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與一般過失損害不同，在一些特定領域如消費領域、公平交易領域、合同領域，當出現(xiàn)惡意的欺騙等行為來獲取非法利潤時，應該在更大程度上彌補受害人損失或應該對施害人予以懲戒，這是一種自然而然的想法。然而面對同一個問題，不同國家間處理方式卻有很大差異。
懲罰性賠償制度的適用條件
懲罰性賠償制度起源于18世紀的英國。當初的懲罰性賠償制度是為了彌補民事責任制度中欠缺的對精神損害的賠償，也可以說最早的懲罰性賠償實際上就是精神賠償。不過由于懲罰性賠償適用條件上的靈活，即使在各國已建立起精神損害賠償制度的情況下，懲罰性賠償制度仍具有旺盛的生命力。懲罰性賠償制度被稱為示范性賠償或報復性賠償制度，是指在受害人實際損害之外，即物質損害和非物質損害之外由侵權人支付給受害人的賠償。
大陸法系國家基本秉承民事責任的補償性賠償原則，認為民事責任不具有懲罰功能。我國1987年頒布實施的《民法通則》第一百一十七條確定了我國侵權責任補償性賠償?shù)脑瓌t。不過兩大法系的這種區(qū)別只是一種大致上的區(qū)別，普通法系對于懲罰性賠償?shù)氖褂糜兄鴩栏竦南拗?，而大陸法系國家也并不完全排斥懲罰性賠償制度的使用，也會在一些案件中通過增加預防性懲罰來實現(xiàn)侵權行為法的補償功能。懲罰性賠償制度與補償性賠償制度的最根本區(qū)別是后者是為了彌補受害人因為侵權遭受的損失，補償金額以受害人實際損失為限，而前者則是一種懲戒性的制度，是在對受害人的實際損失已經補償?shù)那闆r下，對侵權人課以進一步罰款的賠償要求。
在普通法系國家懲罰性賠償制度的適用有嚴格的限制。英國的懲罰性賠償只存在于三種案件中：首先適用于政府工作人員壓制的、專橫的和違憲的行為導致的案件；其次適用于被告實施加害行為之前計算過可以因此盈利的；再次適用于法律明確規(guī)定的懲罰性賠償。美國《懲罰性賠償示范法案》則規(guī)定“給予請求者的僅僅用于懲罰和威懾的金錢”。而德國和法國的懲罰性賠償只適用于“廉恥原因所生的訴權”，而且是在侵權行為法之外才適用。
一般來說適用懲罰性賠償要滿足下列條件：第一，對可能被判承擔懲罰性賠償?shù)闹黧w包括法人、自然人。第二，主觀上的惡意包括欺詐、放任或重大過失。第三，客觀上其行為可能發(fā)生在合同行為中，也可能發(fā)生在非合同行為中，造成了損害后果的。第四，懲罰性賠償是一種附加賠償，是在進行了補償性賠償之后對違約人或侵害人進行的懲戒性賠償，因此各國對于懲罰性賠償金額都作了限制性規(guī)定。
反對我國引入懲罰性賠償制度的意見主要基于民法要求“損害賠償?shù)淖罡咴瓌t在于賠償被害人所受之損害，最終有如損害事故未曾發(fā)生”，即損害賠償?shù)哪康氖腔謴驮瓲?，而懲罰性賠償制度違反了該原則的理由。
中國的懲罰性賠償制度
筆者認為，首先在一個完全的侵權賠償中，是應該包括財產損失和精神損害的，但是在我國沒有完備的精神賠償制度的情況下，懲罰性賠償?shù)募尤肟梢圆糠謴浹a在這方面的不足，矯正我國民事責任對于損失范圍的局限，實現(xiàn)懲罰性賠償作為精神損害賠償?shù)淖畛豕δ?。所謂懲罰性賠償實質是補償性賠償，無論在侵權法上還是在合同法上，對受害人的損失都是有限制的，得到判決支持的損失能夠等于實際損失幾乎是不可能的。二是問題可能并不在于該不該懲戒侵害人或違約人，而是在于該不該將這部分懲戒歸于受害人。目前我國的一些法官認為基于不該將之歸于受害人的判斷進而得出不該引入懲罰性賠償制度的結論。例如在著名的王海打假案中，法院拘泥于王海打假是職業(yè)而非消費，其潛臺詞即王海沒有對售假者罰款的權利。但是當我們懲戒欺詐者、故意侵害人或故意違約人的同時也是在做示范，起著預防性作用，而這種示范是由受害人提起的，是他在承擔所有的損失成本、訴訟風險，且其損失除了因為違約、侵權外還因為訴訟而繼續(xù)產生著。三是從比較法的角度，不管是對之態(tài)度更為開放的普通法系國家還是對此相當謹慎的大陸法系國家，對于懲罰性賠償制度的態(tài)度都是積極的，司法實踐也是較為成功的，主要問題在于懲罰賠償額度的掌握上。目前我國法學界即使是很保守的學者也贊成在嚴格限制的情況下引入懲罰性賠償制度。
應該說對于懲罰性賠償制度，在何種范圍內及何種幅度的懲罰適于我國可能才是最重要的問題。我國目前被視為規(guī)定了懲罰性賠償?shù)姆煞ㄒ?guī)是《中華人民共和國消費者權益保護法》第四十九條關于經營者提供商品或者服務有欺詐的，應以消費者購買商品的價款或者接受服務的費用雙倍賠償?shù)囊?guī)定；《高法關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條關于（1）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人，（2）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人等兩種情形下對已付房款雙倍賠償；及第九條關于（1）故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明，（2）故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實，（3）故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實等三種情形下對已付房款雙倍賠償?shù)囊?guī)定；《中華人民共和國食品安全法》第九十六條關于生產不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，對支付價款十倍賠償?shù)囊?guī)定；《中華人民共和國侵權責任法》第四十七條關于明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。
通過對以上規(guī)定的分析，至少可以得出以下幾點結論：第一，我國的懲罰性賠償適用范圍包括合同領域（消費合同、商品房買賣合同）和侵權領域（產品責任）。應該說《消法》第四十九條的規(guī)定開創(chuàng)了我國懲罰性賠償制度的先河，并且它的適用只要求有欺詐行為，大大降低了消費者的舉證責任。但是它的局限性也是明顯的：第一，對于主體嚴格限定于消費者降低了它的懲戒性，這是一種對懲罰性的實現(xiàn)舍本逐末的規(guī)定。由于消費品的價格均較低，所以規(guī)定雙倍返還的懲罰力度仍然不足，因而法律出臺后并沒有實現(xiàn)人們所期望的大幅度遏制中國消費市場假貨泛濫的情況，反而由于“王海打假”敗訴，給人們澆了一盆冷水。雖然高法的司法解釋規(guī)定商品房也適用雙倍返還，但是標準卻從商品房的價格變更成了已付房款，極大削弱了懲罰性；第二，要求違約人或侵權人的主觀要件是欺詐或故意。高法的司法解釋中適用懲罰性賠償?shù)那樾伟藧阂膺`約，其保護范圍較之于《消法》有所擴大；第三，在消費合同中（包括商品房買賣）只要求有欺詐行為而不問損失，在其他規(guī)定中要求發(fā)生實際損失。
從其他國家的懲罰性賠償制度來看，由于強調懲罰性賠償是對補償性賠償?shù)难a充，所以一般要求受害人舉證損失。但是鑒于消費領域的特殊性，以及我國假貨橫行的現(xiàn)狀等原因，我國《消法》適用情形只要求證明欺詐的規(guī)定是合乎國情的。而在《食品衛(wèi)生法》的規(guī)定中，其行文是“除要求賠償損失外，還可以向生產者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金”，這似乎表明適用情形要求有損失的存在。由于食品也是一種消費品，因此如果受害人只主張雙倍返還的話，按《消法》第四十九條不需要舉證損失，但如果主張十倍價款的返還，就必須舉證損失的存在了。從幾倍價款到十倍似乎是一種進步，但是由于食品直接關乎人的生命健康，而食品價格其實很低，不良食品帶給人的損失卻是巨大的，這時候采用食品價格而不以被舉證的損失為計算倍數(shù)的標準，可以說是相當奇怪的計算方法?！肚謾嘈袨榉ā芬?guī)定“造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償”，一方面要求侵權人的故意，一方面又要求造成受害人的死亡或健康嚴重損害，這個適用情形太嚴苛了。
死亡賠償金是指死者因他人致害死亡后由加害人給其近親屬所造成的物質性收入損失的一種補償。不論是從其含義，還是從立法的本意來看，侵權法中的死亡賠償制度在性質上是屬于財產損失補償和精神撫慰補償。結合侵權法的具體法條以及其背后的法理基礎，可以分析得出死亡賠償制度建立之必要性。
一、立法的法理依據(jù)
侵權法第二條第一款以一般條款的方式明確規(guī)定“侵害民事權益，應當依據(jù)本法承擔侵權責任”，在第二款的18種列舉權利中，位居第一的便是生命權。之所以如此，是因為侵權，乃至整個民法體系，都離不開民事主體的含義，而民事主體的存在是基于自然人的生命存續(xù)、法人以及其他組織的成立為前提。以自然人為例，一旦生命權滅失，民事主體的資格也隨之喪失，自此也無法參與到民事法律關系中來。因此，對生命權的侵害，需要既全面又細致的規(guī)定加以保護。
談到保護，自然而然，離不開責任的承擔。侵權法第十五條用簡明的四字短語概括了八種侵權責任的承擔方式，第六種即為賠償損失。這里的侵權損害賠償包括行為人因侵權而造成的他人財產、人身和精神的損害賠償，當然，賠償?shù)臄?shù)額是依侵權人的過錯程度來加以衡量。具體到侵害自然人的生命權時，根據(jù)《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第九條的解釋，死亡賠償金是精神損害撫慰金的一種方式。
二、請求權主體――近親屬
死亡賠償金發(fā)生的前提是被侵權人死亡，因此本人已無法成為請求權的主體。侵權法第十八條規(guī)定了當事人資格的承繼：“被侵權人死亡的，其近親屬有權請求侵權人承擔侵權責任?！蓖ㄟ^這一條結合第十六條的規(guī)定，從解釋論的角度可以從中認定，侵權死亡賠償?shù)臋嗬藶樗勒叩慕H屬。侵權法條以及關于人身損害賠償?shù)乃痉ń忉?，并沒有對此處的近親屬加以明確，根據(jù)《民通意見》十二條規(guī)定，近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、孫子女、外孫子女。
在法律實踐中，不乏一些不具備上述近親屬范圍的人主張請求賠償死亡賠償金，比如未婚夫（妻）、男女朋友、同居者以及死者的被撫養(yǎng)人，這些主體向法院主張請求時，常常因主體不適格而不予受理或者裁定駁回。其實在現(xiàn)在這樣一個關系復雜多變且存在利益連帶的社會，認定近親屬的范圍應考慮到現(xiàn)實的因素：首先，死亡賠償金的設置是為了彌補因被侵權人的逝去帶給生人的傷痛，具備精神賠償?shù)墓δ?。以未婚夫為例，雖然在法律上還不具體近親屬（此處指配偶）的資格，但在實際生活中，他本身已經與死者在事實上形成了與死者十分密切的共同經濟關系和精神依賴關系，此時若嚴格恪守法律的范圍限定，顯然不合情理，因此在這種情況下，近親屬的概念不應再做名義解釋，而應做目的解釋以及擴大解釋。
三、關于死亡賠償金賠償數(shù)額的“特殊規(guī)定”
侵權法第十七條規(guī)定：“因同一侵權行為造成多人死亡的，可以以相同數(shù)額確定死亡賠償金?！边@一條新鮮的規(guī)定自然地打破了“同命不同價”的問題?！霸谕皇鹿试斐伤劳鋈藬?shù)較多時，為便于解決糾紛，避免所謂“同命不同價”的不合理結果，實踐中往往采用同一死亡賠償金數(shù)額，侵權法第17條作此規(guī)定，正是該規(guī)則的法律化。”但需要注意的是，這并不是死亡賠償金賠償數(shù)額標準的黃金法則。適用該法條有以下幾個需要注意的地方：首先，從立法的本意來看，該法條的制定自始至終不是為了解決一般侵權行為，而是為了應對像礦難、交通事故、環(huán)境污染、食品安全等引起的大規(guī)模的大型侵權行為。因此從這個性質上講，該法條是賠償標準的例外規(guī)定，而不是一般條款;其次，必須是因同一侵權行為而且造成多人死亡。同一侵權行為好理解，即造成損害結果的原因是共同的;多人死亡，結果首先是死亡，而不是殘疾;至于“多人”的標準，法律及有關司法解釋并未明確，在實踐的案例中一般指的是三人以上，但這一慣例同樣還是存在爭議，既然立法原意是針對大規(guī)模大型侵權，那么這里涉及的被侵權人數(shù)量絕對不止三人，至少應該定義為十人以上（包括十人）;再次，“可以以相同數(shù)額”而不是“應當”。這就“賦予了法官在特定類型案件中考慮司法之社會效果的自由裁量權”，被侵權人可以自己主張適用該法條，在被侵權人未主張的情況下，法官也可以在此行使釋明權，給予被侵權人應有的正義和權利保障，而且在被侵權人無異議的情況下，法官也可以直接適用該條款;最后，相同數(shù)額的部分僅指死亡賠償金部分。死亡賠償金根據(jù)司法解釋的規(guī)定是精神損害撫慰金的一種方式，但精神損害撫慰金在這樣的侵權案件中并不當然適用該條關于“相同數(shù)額”的規(guī)定，精神損害撫慰金的賠償權利人可以依侵權法第二十二條主張各自的賠償數(shù)額;另外在侵權過程中給被侵權人造成的財產損失也存在不盡相同的情形，因此法院在審理時仍然應以實際發(fā)生數(shù)額為標準而不能實行等額賠償。
四、結語
侵權死亡賠償金制度的建立，有其合理的法理依據(jù)，有利于法院在審理大型侵權案件時有統(tǒng)一的標準，響應了社會最普遍認同的觀念，在一定程度上能促進社會的和諧穩(wěn)定;但同時相關法條的制定也并非完美無缺，并不能完全適用到每一種具體情形，而且法律實踐中遇到的有關請求權主體、賠償數(shù)額標準是高是低、被侵權人數(shù)量的確定等問題也時有發(fā)生。在法律賦予法官一定的自由裁量權的前提下，如何權衡當事人雙方利益、緩解本身侵權行為帶給被侵權人的傷痛、作出社會普遍認可的法律裁判才是法官切實面臨且必須謹慎解決的問題。
懲罰性賠償，顧名思義，是指支付的賠償數(shù)額超出實際所受的損害，是與補償性損害賠償相對的一種賠償方式。該制度最早在美國1784 年的Genay V. Norris案中得到確認， 其在遏制產品侵權中發(fā)揮著重要的作用，后來被英美法系國家繼受，并逐漸發(fā)展成為英美法系國家侵權法中的重要組成部分。我國1993年制定的《消費者權益保護法》第49條首次對懲罰性賠償制度予以規(guī)定。隨著我國法律的不斷完善，懲罰性賠償在我國個別法律及司法解釋中予以規(guī)定。如1999年《合同法》第113條、2003年最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條和第9條、2009年通過的《食品安全法》第96條。2010年《侵權責任法》第47條對惡意產品侵權規(guī)定適用懲罰性賠償責任。 盡管在我國民事法律體系中已經確立了懲罰性賠償責任，但在學界對此仍存在諸多質疑或爭論，如侵權責任法中是否適宜規(guī)定懲罰性賠償制度、懲罰性賠償?shù)倪m用范圍、懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)等。本文從立法現(xiàn)狀入手，對其進行探討，并提出完善對策建議，以期促進懲罰性賠償在侵權責任中的完善及適用。
一、侵權責任中能否適用懲罰性賠償
有學者從懲罰性賠償功能的角度出發(fā)，認為懲罰性賠償?shù)闹饕δ茉谟趹土P、制裁，與大陸法系侵權責任的功能格格不入。在大陸法系國家，無論是在侵權責任中還是在違約責任中，都主要采用單純補償性的民事責任制度。 懲罰性賠償制度的主要功能在于填補受害人因侵權行為或違約行為所遭受的損失，賠償數(shù)額的多少與受害人所受損害有關，即“損害多少，賠償多少”。改革開放以后，我國民事立法更多的借鑒大陸法系民法，特別是德國民法，嚴格遵循損害賠償?shù)难a償性原則。 因此，懲罰性賠償在我國是不可理解的、不可取的。
也有學者從公私法劃分的角度出發(fā)，認為盡管英美法系國家采用了懲罰性賠償制度，但是其對于懲罰性賠償是否屬于私法上的責任尚未確定。該學者認為，懲罰性賠償是兼有公私法屬性且以公法為主的責任形式，采取了“私法外殼的公法責任”。 大陸法系國家普遍認為，懲罰和預防違法并非私法的任務而是公法的任務。以私法形式出現(xiàn)的懲罰性賠償，實質上是一種私人罰款，是讓私法承擔不屬于私法的任務，是公私不分或刑民不分的殘余。
筆者認為，我國《侵權責任法》規(guī)定懲罰性賠償具有其合理性。懲罰性賠償責任是通過讓加害人承擔超過其行為所造成的實際損失的賠償責任，以懲罰和制裁其違法行為。不可否認，因大陸法系的傳統(tǒng)，在民事賠償中主要實行補償原則，對于懲罰性賠償則主要限于理論上的探討，至今未被大陸法系國家普遍接受。 但是，筆者認為，侵權責任法具有多重功能，除了其補償損失、預防違法行為的功能之外，還具有相應地懲罰制裁違法行為的功能?！肚謾嘭熑畏ā返?條將其立法目的表述為“預防并制裁侵權行為”，與此相應，即將懲罰功能作為其功能價值之一，并規(guī)定了懲罰性賠償。縱然法律的懲罰功能主要體現(xiàn)于刑法當中，而侵權責任法側重于損害的填補與預防，侵權責任法中的懲罰因其依附于私法之中，沒有刑法中的懲罰那么具有威懾力，其功能價值體現(xiàn)的較弱。但不容忽視的是，懲罰性賠償除具有威懾功能之外，還具有鼓勵執(zhí)行法律的功能。 相對于懲罰性賠償?shù)膽土P威懾等直接功能，鼓勵法律執(zhí)行屬于其間接功能，這在一定程度上可以彌補我國相關配套法律規(guī)定欠缺、不完善的缺陷，通過對違法行為人的違法成本予以增加，從而減少違法行為的發(fā)生。
誠然，懲罰性賠償具有懲罰性之外，還不可避免地會產生副作用，例如促使受害人過分追求超出其實際所受損害范圍之外的不當利益，導致實踐當中存在很多職業(yè)打假人。受害人因其所受損害而使其財產得到增值，這種副作用容易助長人們的貪利思想等不正之風。但是，筆者認為，懲罰性賠償制度的正功能仍然大于該反功能，這種副作用僅是因為懲罰性賠償制度不夠完善的漏洞，而不能因此否定其存在的合理性。事實上，懲罰性賠償請求權是法律所賦予的，并非因此而構成不當?shù)美?/p>
對于懲罰性賠償?shù)墓椒ǖ馁|疑，筆者認為目前公法與私法之間具有相通性，二者之間并無絕對的界限劃分。19世紀末20世紀初，隨著法律社會化運動的開始出現(xiàn)，在現(xiàn)代法制中，公法與私法相互交錯，公私法之間的界限開始模糊，出現(xiàn)了“公法私法化”和“私法公法化”的傾向。侵權責任法中規(guī)定懲罰性賠償，通過民事訴訟請求懲罰性賠償，由加害人直接支付給受害人的裁決結果也符合私法的特征，因此無論是從懲罰性賠償制度的法律載體，還是訴訟程序的啟動及裁決結果來看，懲罰性賠償均應被界定為私法上的責任，而不是公法上的責任。通過規(guī)定懲罰性賠償，有利于鼓勵受害人維權，有利于增進社會管理的效果，同時也在一定程度上降低了社會管理的成本，也是社會本位思想逐漸代替?zhèn)€人本位思想的一大標識。因此，在《侵權責任法》中規(guī)定懲罰性賠償具有一定的合理性。
二、侵權責任中懲罰性賠償?shù)倪m用范圍
如前所述，我國懲罰性賠償目前主要適用于產品責任、消費者權益保護、食品安全責任和商品房買賣合同中，從廣義上講，前三者均屬于侵權責任的范圍，僅第四種屬于違約責任中適用懲罰性賠償?shù)那樾巍?/p>
有學者認為，懲罰性賠償可以適用于侵權人存在主觀惡性的一切案件。筆者認為，“懲罰性賠償是對加害人的一種懲罰”， 這種懲罰不能隨意濫用。但我國《侵權責任法》在第47條的產品責任中將懲罰性賠償予以規(guī)定，其適用范圍又相對過窄。
英國普通法早期并沒有對懲罰性賠償制度的適用范圍予以明確的限制，可以在各類侵權案件中廣泛適用，主要由法官自由裁定。1964年在對Rookes v. Barnar案件的處理中，德弗林爵士稱懲罰性賠償混淆了刑法和民法的關系，但因受先例的約束不能廢除該制度，故采用限制懲罰性賠償制度適用范圍的方法取代了對懲罰性賠償制度的廢除；1997年英國法律委員會《關于加重的、懲罰性的和剝奪性的損害賠償金改革報告》中主張任何侵權法上的不法行為都可以適用懲罰性賠償，只要適用法律目的相符合。
美國普通法中的懲罰性賠償也主要適用于侵權案件，相較于英國法，更為發(fā)達和復雜，適用得更加廣泛，其適用不受類型限制。不同的州對懲罰性賠償?shù)膽B(tài)度和適用范圍各不相同，但是大多數(shù)州均承認該制度的適用，且適用范圍較廣，如人身傷害案件、環(huán)境污染案件、侮辱和誹謗案件等。在美國侵權法中，無論是私人還是政府官員實施的侵權行為，無論是對商業(yè)關系還是對婚姻家庭關系的侵害，無論是對財產的傷害還是對人身的侵害，基本上都被囊括在懲罰性賠償?shù)倪m用范圍之中，只要不法行為達到足夠惡劣的標準，即可以請求。
根據(jù)我國法律的規(guī)定，懲罰性賠償主要適用于產品責任和食品安全責任當中，而在其他侵權案件類型中，缺乏適用懲罰性賠償?shù)囊罁?jù)，即使加害人具有主觀惡意，對其行為具有非難的必要，但受害人卻不能請求適用懲罰性賠償，難以有效防止類似不法行為的發(fā)生，在經濟利益的誘惑下，容易在一定程度上助長了違法行為的發(fā)生。在該行為尚未構成刑事責任的情況下，只能通過補償性賠償對受害人的實際損失予以填補，但并不足以懲戒此類惡性不法行為。比如對于毆打、傷害他人等日常生活中的侵權行為，正如有學者所認為的那樣，現(xiàn)有的民事責任承擔方式，即補償性賠償并不能較好的對此種違法行為起到較好進行遏制，甚至表現(xiàn)得比較軟弱。 現(xiàn)代民法更注重貫徹以人為本、人格尊嚴等人身自由價值，人格權應當優(yōu)越于財產權， 在此對人格權的保護高度重視的背景下，筆者認為，懲罰性賠償制度有必要在毆打、傷害他人的侵權案件中予以適用。正如中國社會科學院起草的《中國民法典草案建議稿》1634條規(guī)定：“故意侵害他人生命、身體、人身自由、健康或者具有感情意義的財產的，法院得在賠償損害之外判決加害人支付不超過賠償金額3倍的懲罰性賠償金?！?如前所述，在日益加強對人格權的保護的法制背景下，同樣理當將主觀上具有重大過失并造成嚴重損害后果的惡性醫(yī)療事故納入懲罰性賠償?shù)倪m用范圍。
質言之，懲罰性賠償主要關注的是行為人的惡性程度及遏制該行為的必要性，而不在于行為人侵犯的是何種權利。因此，無論行為人的行為侵害的是人身權還是財產權，只要該行為足夠惡劣，就可以適用懲罰性賠償制度。
三、侵權責任中懲罰性賠償數(shù)額的確定
《侵權責任法》第47條規(guī)定：“……被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償”。在該規(guī)定中，但何為“相應”？是由法官自由裁量還是待司法解釋作出規(guī)定？對其尚無明確的說明。過于原則性的規(guī)定導致該制度在司法實踐中缺乏可操作性。法官通過形式自由裁量權對此予以裁定，除造成懲罰性賠償數(shù)額的不確定性外，還容易導致懲罰性賠償?shù)臑E用，造成諸多負面影響。
筆者認為，盡管《消費者權益保護法》第49條規(guī)定：“……增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍”，但該規(guī)定與《侵權責任法》第47條并不能有效銜接。換言之，產品責任中的懲罰性賠償數(shù)額并不能適用《消費者權益保護法》中的規(guī)定，二者適用的構成要件并不相同，前者要求“造成他人死亡或者健康嚴重損害”；后者并無類似構成要件的要求，僅需“經營者提供商品或者服務有欺詐行為”。
然而，懲罰性賠償?shù)墓δ苤饕菓土P、預防違法行為以及鼓勵執(zhí)行法律，特別是在其懲罰功能與其不被惡意濫用之間進行平衡，避免前述貪利思想等不正之風的滋長及蔓延。賠償數(shù)額的多少及合理與否，直接關系到受害人利益的保護，關系到法律的公平與公正。因此，懲罰性賠償數(shù)額的確定就顯得尤為重要。
中圖分類號：D92文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2011）12-0101-04
自1956年等老一輩無產階級革命家在中央工作會議上聯(lián)名倡導火葬以來，中國殯葬改革在“實行火葬，改革土葬”方面取得了巨大的成就。在加強殯葬管理、提高殯葬服務質量、不斷滿足人們日益增長的殯葬消費需求的過程中，由于遺體與骨灰的特殊性，殯葬服務機構在服務過程中因自身的過錯（如操作、處置、保管等方面的失誤）造成遺體、骨灰的缺失或損毀，有關物件的短少等殯葬業(yè)務差錯和事故，給喪屬造成一定的損害。隨著消費者權益保護意識的增強，損害賠償?shù)脑V求標的不斷增長，有的甚至漫天要價，而殯葬服務機構缺少賠償?shù)膮⒄諛藴?，使得這類糾紛往往不能得到合理解決，在一定程度上影響了社會主義和諧社會的建設。
在推行殯葬改革的進程中，圍繞遺體處理與骨灰安置這兩項殯葬服務機構和公眾都十分關心的問題，本著利國利民的原則，積極探索殯葬服務損害賠償?shù)耐緩?，對于充分保障喪屬和殯葬服務機構的合法權益，維護殯葬服務機構的工作秩序，構建和諧社會具有積極的現(xiàn)實意義。
一、中國殯葬服務的主要內容及殯葬業(yè)務事故的類型
（一）中國殯葬服務的主要內容
中國殯葬改革“推行火葬，改革土葬”的基本方針決定了殯葬服務是圍繞遺體處理和骨灰安置而展開的。殯葬服務大致可分為三類：一是殯殮類，包括遺體運輸、防腐、整容、冷藏、悼念等殯葬禮儀服務；二是遺體安葬或火化類，包括土葬改革區(qū)的公墓和專門為允許土葬的少數(shù)民族開設的公墓所從事的遺體安葬服務，火葬區(qū)的殯儀館從事的遺體火化服務；三是骨灰安置類，屬于遺體火化后的配套服務內容，目前火化后保留骨灰的方式主要有骨灰安放（將骨灰存放于樓、堂、墻、廊、塔等建筑形式的骨灰安置設施）和骨灰安葬（公墓安葬、植樹葬等），殯葬服務機構利用骨灰安置設施為人們提供相應的殯葬服務。
（二）殯葬服務的法律特性
殯葬服務屬于社會性（或非經濟性）的服務，喪事承辦人向殯葬服務機構交納一定費用并接受殯葬服務機構提供的相應服務，這就明確了殯葬服務機構與喪事承辦人的法律關系即殯葬服務合同關系。殯葬服務合同屬于混合合同，兼具委托合同、勞務合同和技術合同的法律屬性。殯葬糾紛沿襲了殯葬服務合同的復雜屬性，不但涉及到因違約行為給喪屬造成的物質損失，而且還涉及到因違約或侵權行為造成的精神損害賠償。
（三）殯葬業(yè)務事故的類型
殯葬業(yè)務事故是指殯葬服務機構及其工作人員在殯葬服務活動中，違反殯葬管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和殯葬服務規(guī)范，故意或過失造成死者遺體、骨灰、其他物件的損毀或滅失，給喪屬造成物質和精神損害的事故。依據(jù)事故發(fā)生的原因和損害的程度可劃分為責任事故、技術事故、事故、差錯。事故的等級可分為一級、二級、三級（見下頁表1）。
二、殯葬服務損害賠償?shù)姆梢罁?jù)及現(xiàn)狀分析
（一）現(xiàn)行法律法規(guī)對殯葬服務損害賠償?shù)挠嘘P規(guī)定
殯葬服務的損害賠償是指殯葬服務機構對遺體、骨灰的缺失、損毀和有關物品的短少等的賠償。中國刑法、民法、行政訴訟法等法律、法規(guī)和有關司法解釋對遺體、遺骨的保護等方面進行了明確的規(guī)范。《刑法》第302條明確規(guī)定，“盜竊、侮辱尸體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”對于遺體的民法保護已形成兩套請求權的體系。一是所有權的物權請求權體系?；诮H屬與死者之間的特殊關系及情感，死者的近親屬對遺體享有特定的所有權。二是侵權請求權體系。遺體受到侵害，權利人享有侵權請求權，可以請求除去損害、排除障礙以及恢復原狀。受害人請求損害賠償，包括財產利益和精神利益的損害賠償，同時還可以請求侵權人承擔其他侵權責任。最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第3條規(guī)定，“對非法利用、損害尸體、遺骨，或者以違公共利益、社會公德的其他方式侵害尸體、遺骨，死者近親屬遭受精神痛苦，要求賠償精神損害的，人民法院應當受理。”
骨灰屬于具有人格象征意義的特定紀念物，根據(jù)《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第4條規(guī)定，“具有人格象征意義的特定紀念物品，因侵權行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權為由，向人民法院請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理?！?/p>
以上規(guī)定，明確了近親屬對遺體的獨立精神利益以及遺體應受社會公共利益與社會公德（即“公序良俗”）保護的基本原則，明確了骨灰的法律保護意義，但是對于殯葬服務的損害賠償缺乏操作性較強的配套規(guī)范性文件，特別是中國現(xiàn)行的《殯葬管理條例》對此也沒有做出明確規(guī)定。
（二）殯葬服務損害賠償現(xiàn)狀分析
20 世紀90 年代以來，中國殯葬服務糾紛呈現(xiàn)逐年上升趨勢?？v觀殯葬服務糾紛處理情況，主要存在兩種態(tài)勢：一是人民法院根據(jù)《民法通則》、《消費者權益保護法》、《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》等法律規(guī)范，對殯葬糾紛案件做出判決。二是殯葬服務機構與喪屬協(xié)商，根據(jù)糾紛的具體情況給予喪屬一次性經濟補償。隨著消費者權益保護意識的增強，損害賠償?shù)脑V求標的不斷增長，有的甚至漫天要價，而殯葬服務機構由于缺少賠償?shù)膮⒄諛藴?，為平息事態(tài)被迫讓步。這既不利于殯葬糾紛的妥善處理，充分保護雙方的合法權益，也不符合中國目前的國情。如何全面、科學地對待殯葬糾紛，在充分保護殯葬服務機構和喪屬利益的前提下，結合中國國情，合理、妥善地解決殯葬糾紛，則顯得越來越重要。
為確保殯葬服務機構的正常服務，使消費者的合法權益不受侵害，一些地區(qū)吸取經驗教訓，嘗試以規(guī)范性文件的形式，了殯儀館和公墓業(yè)務事故的賠償規(guī)定，實行了殯葬服務限額賠償和保價制度，給殯葬服務損害賠償?shù)奶幚硖峁┝私梃b和依據(jù)。
三、實行殯葬服務限額賠償和保價制度的可行性分析
（一）限額賠償與保價制度的含義及實踐
限額賠償制度是海商法為保護船舶所有人的利益而設立的一項法律制度。早期的海上運輸，因造船技術落后、通訊手段匱乏而承擔著特殊風險。如果讓船舶所有人承擔貨物損害的全部后果，常常因賠償額超出船舶價值而使船舶所有人破產，這無疑妨礙了海運業(yè)的發(fā)展。為鼓勵航海貿易，減輕船舶所有人的責任，世界各國的海商法均規(guī)定了海事賠償責任限制制度，即法律對某些領域損害賠償限制其最高數(shù)額，從而限制責任方的賠償責任。承運人責任賠償限額制度后來被鐵路、航空、公路、水路等運輸業(yè)借鑒，形成了普遍意義上的承運人賠償責任限額制度。為防止限額賠償制度的濫用，1921年《海牙規(guī)則》增加了“托運人于裝貨前已就該項貨物的性質和價值提出聲明，并已在提單中注明的，不在此限”的例外性規(guī)定。這種排除適用承運人責任賠償限額的規(guī)定便是保價運輸。保價運輸是為了明確那些難以確定實際價格的托運貨物的價值而確立的一種運輸制度，是承運人與托運人之間共同確定的以托運人對貨物聲明價值為基礎的一種特殊運輸方式，托運人除繳納運輸費用外，還按規(guī)定繳納保值附加費，一旦因承運人的責任發(fā)生貨物損失，承運人將按照實際損失給予托運人保價額度以內的賠償。作為限額賠償制度的必要補充，保價運輸是承運人與托運人之間基于私權自治原則就承運人賠償責任限額做出的一種商業(yè)安排，體現(xiàn)了當事人對承運人賠償責任的自治以及合同當事人自由意志與法律衡平原則相結合的法律理念。保價制度已由運輸行業(yè)拓展至包裹郵寄、航空托運、快遞這類特殊行業(yè)，并向其他服務行業(yè)延伸。
（二）實行殯葬服務限額賠償和保價制度的可行性
限額賠償制度的建立基于三個重要因素：一是行業(yè)的特殊風險性，即由于行業(yè)特點，不管當事人盡何等注意義務，都難以避免損害的發(fā)生；二是全部賠償?shù)牟煌桩斝?，即一旦發(fā)生損害，若全部賠償損失，便意味著當事人會遭受滅頂之災，以致陷于破產；三是行業(yè)的重要性，即該行業(yè)對于社會公共利益或社會經濟發(fā)展來說是不可或缺的。
中國殯葬服務事業(yè)是政府主管主營的具有社會福利性質的公益事業(yè)，殯葬服務實行低價收費，其主要行為不以營利為目的。目前大多數(shù)殯葬服務機構屬于自籌經費的事業(yè)單位，遺體處理和骨灰寄存費實行國家定價，以遺體接運、存放、火化為主要內容的基本殯葬服務的業(yè)務經營入不敷出。經營性公墓作為經營性質的服務實體，多數(shù)地區(qū)受到土地資源、物價等限制，盡管有一定的利潤，但由于經營性公墓多系殯葬服務機構舉辦，其收入多用于彌補殯葬事業(yè)經費的不足。隨著消費者權益保護意識的增強，損害賠償?shù)娜諠u增多，殯葬服務機構常常成為“被告”并支付巨額的賠償，使殯葬服務的經營雪上加霜。因此，殯葬服務機構作為非營利性單位，適當限制其責任范圍對其正常開展殯葬服務活動是有利的。
實行殯葬服務保價制度，將促使殯葬服務機構內部采取一系列的強化管理措施，進一步強化和完善殯葬服務責任制度，采取特殊安全防范措施，特別是對重點保價的殯葬服務項目，實行重點監(jiān)管，進一步保障殯葬服務質量以及遺體和骨灰的安全，這將有利于提高殯葬服務質量，保障廣大喪屬的合法權益。
開展殯葬保價服務的收入主要用于提高殯葬服務技術水平，加強安全防范，改善殯葬服務條件和殯葬服務場所的安全保障設施，直接促進和提高安全服務水平，使殯葬服務過程更加科學化、規(guī)范化和系統(tǒng)化，達到防止和減少殯葬事故的目的，做到取之于民，用之于民，充分發(fā)揮殯葬服務的社會效益。
四、殯葬服務限額賠償和保價制度的實施
（一）實行殯葬服務限額賠償和保價制度的原則
殯葬服務限額賠償制度實施的目的在于充分保護殯葬服務機構的合法權益，以確保殯葬改革的順利進行和殯葬服務水平的穩(wěn)步提高。從制定法律法規(guī)的角度來看，實行殯葬服務限額賠償，應遵循以下幾條原則：一是注重殯葬服務過錯的原則，只有在殯葬服務機構進行殯葬服務過程中有過錯時才承擔賠償責任，沒有過錯則不應承擔賠償責任；二是保護殯葬服務機構和喪屬雙方合法權益的原則，這也是推進殯葬改革順利進行，構建社會主義和諧社會的要求；三是適時調整的原則。賠償限額應根據(jù)國家或地方社會生活水平的變化而及時調整。
殯葬保價服務的目的在于充分保護喪屬的合法權益，喪屬本著自愿的原則選擇殯葬服務機構的保價服務并按約定支付保價費。
（二）實行殯葬服務限額賠償和保價制度的主要內容
1.賠償限額的確定。由于遺體、骨灰無法給出價值，在殯葬損害賠償中，主要是對死者家屬精神利益上的損害給予的賠償。精神損害賠償應適用撫慰與補償相結合、賠償數(shù)額應有所限制、社會評定與法院自由裁量相結合的原則。精神損害的賠償數(shù)額的確定應當考慮的法定因素主要有侵權人主觀過錯程度，侵權人是否獲利，侵權行為的手段、方式、場合、范圍等具體情況，受害人精神損害的程度和后果，侵權行為的社會后果及影響等。精神損害的賠償數(shù)額的確定應當考慮的酌定因素有當事人主體的類別，侵權人的認錯態(tài)度和受害人諒解程度，侵權人的實際賠償能力，訴訟地的經濟發(fā)展水平以及社會公眾的認可程度等。各地可以通過地方性法規(guī)，根據(jù)本地區(qū)經濟發(fā)展水平，確定當?shù)鼐駬p害賠償限額標準，從而達到精神損害賠償?shù)臄?shù)額在一定地區(qū)的相對統(tǒng)一。
2.保價數(shù)額與保價費率。喪屬接受殯葬服務時，應在相關單據(jù)中填上“保價服務”字樣，并注明遺體（或骨灰）的聲明價值。殯葬服務保價費用按聲明價值乘以所適用的殯葬保價費率計算。根據(jù)不同的殯葬服務項目，費率為0.5%～1%。
3.保價期及免責范圍。殯葬服務保價期從殯葬服務機構承辦之日起算，直至約定的服務期滿之日為止。在此期間殯葬服務機構對殯葬服務事故，特別是遺體（或骨灰）的滅失、短少、污染、損壞等承擔賠償責任。但由于下列原因造成的事故，殯葬服務機構依法免責：一是不可抗力，指自然災害、政府行為、社會異常事件等不能預見、不能避免、不能克服的客觀情況；二是遺體或骨灰本身的自然屬性或合理損耗，如骨灰本身引起的減量、變質等；三是其他經查證，確非殯葬服務機構責任造成的損失。
4.殯葬服務損害賠償?shù)睦碣r。處理殯葬業(yè)務差錯與事故引起的糾紛，應當遵循公開、公平、公正、及時、便民的原則，做到事實清楚、定性準確、責任明確、處理恰當。發(fā)生殯葬事故后，事故理賠應當通過殯葬服務機構辦理。喪屬要求賠償時，應在規(guī)定的期限內提出賠償要求書，并附殯葬服務保價單及其他與事故有關的證明文件。要求賠償、退補費用的有效期為90天，自喪屬知道或應當知道事故發(fā)生的次日起算。責任方應在接到賠償要求書的次日起5個工作日內向索賠人做出答復，雙方協(xié)商一致后5個工作日內辦理賠償事宜；經協(xié)商未達成一致意見的，在民事訴訟法規(guī)定的時效內提訟。丟失的遺體或骨灰找到后，殯葬服務機構應盡快通知喪屬認可，撤銷賠償手續(xù)，收回全部或部分賠款。如發(fā)現(xiàn)喪屬有欺詐行為，或不肯按約定退回賠償款項時，可通過法律手段追索。
（三）實行殯葬服務限額賠償與保價制度的對策
1.完善殯葬服務法規(guī)，推行殯葬格式合同。殯葬服務實行限額賠償與保價制度是保障殯葬服務機構和殯葬消費者權益的重要措施，也是提高殯葬服務機構的綜合效益的重要途徑。為適應殯葬服務限額賠償與保價制度的需要，國家應加緊制定《殯葬服務限額賠償與保價制度實施辦法》、《殯葬服務事故處理規(guī)則》等有關法規(guī)或規(guī)范以及格式條款等相關書面憑證?！稓浽峁芾項l例》中應增加殯葬事故處理的原則，進而保護殯葬服務機構和消費者雙方利益。積極推行殯葬服務格式合同是保護雙方權益的有效辦法。格式合同明確了服務機構和消費者雙方的權利和義務，有利于規(guī)范殯葬服務市場秩序。格式合同需要由殯葬服務機構以外的組織進行規(guī)制（如立法規(guī)制、司法審查、行業(yè)協(xié)會自律、消費者協(xié)會通過等），以避免殯葬服務機構的壟斷性權力。
2.引入專業(yè)保險機制，實現(xiàn)資源優(yōu)勢互補。保價與保險都是利用大數(shù)法則使危險分散的社會融資補償（事后補償）行為。保險是將風險從個人轉移到社會團體，由社會團體分擔損失的一種風險防范機制。保價是對殯葬服務過程中遺體（或骨灰）安全的事先防范，是殯葬合同責任的延續(xù)；而保險公司無法對遺體（或骨灰）采取安全保障措施，只對其承保的標的物因自然災害、意外事故等造成的經濟損失進行事后補償，保險是對殯葬損害行為的補償性解決途徑。殯葬服務機構與保險公司聯(lián)合起來，把殯葬服務保價與殯葬服務保險結合在一起，可以通過統(tǒng)一承?；怙L險，降低服務成本，實現(xiàn)優(yōu)勢互補，共同發(fā)展。
3.提高殯葬服務質量，構建和諧殯葬氛圍。近年來遺體被盜特別是骨灰被盜現(xiàn)象屢有發(fā)生，殯葬服務機構的安全管理成為殯葬管理層與服務機構關注的重點和工作的重心，因遺體或骨灰被盜或滅失，殯葬服務機構要支付巨額賠償金，也使社會對殯葬服務機構的信任度降低，因而殯葬服務機構應努力提高殯葬服務質量，積極采取有效措施，確保遺體和骨灰的安全，使人們的殯葬活動安全有序。
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[中圖分類號]D92 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 ― 2234（2016）05 ― 0069 ― 02
引言
我國目前在純粹精神損害賠償制度上沒有成文的法律規(guī)范，使得現(xiàn)實存在的純粹精神損害問題不能有效解決，從而不能保證當事人的精神利益。筆者結合專家證據(jù)和技術法官制度，并結合我國國情對我國未來建立相對完善的純粹精神損害制度產生了一些思考。
一、純粹精神損害賠償?shù)膬群?/p>
（一）純粹精神損害賠償?shù)亩x
何為純粹精神損害賠償？在當今國際法學界有不同的聲音。最初純粹精神損害賠償這個概念是出自英美侵權法，，總的來說，在英美法系國家的學界領域內，將精神損害的概念和內涵進行界定的主張可以歸納為兩種：其一是確實發(fā)生侵權行為且自然人承受了侵權結果，而遭受的精神利益損害。例如某A健康權被侵犯，造成肢體不健全的后果，此時產生的精神損害某A有權請求賠償；其二則是沒有侵權行為發(fā)生，但是自然人仍舊認為自身的精神利益受損而請求賠償。第二種情況，即本文所述的純粹精神損害賠償。
在我國，并沒有純粹精神損害賠償?shù)南嚓P法律依據(jù)，關于這個概念的學者論著也并不多見。而筆者認為，英美法系國家對純粹精神損害賠償?shù)慕缍ú⒉粐乐?。從字面可以推知，純粹精神損害賠償是“指一種未發(fā)生基礎權利受損情況下產生的，脫離對主要損害的依附的獨立精神損害賠償類型。”因此筆者將純粹精神損害的概念界定為：在被害人沒有遭到人身權利損害的前提下所受到的單純精神利益損害。
（二）純粹精神損害與一般精神損害的區(qū)別
純粹精神損害制度是精神損害制度的一部分，我們可以理解為純粹精神損害制度是精神損害制度的延伸，純粹精神損害具有以下不同于一般精神損害的特點：
第一，純粹精神損害是以精神利益受損為產生基礎的。從形式上看，自然人的人身權并未為他人所侵犯，但其精神受到了傷害，自然人認為發(fā)生了損害事實。
第二，受害自然人的生理應激反應不同。普通精神損害受害人，由于其身體受到了實際的傷害，因此大都會出現(xiàn)身體某處疼痛的情況，伴隨或獨立產生不良情緒；而純粹精神損害受害人，其身體并未遭受外界侵權行為的傷害，僅僅是遭受著精神層面的痛苦或是不良情緒的干擾。
第三，純粹精神損害賠償與普通精神損害賠償能否向法院上訴。本文的重點即是在研究推定關于構成純粹精神損害的條件。在普通精神損害中，受害人可以以侵權行為為訴由，向人民法院提出控告，請求相應的賠償；但純粹精神損害因其不存在外在的侵權事實，所以不具備向人民法院提訟的實質條件。
二、我國在推定純粹精神損害賠償制度上面臨的困難
（一）我國關于純粹精神損害賠償制度的現(xiàn)狀
關于純粹精神損害賠償制度，我國并沒有出臺相關法律規(guī)范，所以在社會飛速發(fā)展的今天我國在精神損害賠償制度方面的制度已經有些跟不上社會發(fā)展的速度，按照理論，人類的思想是無價的，所以我們法學人在保障民事主體權利的同時應當更加重視人的精神利益。中國在飛速發(fā)展的這些年把重心放在了經濟建設上，所以精神損害賠償制度在我國沒有得到充分的重視，導致在經濟發(fā)展的過程中，人們的精神利益被忽視了，相繼出現(xiàn)各種消極的社會現(xiàn)象。新聞媒體上經常出現(xiàn)一些嚴重的當事人精神利益遭到侵害卻無處告官的事件?？吹竭@些社會現(xiàn)象我們難免想象如果自己的精神利益受到損害，那么我們的精神利益也無法得到國家法律的保障嗎？
在我國長期的立法過程中對純粹精神損害一直沒有成文的法律規(guī)法，直到1986 年的《民法通則》才開始了精神損害賠的立法。但是也并沒有在純粹精神損害方面有所探索。在2009 年通過的《中華人民共和國侵權責任法》之前，我國主要是通過《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》、《最高民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等法律文件對精神損害制度加以調整?！吨腥A人民共和國侵權責任法》通過之后才以法條的形式確定了我國的精神損害賠償制度。但其中也并未對純粹精神損害賠償做出規(guī)定。
當然，這些制度是滿足不了社會發(fā)展現(xiàn)狀的，更多新的難題在考驗著我國的立法者。我國已經頒布的法律只是確定在自然人遭到侵權后可以請求精神損害賠償，而沒有關于純粹精神損害賠償?shù)闹贫?。這說明以我國現(xiàn)階段的國情，確立純粹精神損害賠償方面的相關立法是相當迫切的。
（二）我國在推定純粹精神損害賠償上遇到的難題
我國在推定純粹精神損害賠償上遇到的難題有幾個方面；
首先，構成純粹精神損害要達到什么樣的條件？這是我們考慮的第一個問題。精神損害它是一種主觀上的感受，我們如何量化這個概念？如果被害人受到純粹精神損害，如何讓中立的第三人去判斷，這是一個棘手的問題，也正是國際上普遍面臨的難題。在精神損害賠償?shù)陌讣?，一般情況下都是被害人的人身權利受到了侵害，相繼對自然人造成了精神損害，但是在純粹精神損害中被害人的人身權利沒有遭到侵害，只是單純的精神利益遭到侵害。那么，在純粹精神損害賠償?shù)陌讣?，被害人如何證明自己的精神利益受到了侵害？法官應當如何取證？這些都是推定純粹精神損害所面臨的問題。
其次，如果說我國支持受到純粹精神損害的當事人上訴至法院，那么很顯然，我們會面臨上訴過于泛化的問題，當事人自己認為自己的精神利益受到了損害，但其實達不到可以上訴的條件，那么法院將面臨很大的工作壓力，甚至可能引發(fā)濫訴和欺詐等問題，還有可能引發(fā)信任危機。
再次，假如可以推定純粹精神損害賠償，那么法官的裁量權將受到考驗，如果法律規(guī)定純粹精神損害可以賠償，則法律的指引和預測功能可能會大大減弱。如果對法官及當事人造成過大的壓力，那么很有可能打擊到法官或當事人的積極性，從阻礙社會進步及司法實踐。法官該如何把握判定純粹損害賠償這個度？該如何對當事人進行賠償？這些都是我國在推定純粹精神損害制度方面遇到的難題。
三、專家證據(jù)與技術法官制度在推定純粹精神損害賠償中的應用
（一）專家證據(jù)與技術法官制度的內涵
關于專家證據(jù)，亦稱專家的分析意見，是指表達的是在某領域具有專業(yè)知識和經驗的個人對案件某個事實的認識和判斷，更符合鑒定活動的本質特征?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用的解釋》第八十七條規(guī)定“對案件中的專門性問題需要鑒定，但沒有法定司法鑒定機構，或者法律、司法解釋規(guī)定可以進行檢驗的，可以指派、聘請有專門知識的人進行檢驗，檢驗報告可以作為定罪量刑的參考?！?/p>
關于技術法官制度，在我國的司法實踐中，已經有個別省份開始由各類具有專業(yè)知識以及經驗并同時具有法律執(zhí)業(yè)資質的人員擔任法官，此類人員可以對一些技術性較強的案件進行更加專業(yè)的裁判。裁判結果也具有更高的公信力。
（二）專家證據(jù)與技術法官制度在推定純粹精神損害賠償中的作用
鑒于我國在推定純粹精神損害賠償上遇到的難題，筆者認為專家證據(jù)與技術法官制度會在推定純粹精神損害賠償時有相當重要的作用。首先，在構成純粹精神損害要達到什么樣的條件這個問題上，如果被害人受到純粹精神損害，如何讓中立的第三人去判斷，這是一個棘手的問題，也正是國際上普遍面臨的難題。所以在這種情況下，我們可以利用專家證據(jù)來彌補這方面的不足。筆者個人認為在推定純粹精神損害賠償中，假設被害人向法院提起上訴，要求純粹精神損害賠償，那么法官在推定被害人是否成立純粹精神損害時，請求醫(yī)生或者精神病學者提交專業(yè)性鑒定報告，根據(jù)報告判定被害人是否受到純粹精神損害，從而做出相應的判決或裁定。
從技術法官制度的角度來說，筆者認為技術法官制度的確立有迫切性，尤其是在例如推定純粹精神損害這方面。社會的進步，知識的更新，使社會分工越來越細密。在這種趨勢下，具有專業(yè)知識以及經驗的人才加入我國法官隊伍，將有利于一些疑難案件的判決。就純粹精神損害賠償?shù)陌讣?，如果由具有相應鑒定資質的審判人員來處理此類案件，將大大節(jié)約社會資源，審判結果會有更高的公信力。所以筆者認為技術法官制度在推定純粹精神損害賠償有著相當重要的意義。
結語
近些年來，對自然人精神利益的重視和保護顯得更加迫切，正如文中體現(xiàn)我國關于純粹精神損害賠償制度方面存在一定缺陷與不足。隨著司法改革推進和審判活動對科學技術活動倚重日漸凸顯，全國法院對司法技術人員和司法技術部門的發(fā)展方向與定位進行了不懈的探索與實踐。筆者認為專家證據(jù)與技術法官制度對我國推定純粹精神損害賠償將產生重要的實踐意義，所以將專家證據(jù)和技術法官制度與推定純粹精神損害聯(lián)系起來并做出構想，希望可以在日后司法實踐中得以實現(xiàn)。
〔參 考 文 獻〕
〔1〕周智雅.單純精神利益受損仍應受精神損害賠償之保護〔J〕. 法制博覽，2016，（06）.
〔2〕周中舉.論我國精神損害賠償責任方式之完善〔J〕.社會科學研究， 2010，（02）.
（二）確定公開聽證的案件，應當于聽證前3日將聽證參加入的姓名，案由、聽證的時間和地點予以公告。 聽證參加入要求延期聽證的，應當在聽證前5日內提出申請。是否準許，由人民法院賠償委員會或人民法院賠償委員會辦公室審查決定，并通知聽證參加人。
（三）聽證開始前，由書記員核實聽證參加人及其委托人的身份，交代注意事項，宣布開庭紀律，并將有關情況向聽證人報告。聽證開始時，由聽證主持人查明聽證參加入及其委托入的基本情況，宣布案由和聽證人、書記員名單，并告知聽證參加入的權利，義務。
（四）聽證開始后，在聽證人主持下聽證按下列順序進行：1、賠償請求人陳述申請賠償?shù)恼埱蠹笆聦嵟c理由；2、被請求賠償義務機關陳述答辯的事實與理由；3，復議機關陳述；4，聽證人根據(jù)以上陳述與答辯歸納本次聽證的焦點或重點；5，聽證參加入根據(jù)聽證人歸納的焦點和重點，圍繞案件事實與法律進行舉證，質證和辯論；6、聽證參加入最后陳述綜合意見；7、聽證主持人宣布本次聽證結束。并宣布擬公開宣告人民法院賠償委員會決定的日期及送達方式；8、最后，由聽證參加入閱讀聽證筆錄，并簽名或蓋章。聽證結束后，由聽證人寫出書面的審查報告，提出初步處理意見，并附有關案卷和證明材料，報請賠償委員會主任提交賠償委員會審理。對于賠償委員會認為重大、疑難的案件，必要時由賠償委員會主任報請院長提交審判委員會討論決定。審判委員會的決定賠償委員會必須執(zhí)行。
二、完善司法賠償案件聽證制度的建議
司法賠償案件審理引入聽證制度的時間雖然不長，但效果十分明顯。當然，在聽證工作中還存在一些問題。主要是：包括人民法院在內及有關聽證參加入對聽證的認識還有待提高，聽證程序不夠規(guī)范，舉證不全面，質證不徹底，辯論不到位，公開性不夠強的問題還依然存在。對此，必須采取切實有力的措施加以解決。
要提高對司法賠償案件實行聽證制度重要性的認識。在司法賠償案件審理中，引入聽證制度是人民法院國家賠償審判工作向前發(fā)展的必然結果，是法院整體工作規(guī)律的內在要求，是堅持司法為民，深化司法改革，確保司法公正，推動依法治國進程的現(xiàn)實需要。因此，要從思想上消除那種認為賠償聽證是自找麻煩、多此一舉和對賠償聽證消極應付、被動畏難的種種不正確觀點，從講政治、講大局、促發(fā)展、保穩(wěn)定的高度來認識和對待？司法賠償聽證工作。
要大力加強司法賠償案件的聽證制度建設。實踐證明，制度建設更帶有根本性、長期性、全局性和穩(wěn)定性。目前，要以實事求是、與時俱進的精神，首先對包括國家賠償法在內的法律、司法解釋作出符合時代要求和公眾愿望的修定和補充。同時，還要針對聽證制度不健全的現(xiàn)狀，逐步建立健全聽證參加入聽證前的證據(jù)交換的規(guī)則，聽證參加入的舉證，質證規(guī)則和辯論規(guī)則以及人民法院的認證規(guī)則。通過完善法規(guī)，健全制度，在較短時間內使聽證工作切實做到有章可循，有規(guī)可依，推動司法賠償案件聽證工作的制度化、規(guī)范化、法治化。要加大聽證力度，確保司法賠償案件的公正審理。在聽證過程中，聽證人居中引導，指揮整個聽證過程。司法賠償案件能否得到公正審理，聽證是關鍵。
[ 前面的話 ]
人身損害賠償是我國法律制度建設過程中，長期以來，在立法上、實踐上以及理論上始終沒有加以很好解決的問題。
不論人們對當今司法解釋存在著這樣那樣的意見，并對這些問題提出嚴肅的質問、廣泛的討論以及深刻的思索。2003年12月29日最高人民法院公布了《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，它是在我國制定民法典侵權行為法的過程中出臺，它受到了法學界與司法界以及社會各界的關注與重視，這天無疑是我國人身損害賠償法律制度發(fā)展的一個具有重要意義日子。于此同時，我們也無法否認我國人身損害賠償法律制度目前仍存在很多很多問題。
本文著重分析當前人身損害賠償法律制度存在的問題。
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一、架構體系非?；靵y
1、法律表現(xiàn)形式繁多。就人身損害賠償而言，它本身是侵權行為法中的一個具體制度，應當就內容應當是相對單一、完事統(tǒng)一的體系。而在我國人身損害賠償?shù)姆杀憩F(xiàn)太多，主要有四種：基本法、單行法、行政法規(guī)以及司法解釋。從這四種法律表現(xiàn)形式來看其對于人身損害賠償?shù)囊?guī)定，表現(xiàn)出:(1)、相互獨立，沒有繼承性、連續(xù)性；(2)、無法形成一個科學體系；(3)、帶有明顯的各行其是與發(fā)展趨勢；(4)、人們難以掌握與認識其體系；(5)、遭遇人身損害后所得賠償?shù)牟町惓侍烊乐畡e。
2、一條基本法律條文，保持了15年。我國人身損害賠償法律實際就只有一條，即《民法通則》第119條。與其說單行法、行政法規(guī)、司法解釋各行其事，獨自發(fā)展，而不如說是，各條塊以其利益需要而對《民法通則》的一種變通修改。
3、行政法規(guī)的規(guī)定明顯違反了基本法，現(xiàn)已廢止的《醫(yī)療事故處理辦法》表現(xiàn)最為突出。
4、司法解釋通過大量出臺卻是謹慎向前。在15年之中，司法解釋始終在人身損害賠償法律制度中占有突出位置，前后期司法解釋內容不一致、相互沖突，《關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》與《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》前后只相距短短兩個月，一個否認精神損害賠償，一個卻作了全面規(guī)定。但這兩個司法解釋對于賠償項目、精神損害賠償之撫慰總算作了全面具體的規(guī)定，在人身損害賠償法律制度上有了重大進展，已遠遠超過了《民法通則》。
二、法律制度及其內容仍不具有完備性，在內容上缺項太多
雖然《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》出臺，但我國人身損害賠償法律制度仍不完備，個別問題仍矛盾突出。
對于身體權的侵權賠償法律與司法解釋尚未明確，對于身體權侵害的精神賠償僅規(guī)定可提出請求，但根本沒有下文，其表現(xiàn)為一個“畫餅”。
對于精神損害，雖規(guī)定了精神撫慰金，但從實質上仍不是賠償，而只是“意思意思”。即便是這樣，對于造成殘疾、殘廢的撫慰金賠償計算，除《國家賠償法》、《道路交通事故處理辦法（已廢止）》外均沒有具體計算方法的規(guī)定。
對于賠償金的現(xiàn)實支付方式，一次性支付與多次分期支付的差別沒有考慮，我國根本上，立法主觀上排斥扣除利息因素，立法、行政法規(guī)以及司法解釋對此均不作規(guī)定?！蛾P于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定（試行）》所作了描述，是個例外，但也仍沒有具體的規(guī)定。
同樣對于人身損害賠償?shù)亩ㄆ诮鹳r償，也只有《關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》提到，沒有具體操作規(guī)定。
三、法律規(guī)定的沖突帶來了適用的混亂
基本法、行政法規(guī)與司法解釋對部分賠償項目的標準計算規(guī)定不統(tǒng)一，如：1、殘疾者生活補助費的標準有三：當?shù)厣罨旧钯M、事故發(fā)生地平均生活費與當?shù)仄骄钯M。2、被撫養(yǎng)人的生活補助費標準，事故發(fā)生地居民生活困難補助、當?shù)鼐用窕旧钯M、受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民的基本生活費等等。
死亡賠償項目，有死亡補償費、死亡賠償金、撫恤金。社會共識死亡補償費實質是聽起來容易接受的一種變通賠償；死亡賠償金是損害賠償；撫恤金是政策福利待遇。而目前司法解釋從總體認為三者均精神損害賠償撫慰金。這樣就帶來了兩個方面的缺陷：1、既然是精神撫慰，相對不特定的親屬均應有份，而賠償是有具體對象，從而導致了訴訟與理論上的分歧；2、賠償幅度規(guī)定不一致，形成較大差別，這就是不平等、不公正的法律適用的結果。而出于司法解釋效力的法律限制的無奈，最高人民法院在《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第10條第2款只能作出“法律、行政法規(guī)對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規(guī)定的，適用法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”
附：
我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(一)----人身損害賠償法律法規(guī)演變過程
我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(二)----相關司法解釋、法律規(guī)范
我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(三)----法釋[2003]20號司法解釋的主要特點
《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱為“《解釋》”或“人身損害賠償司法解釋”)于2004年5月1日起正式施行已有半年多了，盡管施行時間還非常短，《解釋》試圖表現(xiàn)我國人身損害賠償?shù)母鞣N法律法規(guī)及司法解釋不統(tǒng)一的意圖，但也許事與愿違，目前《民法通則》、《國家賠償法》、《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》、《最高人民法院關于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定（試行）》、《最高人民法院關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》、《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》、《醫(yī)療事故處理條例》等法律、法規(guī)或司法解釋處于相同有效，并相互交叉適用的狀態(tài)。對于這種狀態(tài)，不論是尋常百姓，還是法律職業(yè)者學時都感到適用的困惑，這種困惑往往會給當事人帶來其權利被法律規(guī)定的沖突所淹沒。如案例，筆者同學牛某1998年被所在企業(yè)開除，由于企業(yè)未將開除決定送達本人，兩年后的2000年12月方得知其消息，牛某到市勞動部門買一個關于勞動仲裁的小冊子，學習了小冊子中所載的《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例（國務院令第117號）》“第二十三條 當事人應當從知道或者應當知道其權利被侵害之日起六個月內，以書面形式向仲裁委員會申請仲裁。當事人因不可抗力或者有其他正當理由超過前款規(guī)定的申請仲裁時效的，仲裁委員會應當受理?！?，便于2001年5月申訴到勞動仲裁委員，后被該勞動仲裁委依據(jù)《勞動法》（1995年1月1日施行）“第八十二條 提出仲裁要求的一方應當自勞動爭議發(fā)生之日起六十日內向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。仲裁裁決一般應在收到仲裁申請的六十日內作出。對仲裁裁決無異議的，當事人必須履行?！钡囊?guī)定，以超過申訴期限為由被駁回申訴。而該《條例》至今未失效（見中國法院網 /flwk/show1.php file_id=17631），依據(jù)勞動法的規(guī)定，其申訴期限確已超過60天，但《條例》規(guī)定的六個月期限卻至今未作修正，《條例》系國務院頒布的行政法規(guī)，其法律效力僅次于《勞動法》，而6個月與60天的差異的結果卻導致牛某的不服企業(yè)開除決定的申訴權、訴訟權均被法律規(guī)定的沖突“所誤”，更為糟糕的是牛某的社保也自被開除之日所停止。
而《解釋》雖對死亡賠償金（包括殘疾賠償金）的性質作了確立，并由于相關法律與司法解釋獨立有效，無法完全統(tǒng)一到人身損害賠償司法解釋上來（司法解釋雖有“創(chuàng)立法律”的“權利”，但卻沒有統(tǒng)一法律規(guī)定的功能），因而社會各界對死亡賠償金性質的認識也未統(tǒng)一，這里就會形成人身損害賠償案件以及相關案件的實踐差異。本文對死亡賠償金以及相關問題作粗淺的討論。
一、死亡賠償金性質的演變過程
1、職工死亡撫恤補助。
在《工傷保險條例》與《解釋》之前，企業(yè)或事業(yè)單位大多執(zhí)行的是因病死亡一次性撫恤(或工亡補助)10個月工資，因公（工）死亡20個月，烈士40個月，這是福利政策規(guī)定的性質。而《工傷保險條例》規(guī)定為48-60個月，是保險賠付性質。
2、《民法通則》雖然作了總體民事侵權責任的賠償規(guī)定，但其通篇只有第一條，即“第一百一十九條 侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫(yī)療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用；造成死亡的，并應當支付喪葬費、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費等費用?！边@一規(guī)定，雖然是賠償性質的法律規(guī)定，但按此規(guī)定來計算，造成傷者的賠償，可以達數(shù)萬元甚至十幾萬元，但造成死亡的只能約數(shù)千元。因此當時社會上流行一句話“要撞就撞死”，119條的規(guī)定明顯瑕疵在于：(1)、健康權遠遠高于生命權，人的價值被扭曲；(2)、殘疾屬于賠償范圍，而死亡只是支付一些“費用”，基本上是象征性的補助。
3、《民法通則》后的其他法律法規(guī)規(guī)定。
1988年1月26日最高人民法院出臺了《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》對維護公益而致害的損失賠償、誤工損失賠償、醫(yī)藥治療費賠償、護理費賠償、喪失勞動能力生活補助費賠償、以及致死前、致殘前受害人扶養(yǎng)的人的必要生活費的賠償作了規(guī)定，對《民法通則》作了一些補充。
1991年9月22日《道路交通事故處理辦法》[失效]第37條規(guī)定“（五）殘廢者生活補助費：根據(jù)傷殘等級，按照交通事故發(fā)生地平均生活費計算。自定殘之月起，賠償二十年。但五十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年，最低不少于十年；七十周歲以上的按五年計算。（八）死亡補償費：按照交通事故發(fā)生地平均生活費計算，補償十年。對不滿十六周歲的，年齡每小一歲減少一年；對七十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年，最低均不少于五年。這里是“死亡補償費”。
1993年2月22日《產品質量法》規(guī)定為“第三十二條 因產品存在缺陷造成受害人人身傷害的，侵害人應當賠償醫(yī)療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用；造成受害人死亡的，并應當支付喪葬費、撫恤費、死者生前撫養(yǎng)的人必要的生活費等費用?！薄耙虍a品存在缺陷造成受害人財產損失的，侵害人應當恢復原狀或者折價賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人應當賠償損失?！?/p>
2000年5月8日《產品質量法（修訂）》修改為“第四十四條 因產品存在缺陷造成受害人人身傷害的，侵害人應當賠償醫(yī)療費、治療期間的護理費、因誤工減少的收入等費用；造成殘疾的，還應當支付殘疾者生活自助具費、生活補助費、殘疾賠償金以及由其扶養(yǎng)的人所必需的生活費等費用；造成受害人死亡的，并應當支付喪葬費、死亡賠償金以及由死者生前扶養(yǎng)的人所必需的生活費等費用?！?“因產品存在缺陷造成受害人財產損失的，侵害人應當恢復原狀或者折價賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人應當賠償損失。”直接規(guī)定了“殘疾賠償金”與“死亡賠償金”是個進步。
1993年10月31日《消費者權益保護法》“第四十一條 經營者提供商品或者服務，造成消費者或者其他受害人人身傷害的，應當支付醫(yī)療費、治療期間的護理費、因誤工減少的收入等費用，造成殘疾的，還應當支付殘疾者生活自助具費、生活補助費、殘疾賠償金以及由其扶養(yǎng)的人所必需的生活費等費用；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！薄暗谒氖l 經營者提供商品或者服務，造成消費者或者其他受害人死亡的，應當支付喪葬費、死亡賠償金以及由死者生前扶養(yǎng)的人所必需的生活費等費用；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！币彩褂昧恕皻埣操r償金”與“死亡賠償金”。
1994年公布了具有重要意義的《國家賠償法》，規(guī)定“第二十七條 侵犯公民生命健康權的，賠償金按照下列規(guī)定計算：
（一）造成身體傷害的，應當支付醫(yī)療費，以及賠償因誤工減少的收入。減少的收入每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算，最高額為國家上年度職工年平均工資的五倍；
[ 前面的話 ]
人身損害賠償是我國法律制度建設過程中，長期以來，在立法上、實踐上以及理論上始終沒有加以很好解決的問題。
不論人們對當今司法解釋存在著這樣那樣的意見，并對這些問題提出嚴肅的質問、廣泛的討論以及深刻的思索。2003年12月29日最高人民法院公布了《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，它是在我國制定民法典侵權行為法的過程中出臺，它受到了法學界與司法界以及社會各界的關注與重視，這天無疑是我國人身損害賠償法律制度發(fā)展的一個具有重要意義日子。
本文著重討論法釋[2003]20號司法解釋(本文中簡稱：《解釋》)的適用范圍與相關法律規(guī)范的關系。
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一、法釋[2003]20號司法解釋的適用原則
1、賠償標準及其計算方法對侵權人身損害賠償具有普通適用性。
2、《解釋》第8條比《民法通則》第121條更合理，有普通適用性。
3、《解釋》生效(2004年5月1日)后，以前的有關司法解釋內容不一致的，以本解釋為準。
4、對于適用《工傷保險條例》的，不再雙重賠償，即不適用。
5、對于《民用航空法》、《醫(yī)療事故處理條例》這類特殊侵權行為的損害賠償不具有約束力。
6、對于非民事侵權成造成的人身傷害、意外死亡事件，不適用。
二、《解釋》具體條文中的適用規(guī)則
1、《解釋》第1條、在規(guī)定人民法院受理人身損害賠償案件范圍的同時也就規(guī)定了《解釋》的適用范圍。
2、《解釋》第3條、第4條擴大共同侵權責任的范圍，構成《解釋》規(guī)定的共同侵權責任的適用《民法通則》第130條規(guī)定的連帶責任。
3、《解釋》第5條、規(guī)定的是共同侵權行為連帶責任的實現(xiàn)，對于《解釋》第3條規(guī)定的無過錯聯(lián)系的共同致害責任不適用。對于當事人放棄訴訟請求的不承擔連帶責任。
4、《解釋》第8條、對于屬于《國家賠償法》賠償事由的，應依照《國家賠償法》的規(guī)定處理。
5、《解釋》第9條、第10條、屬于雇主對雇員受到損害的責任與工傷事故事故賠償?shù)年P系，只要不是受《工傷保險條例》調整的，應當適用。如果屬于《工傷保險條例》調整的不適用本條。
6、《解釋》第12條、凡參加工傷保險統(tǒng)籌的勞動者，遭受工傷的，應按《工傷保險條例》的規(guī)定處理，不適用《解釋》。因第三人侵權造成工傷的，應當適用。
7、《解釋》第16條、公共營造物致害的，屬于《民法通則》第126條范圍的，適用本條。
8、《解釋》第18條、精神損害賠償適用《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》予以確定。
9、《解釋》第33條、定期金賠償方式、給付費用，由受訴人民法院確定。
10、《解釋》第35條、將賠償所依據(jù)的計算標準統(tǒng)一為：“城鎮(zhèn)居民人均可支配收入”、“農村居民人均純收入”、“城鎮(zhèn)居民人均消費性支出”、“農村居民人均年生活消費支出”、“職工平均工資”
確定的標準是，按照政府統(tǒng)計部門公布的各省、自治區(qū)、直轄市以及經濟特區(qū)和計劃單列市上一年度相關統(tǒng)計數(shù)據(jù)確定。
關于“上一年度”的概念，解釋為一審法庭辯論終結時的上一統(tǒng)計年度。
三、在適用方面與相關法律規(guī)范的關系
1、司法解釋之間：1)、關于人身損害賠償普遍適用的是《解釋》與《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》；2)、一般規(guī)定，或與《解釋》內容不一致的適用《解釋》；3)、在沒有基本法的情形下，也存在一個普通與特殊的適用關系。
2、對于特殊侵權行為的損害賠償不具有約束力。
3、對于專項賠償，應當適用相應法律規(guī)定，如《國家賠償法》。
4、行政規(guī)范規(guī)定的直接適用《解釋》，如公安部《交通事故處理程序規(guī)定》(2004年4月30日) 第58條“ （五）計算人身損害賠償和財產損失總額，確定各方當事人分擔的數(shù)額。造成人身損害的，按照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定的賠償項目和標準計算。修復費用、折價賠償費用按照實際價值或者評估機構的評估結論計算；”表明自2004年5月1日起交通事故人身損害賠償按照《解釋》執(zhí)行。
附：
我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(一)----人身損害賠償法律法規(guī)演變過程
我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(二)----相關司法解釋、法律規(guī)范
我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(三)----法釋[2003]20號司法解釋的主要特點
[問題的提出]
人身賠償?shù)脑V訟時效一般是依照《民法通則》第136條規(guī)定的一年執(zhí)行。而這中也有很多具體問題，中國法院網法治論壇中一網友提出一個案例“A是一企業(yè)司機，2004年5月3日在跟同事B出車（B開車）與C開的車發(fā)生交通事故，交警于2004年5月21 日認定C負主要責任，B負次要責任，A正常乘車不負事故責任。A因事故當天住院至今仍未出院，未評殘。企業(yè)為A買有工傷保險。問題：1、訴訟時效是否從5 月3日始，計一年？2、……（2005-05-21 14：28 bbs.chinacourt.org/index.php？showtopic=96674）”顯然訴訟時效不僅僅是一個時間期限問題，需要作進一步深入討論。
一、訴訟時效的有關具體問題
1、人身損害的范圍
人身損害賠償，是指民事主體的生命權、健康權、身體權受到不法侵害、造成致傷、致殘、致死的后果以及其他損害，要求侵權人以財產賠償?shù)确椒ㄟM行救濟和保護的侵權法律制度。
按照我國《民法通則》的規(guī)定，人身損害賠償法律制度抽保護的人格權，就是生命健康權。而生命健康權不是一個具體的人格權，而包括幾個人格權。這一理論在我國法律理論界曾有過激烈的爭論，對于生命健康權的完整理解，應當是包括生命權、健康權和身體權這樣三個人格權。
生命權的客體是自然人的生命。生命權是以自然人的生命安全利益為內容的人格權，它以自然人的生命安全為客體，以維護人的生命活動延續(xù)為基本內容，其保護對象，就是人的生命活動能力。以自然人的生命喪失為標準，侵權行為作用于人體，使人的生命活動能力喪失，就是侵害生命權。民法對侵害生命權的確認標準是客觀標準，是以生命喪失的客觀結果論，只要造成自然人死亡的，就是民法上的侵害生命權的侵權行為。
健康權是指自然人以其機體生理機能正常運作和功能完善發(fā)揮，以其維持人體生命活動的利益為內容的人格權。侵權行為作用于人體，使人的機理的正常運作和功能完善發(fā)揮受到在此破壞，使受害人的人體生理機能、發(fā)育、體質等綜合發(fā)展狀況在原有的水平上下降，不能保持原有的水平。造成這種結果，就構成侵害健康權。造成人身損害的結果有三種形式：造成人身損害，經過治療愈合；經過治療留下了殘疾；造成了其他疾患。
身體權，在法律上，專指自然人的身體，即自然人生理組織的整體即人的軀體，包括：1、主體部分，即頭顱、軀干、肢體的總體構成；2、附屬部分，即毛發(fā)、指（趾）甲等附屬于身體的其他人體組織的整體。侵害身體權，就是侵害身體組成部分的完整性，包括身體組成部分的實質性完整和形式上完整。
《民法通則》第136條規(guī)定“身體受到傷害要求賠償?shù)摹痹V訟時效期間為一年。按照一般理解，“身體受到傷害”是指對侵害健康權行為。而司法解釋并未對此作具體適用解釋。也未對侵害生命健康以的三種人格權審判適用訴訟時效作出區(qū)分或具體解釋，司法解釋與“法律條文”相似，因此人們認為凡是人身損害賠償都適用一年的特殊訴訟時效，其實從法理上講并不盡然。
2、不適用訴訟時效的訴訟
眾所周知，民法上的訴，有多種如確認之訴，侵權之訴、給付之訴、合同之訴、債之訴、侵權之訴等等。理論上對此至今也有廣泛的不同觀點。雖在理論上未作統(tǒng)一，法律上也未作統(tǒng)一規(guī)定，但目前廣泛接受并法院審判實踐普遍作法是確認之訴不適用訴訟時效。
為什么會有不同的觀點，這在于：（1）、《民法通則》僅規(guī)定了權利不行使而喪失的期間，并未規(guī)定那類行為（訴）屬于不適用訴訟時效的行為（訴）。換句話說，只要權利存在而權利人未行行使權利都存在訴訟時效問題。（2）、時效制度本身是實體法范疇，而不是程序法上的權利，權利人只有通過法律認可的形式提出請求，實體權利才有勝訴的可能。（3）、在訴訟中，訴訟時效的客體是請求權，即原告要求的賠償給付請求或確認請求。而“請求權”指請求他人為一定行為或不為一定行為的權利，請求是針對人民法院或其他有權機關，故確認之訴與給付之訴在適用訴訟時效上有所區(qū)別。
二、與人身損害賠償有關的訴訟時效規(guī)定
1、侵權行為一般訴訟時效的含義
根據(jù)《民法通則》的相關規(guī)定，民事立法的訴訟時效制度，是采訴權消滅，即訴訟時效屆滿，權利人消滅（喪失）的只是勝訴權，而不消滅起訴權（訴權），更不消滅實體權利。人身損害賠償?shù)脑V訟時效與此相同，《民法通則》有關訴訟時效的各項規(guī)定，如各類訴訟時效、訴訟時效的中止、中斷和延長，沒有特別規(guī)定的均執(zhí)行《民法通則》。
由于訴訟時效是一個強制性的法律規(guī)定，因此在訴訟中，不待當事人主張，法官亦可依職權適用。而訴訟時效的本質應當是永久抗辯權，享有該權利的當事人對對方當事人所享有的權利，如果一個請求權超過訴訟時效期間沒有行使，當請求權人要求行使時，請求權的義務人有權依據(jù)訴訟時效已經超過法定期間而進行抗辯。此時抗辯權就可以對抗請求權，使某個具體的請求無效，從而獲得免除債務人的債務，在人身損害賠償請求中，如果受害人主張賠償?shù)脑V訟時效期間完成加害方就可能獲得免除賠償之責任。
2、《民法通則》的一般規(guī)定
一般訴訟時效：《民法通則》第135條規(guī)定為2年（勝訴權）；
特殊訴訟時效：《民法通則》第136條規(guī)定為1年（勝訴權）；
最長訴訟時效：《民法通則》第137條規(guī)定為20年（訴權）；
不受時效限制：《民法通則》第138條規(guī)定為“當事人自愿履行的”情形；
訴訟時效中止：《民法通則》第139條規(guī)定；
訴訟時效中斷：《民法通則》第140條規(guī)定；
特殊法律規(guī)定：《民法通則》第141條規(guī)定為“法律對訴訟時效另有規(guī)定的，依照法律規(guī)定”。
三、人身損害賠償訴訟時效的計算
1、一般訴訟時效的計算
對于人身損害賠償?shù)囊话阍V訟時效，最值得研究的是期間的起始計算，而對于人身損害賠償?shù)那謾嘈袨椤爸阑蛘邞斨馈笔侨菀椎模瑢τ谌松頁p害賠償時效的起算卻是復雜的，這是因為受害人必須在起訴前知道自己所受財產損失的具體數(shù)額，否則無法起訴。
最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見（試行）》（1988年4月2日）第168條“人身損害賠償?shù)脑V訟時效期間，傷害明顯的，從受傷害之日起算；傷害當時未曾發(fā)現(xiàn)，后經檢查確診并能證明是由侵害引起的，從傷勢確診之日起算”
因此，侵害身體權的侵權行為一經實施完了，當事人知道或者應當知道權利被侵害，訴訟時效就開始計算。
對于侵害健康權的，要分受傷之日、侵害時不能發(fā)現(xiàn)的傷害確診之日的不同來計算訴訟時效。
對于造成喪失勞動能力的，須在確認勞動能力喪失的程度后，才開始計算訴訟時效。
2、特殊訴訟時效的計算
理論上講，侵害身體權和侵害生命權的侵權行為，應當按照一般訴訟時效的規(guī)定執(zhí)行。而《民法通則》第136條規(guī)定是對侵害健康權行為的賠償請求訴訟時效，應當適用1年的規(guī)定。
3、精神損害賠償?shù)脑V訟時效適用
目前沒有對侵害精神性人格權適用訴訟時效的規(guī)定，因此只能適用一般訴訟時效的規(guī)定。如果在適用《民法通則》第136條規(guī)定在提出生命健康權的財產損失賠償?shù)耐瑫r提出精神撫慰金的賠償，則隨同受到特殊訴訟時效的限制。
4、侵權普通法與侵權特別訴訟時效適用不同
對于特別法應當一律按特別法的規(guī)定，如《國家賠償法》訴訟時效規(guī)定為2年（第32條第1款）；《產品質量法》訴訟時效規(guī)定一律為2年（第45條第1 款）；《環(huán)境保護法》訴訟時效規(guī)定一律為3年（第42條）；按照特別法優(yōu)于普通法的法律適用原則，不能完全適用《民法通則》特殊時效的規(guī)定，保護請求權。
5、最長訴訟時效
按照《民法通則》第137條規(guī)定，最長訴訟時效為20年，這是法律規(guī)定的訴權保護最長期限，超過這一訴訟時效期間當事人便失去訴權，不再受法律保護。（第32條第1款）；《產品質量法》訴訟時效規(guī)定一律為2年（第45條第1款）；《環(huán)境保護法》訴訟時效規(guī)定一律為3年（第42條）；按照特別法優(yōu)于普通法的法律適用原則，不能完全適用《民法通則》特殊時效的規(guī)定，保護請求權。
最長時效也有特別法的特殊規(guī)定，如《產品質量法》規(guī)定的請求權滿10年喪失（第45條第2款），而不適用《民法通則》第137條規(guī)定的20年最長訴訟時效，需要引起特別注意。
參考文獻：
十多年過去了，我國社會的迅速發(fā)展，使得社會經濟生活觀念發(fā)生了巨大變化，人們對人的身體健康權與生命權的理解與尊重，使得人們對民事過錯責任與民事賠償責任進行了不斷的反省與審視，越來越認為必須采用無過失責任來加強對非機動車駕駛人及行人的保護，社會輿論呼聲日益增長，2004年5月1日施行的《道路交通安全法》就確立了機動車與機動車之間的過錯責任，機動車與非機動車駕駛人、行人之間的無過失責任。
肯定地說《道路交通安全法》施行順應了歷史和世界的發(fā)展要求與方向，《道路交通安全法》實行前，最高人民法院出臺了法釋[2003]20號《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》并與《道路交通安全法》同在2004年5月1日施行。與此同時，公安部公布了于2004年5月1日施行的《交通事故處理程序規(guī)定》，該“規(guī)定”的第58條明確“（五）計算人身損害賠償和財產損失總額，確定各方當事人分擔的數(shù)額。造成人身損害的，按照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定的賠償項目和標準計算?！?至此，我國道路交通安全事故人身損害賠償出現(xiàn)了行政機關處理與人民法院處理適用同一標準的新局面。但這此仍給眾面對道路交通安全事故損害賠償?shù)膶嶋H處理不可避免地帶來了新的問題，本文嘗試對這些機動車駕駛人與非機動車駕駛人、行人之間所發(fā)生的交通事故而產生的損害，以及因交通事故造成的其他損害的有關新問題作簡要初步分析。
一、交警部門做出的《交通事故認定書》的法律性質
在《道路交通安全法》施行前，公安交警機關依據(jù)《道路交通事故處理辦法》規(guī)范性文件做出的《交通事故責任認定書》，其認定是行政機關的具體行政行為，其責任認定無疑是一種行政責任，而不是民事責任，公安交警機關也無作出民事責任認定的職權。因此，人民法院在審理交通事故損害賠償案件時，一般須對當事人的行為作是否存在過錯，是否構成民事侵害責任進行認定，依此裁判。人民法院在審理過程，首先要面臨一個問題，即交警部門的《交通事故責任認定書》是否作為認定民事責任的證據(jù)予以采信，不論是訴訟當事人，還是人民法院的合議庭審判人員都必須面對。但實質上，交警機關做出的責任認定是一種行政責任認定，它不能作為直接認定民事責任的證據(jù)，更不是唯一證據(jù)。例如，交警機關認定機動車方無責任，但在處理時，依據(jù)《道路交通事故處理辦法》第44條規(guī)定，機動車一方需要承擔對方10%的經濟損失賠償。而如果將交警機關做出的“機動車方無責任”作為認定民事責任的依據(jù)，那么就應當適用《民法通則》第123條 “從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環(huán)境有高度危險的作業(yè)造成他人損害的，應當承擔民事責任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔民事責任?！钡囊?guī)定，機動車一方不應當承擔民事賠償責任，兩者出現(xiàn)沖突，實質上是規(guī)范性文件直接違反了基本法律。在司法實踐中，對于交通事故責任認定書人民法院一般采取回避其法律性質的做法，直接作為認定民事責任證據(jù)采用。
《道路交通安全法》第73條 公安機關交通管理部門應當根據(jù)交通事故現(xiàn)場勘驗、檢查、調查情況和有關的檢驗、鑒定結論，及時制作交通事故認定書，作為處理交通事故的證據(jù)。交通事故認定書應當載明交通事故的基本事實、成因和當事人的責任，并送達當事人?！督煌ㄊ鹿侍幚沓绦蛞?guī)定》第45條 公安機關交通管理部門經過調查后，應當根據(jù)當事人的行為對發(fā)生交通事故所起的作用以及過錯的嚴重程度，確定當事人的責任：（一）因一方當事人的過錯導致交通事故的，承擔全部責任；當事人逃逸，造成現(xiàn)場變動、證據(jù)滅失，公安機關交通管理部門無法查證交通事故事實的，逃逸的當事人承擔全部責任；當事人故意破壞、偽造現(xiàn)場、毀滅證據(jù)的，承擔全部責任；（二）因兩方或者兩方以上當事人的過錯發(fā)生交通事故的，根據(jù)其行為對事故發(fā)生的作用以及過錯的嚴重程度，分別承擔主要責任、同等責任和次要責任；（三）各方均無導致交通事故的過錯，屬于交通意外事故的，各方均無責任；一方當事人故意造成交通事故的，他方無責任?！督煌ㄊ鹿侍幚沓绦蛞?guī)定》第58條 （五）計算人身損害賠償和財產損失總額，確定各方當事人分擔的數(shù)額。造成人身損害的，按照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定的賠償項目和標準計算。
與舊法不同的是，1、交警機關不確定賠償義務人；2、交警機關僅出具《交通事故認定書》；而沒有“責任”二字；3、交警機關的責任認定要求中使用了“過錯”一詞；4、某些案件中，交通事故認定書中可能不載明責任認定與劃分；5、交通事故認定書作為處理交通事故的證據(jù)；6、賠償標準與計算適用最高法院的人身損害賠償解釋。《道路交通安全法》明確了交通事故認定書的證據(jù)效力，交通事故認定書不能夠被作為公安機關的具體行政行為而提起行政復議或行政訴訟，同樣也不能夠以此提起民事訴訟。由此看來，《交通事故認定書》的法律性質仍然無法得以明確，其只能是一種證據(jù)材料罷了。如果說，人民法院認定當事人承擔交通事故的民事責任采集并采信若干相互印證的證據(jù)，那么《交通事故認定書》中責任的民法性質在民事案件中就并不十分重要。根據(jù)《道路交通安全法》以及《交通事故處理程序規(guī)定》的規(guī)定，新法取消了舊法當事人對事故責任認定的申請上級交警機關的重新認定程序，且交警機關實質上對道路交通交通事故損害賠償案件“并不處理”，而只是調解。其調解也是依據(jù)當事人的自愿申請（交通事故損害賠償權利人、義務人一致請求）而進行的，即調解程序必須經當事人申請而啟動，否則只能向人民法院提起訴訟啟動訴訟程序來解決。由此，基于人民法院不是道路交通事故責任認定的職能機關，人民法院在審理交通事故賠償案件中無法拒絕當事人將交警部門做出的《交通事故認定書》作為證據(jù)資料。此時，人民法院必須根據(jù)某一具體道路交通安全事故案件的全部證據(jù)對當事人的民事責任做出認定。
二、道路交通事故損害賠償?shù)臍w責原則
道路交通事故損害賠償案件中，大致有三種情形：1、機動車之間所發(fā)生的交通事故而產生的損害；2、機動車駕駛人與非機動車駕駛人、行人之間所發(fā)生的交通事故而產生的損害；3、因交通事故而造成或引發(fā)的其他財產、物或間接損害到人之間的損害。
對于兩機動車之間所發(fā)生的交通事故而產生的損害，應當適用過錯責任原則來確定是否承擔責任，已無異議。但對于機動車駕駛人與非機動車駕駛人、行人而言，其責任承擔方式的形成與發(fā)展有一個過程，《道路交通安全法》確立的是無過失責任的歸責原則，其規(guī)定與《中華人民共和國民法通則》第123條規(guī)定一致，即民法通則第123條規(guī)定為“能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔民事責任”。交通安全法第76條第2款也規(guī)定：“交通事故的損失是由非機動車駕駛人、行人故意造成的，機動車一方不承擔責任”。
上述相應條款對“機動車一方不承擔責任”的規(guī)定，即為機動車的免責事由。但里有兩層含意必須清楚：1、意外事件（或稱為“交通意外事故”）及不可抗力均不屬免責事由；2、機動車一方要取得“能夠證明損害是由受害人故意造成的”證據(jù)的可能性非常渺茫，比如說，一個人喝醉了往迎面駛來的機動車上撞，雖能表明其行為失控，但誰又能證明其“故意”。因此，我國的交通事故損害賠償責任是比較嚴格的，機動車輛一方要獲得免責非常困難。在我國現(xiàn)行交通安全法律制度下，“撞死人白撞”的觀念基本沒有法律與現(xiàn)實基礎。
三、賠償義務人的確定
這一實踐操作無疑又涉及了許多法律理論，這里僅作一些簡要闡述。
1、《交通安全法》未規(guī)定賠償義務人，賠償義務人的確認大概歸權于人民法院。人民法院則按照2004年5月1日施行的《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第8條 法人或者其他組織的法定代表人、負責人以及工作人員，在執(zhí)行職務中致人損害的，依照民法通則第一百二十一條的規(guī)定，由該法人或者其他組織承擔民事責任。上述人員實施與職務無關的行為致人損害的，應當由行為人承擔賠償責任。的規(guī)定來予以確定。即除履行職務者外，機動車駕駛人應承擔賠償責任。
2、機動車所有者或保有者的責任。對于被盜車輛發(fā)生交通事故的，最高人民法院在1999年6月25日所做出法釋〔1999〕13號《最高人民法院關于被盜機動車輛肇事后由誰承擔損害賠償責任問題的批復》中明確規(guī)定：“使用盜竊的機動車輛肇事，造成被害人物質損失的，肇事人應當依法承擔損害賠償責任，被盜機動車輛的所有人不承擔損害賠償責任”。對于車輛買賣后未辦理過戶手續(xù)發(fā)生交通事故時的，公安部交通管理局于1999年11月28日《關于車輛轉賣未過戶發(fā)生的事故經濟賠償問題的批復》中指出，機動車的買賣“必須經過汽車交易市場并由所有人或車輛所屬單位及時向當?shù)剀囕v管理機關辦理過戶登記手續(xù)。未履行以上二項手續(xù)的交易，應視為無效。發(fā)生事故后，由事故責任者和車輛所有人或所屬單位負責損害賠償。當事人對此若有異議，可告之向當?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹈袷略V訟。”這里涉及了財產所有權與民事責任承擔的關系，也涉及公安部交通管理局是否有權來確定責任民事賠償責任的承擔者的法律理論與行政機關職權范圍的問題，即依此批復進行交通事故處理的效力的問題。再有對于借用車輛、掛靠車輛（包括行政強制掛靠、個人或單位自愿掛靠）、擅自使用他人車輛等情況下發(fā)生交通事故的責任承擔主體的確認等，都需要法律明確規(guī)定。
對于機動車所有者或保有者的責任的確認目前應當依據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結合發(fā)生同一損害后果的，構成共同侵權，應當依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔連帶責任。二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實施的數(shù)個行為間接結合發(fā)生同一損害后果的，應當根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔相應的賠償責任。”《解釋》第5條規(guī)定“賠償權利人起訴部分共同侵權人的，人民法院應當追加其他共同侵權人作為共同被告。賠償權利人在訴訟中放棄對部分共同侵權人的訴訟請求的，其他共同侵權人對被放棄訴訟請求的被告應當承擔的賠償份額不承擔連帶責任。責任范圍難以確定的，推定各共同侵權人承擔同等責任。
人民法院應當將放棄訴訟請求的法律后果告知賠償權利人，并將放棄訴訟請求的情況在法律文書中敘明。”的規(guī)定來處理。對于復雜的訴訟當事人主體的確認時，要求責任人承擔連帶賠償責任時，賠償權利人必須把這些共同侵權人都列為共同被告，如果未列為共同被告的，人民法院必須追加共同侵權人參與共同訴訟。這種訴訟是必要的共同訴訟，不可遺漏共同被告。而且，共同侵權人之間盡管存在著責任分擔比例的問題，但對受害人卻共同承擔連帶賠償責任，《解釋》的規(guī)定不僅更加符合侵權法理論，也從實際上加強了對受害人的保護。
四、交通事故損害賠償之工傷賠付
《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定 依法應當參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。
因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持。
《解釋》這一規(guī)定意味著的凡已參加或應當參加工傷保險的人因工傷事故遭受人身損害的，只能依照《工傷保險條例》的規(guī)定處理。
對于企事業(yè)單位員工而言，如果在履行職務，或出差期間發(fā)生交通事故，應當依法進行工傷認定，一但認定為工傷，其人身損害賠償只能由所在單位參保的社保機構進行工傷保險賠付，而不能獲得《解釋》規(guī)定的民事賠償，也不能獲得雙重賠償。
值得注意的幾個問題：
1、工傷認定只要符合《工傷保險條例》與《工傷認定辦法》的程序，即為工傷。而不要求傷者是否有過錯。例如，某司機被企業(yè)派遣，送該企業(yè)業(yè)務員、財務人員三人前往外地催討貨款，途中發(fā)生了交通事故，經交警機關認定為與事故中對方車輛司機負同等責任，此時，該司機仍應當認定為工傷。
2、在這一案例中，該司機等三名企業(yè)員工均不同程度的受傷，其中坐在副駕位子上的業(yè)務員在事故中死亡。按照《解釋》第12條第2款的規(guī)定，該三名員工以及其親屬不能向該司機要求人身損害賠償，也只能按照《工傷保險條例》規(guī)定享受工傷賠付。
3、在這一案例中，該司機與其他三名企業(yè)員工可以依據(jù)《解釋》第12條第2款的規(guī)定，向事故中的司機或司機所在單位要求人身損害賠償。但如何適用《解釋》第12條第2款存在著司法解釋未明確規(guī)定與司法實踐難于裁判的尷尬情形。主要原因是：1、由于該企業(yè)四名員工人身損害損失賠償均由社保機構支付，這一項就不應計入總損失金額中；2、對方應當承擔的賠償金額不能超過事故總損失金額的一半，那么該企業(yè)已應承擔一半，實際形成了“過失相抵”，至少是賠償數(shù)額相抵；3、對四名企業(yè)員工索賠請求而言，是雙重賠償，還是補充賠償，最高人民法院在《解釋》公布了近一年期間內，沒有給出任何說法，這一問題基層人民法院根本無法可依。
五、事業(yè)單位工作人員之交通事故損害賠償之工傷賠付
交通事故每日每時無不發(fā)生，對于企業(yè)、公司或其他經濟組織的員工發(fā)生交通事故賠償從其《工傷保險條例》。但對于事業(yè)單位員工發(fā)生交通事故人身損害賠償就比較麻煩了。其原因有三：1、《工傷保險條例》有明確規(guī)定，適用于事業(yè)單位的規(guī)定另行制定，而《工傷保險條例》施行即將一年，其規(guī)定仍未有任何出臺的跡象，事業(yè)單位自然無法可依，無規(guī)可從。2、事業(yè)單位目前沒有工傷認定的機構；3、國家目前尚未出臺國家事業(yè)單位參加社保的統(tǒng)一政策。對于事業(yè)單位目前只有唯一的一條路可走，即自行參加社保工傷保險，否則發(fā)生了交通事故以及工傷事故只能按國家現(xiàn)行事業(yè)單位福利待遇政策處理。
六、受害人過錯的處理
《民法通則》第131條規(guī)定：“受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任”，這就是所謂的“過失相抵”，它同樣民事審判實踐中存在問題最多的方面之一。過失相抵作為確定賠償數(shù)額的方法不僅適用于過錯責任，同樣也適用于無過失責任。從法理上講，在民法的過錯責任中，受害人自己具有過錯（又稱：混合過錯）時可能會影響到侵權人是否承擔責任的問題，同時也可以影響到承擔責任的多少問題。在無過失責任中，過失相抵作為當事人具有過錯的法律后果，只能使侵權人減輕賠償損失的數(shù)額，也就是說解決的是賠償多少的問題。但一般表現(xiàn)為賠償數(shù)額上的相抵，至少這對當事人非常重要，也非?，F(xiàn)實，有利于更好地維護當事人的利益。
