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時間：2022-10-03 21:27:15
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“規(guī)范刑罰裁量權(quán)，將量刑納入法庭審理程序”是中央確定的重大司法改革項目，量刑規(guī)范化改革是法治進(jìn)步和時展的客觀要求；主要目的在于統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范裁量權(quán)，準(zhǔn)確裁量刑罰，確保辦案質(zhì)量，實現(xiàn)公平正義。推行這項改革，對于完善量刑制度和刑事訴訟制度，提高司法審判水平，促進(jìn)社會主義法治建設(shè)，具有十分重要的意義。最高法院《法院量刑指導(dǎo)意見》試行三年多來，從指導(dǎo)人民法院司法實踐來看，《意見》在科學(xué)性、可操作性、適應(yīng)性等方面表現(xiàn)出一些不盡完善的地方。下面列出實踐中遇到的一些問題并提出相應(yīng)解決的意見建議。
一、“量刑三步驟”操作難度較大
最高人民法院《法院量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定的量刑步驟為“（1）根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點；（2）根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實，在量刑起點的基礎(chǔ)上增加刑罰量確定基準(zhǔn)刑；（3）根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑，并綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑?！痹谶@三個量刑步驟中，第一步與第二步怎么把握，如何確定量刑起點，如何根據(jù)“其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實，確定基準(zhǔn)刑”是一個很抽象的問題，在司法實踐中各個法院的法官對此認(rèn)識不一。量刑規(guī)范化，本來是規(guī)范量刑行為的，過于抽象、不同法官理解差異過大，會明顯弱化規(guī)范的作用。新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院在試行最高院《量刑指導(dǎo)意見》過程中，應(yīng)該是發(fā)現(xiàn)了這一問題，于是制定了《法院量刑指導(dǎo)意見實施細(xì)則》，在該細(xì)則中將“量刑起點和基準(zhǔn)刑合二為一”不再進(jìn)一步區(qū)分，即在“量刑起點和基準(zhǔn)刑”基礎(chǔ)上，根據(jù)量刑情節(jié)確定對被告人判處的宣告刑。新疆高院這樣做雖然減少了操作上的難度，但明顯使法官量刑裁判自由度擴(kuò)大。從司法實踐來看，與以前沒有實施《量刑指導(dǎo)意見》時期相比，并沒有太大差別。
加強量刑規(guī)范化建設(shè)是新時期司法改革必然要求，為了解決“量刑三步驟”過于抽象不好把握的難題，也為了克服新疆高院《量刑指導(dǎo)意見實施細(xì)則》把“量刑起點與基準(zhǔn)刑”合并使量刑規(guī)范化效果減弱的缺點，修改新疆高院《實施細(xì)則》，使其與最高院保持一致，同時加強對刑事法官培訓(xùn)力度，提高刑事法官量刑操作水平，變抽象為具體，同時加強上級法院對下級法院的指導(dǎo)才是上策。
二、對于緩刑的考慮存在缺陷
我國刑法規(guī)定，對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑。如果被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)，違反法律、行政法規(guī)或國務(wù)院公安部門有關(guān)緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰；沒有這些情形，原判刑罰不再執(zhí)行。從這些規(guī)定立法用意看，緩刑本身就是一種從輕量刑方法。如果根據(jù)《量刑指導(dǎo)意見》確定了量刑起點和基準(zhǔn)刑，根據(jù)其量刑情節(jié)確定對被告人適用緩刑，就不應(yīng)該再根據(jù)量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑向下進(jìn)行調(diào)減。最高人民法院《量刑指導(dǎo)意見》沒有做這樣的規(guī)定。根據(jù)現(xiàn)行量刑指導(dǎo)意見，對被告人根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)減了基準(zhǔn)刑后，有一些刑罰幅度已調(diào)得很輕了，再判處緩刑其考驗期限明顯過短，相當(dāng)于變相無罪釋放，達(dá)不到緩刑考察目的。
根據(jù)司法實踐反饋來回的問題，對《量刑指導(dǎo)意見》進(jìn)行修改，把根據(jù)犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，其基準(zhǔn)刑在三年以下擬判處緩刑的犯罪分子，不再根據(jù)犯罪情節(jié)調(diào)減基準(zhǔn)刑，法律效果和社會效果更好一些。
三、對普通刑事犯罪、嚴(yán)重刑事犯罪和危害國家犯罪未作區(qū)分
現(xiàn)行量刑規(guī)范化更多的是適用于一般刑事犯罪，經(jīng)過完善能夠滿足廣大人民群眾對司法改革期待和要求。但對于暴力恐怖犯罪、宗教極端犯罪、分裂主義犯罪、黑社會犯罪、犯罪，因其危害面大、給人民群眾生命財產(chǎn)安全造成極大危害；危害國家安全犯罪歷來是打擊重點。對這六類犯罪適用現(xiàn)行量刑規(guī)范化規(guī)定量刑顯得過輕、起不到震懾打擊作用，人民群眾對這兩類犯罪深惡痛絕，若打擊力度不夠就不符合人民群眾期待和要求。
修改《法院量刑指導(dǎo)意見》，設(shè)置專章內(nèi)容對暴力恐怖犯罪、宗教極端勢力犯罪、分裂主義犯罪、黑社會犯罪、犯罪和危害國家安全犯罪具體量刑作出規(guī)定，對其確定最低量刑標(biāo)準(zhǔn)，指導(dǎo)法院對這類犯罪量刑活動。也可授予地方高級法院根據(jù)當(dāng)?shù)亓惙缸锴闆r指導(dǎo)轄區(qū)法院量刑幅度，有效打擊六類嚴(yán)重犯罪。
四、量刑指導(dǎo)意見的性質(zhì)、指導(dǎo)作用和靈活性
最高法院《法院量刑指導(dǎo)意見》及高級法院《實施細(xì)則》是貫徹黨的嚴(yán)寬相濟(jì)刑事政策的要求出臺的相關(guān)文件。這些文件不是最高法院審委會通過的司法解釋，屬于司法政策性文件。人民法院在執(zhí)行法律、立法解釋和司法解釋的同時，應(yīng)當(dāng)遵照執(zhí)行。也就是說，最高法院《法院量刑指導(dǎo)意見》及高級法院《量刑指導(dǎo)意見實施細(xì)則》是在法律、立法解釋和司法解釋規(guī)定的量刑幅度內(nèi)，為了更好地貫徹法律精神對具體量刑操作進(jìn)行的規(guī)范，與法律規(guī)定本質(zhì)上是一致的。另一方面，因為量刑指導(dǎo)意見是刑事司法政策，因此相對法律而言，具有一定靈活性。
刑事司法政策在司法實踐中執(zhí)行一段時間、經(jīng)過一個時期后，要根據(jù)國內(nèi)外形勢及新的歷史條件下犯罪特點進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整，做到與時俱進(jìn)。使其能夠適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)需要和有效打擊犯罪、維護(hù)社會公平正義的目的。
參考文獻(xiàn)
[1] 姜濤.認(rèn)知量刑規(guī)范化[J].中國檢察出版社，2010，10：14.
一、當(dāng)前量刑建議程序的現(xiàn)狀
1、提出量刑建議的時機做法不一。
《人民檢察院開展量刑建議工作的指導(dǎo)意見（試行）》第十一條規(guī)定人民檢察院提出量刑建議，一般應(yīng)制作量刑建議書，根據(jù)案件具體情況，也可以在公訴意見書中提出。目前基層檢察院要求凡是提起公訴的案件一般都制作《量刑建議書》移送法院，但是對何時提出量刑建議卻做法不盡相同，有的檢察機關(guān)在審查階段結(jié)束、向?qū)徟袡C關(guān)提起公訴時提出量刑建議，送達(dá)建議書；有的在法庭調(diào)查結(jié)束后法庭辯論開始時提出量刑建議;還有的檢察機關(guān)的量刑建議在庭后進(jìn)行。筆者認(rèn)為應(yīng)原則采取庭前提出量刑建議，允許有庭后補充修正的例外情況。無論是適用簡易程序還是普通程序的公訴案件，檢察機關(guān)一般應(yīng)在庭前提出量刑建議。檢察機關(guān)庭前提出量刑建議，能夠給予被告方一定的準(zhǔn)備時間，有利于確保量刑答辯程序的充分性。當(dāng)然在庭前提出量刑建議，由于此時還不完全了解被告人一方所提供的證據(jù)情況和對犯罪事實、證據(jù)的辯護(hù)意見，因而有可能影響量刑建議的準(zhǔn)確性。一旦有例外情況發(fā)生，庭審發(fā)生變化的也可以口頭提出修正的量刑建議，庭審結(jié)束后應(yīng)當(dāng)及時送達(dá)修正后的量刑建議書予以完善庭前的量刑建議。
2、量刑建議審批程序過于嚴(yán)格。
雖然嚴(yán)格的審批程序在一定程度上增強了量刑建議的嚴(yán)肅性，也提高了量刑建議的準(zhǔn)確性。但《人民檢察院開展量刑建議工作的指導(dǎo)意見(試行)》第十七條規(guī)定:“在庭審過程中,公訴人發(fā)現(xiàn)擬定的量刑建議不當(dāng)需要調(diào)整的,可以根據(jù)授權(quán)作出調(diào)整;需要報檢察長決定調(diào)整的,應(yīng)當(dāng)依法建議法庭休庭后報檢察長決定。出現(xiàn)新的事實、證據(jù)導(dǎo)致擬定的量刑建議不當(dāng)需要調(diào)整的,可以依法建議法庭延期審理?！惫P者認(rèn)為這一做法欠妥。一旦法庭出現(xiàn)變化就休庭或延期審理而繼續(xù)按照“由承辦檢察官提出量刑的意見，部門負(fù)責(zé)人審核，檢察長或者檢察委員會決定”的程序，勢必影響案件的訴訟效果。量刑建議是檢察機關(guān)對被告人課以刑罰的建議權(quán)，對于法院的量刑結(jié)論并不具有必然的約束力，也不具有終局性，檢察機關(guān)的量刑建議對于法院的量刑裁決而言，僅具有參考意義，最終的量刑決定權(quán)仍在于人民法院。因此，在量刑建議的審批程序上應(yīng)進(jìn)一步簡化，如果一旦出現(xiàn)新的變化就建議休庭或延期審理，會造成司法資源不必要的浪費，也影響訴訟效率。同時檢察機關(guān)建議法庭休庭或者法庭延期審理,是否必須采納的決定權(quán)在于法院。為避免再次開庭，應(yīng)當(dāng)在提起公訴前確定相對較寬的量刑建議幅度，給予公訴人當(dāng)庭適當(dāng)調(diào)整修正量刑建議的權(quán)力，公訴人可以根據(jù)法庭調(diào)查情況，在確定的幅度內(nèi)靈活修正以前提出的量刑建議，以體現(xiàn)量刑建議程序的靈活性。
3、可能判處無期徒刑、死刑案件的量刑建議可操作性不強。
量刑建議工作按照要求在全國各級法院、檢察機關(guān)開展，但就可能判處無期徒刑以上刑罰案件的量刑建議在市級檢察機關(guān)的可操作性不強。
一是對于死緩可否作為一個單獨的量刑建議形式?jīng)]有明確規(guī)定。根據(jù)我國刑法規(guī)定刑罰的主刑種類包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑?！度嗣駲z察院開展量刑建議工作的指導(dǎo)意見（試行）》只規(guī)定：“建議判處死刑、無期徒刑的，應(yīng)當(dāng)慎重”。對在提出死刑建議時是可以分為死刑立即執(zhí)行和死緩兩種形式還是只提死刑的建議沒有明確。筆者認(rèn)為死刑本身包括死刑立即執(zhí)行和死緩兩種執(zhí)行方式，死刑立即執(zhí)行就意味著被告人會被立即處死，而死緩則意味著可能留住一個生命，在構(gòu)建和諧社會和少殺慎殺的刑事政策下，我們應(yīng)該將死緩作為一種可以建議的形式，如果籠統(tǒng)提出死刑的建議而由法院判決是處以死刑立即執(zhí)行還是死緩的話，就難以取得量刑建議的最佳效果。
二是提出建議的方式有待改進(jìn)。市級檢察機關(guān)、中級法院管轄的案件是可能判處無期、死刑的案件，《人民檢察院開展量刑建議工作的指導(dǎo)意見（試行）》第五條規(guī)定：“除有減輕處罰情節(jié)外，量刑建議應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度內(nèi)提出，不得兼跨兩種以上主刑?！倍乙坏τ谒佬痰慕ㄗh沒有分為死刑立即執(zhí)行和死緩兩種建議形式，如果檢察機關(guān)在提出量刑建議時采用相對確定的量刑建議方式，檢察機關(guān)提出量刑建議的區(qū)間就只有無期徒刑和死刑（也就意味著只能提出無期徒刑以上刑罰），檢察機關(guān)基于案件可能判處無期、死刑的管轄權(quán)對提起公訴的案件又提出判處無期徒刑以上刑罰的相對確定的量刑建議就等于沒有提出實質(zhì)性的建議而失去了量刑建議的意義。如果提出絕對確定的量刑建議，就只有無期徒刑或者死刑的兩種建議形式。對辦案人員來說較難到達(dá)對案件情況“有絕對把握”的程度，而且這種絕對確定的建議相當(dāng)于對案件進(jìn)行了審判，難以保證量刑建議能夠得到法院的采納，容易導(dǎo)致檢察機關(guān)被動，也會在一定程度上影響法院獨立審判。因此對可能判處無期徒刑、死刑案件的量刑建議一般不宜采用絕對確定的建議方式，而應(yīng)當(dāng)明確可以提出死刑立即執(zhí)行和死緩的建議形式，一般情況就可以在無期徒刑、死緩、死刑立即執(zhí)行的刑法之間采用相對確定的幅度科學(xué)合理的建議。
三是難以把握可能判處有期徒刑和無期徒刑之間的量刑建議幅度，從而影響案件的審判管轄。如《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》規(guī)定：“故意傷害致一人死亡的，可以在十年至十五年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點。依法應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑以上刑罰的除外?！比绾闻卸ā耙婪☉?yīng)當(dāng)判處無期徒刑以上刑罰的除外”沒有更細(xì)化的標(biāo)準(zhǔn)，在什么情形下的故意傷害致死案件屬于中級法院管轄，應(yīng)當(dāng)予以明確，否則就會同刑事 訴訟法規(guī)定的管轄權(quán)產(chǎn)生沖突。《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》規(guī)定一般情況下傷害致死一人的量刑起點是十至十五年，就意味著案件的管轄權(quán)在基層人民法院，這樣就會導(dǎo)致一些當(dāng)事人認(rèn)為案件被無端的降格處理，可能造成社會矛盾。再者，一旦案件被中級人民法院受理的傷害致死案件，是否檢察機關(guān)必須在無期徒刑以上刑罰提出建議，因為如果提出有期徒刑的建議，就勢必造成中級法院和市級檢察機關(guān)對案件無管轄權(quán)的尷尬境地。而且在實踐當(dāng)中也有許多傷害致一人死亡的案件在中級法院審判后被處以有期徒刑的情形。這就給檢察機關(guān)提出量刑建議帶來困難。在盜竊等財產(chǎn)犯罪中也存在同樣的問題，如陜西省高級人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》實施細(xì)則（試行）中規(guī)定按照犯罪數(shù)額增加的幅度增加一定的刑期，這樣就會導(dǎo)致某一案件刑期計算超過有期徒刑的最高刑期。那么是否一旦根據(jù)計算超過有期徒刑范圍，就應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑由中級法院審判并只能提出無期徒刑以上的量刑建議，沒有明確的規(guī)定，司法實踐難以操作。
二、改進(jìn)量刑建議程序的措施
1、建立證據(jù)開示制度，開好“庭前會議”。
為進(jìn)一步提高量刑建議的準(zhǔn)確性，減少案件庭審過程中量刑證據(jù)的變化，應(yīng)當(dāng)建立證據(jù)開示制度。通過雙方證據(jù)的庭前交換開示，有利于雙方在庭前了解對方所掌握的事實證據(jù)，從而使公訴機關(guān)更準(zhǔn)確地提出量刑建議，辯方也可以更準(zhǔn)確地進(jìn)行量刑辯護(hù)，也會使得庭審重點突出，雙方可以圍繞存在爭議的問題進(jìn)行調(diào)查和辯論，防止證據(jù)突襲，以保證量刑建議的嚴(yán)肅性，避免因證據(jù)問題而產(chǎn)生量刑建議的修正，從而影響案件的庭審效果。同時新修改的刑事訴訟法第182條規(guī)定：在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟人對回避、證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問題了解情況、聽取意見。可以稱之為“庭前會議”。雖然“庭前會議”規(guī)定的是關(guān)于對回避、證人名單、非法證據(jù)排除等問題，但我們可以充分運用“庭前會議”的機會，了解辯護(hù)方的意見和證據(jù)情況，以獲得更準(zhǔn)確的案件信息，提出科學(xué)準(zhǔn)確的量刑建議。
2、積極征求被害人意見
【中圖分類號】 D924 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2013）12-052-1
一、量刑規(guī)范化改革試點工作的背景
自2009年6月1日起，最高人民法院在全國指定120多家法院開展了量刑規(guī)范化改革試點工作。量刑規(guī)范化改革是中央確定的司法改革項目，也是《人民法院第三個五年改革綱要》的重要內(nèi)容，是量刑環(huán)節(jié)上升到理性具體的過程。它是在尊重量刑實質(zhì)和遵循量刑規(guī)律的前提下，通過設(shè)置和運用完備的程序制度，使量刑生產(chǎn)出公正有效且符合量刑目的的量刑判決。
我國臺灣學(xué)者林山田曾經(jīng)指出：“國家對于刑罰權(quán)的行使，應(yīng)極為慎重，用之得當(dāng)，固足以產(chǎn)生制壓犯罪的作用，用之不當(dāng)，則不但無法使刑罰產(chǎn)生本所預(yù)期的效果，反而還會造成更多的犯罪，有時甚至還可能因之造成法律秩序的全面崩潰，而且直接影響到國家的存亡?！?/p>
進(jìn)入新世紀(jì)，如何解決不合理的量刑偏差，從而確保刑罰目的的實現(xiàn)，維護(hù)司法權(quán)威和公信力也成為我國刑事審判工作面臨的新問題、新任務(wù)。據(jù)不完全統(tǒng)計，自量刑規(guī)范化在全國120多家試點法院開展試點活動以來，共試點15種罪名4.5萬多件。試點結(jié)果表明，試點前與試點后的量刑情況總體上保持平衡，沒有大起大落，而且個案之間、地區(qū)之間的量刑更加均衡，在一定程度上解決了人民群眾反映強烈的同案不同判問題，增強了司法公信力和司法權(quán)威。
二、量刑規(guī)范化改革的具體實踐
早在2003年，江蘇省姜堰市法院結(jié)合審判實踐經(jīng)驗，首先對11種多發(fā)犯罪的量刑進(jìn)行規(guī)范，制定了《規(guī)范量刑指導(dǎo)意見》。山東省淄博市淄川區(qū)法院在借鑒專家學(xué)者開發(fā)的電腦量刑研究成果和其他法院的量刑經(jīng)驗基礎(chǔ)上，在2004年1月 出臺了《常用百種罪名量刑規(guī)范化實施細(xì)則》，并開發(fā)出《人民法院電腦輔助量刑系統(tǒng)》，供法官在量刑中具體實踐運用。最高人民法院在人民法院“二五”改革綱要中將制定量刑指導(dǎo)意見、健全和完善相對獨立的量刑程序等作為刑事司法改革的三項重要任務(wù)之一，并在人民法院“三五”改革綱要中進(jìn)一步提出將量刑納入法庭審理程序，研究制定《人民法院量刑程序指導(dǎo)意見》。
三、我國的量刑規(guī)范化改革是具有中國特色的實踐
我國量刑規(guī)范化改革實踐的中國特色體現(xiàn)在：1.刑雖最終表現(xiàn)為法院裁量被告人刑罰，但是裁量結(jié)果要獲得各方認(rèn)同，取得良好的法律效果、社會效果和政治效果，卻需要多方參與。從訴訟角度看，多方參與量刑更符合量刑的本質(zhì)特征。2.量刑規(guī)范化改革堅持實體改革與程序改革并重：就實體方面而言，量刑規(guī)范化改革改變了傳統(tǒng)的以定性為主的量刑方法，引入了定量分析，建構(gòu)定量分析與定性分析相結(jié)合的量和刑方法；就程序方面，引入了量刑建議，使檢察機關(guān)和被告人及其辯護(hù)人真正參與到量刑活動中來，增加程序的抗辯性；建立和完善相對獨立的量刑程序，改變定罪程序和量刑程序完全合一的傳統(tǒng)量刑模式，凸顯了量刑活動的重要性，實現(xiàn)量刑公開和透明。3.量刑規(guī)范化謀求刑罰的個別化與量刑的一般化的協(xié)調(diào)。
四、結(jié)論
量刑規(guī)范化改革是對傳統(tǒng)量刑經(jīng)驗的繼承與發(fā)展，也是對傳統(tǒng)量刑方法局限的克服與超越。它堅持定性分析與定量分析相結(jié)合的量刑方法并將量刑納入法庭審理程序，實現(xiàn)定罪程序與量刑程序的相對分離，確保量刑程序的相對獨立性。量刑規(guī)范化改革是量刑方法、量刑機制、量刑程序和量刑模式的創(chuàng)新，其有力推動了量刑方法的科學(xué)化；同時量刑規(guī)范化改革建立和完善了檢察機關(guān)的量刑建議制度，確保了量刑程序中各訴訟主體的有效參與，增強了量刑庭審的抗辯性；量刑指導(dǎo)意見的頒布和試行，便于行為人準(zhǔn)確判斷自己行為的法律后果，實現(xiàn)了量刑的可預(yù)測性，從而引導(dǎo)公民自愿遵循和認(rèn)同法律，并且服從和支持法院的判決。所以量刑規(guī)范化改革的進(jìn)步意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其不可避免的局限性。
參考文獻(xiàn)：
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從2005年最高人民法院開始對量刑規(guī)范化改革進(jìn)行實質(zhì)性調(diào)研論證，并逐步開展試點，至2009年，試點法院已擴(kuò)大到全國120多家。從2010年10月1日起，歷時多年，一場被法學(xué)界稱為“法官的自我革命”的量刑規(guī)范化改革，在全國3000多個法院全面展開試行。
地處北京中關(guān)村核心地帶的海淀區(qū)人民法院，案件多、種類廣、難度大是其收結(jié)案件的主要特點。正因為此，最高人民法院選擇該法院作為首批試點，把基層法院作為司法改革的主力軍，在司法改革方面進(jìn)行嘗試與探索。
量刑多少，誰說了算？
2012年6月，一起搶劫案在北京市海淀區(qū)人民法院公開開庭審理。
來自河北農(nóng)村的年輕人張某，平時在北京一地鐵建設(shè)工地打工。2011年12月27日晚上，他在海淀區(qū)老虎廟附近閑逛時，臨時起意對一位女士實施搶劫，將其手提包搶走，內(nèi)有數(shù)碼相機和錢包等物品，事后張某頓生悔意和恐懼，兩天后，他主動去公安機關(guān)投案自首。
經(jīng)過一系列法律程序，張某被警方逮捕，并被檢察院公訴至法院。由于其家庭經(jīng)濟(jì)狀況不好，法院為他指定了辯護(hù)律師。
庭審中，對搶劫罪的認(rèn)定，訴辯雙方并未產(chǎn)生異議。值得關(guān)注的是，按照刑法規(guī)定，犯搶劫罪的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。三年到十年，這么大的刑期跨度法官究竟如何量刑？
但隨著證據(jù)出示、法庭辯論、法庭質(zhì)證等環(huán)節(jié)進(jìn)行，法官卻最后宣布：被告人張某犯搶劫罪，判處有期徒刑一年，并處罰金1000元。
那么，一年的有期徒刑是怎么得來的？該案件審判長、刑一庭法官秦碩向記者介紹，根據(jù)《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》，被告人在本案中有主動自首情節(jié)，則在三年基準(zhǔn)刑的基礎(chǔ)之上進(jìn)行了大幅度的調(diào)整，且考慮到被告人沒有犯罪前科，并有退贓積極、認(rèn)罪態(tài)度良好等酌定情節(jié)，最終給予其有期徒刑1年的處罰。
這個判決結(jié)果，讓本以為得在監(jiān)獄呆上幾年的張某感到十分意外。“我想都沒想到刑期才是一年?！北桓嫒藦埬吃诮邮堋缎】怠酚浾卟稍L時表示，“我在看守所的時候，別人都告訴我搶劫罪一般都得判三年以上。”
我國刑法對于刑罰規(guī)定得比較寬泛，量刑規(guī)范化在某種意義上確定了法官在量刑時候的基本規(guī)則。海淀區(qū)人民法院黨組成員、紀(jì)檢組副組長范君向《小康》記者表示，對于法官來講，量刑規(guī)范化就是可操作、可細(xì)化的刑罰尺度，以進(jìn)行嚴(yán)格定罪。量刑規(guī)范化最大程度上體現(xiàn)了“既要打擊犯罪，也要保護(hù)人權(quán)”的法律精神。
傳統(tǒng)的量刑方法是一種定性分析法，主要依靠經(jīng)驗，在法律規(guī)定的幅度內(nèi)，綜合全案情況決定宣告刑。有著十多年刑事審判經(jīng)驗的海淀法院刑一庭法官李元向記者談道，“但缺點是對被告人的犯罪行為以及各種量刑情節(jié)，沒有一個量化分析的過程?！?/p>
改革試點后，法官們發(fā)現(xiàn)，根據(jù)試點規(guī)范要求，與往常庭審不同，在庭審中，除對犯罪的事實和證據(jù)進(jìn)行了法庭調(diào)查、辯論外，還將過去法官庭后根據(jù)審判經(jīng)驗量或綜合估量“估堆”量刑過程提到了法庭庭審中，專門增加了量刑的事實和證據(jù)的法庭調(diào)查和辯論。
在北京市海淀區(qū)人民法院的刑事法官們看來量刑規(guī)范化，就是量刑公開化、透明化，在量刑準(zhǔn)則規(guī)定的幅度內(nèi)實施自由裁量權(quán)，而不是機械化的計算公式。
在爭議中前行的“改革”
據(jù)海淀法院當(dāng)時參與量刑規(guī)范化改革試點的游濤法官介紹，在2008年5月最高人民法院確定將海淀法院列為量刑規(guī)范化改革試點單位后，當(dāng)時的院主管領(lǐng)導(dǎo)牽頭組織了“規(guī)范化量刑小組”，從故意傷害、盜竊、搶劫、交通肇事、販賣等五個罪名逐步擴(kuò)大到全部刑事法官和試點罪名。
但法官們之前都是采用估堆式量刑，一開始“規(guī)范化”試點后并不習(xí)慣。
據(jù)了解，在量刑方式變革以前，法官采取的辦法是，根據(jù)自己的知識結(jié)構(gòu)、審判經(jīng)驗來綜合判斷，估算出一個法官認(rèn)為合理的刑期。比如，一個法官根據(jù)自己的審判經(jīng)驗，認(rèn)為盜竊兩萬元應(yīng)該判處4年有期徒刑，另一個法官可能判處4年半，這都在法定刑的幅度內(nèi)，都是合理的。但是，對于被告人來說，刑期相差半年，實際相差很多。特別是，被告人服刑后，在押犯之間交流，如果發(fā)現(xiàn)盜竊同樣數(shù)額、情節(jié)大致相當(dāng)?shù)?，但刑期相差半年，在押犯會在心理上產(chǎn)生負(fù)面影響。
“開始試點時候的確有些抵觸情緒。因為我之前采取的都是‘估堆式’量刑方法，這個詞（量刑規(guī)范化）聽起來就覺得有點奇怪，認(rèn)為是機械化的計算公式，難道法官之前在行使自由裁量權(quán)的時候都不規(guī)范？現(xiàn)在將情節(jié)程序化后，是不是任何人都可以對案件裁量？”記者在與海淀區(qū)法院一些法官交流時，他們都坦言最初并不適應(yīng)。
促使當(dāng)時有些“抵觸”的法官們轉(zhuǎn)變觀念的是，試點一段時間以后的變化：試點案件無一起抗訴，也無一起上訴被改判或發(fā)回重審。非但沒有出現(xiàn)量刑畸輕畸重和大起大落的現(xiàn)象，被告人服判息訴率反而明顯提高，社會各界普遍反應(yīng)良好。
檢察官客觀義務(wù)是指，作為維護(hù)國家法律的尊嚴(yán)與公正的守護(hù)者，檢察官在履行追究犯罪的控訴職能的同時，還應(yīng)當(dāng)超越控訴職能，既要懲罰犯罪，又要確保無辜者不被錯誤定罪。在我國，長期以來，在各級檢察機關(guān)中，往往更重視其追訴犯罪的訴訟職能，而有意無意淡化檢察官的客觀義務(wù)。誠如有學(xué)者所言：“檢察機關(guān)在提出量刑建議一般會具有程度不同的偏向性。這主要表現(xiàn)在，量刑建議所依據(jù)的量刑情節(jié)主要是不利于被告人的從重情節(jié)，如累犯、主犯、前科劣跡、拒不認(rèn)罪等，這些量刑情節(jié)往往也以法定量刑情節(jié)為主，而很少關(guān)注那些極為豐富的酌定量刑情節(jié)；量刑建議所包含的量刑幅度往往偏重，檢察官在行使自由裁量權(quán)時一般都傾向于做不利于被告人的解釋；刑事追訴的立場決定了檢察官更多地考慮國家、社會的利益，而忽略了被告人的正當(dāng)利益；檢察官對被害方的利益考慮較多，甚至有時會迎合被害方的非理性要求，從而提出幅度過高的量刑要求?！保?］同時也正是基于打擊犯罪的職業(yè)傾向，我國檢察機關(guān)在進(jìn)行量刑建議時，很少去關(guān)注查找，甚至有意掩飾犯罪嫌疑人無罪或者罪輕的證據(jù)，或者吝惜筆墨而曖昧不清的一筆帶過。故此，檢察官在提出量刑建議權(quán)時，必須嚴(yán)格恪守客觀義務(wù)，從內(nèi)心深處遏制從嚴(yán)懲治犯罪的職業(yè)偏向。就此而言，我國檢察機關(guān)在提出量刑建議時，必須向法院提供與案件事實有關(guān)的較為全面系統(tǒng)之量刑信息，其不僅應(yīng)當(dāng)列舉累犯、首要分子、手段殘忍等種種不利于被告人的從嚴(yán)處罰情節(jié)，而更應(yīng)當(dāng)重點提交諸如被害人過錯、初犯、偶犯、自首、從犯、動機良善、認(rèn)罪悔過、立功、刑事和解等有利于被告人的量刑情節(jié)，從而在恪守其客觀義務(wù)的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)量刑公正。
二、堅持罪刑相適應(yīng)原則
罪刑相適應(yīng)原則的基本內(nèi)涵是我國刑法第5條所規(guī)定的，“對犯罪分子量刑時，應(yīng)根據(jù)其所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任大小相適應(yīng)”。罪刑相適應(yīng)原則性要求，不僅為刑事實體法提供了定罪量刑方面的基本準(zhǔn)則，也為程序法中量刑建議權(quán)的存在和發(fā)展提供了依據(jù)。貝卡利亞曾言：“公眾所關(guān)心的不僅是不要發(fā)生犯罪，而且還關(guān)心犯罪對社會造成的危害盡量少些。因而，犯罪對公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強，制止人們犯罪的手段就應(yīng)該越強有力。這就需要刑罰與犯罪相對稱……如果對兩種不同程度地侵犯社會的犯罪處以同等的刑罰，那么人們就找不到更有力的法律手段去制止實施能帶來較大好處的較大犯罪了?！保?］因此，罪刑失衡也會因此而導(dǎo)致極大地量刑方面的不公平，這也是我國量刑領(lǐng)域最突出的問題之一。因此，檢察機關(guān)在提出量刑建議時，應(yīng)當(dāng)堅持罪刑相適應(yīng)原則。本文認(rèn)為，各地檢察機關(guān)在充分論證，細(xì)致調(diào)研的基礎(chǔ)上，建立相對明確具體之量刑規(guī)制，適度限制量刑中的自由裁量權(quán)，應(yīng)當(dāng)是一種較為可取之策略。需要特別指出的是，量刑建議改革開展過程中，各地檢察機關(guān)已經(jīng)開始倡導(dǎo)相對確定的量刑建議。而事實上，最高人民檢察院在《人民檢察院開展量刑建議工作的指導(dǎo)意見（試行）》中，也已經(jīng)要求檢察機關(guān)在量刑建議時，恪守罪刑相適應(yīng)原則?！吨笇?dǎo)意見》第5條規(guī)定：“建議判處有期徒刑的，一般應(yīng)當(dāng)提出一個相對明確的量刑幅度，法定刑的幅度小于3年（含3年）的，建議幅度一般不超過1年；法定刑的幅度大干3年小于5年（含5年）的，建議幅度一般不超過2年；法定刑的幅度大于5年的，建議幅度一般不超過3年。根據(jù)案件具體情況，如確有必要，也可以提出確定刑期的建議?！辈浑y看出《指導(dǎo)意見》之規(guī)定，而檢察機關(guān)在提出量刑建議時，將刑法條文所規(guī)定的量刑幅度盡量予以明確化具體化，從而大幅度減少自由裁量空間，并量刑建議幅度相對明確化的基礎(chǔ)上，向法院提出從寬處理、從嚴(yán)處理的具體量刑建議，則有利于將量刑失衡現(xiàn)象消滅在萌芽狀態(tài)。
三、依法建議原則
所謂的“依法提出”原則，是指檢察官在向人民法院提出具體量刑建議時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法總則關(guān)于犯罪中止、犯罪未遂、防衛(wèi)過當(dāng)、立功、自首、累犯、從犯、脅從犯等法定量刑情節(jié)，以及依據(jù)我國刑法分則中個罪的法定刑，以及具體的從寬或者從嚴(yán)處罰情節(jié)，提出量刑建議。質(zhì)而言之，“依法提出”原則也是我國刑事訴訟法所確定的“以事實為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”原則的具體體現(xiàn)。就此而言，“依法提出”原則是檢察官在提出量刑建議時必須恪守的首要原則，也是檢察官在司法實踐中，依法辦案的最好體現(xiàn)。
需要指出的是，檢察官在依法提出量刑建議時，還應(yīng)參考最高人民法院制定的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》以及各地人民法院根據(jù)該意見所制定的實施細(xì)則。在該意見，以及各地人民法院所制定的實施細(xì)則中，對量刑的指導(dǎo)原則、量刑的基本方法（量刑步驟、量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的方法、確定宣告刑的方法）、常見量刑情節(jié)的適用、若干種常見罪名的量刑，進(jìn)行了較為細(xì)致周密之規(guī)定，在司法實踐中具有較強的可操作性。而各地檢察機關(guān)的檢察官，也應(yīng)當(dāng)切實遵循《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》以及各種實施細(xì)則，結(jié)合實踐案情，提出具體的量刑建議。
（一）調(diào)查分析近十年我院八類刑事案件的處刑情況，1999年至2008年我院審結(jié)的八類刑事案件共277年，涉案人數(shù)392人。其中交通肇事案44件44人，故意傷害案78件78人，搶劫案21件44人，盜竊案87件155人，案11件11人，尋釁滋事案25件29人，詐騙案8件14人，敲詐勒索案3件6人。對上述犯罪人員的處刑情況如下表：
（二）制定量刑基準(zhǔn)。通過分析這八類案件的處刑情況，結(jié)合我院實際情況，并根據(jù)最高院的兩個試行文件，制定我院《量刑指導(dǎo)意見》?！吨笇?dǎo)意見》共兩方面的內(nèi)容，第一章為總則，第
靈臺縣人民法院近十年刑事案件處刑情況一覽表
罪名案件數(shù)量刑格處刑
人數(shù)量種（幅度）處刑
人數(shù)所占
比例緩刑所占
比例
交通肇事44件44人＜3年34人拘役11人32%5人45.5%
6個月＜2年23人67.6%14人60.9%
3年＜7年10人3年＜5年10人100.0%7人70.0%
故意傷害78件89人宣告無罪11人12.4%
＜3年52人管制10人19.2%
拘役22人42.3%12人54.5%
6個月＜3年20人38.5%14人70.00%
3年＜10年31人3年＜5年21人67.7%
5年＜10年10人32.30%
＞10年6人10年＜12年4人66.70%
12年＜15年2人33.30%
搶劫21件44人＜3年17人管制5人29.4%
拘役3人17.6%8人66.70%
6個月＜2年9人52.9%
3年＜10年21人3年＜5年19人90.5%
5年＜10年2人9.50%
＞10年6人10年＜12年5人83.30%
12年＜15年1人16.70%
盜竊87件155人＜3年106人罰金9人8.50%
管制8人7.5%
拘役12人11.3%8人66.70%
6個月＜3年77人72.6%53人68.80%
3年＜10年35人3年＜5年27人77.1%
5年＜10年8人22.90%
＞10年14人10年＜13年14人100%
11件11人＜5年10人6個月＜5年10人100.0%
＞5年1人5年＜7年1人100.0%
尋釁滋事25件29人＜5年29人管制4人13.8%
拘役9人31.0%5人55.60%
6個月＜5年16人55.2%8人50%
詐騙8件14人＜3年11人6個月＜3年11人100.0%
＞3年2人3年＜5年2人100.0%
敲詐勒索3件6人＜3年6人拘役1人16.7%
6個月＜3年5人83.3%
二章為分則。1、總則部分主要以刑法總則為依托，對指導(dǎo)分則適用的原則規(guī)定作了量的相對細(xì)化。在最高院的試行文本中，規(guī)定的量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例幅度過大，大量存在著減少基準(zhǔn)刑百分之幾十以上或以下的彈性規(guī)定，這些規(guī)定依然使得法官在量刑過程中的自由裁量權(quán)過大。我院在制定《量刑指導(dǎo)意見》過程中，對這些情況都作了細(xì)化。如將犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，確定為減少基準(zhǔn)刑的80%；對有犯罪前科的，確定為增加基準(zhǔn)刑的20%；被害人有一般過錯或?qū)γ芗せ?fù)有一定責(zé)任的，確定為減少基準(zhǔn)刑的10%—20%。2、在分則部分，我院《指導(dǎo)意見》所細(xì)化的內(nèi)容是法律、司法解釋中的一些量刑細(xì)化的點，是法定的，即為量刑起點或量刑基準(zhǔn)。比如我院《指導(dǎo)意見》分則中規(guī)定：盜竊公私財物價值1000元以上不滿2000元，盜竊價值1000元的，基準(zhǔn)刑為有期徒刑六個月，每增加300元，增加基準(zhǔn)刑的20%，盜竊公私財物價值2000元以上不滿1萬元，盜竊價值為2000元的，基準(zhǔn)刑為有期徒刑一年，每增加500元，增加基準(zhǔn)刑的10%。這些規(guī)定在遵循兩個試點文件的前提下，大膽創(chuàng)新，通過對量刑調(diào)節(jié)幅度的進(jìn)一步細(xì)化，確定了適用實際情況的基準(zhǔn)刑，這不僅強化了最高院指導(dǎo)意見的可操作性，也使得法官的自由裁量權(quán)得到了有效的規(guī)范。
（三）將量刑引入庭審程序。在試點階段，我院首先將最高院開展量刑規(guī)范化試點工作的基本精神向全體刑事法官作了傳達(dá)，并組織全體刑事法官對兩個試行本進(jìn)行了討論，在統(tǒng)一思想，明確任務(wù)后，讓全體刑事法官高度認(rèn)識到量刑試點工作的意義，并積極將規(guī)范化量刑引入適用普通程序和簡易程序?qū)徖淼牡谝粚徆V案件中。
1、規(guī)范了庭前準(zhǔn)備程序，庭前向公訴機關(guān)送達(dá)量刑情節(jié)提示書，并交換意見，由公訴機關(guān)提交量刑情節(jié)建議書，明確被告所犯罪刑的法定刑幅度，并確定對被告人有影響的量刑情節(jié)。在向被告人，辯護(hù)人送達(dá)書副本時同時送達(dá)量刑提示書，并告知被告人訴訟權(quán)利，釋明法律法規(guī)及本院規(guī)范量刑指導(dǎo)意見對相應(yīng)罪名的基準(zhǔn)刑規(guī)定。
2、規(guī)范了庭審控辯程序，改變了過去傳統(tǒng)的庭審調(diào)查程序，把庭審調(diào)查程序分為定罪事實調(diào)查和量刑事實調(diào)查兩個階段，在庭審中的定罪事實調(diào)查結(jié)束后，由審判長宣布進(jìn)入量刑事實調(diào)查階段，根據(jù)量刑情節(jié)提示書的規(guī)定，由控辯雙方提供證據(jù)，分別歸納陳述被告人有無量刑情節(jié)，量刑情節(jié)的輕重、法定還是酌定，并且控辯雙方均可對對方歸納的情節(jié)表示異議。在法庭調(diào)查結(jié)束后，庭審進(jìn)入法庭辯論階段，法庭辯論也分為兩個階段，第一階段對案件事實和性質(zhì)進(jìn)行法庭辯論，第二階段對案件中有無量刑情節(jié)或有異議的量刑情節(jié)進(jìn)行辯論，由公訴人先發(fā)表量刑建議書，然后公訴人、辯護(hù)人可就如何量刑、量刑的具體幅度，是否適用緩刑等展開相互辯論。在辯論過程中出現(xiàn)新的情況，可能對被告人量刑有重大影響的，或者控辯一方提出中止量刑辯論的，法院可以決定是否中止量刑辯論或休庭，待查明情況后再恢復(fù)量刑辯論。
3、重視被告人最后陳述程序，被告人陳述作為庭審中的一個必經(jīng)階段，在實踐中，法官卻很少告知被告人可以就哪能些內(nèi)容進(jìn)行陳述。為了保證立法目的的實現(xiàn)，無論是被告人認(rèn)罪還是不認(rèn)罪的案件，都應(yīng)當(dāng)告知被告人最后陳述的內(nèi)容，即被告人可以就案件事實、證據(jù)、罪名和量刑等問題進(jìn)行陳述，其對量刑有最后請求權(quán)。
（四）將量刑過程寫入法律文書。為確保規(guī)范化量刑合理、公正地開展，獨任審判員或合議庭對適用簡易程序和普通程序?qū)徖淼陌讣鶓?yīng)當(dāng)充分聽取控辯雙方和被告人提出的量刑建議和辯護(hù)意見，并做詳細(xì)地記錄。合議庭在合議時，對控辯雙方的量刑建議和請求的評議情況，采納結(jié)果，也應(yīng)記入合議庭評議記錄，在裁判文書中充分闡述采納與否的理由及依據(jù)，以增強量刑的公開性，避免法官判糊涂案、關(guān)系案。對不能在判決書中細(xì)化的量刑規(guī)范，應(yīng)在宣判后進(jìn)行釋疑（答復(fù)），并附量刑理由書，量刑評議表，做到一案一書一表。
二、初步成效
（一）揭開了量刑工作的面紗，深受社會好評。量刑規(guī)范化試點工作的開展，使“神秘”的量刑工作得到了有效規(guī)范，進(jìn)一步增強了量刑工作的公開性和透明度，有效地避免了暗箱操作的現(xiàn)象，同時避免了人為因素的干擾，社會各界的正面評價逐漸顯現(xiàn)。大量案例和數(shù)據(jù)表明，量刑規(guī)范化的改革所追求的量刑均衡效果已初步實現(xiàn)。而量刑程序作為一個獨立程序適用于庭審程序中，通過審判人員對量刑事實的查明、量刑辯論的引導(dǎo)、量刑問題的評議分析，及判決中的量刑說理，更加增強了量刑過程的公開和透明，有效地消除了訴訟參與人和社會公眾對法院“暗箱操作”的誤解和疑慮，也得到了當(dāng)?shù)攸h委、政府、公訴機關(guān)、律師和社會各界的認(rèn)可。
（二）量刑活動日益規(guī)范，審判質(zhì)量顯著提高。1、隨著試點工作的深入開展，我院量刑活動得到了日益規(guī)范，審判人員量刑意識日益增強，量刑能力日益提高。通過對試行文本的學(xué)習(xí)，刑事法官對基準(zhǔn)刑的概念和其確定方法有了清晰的認(rèn)識，掌握了正確的量刑步驟，并能根據(jù)不同量刑情節(jié)，合理調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑，規(guī)范的量刑意識逐步取代了以往的經(jīng)驗估堆，植入了審判的各個環(huán)節(jié)，量刑能力得到進(jìn)一步提高。2、量刑規(guī)范化試點后，在庭審中允許控辯雙方對量刑發(fā)表意見，有助于人民法院作出客觀公正的量刑決定，強化了人民法院量刑權(quán)的重要性，更有助于提高控辯雙方對量刑結(jié)果的認(rèn)同度，以量刑不公為理由的上訴、抗訴案件整體減少，刑事審判質(zhì)量得到顯著提高。
（三）樹立了司法權(quán)威，實現(xiàn)了社會公正。不論是最高院出臺的兩個試行本，還是我院制定的《量刑指導(dǎo)意見》，都使得量刑規(guī)范化工作有據(jù)可查，公正均衡的量刑，公開透明的程序，進(jìn)一步維護(hù)了司法的權(quán)威性，打消了人們對刑事審判量刑的顧慮，嚴(yán)密細(xì)致的量刑規(guī)范進(jìn)一步確保了量刑的公正性，充分地保障了被告人以及被害人對刑事量刑的知情權(quán)、辯論權(quán)，確保了社會公正，體現(xiàn)了罰當(dāng)其罪，罰當(dāng)其刑的理念，也貫徹了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。
三、存在的問題
（一）規(guī)范化量刑還需進(jìn)一步轉(zhuǎn)變觀念，加大宣傳，逐步推行。有的刑事法官對于試點工作的重要意義沒有深刻地認(rèn)識，而試行本的有關(guān)內(nèi)容并不一定與本院的實際完全切合，協(xié)調(diào)好這些需要一個過程。由于宣傳力度不夠，導(dǎo)致當(dāng)事人甚至律師人不了解，解釋比較困難，尤其是當(dāng)事人素質(zhì)較低，一時難以適應(yīng)、難以操作，或辯護(hù)人對量刑建議的幅度過大，這些都于規(guī)范化量刑試點工作不利。
（二）在量刑實體上，現(xiàn)有文件仍存在不完善之處。個別案件基準(zhǔn)刑確定方式，幅度變化有不合理之處（例如，貪污案件中，數(shù)額不好認(rèn)定）；量刑調(diào)節(jié)幅度，多種量刑情節(jié)并存時，難以掌握，還需進(jìn)一步規(guī)范、明確；財產(chǎn)刑中對罰金數(shù)額如何量化等成為規(guī)范化量刑試點工作的“瓶頸”，影響了試點工作的開展。
四、解決問題的有效途徑
審判長、審判員：
第三條 辯護(hù)律師應(yīng)圍繞量刑情節(jié)進(jìn)行量刑辯護(hù)。
律師進(jìn)行量刑辯護(hù),應(yīng)當(dāng)尊重事實和法律,全面、客觀地收集有利于被告人的量刑證據(jù)。
律師進(jìn)行量刑辯護(hù),可以根據(jù)案件的基本事實提出適用的基準(zhǔn)刑,并根據(jù)每個量刑情節(jié)對量刑的影響來確定調(diào)節(jié)比率,據(jù)此形成量刑辯護(hù)意見。
第四條 對于無罪辯護(hù)、量刑辯護(hù)的選擇,辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)征求被告人的意見。律師征求被告人意見時,應(yīng)告知其可能的法律后果,并將被告人的意見記入筆錄。
第二章 量刑情節(jié)
第五條 在刑事訴訟中,辯護(hù)律師可以向法庭提出從輕、減輕或免除刑罰的各種量刑情節(jié)。
第六條 辯護(hù)律師在進(jìn)行量刑辯護(hù)時,應(yīng)全面考慮以下量刑情節(jié):
(一)《刑法》總則和有關(guān)法律規(guī)定對各種犯罪共同適用的法定量刑情節(jié),如自首、立功、坦白、從犯、脅從犯、犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止、防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)、喪失或限制刑事責(zé)任能力、被告人未滿18周歲或已滿75周歲等;
(二)《刑法》分則和有關(guān)法律規(guī)定對特定犯罪適用的法定量刑情節(jié);
(三)司法解釋或其他規(guī)范性文件中明文規(guī)定的量刑情節(jié),如被告人當(dāng)庭認(rèn)罪、退贓退賠、賠償被害人損失、取得被害方諒解、被害人存在明顯過錯、被告人家屬協(xié)助抓獲被告人、被告人的悔罪態(tài)度、被害人的個體差異、案件起因、初犯或偶犯、未成年被告人具備監(jiān)護(hù)和幫教條件等;
(四)其他對刑罰裁量具有一定法律意義的酌定量刑情節(jié),如被告人的平時表現(xiàn)、成長環(huán)境、家庭和婚姻情況、職業(yè)、文化程度、身心狀況、性格習(xí)性、作案動機、案發(fā)后社區(qū)及社會反應(yīng)、社會形勢、回歸社會的難度、犯罪的時間和地點、犯罪對象,判罰財產(chǎn)刑案件中繳付財產(chǎn)有預(yù)先執(zhí)行可能的等等。
第三章 量刑證據(jù)的發(fā)現(xiàn)與收集
第七條 在量刑辯護(hù)過程中,辯護(hù)律師可以通過會見、閱卷、調(diào)查取證等途徑發(fā)現(xiàn)有利于被告人的量刑證據(jù)。
第八條 會見時,辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)詳細(xì)了解被告人已經(jīng)存在或?qū)砜赡艹霈F(xiàn)的量刑情節(jié),并告知被告人相關(guān)量刑情節(jié)的法律意義。主要包括:
(一)律師應(yīng)告知被告人什么是自首及自首的法律意義,并了解被告人是否存在自首行為;
(二)律師應(yīng)告知被告人什么是立功、立功的法律意義及立功的程序,并了解被告人是否存在或?qū)砜赡艹霈F(xiàn)立功行為;
(三)律師應(yīng)告知被告人積極賠償、安撫被害人的法律意義,并詢問是否曾向被害人一方悔罪、賠償或愿意由近親屬代為賠償;
(四)律師應(yīng)告知被告人退贓的法律意義,并詢問是否退贓或愿意由近親屬代為退贓;
(五)律師應(yīng)向被告人了解是否具有本規(guī)范第二節(jié)所規(guī)定的其他量刑情節(jié),并要求其提供相應(yīng)的證據(jù)或證據(jù)線索。
第九條 辯護(hù)律師應(yīng)全面查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料,以了解對被告人有利或不利的全部量刑證據(jù)。
律師發(fā)現(xiàn)公訴方有新的量刑證據(jù)的,應(yīng)向法院提出閱卷的要求。
對于偵查機關(guān)提供的破案經(jīng)過、抓捕經(jīng)過等材料,律師在閱卷時應(yīng)予以重視,并從中發(fā)現(xiàn)自首、坦白、立功等量刑情節(jié)。
第十條 辯護(hù)律師在辦案過程中,發(fā)現(xiàn)有利于被告人的量刑證據(jù)或線索的,可以自行調(diào)查取證。自行調(diào)查取證遇有困難的,可以向人民檢察院、人民法院提出調(diào)取證據(jù)的申請。
第十一條 辯護(hù)律師需要調(diào)查取證的,應(yīng)嚴(yán)格遵守相關(guān)法律規(guī)定。
調(diào)查取證時,應(yīng)當(dāng)有兩名律師參加。
為保證調(diào)取證據(jù)的法律效力,律師在取得證據(jù)的同時,可以通過制作提取筆錄、錄音錄像等方式來記錄證據(jù)調(diào)取的過程。提取筆錄應(yīng)詳細(xì)記載:
(一)調(diào)取證據(jù)的時間、地點、參與人員;
(二)證據(jù)持有人、調(diào)取人、被調(diào)取人、見證人的簽字并捺手印;
(三)調(diào)取證據(jù)的種類、名稱、數(shù)量及其他特征;調(diào)取書證、物證的原件確有困難的,應(yīng)調(diào)取書證的復(fù)印件、物證的照片并以適當(dāng)形式載明書證的復(fù)印件、物證的照片與原件相一致的內(nèi)容;
(四)其他需要記載的內(nèi)容。
第十二條 辯護(hù)律師向證人和被害人調(diào)查取證時,應(yīng)要求被調(diào)查人如實提供證據(jù),并告知其有意作偽證或者隱匿罪證的法律責(zé)任。
第十三條 在未成年人案件中,公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院制作了社會調(diào)查報告的,辯護(hù)律師可以對其進(jìn)行核實。
公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院委托其他有關(guān)機構(gòu)制作社會調(diào)查報告的,律師可以申請人民法院通知調(diào)查報告制作人出庭說明情況。
第十四條 辯護(hù)律師在量刑辯護(hù)中,要注意發(fā)現(xiàn)或者促成新的量刑情節(jié)。
這封寫自囚籠內(nèi)的信，寄給了江蘇省姜堰市法院院長湯建國。
寫信人沒能盼來法院的改判，但他一定想不到，這封信竟意外地觸動了司法界的一個重大議題。
自收到信的2003年2月開始，在湯建國堅持下，姜堰法院開始了規(guī)范法官自由裁量權(quán)的探索。兩年后，姜堰法院量化算刑、量刑納入庭審等做法被總結(jié)成《量刑均衡方法》一書，出版方為隸屬于最高法的人民法院出版社。
幾年前，最高法圈定4家中級法院、8家基層法院作為中國新一輪司法改革中的量刑改革試點，姜堰榜上有名。2月 26日，最高法分管量刑工作的副院長到姜堰法院直擊庭審。
蘇中小城姜堰量刑改革的做法，有望被納入全國的范本。
“這種情況下打幾折”
2002年底，當(dāng)了15年靖江法院副院長后，湯建國調(diào)任姜堰法院院長，他笑稱自己是“提拔早、進(jìn)步慢”。擔(dān)任正職后，“他一直以來的抱負(fù)全都施展出來了。”他的一名下屬說。
2003年2月，3個案子引起了湯建國的注意――案情類似，判決卻各有不同。
3名被告都違反了交通運輸管理法規(guī)，負(fù)交通事故的主要責(zé)任，后果都是致1人死亡，案發(fā)后又均有自首和全部賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失的情節(jié)，但卻分別被判有期徒刑6個月、1年、1年半。
“從個案上看，3起案子都是在法定幅度內(nèi)做出的判決，都沒有錯，但放在一起就難以令人心服口服?！睖▏f。
囚籠內(nèi)的那封來信擺在案頭，也時常敲打著湯建國?！肮秸x是司法的永恒追求，公平怎么得來，就是通過比較，同樣的案子判罰不同，這就傷害了公平?！?/p>
事實上，當(dāng)事人對量刑“患不均”已影響到了中國司法的威信。有數(shù)據(jù)顯示，在對刑事案件的中，約80％都是對量刑不服。
“同案不同判”現(xiàn)象更廣受詬病，同一案件在不同法院可能得出不同判決，即便在同一法院不同法官也會判出不同結(jié)果。由此帶來的是民眾對法官斷人情案、關(guān)系案的猜疑。更具諷刺意味的是，學(xué)界還總結(jié)出了“腹痛”理論……一頓讓法官鬧肚子的早餐也可能讓囚籠更加擁擠。
湯建國固執(zhí)地認(rèn)為，這種難題一定有辦法應(yīng)對?！澳菚r頭腦中突然閃過一位老法官的口頭禪……‘這種情況下打幾折’。我就想到，量刑時能不能設(shè)一個有據(jù)可循的折扣標(biāo)準(zhǔn)呢?”
法官成了會計?
被告人劉小衛(wèi)，犯罪時17周歲，先后盜竊4次，竊得物品價值人民幣6162元。審理過程中，被告人自愿認(rèn)罪，其親屬代為繳納罰金4800元。
根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，盜竊金額在1000元以上10000元以下的，應(yīng)判處3年以下有期徒刑。
法律賦予了法官自由裁量權(quán)。但在先哲孟德斯鳩眼中，“完美的法官是自動售貨機”，無須自由裁量。事實上，法律總是滯后于社會的變遷，只會“自動出貨”的法官面對社會巨變恐怕要“死機”。
湯建國認(rèn)為，法官必須有自由裁量權(quán)，但“它不能像橡皮筋般隨意伸縮，要有個度”。
這個度在2003年3月出臺，名為《姜堰市人民法院規(guī)范量刑指導(dǎo)意見》(以下稱指導(dǎo)意見)。
劉小衛(wèi)案例中，根據(jù)指導(dǎo)意見，盜竊公私財物價值2000元以上不滿1萬元的，盜竊價值2000元，基準(zhǔn)刑為有期徒刑6個月，每增加犯罪數(shù)額330元，刑期增加1個月。如此計算，劉小衛(wèi)的基準(zhǔn)刑為6個月＋(6162-2000)/ 330＝18.6個月。
法官難道成了會計?
“我們幾乎翻閱了本院全部歷史卷宗，對以往判決進(jìn)行了分類整理，做了實證分析，厘清了相似案例的判決尺度，又聽了檢察院、公安局的意見，還有律師、法官的意見，據(jù)此確定了量刑標(biāo)準(zhǔn)?！睖▏嬖V本刊記者。
劉小衛(wèi)是未成年人，自愿認(rèn)罪，家屬也主動繳納了罰金，按法律規(guī)定要從輕，但從輕到什么程度又無詳規(guī)。按照指導(dǎo)意見，已滿17周歲不滿18周歲的未成年人盜竊公私財物，輕處40％；被告人自愿認(rèn)罪，輕處10％，主動接受財產(chǎn)處罰的，在20％以內(nèi)按比例輕處。
在套用指導(dǎo)意見后，法官用計算器算出，劉小衛(wèi)最終宣告刑為有期徒刑7個月，緩刑1年，并處罰金人民幣4800 元。
罰金數(shù)額為何低于盜竊數(shù)額?“未成年人犯罪與成年人犯罪不同，指導(dǎo)意見規(guī)定未成年犯罰金數(shù)額要比照成年犯輕處 40％。”湯建國這樣解釋。
在指導(dǎo)意見初稿中并沒有這條規(guī)定。未成年人罰金“打折”的另一個推手是最高法下發(fā)的司法解釋，即要求未成年人犯罪判罰要有別于成年人。
湯建國自稱這套量刑體系是“刑事政策＋經(jīng)驗＋實證的科學(xué)發(fā)明”，所有規(guī)定是在現(xiàn)行法律法規(guī)框架內(nèi)的，絕不是創(chuàng)造法律。
最初，指導(dǎo)意見對30個罪名進(jìn)行了量化，這些罪名占姜堰法院刑事案件審判數(shù)量的90％。修正一直在進(jìn)行中，起初規(guī)定交通肇事自首可輕處15％，2005年又附加規(guī)定，除定罪情節(jié)外，每增加一個特殊違章情節(jié)，再重處10％。
指導(dǎo)意見的規(guī)定要“讓當(dāng)事人和他的律師都知道”，湯建國認(rèn)為，“知曉從輕情節(jié)，也能引導(dǎo)犯罪人悔罪?！?/p>
讓當(dāng)事人獲知的另一個途徑，是將量刑納入庭審。當(dāng)事人在庭審中不僅要對犯罪事實和犯罪性質(zhì)負(fù)舉證責(zé)任，也要對量刑情節(jié)單獨舉證，并當(dāng)庭說明具體的量刑建議。
庭審過程中，法官在法庭辯論終結(jié)后，要專門說明量刑過程，以及輕處、重處的比率。
“透明的另一個好處是，在中國這種人情社會中，保護(hù)了法官，”湯建國說，“說情人操縱不了庭審?！?/p>
用計算器都能算出宣告刑，法官在庭上難道只是照本宣科?湯建國不同意這種說法，“法官可以把精力用于定罪，核實證據(jù)，此外指導(dǎo)意見也給了法官10％的自由裁量權(quán)?！?/p>
如果認(rèn)為判罰過重，法官可為犯罪人再減輕10％的判罰，但要經(jīng)過審判委員會批準(zhǔn)等程序。
“中國量刑指南”
用“一石激起千層浪”來比喻指導(dǎo)意見出臺后的反響，一點也不為過。
“2003年以來我們每年都接待數(shù)十家法院來取經(jīng)。”曹士平告訴《望東方周刊》，前不久，湖北省三級法院都來了。
實際上，早在2004年，最高法就已將量刑規(guī)范化作為司法改革的一項重要內(nèi)容，納入《人民法院第二個五年改革綱要》。
近年來，最高法相關(guān)負(fù)責(zé)人也在不同場合重復(fù)著一個目標(biāo)：進(jìn)一步規(guī)范司法行為，規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，確保公正、廉潔司法。
2008年12月20日召開的全國高級法院院長會議上，“規(guī)范自由裁量權(quán)，將量刑納入法庭審理程序”，被列入司法改革向縱深推進(jìn)的10項任務(wù)。
在這場自下而上推進(jìn)的改革中，姜堰法院并不是唯一的“嘗鮮者”。2006年山東淄川法院推出“電腦輔助量刑” 也曾被媒體爆炒，但反對聲浪漸高，讓同為試點的淄川法院日漸淡出公眾視線。
2009年2月16日，最高法下發(fā)通知透露，將在2月25日至3月10日間檢查各試點法院的量刑改革情況，要求各法院將基本做法、案件情況、效果以及問題、困難等詳細(xì)報告，并對具體罪名基準(zhǔn)刑的調(diào)整提供實例數(shù)據(jù)支持。
這印證了民間流傳的最高法制定“中國量刑指南”一說。
湯建國并不諱言，“中國量刑指南”確實正在制定中。2月26日，最高法主管量刑的副院長熊選國選擇姜堰作為檢查量刑改革的一站。“他要看開庭，還準(zhǔn)備聽律師、檢察官、陪審員的意見。”
盡管最高人民法院相關(guān)規(guī)定肯定了賠償作為量刑情節(jié)的地位，在司法實踐中，賠償構(gòu)成了影響一些刑事案件刑罰裁量的因素，也有學(xué)者肯定賠償影響刑罰的合理性，但由于對賠償為何可以作為量刑情節(jié)缺乏理論上的論證和解說，判決書中對賠償與刑罰之間的關(guān)聯(lián)性的理由也不作任何說明，所以社會上仍然存在著對“賠錢減刑”的不理解，學(xué)界也存在對賠償作為量刑情節(jié)的質(zhì)疑。例如，有學(xué)者就從責(zé)任主義出發(fā)對賠償作為量刑情節(jié)提出了質(zhì)疑。［1］量刑的正當(dāng)性根據(jù)決定著量刑情節(jié)的確定和適用，量刑的正當(dāng)性根據(jù)需要從刑罰的正當(dāng)化根據(jù)出發(fā)來證成。“‘為什么’刑罰是正當(dāng)?shù)母鶕?jù)，也是‘何種程度的’刑罰是正當(dāng)?shù)母鶕?jù)。”［2］自然，分析刑事被害人諒解能否影響刑罰以及如何影響刑罰，應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定來判斷。我國1997年《刑法》出臺后，圍繞量刑的根據(jù)，學(xué)界曾有過爭論，涉及的條文是《刑法》第5條和第61條。雖然看法不同，但圍繞第5條的爭論始終沒有超出犯罪人所犯罪行和犯罪人的人身危險性這個基本范疇。有關(guān)刑罰正當(dāng)化根據(jù)的理論不同于一國立法確立的該國刑罰的根據(jù)，例如，有學(xué)者認(rèn)為，《刑法》第5條不包含承認(rèn)人身危險性是刑事責(zé)任的根據(jù)，但不等于該學(xué)者在觀念上否認(rèn)或反對人身危險性在刑事司法中作為影響刑罰適用根據(jù)的作用。②目前，并合主義并且以罪刑相當(dāng)為主、刑罰個別化為輔是我國刑法學(xué)界關(guān)于刑罰正當(dāng)化根據(jù)的主流觀點。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“罪刑相當(dāng)原則畢竟具有強大的生命力，這是近代學(xué)派倡導(dǎo)的以行為人的性或危險性為基礎(chǔ)的刑罰個別化所無法取代的。從行為是行為人的行為因而兩者具有不可分割的聯(lián)系這個正確的前提得出的結(jié)論，不應(yīng)該片面地夸大行為人的人身危險性對量刑的決定性作用而把行為貶低為僅僅是行為人人身危險性的征表，而應(yīng)當(dāng)把兩者的結(jié)合和統(tǒng)一作為量刑的根據(jù)，也就是實行罪刑相當(dāng)原則與刑罰個別化相結(jié)合。”［3］有學(xué)者從責(zé)任主義出發(fā)，指出“量刑必須以刑罰的正當(dāng)化根據(jù)為指導(dǎo)，刑罰的正當(dāng)化根據(jù)也就是具體量刑問題上刑罰正當(dāng)化的根據(jù)。當(dāng)今的通說采取的是并合主義(綜合說)，亦即刑罰的正當(dāng)化根據(jù)是報應(yīng)的正義性與預(yù)防犯罪目的的合理性。因此，量刑既要與罪行本身的輕重(行為責(zé)任)相均衡，又要符合犯罪預(yù)防的目的。”［4］還有學(xué)者認(rèn)為:“我們強調(diào)報應(yīng)與功利二元統(tǒng)一，絕不意味著我們主張在設(shè)定刑罰時將報應(yīng)和功利等量齊觀，也不表明我們否定兩者的矛盾和對立。但我們認(rèn)為，在以報應(yīng)為基礎(chǔ)的社會正義觀念還左右著人們的價值判斷的現(xiàn)代社會，報應(yīng)觀念始終應(yīng)當(dāng)是確定刑罰限度的決定性的依據(jù)。國家對罪犯確定和適用刑罰，首先應(yīng)當(dāng)考慮報應(yīng)的需要，根據(jù)犯罪的社會危害程度確定相當(dāng)?shù)男塘P，在此基礎(chǔ)上，然后再根據(jù)犯罪分子的人身危險性的大小，在報應(yīng)刑罰所許可的刑罰區(qū)間內(nèi)對刑罰量進(jìn)行調(diào)整，使刑罰量盡量適應(yīng)消除人身危險狀態(tài)、實現(xiàn)預(yù)防犯罪、防衛(wèi)社會的功利目的的需要。”［5］量刑情節(jié)伴隨犯罪觀、刑罰觀和刑事糾紛解決思維理念的轉(zhuǎn)變而不斷發(fā)展變動，量刑情節(jié)的內(nèi)容具有時代性。作為影響刑罰增減的因素，量刑情節(jié)能夠表明什么是刑罰該當(dāng)與不該當(dāng)?shù)氖掠?，其該?dāng)?shù)穆毮苁浅洚?dāng)影響量刑輕重的事由，這個事由必須與犯罪人的社會危害性、人身危險性具有直接的關(guān)聯(lián)，不具有直接關(guān)聯(lián)的事由可以作為判斷其它事由是否為量刑情節(jié)的資料，但不能直接作為量刑情節(jié)。同時，這種事由是一種自在的客觀事由，只能被發(fā)現(xiàn)而不能被創(chuàng)造，不能由辦案人員憑空想象?；谶@樣的理念，一方面，量刑情節(jié)不限于所謂的從“司法實踐中總結(jié)出來”的常見情節(jié);另一方面，量刑情節(jié)不能隨意地進(jìn)行選擇和確定，要防止量刑情節(jié)被泛化，對量刑情節(jié)的選擇和確定要有根據(jù)，刑罰根據(jù)亦即確定量刑情節(jié)的根據(jù)。因此，量刑情節(jié)的確定不能脫離刑罰正當(dāng)化根據(jù)。在依據(jù)刑罰正當(dāng)化根據(jù)確定量刑情節(jié)時，刑罰正當(dāng)化根據(jù)的把握應(yīng)當(dāng)以“責(zé)任主義”為首要的原則，即刑罰首先應(yīng)當(dāng)與已然犯罪的輕重相均衡，其次要考慮行為人的人身危險性、特殊預(yù)防與一般預(yù)防的需要。
近年來，隨著刑罰觀念的轉(zhuǎn)變，恢復(fù)性司法理念引起了各國理論和實務(wù)界越來越多的關(guān)注。恢復(fù)司法是基于一種全新價值理念的實踐，與報應(yīng)正義所追求的有限平衡有所不同，其追求的是全面的平衡:對被害人而言，是修復(fù)物質(zhì)的損害、治療受到創(chuàng)傷的心理，使財產(chǎn)利益和精神利益恢復(fù)舊有的平衡;對加害人而言，是向被害人、社會承認(rèn)過錯并承擔(dān)責(zé)任，在確保社會安全價值的前提下交出不當(dāng)利益從而恢復(fù)過去的平衡;對社會而言，是受到破壞的社會關(guān)系得到了被害人與加害人的共同修復(fù)，從而恢復(fù)了社會關(guān)系的穩(wěn)定與平衡?；謴?fù)正義構(gòu)成了當(dāng)今西方刑事和解最重要的理論基礎(chǔ)?；謴?fù)性司法在傳統(tǒng)的刑罰體系之外，為加害人的侵害責(zé)任提供了一種新的承擔(dān)方式。
從效果上看，大多數(shù)恢復(fù)性司法計劃是保安處分之外的另一類刑罰替代措施。與保安處分相比，恢復(fù)性司法的特殊預(yù)防作用只是次要的附屬的價值，全面恢復(fù)正義才是它的根本目的;同時，恢復(fù)性司法強調(diào)自愿與合意，不具有強制性與懲罰性。鑒于以被害人為導(dǎo)向的刑事保護(hù)政策思潮的勃興和以罪犯為中心的監(jiān)禁、矯正政策的失敗，一些國家或地區(qū)開始在不同的程度上嘗試將恢復(fù)性理念引入刑事司法。因此，修復(fù)損害、恢復(fù)被損害的社會關(guān)系成為刑事案件處理中關(guān)注的新的追求。傳統(tǒng)的未必就永遠(yuǎn)是正確的，不妨給新興的理念和作法一定的嘗試的空間。因此，在筆者看來，在刑罰應(yīng)當(dāng)與已然犯罪的輕重相均衡，考慮行為人的人身危險性、特殊預(yù)防與一般預(yù)防的需要的基礎(chǔ)上，應(yīng)考慮一下恢復(fù)正義所追求的全面的平衡。綜上所述，賠償影響刑罰的聯(lián)結(jié)點應(yīng)該是:已然犯罪的危害性、行為人的人身危險性、一般預(yù)防的需要、損害修復(fù)、各方關(guān)系的修復(fù)。
賠償作為量刑情節(jié)的依存條件
綜合主流的刑罰根據(jù)理論和恢復(fù)性司法理念，賠償能否影響刑罰，要看賠償是否能夠說明行為人人身危險性的降低、賠償是否能夠修復(fù)犯罪所造成的損失、賠償是否能夠減輕損害后果、賠償能否使被害人恢復(fù)原來的生活以及原有社會關(guān)系的修復(fù)。從這個意義上來分析，賠償并不是在任何一個刑事案件中都能夠存在并且可以作為量刑情節(jié)的。賠償作為量刑情節(jié)依賴于“該損害可以賠償”、“有主體來接受賠償”。具體而言，賠償作為量刑情節(jié)涉及的犯罪種類有:#p#分頁標(biāo)題#e#
1、造成物質(zhì)損害的犯罪。例如，行為人實施毀壞公私財物、破壞生產(chǎn)經(jīng)營行為，或者行為人的交通肇事、放火、失火等行為，在這些造成財產(chǎn)損失的犯罪的場合，賠償可作為量刑情節(jié)。因為，這類案件的性質(zhì)決定了賠償能夠修復(fù)犯罪所造成的損失、賠償能夠減輕犯罪所造成的損害后果或者彌補犯罪給被害人一方帶來的損失。在這類犯罪中，賠償往往也是能夠說明行為人人身危險性是否降低的有力證據(jù)。當(dāng)然，在這類案件中，受害人可以是自然人，也可以是單位。單位同樣可作為接受賠償?shù)闹黧w，這是司法實踐中容易被忽略的問題。
2、造成人身傷害的犯罪。例如，行為人實施傷害、非法拘禁、強迫勞動等行為給他人造成了人身傷害的后果。這類案件發(fā)生后，通過賠償能夠減輕受害人所遭受的損害，即用賠償?shù)慕疱X作為治療的費用，經(jīng)過及時的治療，會恢復(fù)受害人的身體健康或者減輕受害人的傷情和痛苦。
3、造成被害人死亡的犯罪。“補償責(zé)任不能由于被害人的死亡而消失。原歸死者的補償應(yīng)轉(zhuǎn)歸其繼承人。”［6］在造成被害人死亡的案件中，賠償關(guān)系到受害人家人、受其撫養(yǎng)的人員的未來生活，也是一種對死者親人的悲傷情緒的安撫。因此，在造成被害人死亡的案件中，賠償可以作為量刑情節(jié)。
4、造成自然人精神損害的犯罪。根據(jù)目前我國的《刑事訴訟法》，對精神損害盡管不能通過刑事附帶民事訴訟的方式來解決，但不禁止犯罪人主動的賠償或者受害人通過其他途徑的申請賠償。對精神損害進(jìn)行物質(zhì)賠償，一方面，能夠讓加害人通過承擔(dān)物質(zhì)賠償為自己的行為付出代價，讓受害人報復(fù)心理得以撫慰，能夠體會到一種作為弱者得到補償?shù)臐M足;另一方面，精神損害賠償能夠讓被害人以賠償?shù)慕疱X支付醫(yī)療機構(gòu)、商業(yè)部門的醫(yī)療、服務(wù)費用，醫(yī)治生理或心理上的病痛。《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第61條規(guī)定的減輕刑罰的情節(jié)，包括“在犯罪之后立即對被害人給予醫(yī)療救助或其他幫助，自愿賠償犯罪所造成的財產(chǎn)損失或精神損害，以及其他旨在彌補對被害人所造成的損失的行為。”［7］因此，對精神損害的賠償，同樣可作為量刑情節(jié)。
5、其他種類的犯罪，如損害商業(yè)商譽、商品聲譽罪，賠償同樣可作為量刑情節(jié)。因為這類犯罪中的損害，可以轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)損害的計算方法來量化，這不僅是因為解決了消減商業(yè)商譽、商品聲譽的物質(zhì)條件，同樣是通過讓加害人通過承擔(dān)物質(zhì)賠償為自己的行為付出代價，讓受害方感受法律的公平正義。受害人如果是國家和社會，能否由國家、社會作為主體接受犯罪人的賠償?目前，這類犯罪以“賠償”作為量刑情節(jié)的極為少見，并且在有的省如河北省高級人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)實施細(xì)則》關(guān)于被害人諒解的條件中，明確規(guī)定，“……但是危害國家安全犯罪、恐怖組織犯罪、組織犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪、惡勢力犯罪、故意危害公共安全犯罪等嚴(yán)重危害社會治安的犯罪，以及極端仇視國家和社會，以不特定人為侵害對象，所犯罪行特別嚴(yán)重的犯罪分子除外。”鑒于犯罪受害人主要是國家和社會的犯罪的嚴(yán)重危害性、犯罪對象的非特定性，筆者建議對這類犯罪動用刑罰手段重點懲罰，至于其中遭受損害的自然人和單位，可由國家補償來解決。
賠償影響刑罰的度的把握
第一，圍繞賠償影響刑罰的聯(lián)結(jié)點來把握賠償影響刑罰的度。
前面分析了賠償影響刑罰的聯(lián)結(jié)點在于犯罪的危害性、人身危險性、一般預(yù)防、損害修復(fù)、各方關(guān)系的修復(fù)。由于賠償作為量刑情節(jié)影響量刑是奠基在基準(zhǔn)刑確定基礎(chǔ)上的，而基準(zhǔn)刑的確定主要是根據(jù)已然犯罪的危害性。“已然之罪還是未然之罪的這一問題在很大程度上激起了今天對罪犯的量刑的爭論。一個影響頗大的思想學(xué)派強調(diào)已然之罪———被告因其而被定罪的行為。它主張懲罰是一種譴責(zé)性的制度，而且刑罰應(yīng)當(dāng)與罪犯的犯罪行為之應(yīng)受譴責(zé)性的程度相一致。”［8］1安德魯•馮•赫希這里所說的“思想學(xué)派”指古典學(xué)派中的一些思想家對罪與刑關(guān)系的認(rèn)識。他本人主張量刑應(yīng)堅持該當(dāng)性原理，并認(rèn)為“量刑的一種該當(dāng)性原理的核心原則是均衡性。判決應(yīng)該在其嚴(yán)厲性上與罪犯的犯罪行為的嚴(yán)重性相均衡。決定刑罰之分量的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是回顧性的，并以被告的行為的應(yīng)受譴責(zé)性為焦點。”［8］34這里對該當(dāng)性的界定與報應(yīng)性刑罰觀在罪與刑之間關(guān)系的設(shè)計上的主張相一致。報應(yīng)性刑罰觀是奠基于古典學(xué)派的責(zé)任主義基礎(chǔ)之上的，古典學(xué)派的責(zé)任主義主張“無責(zé)任則無刑罰”，刑罰的輕重程度取決于責(zé)任的輕重程度。依古典學(xué)派的責(zé)任主義，行為和結(jié)果作為刑罰的要件，必須有故意或過失。因此，這里所說的罪不應(yīng)僅限于“客觀危害”而是犯罪構(gòu)成事實，是一個有一定構(gòu)成要素組成的具有特定性質(zhì)和危害性程度的有機整體?；鶞?zhǔn)刑確定后，量刑情節(jié)包括賠償這一量刑情節(jié)與刑罰的聯(lián)結(jié)點為:人身危險性、一般預(yù)防的需要、損害修復(fù)、雙方關(guān)系的修復(fù)。如果基于悔罪，然后積極賠償被害方的損失，并且得到受害人及其親屬的諒解，說明犯罪人人身危險性的降低，其賠償表現(xiàn)構(gòu)成悔罪的有力證據(jù);同時，賠償有修復(fù)損害的實際作用，減輕犯罪的損害，得到被害人諒解則使得原有關(guān)系的修復(fù)具備了一定的條件，因此，“悔罪———賠償———諒解———從寬”的模式是最典型的賠償作為量刑情節(jié)影響刑罰的模式。按照2010年9月13日最高人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》中“常見量刑情節(jié)的適用”部分規(guī)定:“對于積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失的，綜合考慮犯罪性質(zhì)、賠償數(shù)額、賠償能力等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下。對于取得被害人或其家屬諒解的，綜合考慮犯罪的性質(zhì)、罪行輕重、諒解的原因以及認(rèn)罪悔罪的程度等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下”，那么，如果上述選項完全具備，那么可減少基準(zhǔn)刑的50%。如果上述選項缺項，從寬的幅度應(yīng)隨之遞減。假定上述選項占同等比例的話，如果去掉“悔罪”，證明“人身危險性”降低的選項就會缺項，也就意味著“一般預(yù)防的需要”無法得到滿足，因為不悔改、不悔罪，很難達(dá)到對他人的教育和防范作用，雙方關(guān)系也很難在犯罪人的不悔改的態(tài)度下修復(fù)，于是，僅剩下修復(fù)損害的客觀效果一項，所以從寬的幅度自然應(yīng)該大大地降低。假如去掉“諒解”，那么，可能雙方關(guān)系的修復(fù)缺乏積極的信號，但是人身危險性、一般預(yù)防的需要、損害修復(fù)等選項均存在，所以，要從寬并且從寬的幅度大于去掉“悔罪”選項的情形。#p#分頁標(biāo)題#e#
第二，由于犯罪性質(zhì)不同、賠償表現(xiàn)不同，量刑從寬的度也應(yīng)有所不同。
首先，關(guān)于犯罪性質(zhì)的考慮。實踐中有的案件僅僅造成被害方的物質(zhì)損害，特別是過失造成物質(zhì)損害的，從寬處罰的度要放大些。原因在于，物質(zhì)損害的屬性決定了能夠被修復(fù);同時，如果主觀上出于過失，那么說明行為人的人身危險性較低，特殊預(yù)防的必要性小，加之毀壞財物的一般預(yù)防必要性本身就比盜竊等犯罪小，因此，可放寬從寬的幅度。而相比較而言，如果是故意殺人罪，由于犯罪性質(zhì)嚴(yán)重，人死不能復(fù)生，修復(fù)僅僅是對受害人親屬的生活而言的經(jīng)濟(jì)上的補償，如果賠償在這類案件中影響刑罰幅度過高，會使罪行嚴(yán)重者所得量刑利益過大，會給社會釋放一個不良的信號，即“花錢買命”。因此，由于犯罪性質(zhì)不同，賠償即使作為量刑情節(jié)，其影響量刑的幅度也應(yīng)有所不同。需要說明的是，不知是判決書表述的問題還是辦案法官思維的問題，有的案件的判決給人留下這樣一種印象:為了給該案被告人判處死刑，賠償不作為該案的量刑情節(jié)。例如前面提到的林明龍案。在筆者看來，盡管最高人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》是針對有期徒刑以下的案件規(guī)定的，但不等于說，賠償僅僅是有期徒刑以下刑事案件的量刑情節(jié)，不能作為無期徒刑、死刑案件的量刑情節(jié)，而應(yīng)該理解為，在無期徒刑、死刑案件中，賠償同樣是量刑情節(jié)，只是有的案件即使考慮了賠償這一量刑情節(jié)，仍不能影響對犯罪人判處死刑，或者仍不能因為犯罪人及親屬有積極賠償?shù)谋憩F(xiàn)就足以使得該案件的判決降低到無期徒刑或者有期徒刑。因為，犯罪的危害是無窮的，刑罰的嚴(yán)厲性是有限的，基準(zhǔn)刑同樣是死刑，程度仍有不同?？梢?，從輕與不從輕與最終對犯罪人所確定的刑罰輕重是兩個概念。也就是說，賠償是影響刑罰的從寬情節(jié)，但是未必因為有這一事由就一定是非常輕的宣告刑。就如同對一個罪犯應(yīng)判死刑，并且憑幾個從輕情節(jié)甚至法定從輕情節(jié)都不足以將其刑罰降低到非死刑的，那么就不能因為賠償免于死刑。
其次，由于賠償表現(xiàn)不同，量刑從寬的度應(yīng)有所不同。依最高人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》規(guī)定，在適用“賠償”這一情節(jié)時，要綜合考慮賠償數(shù)額、賠償能力等情況。一般來說，賠償數(shù)額越多表明犯罪人悔罪的決心越大，其人身危險性降低程度越高，同時賠償數(shù)額越大，對受害人損害的修復(fù)效果越好，因此，從寬的度應(yīng)隨之提高。但數(shù)額僅僅是量刑時考慮的因素之一，同時還要考慮賠償?shù)哪芰?。如果不考慮賠償能力僅僅看數(shù)額，那么一個億萬富豪出100萬的賠償金和一個家徒四壁、東湊西借湊足5萬元賠償金，顯然100萬比5萬的數(shù)額要多了許多倍，并且在對受害人的物質(zhì)損害的修復(fù)、傷害的救治上，前者顯然比后者要強上許多。但對犯罪人的量刑不能僅考慮修復(fù)情況，還要看犯罪人的悔罪程度、人身危險性大小、一般預(yù)防的必要性大小。因此，考慮賠償能力不僅僅是避免因犯罪人占有財富多少產(chǎn)生的不公平，同時也是量刑原理的要求。
再者，賠償數(shù)額要合理。賠償是犯罪發(fā)生后犯罪人向受害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事賠償義務(wù)，賠償多少因損害后果的不同而不同，但司法實踐中由于對“賠錢減刑”的片面理解，致使一些犯罪行為人認(rèn)為可以“用錢抵刑”，犯罪后反倒心里的悔罪壓力減輕了許多，而一些被害人則以此漫天要價，嚴(yán)重影響法律的公正性和嚴(yán)肅性。對此，要堅守的一個基本的底線即法律的權(quán)威和尊嚴(yán)以及刑法的特定的目標(biāo)追求。“刑法的目的在于預(yù)防未然犯罪的發(fā)生，無論是針對犯罪人的個別預(yù)防，還是以不特定人為對象的一般預(yù)防。因此，除了已經(jīng)實施了犯罪的特定個體外，刑法還指向那些不特定的公眾，當(dāng)然，也包括犯罪被害人、你我在內(nèi)，只要被害人還是公眾的組成部份。因此，刑法永遠(yuǎn)不可能只為被害人服務(wù)，但也不是說刑事司法程序可以無視被害人的要求，我也不是說鼓勵一個犯罪人去減輕被害人的痛苦，或賠償被害人的損失之舉于事無補，但是被害人的需要永遠(yuǎn)不能是刑事司法的主要目標(biāo)。”［9］因此，當(dāng)刑事案件涉及到賠償時，對于受害方來說，不是漫天要價，對于犯罪方來說，也不是拿錢越多，獲得的從寬的幅度越大，賠償數(shù)額和宣告刑之間絕不應(yīng)是數(shù)學(xué)中的乘積的關(guān)系。只要是被害人的合理、合法請求得到全部滿足，那么就應(yīng)該獲得相應(yīng)的從寬幅度。相對而言，如果只賠償了部分損失，那么，就應(yīng)該與賠償全部損失區(qū)分開來。
第三，不賠償不能作為從重處罰的情節(jié)。
一、量刑建議權(quán)的基本內(nèi)涵及實踐意義
量刑建議權(quán)也被稱為求刑權(quán)，指檢察機關(guān)在刑訴中根據(jù)被告人的犯罪事實、犯罪情節(jié)和社會危害性，對被告人所觸犯的罪名及應(yīng)予判處的刑罰幅度向法院提出建議。這也是檢察機關(guān)行使監(jiān)督權(quán)的表現(xiàn)，是公訴活動的核心內(nèi)容，以國家公權(quán)力追究犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任就包含著定罪和量刑兩個方面。因而，求刑權(quán)包含請求定罪和請求科處刑罰幅度這兩項內(nèi)容。定罪是量刑的前提，量刑是定罪的結(jié)果，二者相互依存。以前檢察機關(guān)所施行的“求刑權(quán)”狹隘地理解為定罪請求權(quán)，不包含量刑請求權(quán)，這樣理解是不完整的。量刑建議權(quán)符合當(dāng)前司法改革的目標(biāo)和方向：一是促進(jìn)了量刑公開透明，從而能夠保障司法公正；二是制約法官的過大的自由裁量權(quán)，也加強審判監(jiān)督；三是完善刑事審判程序和刑事訴訟結(jié)構(gòu)，程序更加合理；四是提高了訴訟效率，減少量刑過高或過低引起抗訴的案件數(shù)量；五是提高公訴人素質(zhì)。
二、量刑建議權(quán)的具體應(yīng)用
（一）提出時機
我國刑法學(xué)界對量刑建議的提出時機有三種觀點：一是在檢察機關(guān)審查起訴結(jié)束后，向法院提起公訴時一并提出；二是在法庭調(diào)查之后、辯論之時提出；三是按照庭審程序來區(qū)分，簡易程序在起訴時提出，普通程序的在法庭辯論階段發(fā)表公訴詞時提出；四是按照是否認(rèn)罪來區(qū)分，犯罪嫌疑人認(rèn)罪、事實比較清楚的，在起訴時提出，不認(rèn)罪或疑難復(fù)雜的則在法庭辯論階段發(fā)表公訴詞時提出。
（二）提出方式
1.概括性的量刑建議。在指明所指控罪行直接適用的刑法具有的條款幅度的基礎(chǔ)上，給予從重、從輕或減輕處罰的建議。相對內(nèi)容過于空泛，也不確定。
2.絕對確定的量刑建議。在法定刑幅度內(nèi)明確建議具體的刑種或刑罰量，比如5年有期徒刑，這個比較少用，有代替法院量刑之嫌。
檢察官的量刑建議原則上避免以絕對確定的形式提出，我院公訴部門采用了相對確定性的量刑建議，確定個案的量刑幅度，而不是確定個案的具體量刑點。
（三）提出形式
《指導(dǎo)意見》沒有采納在起訴書中載明量刑建議的形式，從各地的做法和意見看量刑建議的提出形式主要有以下幾種：一是在起訴書中直接提出量刑建議；二是另外以量刑建議書的形式提出；三是在公訴意見書中一并提出；四是對不庭的簡易程序以量刑建議書的形式提出，對于出庭的案件，則在公訴意見書中提出或以量刑建議書的形式提出。
我院公訴部門對派員出席法庭的案件，以專門的量刑建議書的形式提出量刑建議，一是表明對量刑建議的重視和慎重；二是可以讓法院盡早了解檢察機關(guān)的量刑意見；三是有利于引導(dǎo)和促使檢察機關(guān)認(rèn)真、慎重提出量刑建議，有利于提高公訴人業(yè)務(wù)水平。
三、實踐中存在的問題
（一）控方量刑證據(jù)搜集不足
在我國控辯審三方訴訟模式下，檢察院代表國家行使控訴職能，但有時偵查機關(guān)向檢察機關(guān)移送的量刑證據(jù)本身是不全面的，偵查人員在偵查過程中往往更為重視那些能夠證明被告人有罪或者無罪的證據(jù)，而檢察機關(guān)主要根據(jù)偵查機關(guān)移送來的量刑證據(jù)來形成量刑建議，欠缺對量刑證據(jù)的全面收集。
（二）實踐主動性不高
檢察機關(guān)將主要力量集中在對犯罪的指控上，形成重定罪、輕量刑的傾向，加之公訴工作量大，量刑建議的進(jìn)一步加大檢察官的工作壓力，量刑建議權(quán)常被擱置一旁，或僅提出籠統(tǒng)的建議，對法定從輕、減輕處罰的意見不能及時體現(xiàn)在量刑中。
（三）缺乏科學(xué)精密的量刑標(biāo)準(zhǔn)
《指導(dǎo)意見》僅涉及十幾類常用罪名，量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)幅度有過大之嫌，對于量刑情節(jié)復(fù)雜的案件，幾個量刑情節(jié)同向相加，幅度增大，使公訴人認(rèn)為還是以自己的辦案經(jīng)驗來提出建議可靠。此外，對于附加刑的量刑建議是否并用也并未涉及，例如對罰金刑的量刑幅度過大的問題。
（四）法院對不采納量刑建議的，說理不充分
量刑建議的推行以期達(dá)到限制法官的自由裁量權(quán)的目的，但并不必然對法院具有合理的約束性。因為，檢察機關(guān)和法院對于“量刑起點”、“量刑基準(zhǔn)”以及最后的“宣告刑”會有不同的認(rèn)識，對量刑情節(jié)的意見也會存在分歧，量刑建議與法官的量刑裁決必然會發(fā)生差異，對法官缺乏約束力；有些法官認(rèn)為量刑建議是對獨立行使審判權(quán)的侵犯，置之不理，檢察機關(guān)也無可奈何。這嚴(yán)重影響了檢察機關(guān)的權(quán)威性?！吨笇?dǎo)意見》規(guī)定人民法院的刑事裁判文書應(yīng)當(dāng)說明量刑理由，但法院對不采納檢察機關(guān)量刑建議的，均未在判決書中進(jìn)行說理，檢察機關(guān)不清楚法院判決的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，影響了檢察機關(guān)審判監(jiān)督職能的發(fā)揮。
四、完善建議
（一）強化量刑證據(jù)收集，建立證據(jù)開示制度
不斷完善公訴引導(dǎo)偵查取證制度。檢察機關(guān)對重大刑事案件應(yīng)提前介入，引導(dǎo)偵查機關(guān)及時、全面收集、固定涉及定罪、量刑的證據(jù)，補充影響量刑的證據(jù)材料。逐步建立證據(jù)開示制度，盡量做到庭前證據(jù)透明、公開，及時掌握了解控辯雙方收集的證據(jù)情況，為簡化庭審、節(jié)約訴訟時間、公正量刑提供保障。
（二）培養(yǎng)高素質(zhì)檢察官公訴隊伍
