必須有時間限制，即超過追究時效，不應(yīng)再施處罰。治安處罰條例規(guī)定為6個月，是否該時效規(guī)定也適于其他種類的處罰？我們認為立法原則上可規(guī)定為6個月，其他法律法規(guī)另規(guī)定的除外。
3.處罰適用規(guī)范的溯及力不明確。行政機關(guān)適用的法律、法規(guī)前后規(guī)定不一致的，處罰應(yīng)本著"從舊兼從輕"原則。對于法律實施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對過去開始，持續(xù)到新法律實施后的違法行為，應(yīng)適用較輕的法律予以處罰。
4.證據(jù)規(guī)則不明確。行政處罰往往涉及轉(zhuǎn)瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當(dāng)事人共同認可的證據(jù)。加上行政證據(jù)涉及專業(yè)技術(shù)問題，行政機關(guān)根據(jù)現(xiàn)有條件，也無法象刑事偵查一樣，收集到準(zhǔn)確完整的證據(jù)。為此，應(yīng)當(dāng)確立
幾項特殊的行政證據(jù)規(guī)則。如處罰只需主要證據(jù)確鑿、對于某些現(xiàn)場處罰，如交通警察對違反交通規(guī)則的處罰、市容部門對無照經(jīng)營者的小額處罰和糾正行為，訴訟中處罰機關(guān)不負舉證責(zé)任，只有在受罰人證明執(zhí)法人員與其有私怨惡意的情況下，執(zhí)法機關(guān)才舉證?，F(xiàn)場筆錄在受罰人不簽字的情況下，只需兩個以上執(zhí)法人員簽字或證人簽字就有效。證人不作證或作偽證應(yīng)當(dāng)負法律責(zé)任。
5.處罰決定的執(zhí)行不力?，F(xiàn)存問題是：（1）特定處罰，如警告、責(zé)令、吊銷證照執(zhí)行難缺乏有效措施；（2）有關(guān)部門協(xié)助義務(wù)不明確，協(xié)助不力；（3）申請法院執(zhí)行的決定種類、數(shù)量過多，如責(zé)令罰、吊銷證照罰、小額罰款等，法院難以執(zhí)行；（4）個別執(zhí)法部門力量薄弱，缺乏必要人身物質(zhì)保障；（5）行政干預(yù)執(zhí)行的情況增多。
近年來，隨著改革開放和經(jīng)濟文化事業(yè)的迅速發(fā)展，行政機關(guān)的監(jiān)督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監(jiān)督管理職責(zé)，越來越多的行政機關(guān)開始運用行政處罰手段。據(jù)調(diào)查，1991年，僅北京市
行政機關(guān)實施的處罰行為就達800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責(zé)令停業(yè)756起，拆除違章建筑2000多起。行政機關(guān)廣泛行使處罰
權(quán)，對于制止和糾正違法行為，維護社會秩序起到十分重要的作用。但必須承認，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現(xiàn)有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機關(guān)亂設(shè)處罰、濫施處罰現(xiàn)象日益嚴重，侵犯了公民法人合法權(quán)益，也損害了法律尊嚴，影響了政府和人民群眾的魚水關(guān)系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統(tǒng)一解決目前實踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現(xiàn)為以下幾個方面：
（一）制定處罰法有利于監(jiān)督保障行政機關(guān)依法行使職權(quán)，有效完成行政管理任務(wù)。
由于缺少一部統(tǒng)一的行政處罰法，行政機關(guān)在行使職權(quán)遇到很多困難。（1）違法現(xiàn)象日益增多，行政機關(guān)現(xiàn)有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時達1.3萬起，衛(wèi)生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運輸、道路遺撒等現(xiàn)象僅采用小額罰款已遠達不到制裁效果。（2）執(zhí)行處罰缺乏有力手段，非法干預(yù)和妨礙執(zhí)法現(xiàn)象十分嚴重，據(jù)反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現(xiàn)場處罰外，有近500萬起處罰決定存在執(zhí)行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統(tǒng)1990年發(fā)生妨礙公務(wù)案件1.7萬起，造成13名執(zhí)法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發(fā)的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數(shù)都是對處罰不服引起的，但由于立法對行政處罰的依據(jù)、證據(jù)要求、程序、原則及幅度等內(nèi)容的規(guī)定不統(tǒng)一、不明確，給行政機關(guān)造成較大被動，使法院也難以審查裁決。（4）由于財政體制和立法不配套，致使行政機關(guān)處理罰沒款項做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。
（二）制定處罰法有利于保護公民法人的合法權(quán)益。
由于缺少法律限制，行政機關(guān)亂設(shè)處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權(quán)益的現(xiàn)象十分嚴重，主要表現(xiàn)在以下方面：（1）行政機關(guān)隨意設(shè)定處罰權(quán)，超出法定幅度規(guī)定人身罰、財產(chǎn)罰，致使設(shè)卡罰款泛濫成災(zāi)、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉(xiāng)、區(qū)自行設(shè)定各類處罰，嚴重破壞法制統(tǒng)一和法律尊嚴，侵犯公民法人合法權(quán)益。（2）某些行政機關(guān)鉆法律空子，在法律缺乏對罰款幅度規(guī)定或規(guī)定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴的情況下，顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現(xiàn)了"以罰款養(yǎng)執(zhí)法"，以罰款解決獎金、福利，亂開財源的混亂現(xiàn)象，嚴重影響了政府形象。（3）行政機關(guān)處罰管轄權(quán)不明確，出現(xiàn)多個機關(guān)爭奪一項處罰權(quán)，"互相打架"。如海關(guān)與公安、工商對走私的處罰、食品衛(wèi)生與質(zhì)量監(jiān)督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經(jīng)常發(fā)生的摩擦糾紛。據(jù)統(tǒng)計，目前已有16對機關(guān)在處罰管轄權(quán)方面出現(xiàn)爭執(zhí)和矛盾。由于多機關(guān)處罰和重復(fù)處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴格的程序限制和證據(jù)規(guī)則，出現(xiàn)大量罰款不開收據(jù)、扣押財產(chǎn)不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權(quán)等隨意處罰現(xiàn)象，侵犯權(quán)公民法人合法權(quán)益。因此，制定行政處罰法對于限制監(jiān)督行政權(quán)力，保護公民法人合法權(quán)益具有重要意義。
（三）制定處罰法對于健全法制，配合行政訴訟法實施具有重要意義。
行政訴訟法的頒布實施，在事后監(jiān)督行政行為方面發(fā)揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機關(guān)隨意設(shè)定處罰權(quán)、不公正行使處罰權(quán)的問題。實踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監(jiān)督，避免違法處罰實施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對行政機關(guān)享有什么處罰權(quán)、如何行使處罰權(quán)作出嚴格限制規(guī)定，有利于配合行政訴訟法實施，完善對行政行為的事先監(jiān)督機制，也有利于維護和加強法制統(tǒng)一。
（四）制定處罰法對于轉(zhuǎn)變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統(tǒng)觀念，加快改革開放均有重要意義。
傳統(tǒng)上政府管理注重計劃與命令、強調(diào)制裁與禁止，助長了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導(dǎo)、服務(wù)與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統(tǒng)的管理經(jīng)驗與觀念已經(jīng)很難適應(yīng)現(xiàn)代商品經(jīng)濟管理模式?，F(xiàn)代經(jīng)濟要求政府多服務(wù)，少計劃，多指導(dǎo)，少命令，多監(jiān)督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機關(guān)職能交叉、爭搶處罰權(quán)，為了罰款而罰款，忽視指導(dǎo)與服務(wù)的現(xiàn)狀。而重新劃分處罰權(quán)，轉(zhuǎn)變單一處罰職能、增強服務(wù)與指導(dǎo)觀念必須通過統(tǒng)一的立法才能完成。
有同志認為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規(guī)，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執(zhí)行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統(tǒng)一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機關(guān)爭奪處罰權(quán)、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協(xié)調(diào)、行政組織權(quán)限不明、財政體制局限性、執(zhí)法人員素質(zhì)低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。
我們認為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因為任何法律都不能是一部包羅萬象、醫(yī)治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因為它作用有限而完全舍棄它。行政處罰法至少可以從兩個方面解決現(xiàn)存的問題。一是通過規(guī)定處罰設(shè)定權(quán)的歸屬來限制各級政府濫設(shè)處罰的權(quán)力，從而結(jié)束所有機關(guān)均可創(chuàng)設(shè)處罰的混亂現(xiàn)狀。二是通過規(guī)定處罰程序規(guī)則切實有效地保障受處罰人的合法權(quán)益，消除行政處罰的任意性和不公正現(xiàn)象，同時也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執(zhí)行。
二、行政處罰立法中的幾個問題
（一）關(guān)于行政處罰的種類問題
行政機關(guān)普遍反映，現(xiàn)有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時糾正建筑運輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對外國船只進入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張在處罰法中增加幾種新的處罰手段，同時對現(xiàn)有一些處罰手段加以修改和調(diào)整。例如，申誡類處罰應(yīng)建立警告登記和累積轉(zhuǎn)罰制度，對多次受過申誡罰的違法人應(yīng)轉(zhuǎn)換適用更重一類的處罰。規(guī)定申誡罰的必要公開制度，使之發(fā)揮有效的威懾力。財產(chǎn)罰應(yīng)解決罰款幅度過大、隨意性強、流向不明的問題。建議將罰款的決定機關(guān)與執(zhí)行機關(guān)分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現(xiàn)象。將沒收非法所得、扣押
、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責(zé)令賠償""責(zé)令履行某種義務(wù)"等決定的性質(zhì)問題，特別要解決"責(zé)令性決定的"的執(zhí)行問題。增加勞役罰內(nèi)容，通過恢復(fù)原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應(yīng)當(dāng)明確行政機關(guān)適用人身罰具備的條件和范圍，規(guī)定除公安機關(guān)外，其他任何機關(guān)均不得適用人身罰手段。
至于如何在處罰法中規(guī)定處罰種類，我們認為應(yīng)當(dāng)采用歸類與列舉并用的方式。即規(guī)定行政機關(guān)可以采用申誡罰、財產(chǎn)罰、行為罰、人身罰的同時，還應(yīng)規(guī)定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。
（二）行政處罰種類的設(shè)定問題
行政處罰事關(guān)重大，只有特定層級的國家機關(guān)才有權(quán)規(guī)定處罰種類。對哪些機關(guān)有權(quán)設(shè)定哪類處罰，理論和實踐界有較大爭議。一種意見認為，只有法律、法規(guī)有權(quán)規(guī)定處罰，人身罰只能由法律規(guī)定，其他任何機關(guān)及組織都無權(quán)規(guī)定并適用處罰。另一種意見認為，根據(jù)目前我國立法現(xiàn)狀，取消規(guī)章的處罰設(shè)定權(quán)是不合適的，因為規(guī)章是多數(shù)行政機關(guān)的執(zhí)法依據(jù)，而且已經(jīng)規(guī)定了不同形式的處罰，因此，應(yīng)當(dāng)允許規(guī)章設(shè)定一些非人身罰。還有同志認為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責(zé)，并允許市、縣、鄉(xiāng)制定在本地區(qū)內(nèi)具有普遍約束力的規(guī)范性文件，那么就應(yīng)當(dāng)認可地方政府設(shè)定部分處罰的權(quán)力，體現(xiàn)"權(quán)責(zé)一致"原則。
我們認為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財產(chǎn)權(quán)益，必須由特定的立法機關(guān)規(guī)定，這是保障人權(quán)，維護法制統(tǒng)一的基本前提。行政機關(guān)規(guī)定處罰必須有法律授權(quán)，而且授權(quán)的范圍和規(guī)定處罰的行政規(guī)范必須受一定的限制。從我國目前處罰設(shè)定狀況看，由最高行政機關(guān)國務(wù)院依據(jù)法律授權(quán)設(shè)定部分處罰是必要的，但只能就非人身權(quán)方面設(shè)定處罰。其他行政規(guī)范可依授權(quán)規(guī)定一些實施細則和標(biāo)準(zhǔn)，而不能創(chuàng)設(shè)處罰權(quán)。
除對設(shè)定處罰的機關(guān)作一定限制，還應(yīng)該對設(shè)定處罰的文件加以限制，即任何機關(guān)都不得通過非正式的規(guī)范性文件，如政策、通知、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)程設(shè)定行政處罰權(quán)。
（三）行政管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系
關(guān)于管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系，理論和實務(wù)界有二種意見。一種意見認為，行政管理權(quán)與處罰權(quán)是兩種不同性質(zhì)的權(quán)力，行使兩類權(quán)力的機關(guān)應(yīng)當(dāng)分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對分離，在同一個機關(guān)內(nèi)，行使管理權(quán)的機構(gòu)與行使監(jiān)督處罰權(quán)的機構(gòu)分離開，使監(jiān)督處罰機構(gòu)專司處罰及執(zhí)行，不進行一般管理活動。二是完全分離，行政管理機關(guān)與監(jiān)督處罰機關(guān)完全分開。各機關(guān)原有的處罰權(quán)從管理部門分離出來，組成若干相對獨立的綜合監(jiān)督處罰機構(gòu)。如目前地方從城建、交通、衛(wèi)生、公安、稅務(wù)、工商部門分離出來的綜合執(zhí)法隊、市容監(jiān)察組織等就屬這一類。
另一種意見認為，管理權(quán)和處罰權(quán)是不可分離的兩項權(quán)力，處罰權(quán)是行政管理權(quán)的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權(quán)從許可證管理權(quán)中分離出來。
解決好管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實施。例如，由多機構(gòu)組成的統(tǒng)一市容管理組織負責(zé)維護市容的各項工作，不僅減少多機并爭奪管轄權(quán)的現(xiàn)象，而且能夠避免就某一違法行為進行兩次以上的處罰。
（四）法規(guī)競合與一事不再罰原則
一個行為違反兩個以上法律規(guī)范的，行政機關(guān)應(yīng)如何處罰，這是一個法規(guī)競合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業(yè)法、環(huán)境保護法等多個法津。在目前行政管理權(quán)交叉重疊、法規(guī)不斷增多的情況下，如果允許各個行政機關(guān)依據(jù)各自的法律對某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對此，有人提出"一事不再罰原則"。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個行為違反一個法律規(guī)范為"一事"，較寬的理解是一個行為違反多個法律規(guī)范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進行不同層次的多次劃分，而且處罰機關(guān)也不止一個，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。
我們認為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權(quán)益，防止行政機關(guān)專橫武斷的重要原則，應(yīng)當(dāng)在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機關(guān)職權(quán)交叉重疊的現(xiàn)狀。為避免行政執(zhí)法機關(guān)失職不處罰或越權(quán)濫處罰，應(yīng)當(dāng)將"一事"界定于"一個行為違反一個法律"的范圍之內(nèi)。例如，某司機出車時被交通警察以尾燈不
亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機。
那么如何解決因一個行為受多次處罰的問題，目前有兩個方案：一是參照刑法中法規(guī)競合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個違法行為違反多個法律規(guī)范，由其中量罰最重的機關(guān)處罰。但這種方式
存在一個問題，即會出現(xiàn)各機關(guān)爭奪或推脫處罰權(quán)、互不通氣現(xiàn)象。第二個方案是重新整合行政執(zhí)法機關(guān)，改變傳統(tǒng)上"一個機關(guān)執(zhí)行一部法律"的習(xí)慣，將擁有相同或類似職權(quán)的行政機關(guān)合并，由綜合性執(zhí)法機關(guān)對同一違法行為進行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認為這種方案是合理且可行的。
（五）行政處罰權(quán)的委托問題
行政處罰權(quán)涉及公民法人的人身財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)由法律規(guī)定的有權(quán)行政機關(guān)行使。但是，由于個別部門執(zhí)法任務(wù)重、條件跟不上，遂將自己的處罰權(quán)委托給下級機關(guān)和所屬機構(gòu)同級其他機關(guān)，非行政機關(guān)、個人去行使。隨著委托處罰權(quán)現(xiàn)象日益增多，交通、市容、物價、城建、計劃生育、公安等部門執(zhí)法中也暴露出許多問題。第一，誰有權(quán)委托？并不是任何行政機關(guān)在任何情況下都可以將自己的處罰權(quán)委托出去。委托機關(guān)必須是依法享有處罰權(quán)的機關(guān)。本身沒有處罰權(quán)或其處罰權(quán)來自其他機關(guān)委托的組枳不得委托。例如，接受公安機關(guān)委托的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府不得再將其處罰權(quán)委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)。同時也必須符合其他定法條件。第三，委托應(yīng)履行哪些手續(xù)？有些行政機關(guān)向個人組織委托處罰權(quán)時不辦理任何手續(xù)，致使委托隨意性增加，委托后責(zé)任不明確。為此，應(yīng)通過立法明確委托處罰權(quán)的必經(jīng)程序，如簽定委托書、劃分雙方責(zé)任，約定委托權(quán)限、范圍及期限。第四，委托處罰的責(zé)任歸屬如何？目前委托處罰的責(zé)任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權(quán)限內(nèi)的處罰行為由誰負責(zé)？委托權(quán)限以外責(zé)任由誰承擔(dān)？有同志認為，無論處罰是否超出委托權(quán)限，都應(yīng)由委托機關(guān)負責(zé)。第五，行政機關(guān)的派出機構(gòu)是否無須委托行使行政機關(guān)的權(quán)力？有同志認為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔(dān)負大量行政職責(zé)，相當(dāng)于一級行政機關(guān)，但又沒有明確的執(zhí)法主體地位，引訟被告資格的混亂。為此，應(yīng)當(dāng)明確其獨立執(zhí)法的地位，不必履行一般委托手續(xù)。
（六）行政處罰程序問題
行政處罰程序不完備是比較嚴重的一個問題。概括起來主要有以下幾個方面：處罰程序種類不全、沒有關(guān)于溯及力和時效的統(tǒng)一規(guī)定、證據(jù)規(guī)則不明確、缺乏有效的執(zhí)行措施和執(zhí)行保障、協(xié)助執(zhí)行不力等。
1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節(jié)、條件的違法行為實施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序?qū)嵤┑奶幜P，原則上應(yīng)履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對緊急情況下或是非清楚的現(xiàn)場違法行為實施的處罰，如強行制止、糾正、現(xiàn)場處罰等。特別程序可以省略某些手續(xù)，如通知、聽證等，但有的事后應(yīng)補正。
2.時效規(guī)定少。對違法行為的處罰必須有時間限制，即超過追究時效，不應(yīng)再施處罰。治安處罰條例規(guī)定為6個月，是否該時效規(guī)定也適于其他種類的處罰？我們認為立法原則上可規(guī)定為6個月，其他法律法規(guī)另規(guī)定的除外。
3.處罰適用規(guī)范的溯及力不明確。行政機關(guān)適用的法律、法規(guī)前后規(guī)定不一致的，處罰應(yīng)本著"從舊兼從輕"原則。對于法律實施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對過去開始，持續(xù)到新法律實施后的違法行為，應(yīng)適用較輕的法律予以處罰。
4.證據(jù)規(guī)則不明確。行政處罰往往涉及轉(zhuǎn)瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當(dāng)事人共同認可的證據(jù)。加上行政證據(jù)涉及專業(yè)技術(shù)問題，行政機關(guān)根據(jù)現(xiàn)有條件，也無法象刑事偵查一樣，收集到準(zhǔn)確完整的證據(jù)。為此，應(yīng)當(dāng)確立
