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時間：2023-07-20 09:22:19
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行政法的基本原則是規(guī)范行政法律規(guī)范的制定和實施，指導(dǎo)行政法律關(guān)系主體行使行政職權(quán)、履行行政職能的根本原則，是貫穿于整個行政法的主導(dǎo)思想和核心觀念，是在行政法調(diào)控行政權(quán)的長期過程中形成的，體現(xiàn)著行政法基本價值理念，是整個行政法的理論基礎(chǔ)。
我國行政法基本原則的內(nèi)容界定
首先，行政法基本原則應(yīng)體現(xiàn)法治精神，即行政行為應(yīng)體現(xiàn)合法性。我國已建立起包括行政組織人員法、行政行為和行政程序法、行政監(jiān)督救濟法在內(nèi)的中國特色社會主義行政法律體系。這個體系包括國務(wù)院組織法、行政訴訟法、國家賠償法等行政基本法，一批部門性行政法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)與行政規(guī)章，以及治安、工商、質(zhì)量、金融、藥品、食品衛(wèi)生等具體執(zhí)法領(lǐng)域的部門行政法。行政法是僅次于憲法的獨立法律部門，是憲法的實施法，是動態(tài)的憲法又稱“小憲法”。①行政法實踐著制度的各項基本原則，其中“法治”原則是核心。因此，我國行政法基本原則的確立當(dāng)然應(yīng)該體現(xiàn)制度的“法治”的基本精神，簡單地概括即是要保障公民個體自由和個體權(quán)利，實現(xiàn)公民各項權(quán)利的法治化。所以，行政法的基本原則有其自身部門法的基本特征。歸納我國行政法基本原則必須與憲法基本原則區(qū)分開來，但又必須與其保持一種母子法的關(guān)系。②堅持強化行政法治建設(shè)，做到有法可依，有法必依，讓一切行政行為都在合法性原則框架內(nèi)進行，對于建設(shè)法治政府，保障公民合法權(quán)利實現(xiàn)具有重要的意義。
其次，行政法基本原則應(yīng)反映法的基本價值。法的基本價值有很多種，不同的學(xué)者作了不同的概括，但合理、公平、自由作為法的基本價值已被當(dāng)今學(xué)術(shù)理論界普遍肯定。所有法律部門都應(yīng)體現(xiàn)法的價值理念，作為獨立部門法的行政法也應(yīng)體現(xiàn)法的根本價值精神，但我們不能否定法的價值在法律體系中應(yīng)有其特定的價值排位，也就是說哪項價值更具有根本性。我國改革開放30年來，隨著經(jīng)濟社會不斷深入發(fā)展，政府積極參加社會事務(wù)的管理，通過依法行政化解社會矛盾，解決民生問題，保證社會和諧發(fā)展。如果我們的國家不斷出現(xiàn)，很多矛盾和社會問題得不到合理有效解決，社會的穩(wěn)定就得不到保證，人們的合法權(quán)益更沒有保障。另一方面，也值得我們注意，政府積極參與社會事務(wù)的管理，使得公權(quán)與私權(quán)經(jīng)常接觸，出現(xiàn)權(quán)利和權(quán)力沖突的現(xiàn)實可能性就大大增加，很有可能出現(xiàn)政府行為以“維護社會秩序”和“保障公民權(quán)益”為借口越過楚河漢界侵犯公民的合法權(quán)利。所以，通過各種方式對行政主體的行政行為加以限制是非常必要的?！靶姓ǖ淖畛跄康木褪且ＷC政府權(quán)力在法律的范圍內(nèi)行使，防止政府濫用權(quán)力，助推法治政府的建設(shè)，以保護公民權(quán)的實現(xiàn)?！雹刍谏鲜龇治觯梢缘贸鼋Y(jié)論，合理性原則應(yīng)是行政法的重要價值原則，即通過對政府行政權(quán)力的限制以及使公民權(quán)利在受侵犯后能通過有效的法律手段得以維護，實現(xiàn)合理的法的價值目標(biāo)。
行政法從近代誕生開始就是一種以權(quán)利為本位的法，而不是權(quán)力本位的法。到今天，它依然以權(quán)利為本位，只是這種作為“本位”的權(quán)利內(nèi)容發(fā)生了變化，即由“自由權(quán)本位”發(fā)展到“福利權(quán)本位”――政府只能從盡量不干預(yù)公民權(quán)利發(fā)展到為權(quán)利提供服務(wù)。我們顯然不能從政府這一職能變化中得出結(jié)論說行政法的本位已經(jīng)確實發(fā)展為了行政權(quán)利本位。④
我國行政法基本原則的指導(dǎo)作用
當(dāng)今我國社會行政事務(wù)復(fù)雜多變，無論立法者多么高明，也不可能事先預(yù)見今后所有的問題，無論法條制定得多么精細都無法做到面面俱到，而通過立法者事后補充立法漏洞或者修改法律去平衡個案中的不公由于過于遲鈍而顯得不切實際。⑤另一方面，司法機關(guān)的法律解釋和法律適用對彌補法律漏洞具有極為重要的意義，基本原則就是法官用以彌補法律漏洞的重要武器之一。法律原則是法律共同體基于公平、合理等基本價值的信念而形成的比較一致和穩(wěn)定的行為準(zhǔn)則，原則往往是有彈性的，這一點使它不同于必須適用的規(guī)則。法律原則可能載于法條中，但很多情況下只表達在教科書和論著中，甚至只存在于人們的意識中。在我國行政法理論中，法律原則作為行政法淵源的地位并未確立。參閱一些中國行政法學(xué)教科書就會發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)教材都只是把憲法、法律、法規(guī)、法律解釋等成文法列為行政法的淵源，很少有主張法律原則應(yīng)當(dāng)成為行政法淵源的。其實，行政法基本原則作為法律淵源具有重要的現(xiàn)實指導(dǎo)意義。行政法的基本原則作為直接調(diào)整行政法律規(guī)范的最主要、最具普遍的法律原則，貫穿于行政法律規(guī)范的最主要、最具普遍價值的法律原則，貫穿于行政法律關(guān)系之中。
根據(jù)上文中論述的行政法基本原則內(nèi)容的界定標(biāo)準(zhǔn)，綜合分析國內(nèi)學(xué)界一些觀點，可將我國行政法基本原則歸納為合法性原則與合理性原則兩個方面。我國行政法的基本原則對于發(fā)展和完善行政法治建設(shè)具有特別重要的功能。⑥
維護行政法體系的統(tǒng)一、協(xié)調(diào)與穩(wěn)定。行政管理領(lǐng)域和行政活動的廣泛性、多樣性和復(fù)雜性的特點，決定了行政法律規(guī)范的廣泛性、多樣性和復(fù)雜性。但是，由于調(diào)整性質(zhì)相同的社會關(guān)系同屬于一個法律部門，這些廣泛、多樣和復(fù)雜的法律規(guī)范必然要體現(xiàn)統(tǒng)一的基本精神，彼此之間要相互協(xié)調(diào)。同時，雖然行政活動的特點決定了具體行政法律規(guī)范易于變動，但從總體上講，行政法又要維持相對的穩(wěn)定性，不能朝令夕改。行政法的基本原則正是體現(xiàn)行政法的基本精神，能夠統(tǒng)一協(xié)調(diào)不同的行政法律規(guī)范。這種法理功能主要是通過統(tǒng)率、指導(dǎo)行政法律規(guī)范的制定、修改及廢止工作，保證不同層次的各種行政法律淵源的協(xié)調(diào)一致來實現(xiàn)的。
保證行政法律規(guī)范統(tǒng)一協(xié)調(diào)實施。行政法律規(guī)范和行政法律關(guān)系主體的廣泛性和復(fù)雜性，決定了行政法實施的復(fù)雜性。如果沒有行政法基本原則的統(tǒng)率和指導(dǎo)，其混亂無序狀況無法設(shè)想。行政法的基本原則對行政法律規(guī)范的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)作用主要體現(xiàn)在：一是規(guī)范行政法律關(guān)系主體的行為，保證他們能夠按照統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和要求適用和遵守行政法律規(guī)范，實現(xiàn)行政法的調(diào)整目標(biāo)。二是為準(zhǔn)確地理解、適用和遵守行政法律規(guī)范提供依據(jù)。如何保證人們對行政法律規(guī)范準(zhǔn)確理解，是保證準(zhǔn)確適用和遵守行政法律規(guī)范的前提。行政法基本原則作為貫穿于行政法律體系，對行政法律規(guī)范的制定和實施起統(tǒng)率指導(dǎo)作用的基本原理或準(zhǔn)則，有助于人們認識行政法的實質(zhì)準(zhǔn)確理解行政法律規(guī)范，從而保證適用和遵守行政法律規(guī)范的準(zhǔn)確和統(tǒng)一。三是能夠發(fā)現(xiàn)并及時糾正行政法體系中的不協(xié)調(diào)現(xiàn)象，防止發(fā)生有悖于行政法整體調(diào)整目標(biāo)實現(xiàn)的事件。
彌補行政法律規(guī)范的疏漏，保證行政法律關(guān)系得到有效調(diào)整。對于已經(jīng)基本形成中國特色社會主義法律體系的我國來說，由于人們認識上的局限性和社會情況的不斷發(fā)展等主客觀原因，我國的行政法律體系也難免存在疏漏與不足，使一些有必要由行政法律規(guī)范調(diào)整的社會關(guān)系得不到及時必要的調(diào)整。這種疏漏或不足如不及時彌補，往往會嚴重影響社會關(guān)系的穩(wěn)定和有序和諧發(fā)展。我國行政法的基本原則則可以彌補這種疏漏或不足，供行政法律關(guān)系主體適用或遵守，以保證既能發(fā)揮行政法律關(guān)系主體在這些領(lǐng)域的主觀能動性，又能防止發(fā)生有悖于行政法整體調(diào)整目標(biāo)的事件，從而實現(xiàn)科學(xué)構(gòu)建我國的行政法律制度。⑦
綜上所述，行政法是控制行政的法，相比于其他的部門法而言，行政法是最具時代精神的部門法，因為它調(diào)整的是行政主體與公民的關(guān)系。由于社會發(fā)展新情況的出現(xiàn)，政府原有管理方式的局限性和不和時宜常常發(fā)生，這是很正常的事情。行政法最重要的應(yīng)該在于其實然狀態(tài)，也就是法律與現(xiàn)實的切合程度。完善的行政法律制度應(yīng)當(dāng)促使行政權(quán)與公民權(quán)之間保持一種平衡的態(tài)勢。我國行政法基本原則是指導(dǎo)行政機關(guān)具體行為過程的最基本準(zhǔn)則，在社會發(fā)展日益迅速和行政領(lǐng)域全面膨脹的現(xiàn)代社會，如何更有效地控制行政權(quán)成為政府面臨的新課題。傳統(tǒng)的通過立法機關(guān)制定具體法律規(guī)范來約束行政行為已滿足不了社會發(fā)展，通過發(fā)揮行政行為的基本原則來調(diào)整公權(quán)與私權(quán)的關(guān)系已成為我國政府的新訴求。（作者單位：黑龍江齊齊哈爾大學(xué)經(jīng)濟與管理學(xué)院）
注釋
①龔祥瑞：《比較憲法與行政法》，北京：法律出版社，1985年，第5頁。
②張劍生：“現(xiàn)代行政法基本原則之重構(gòu)”，《中國法學(xué)》，2003年第3期。
③孫笑俠：《法律對行政的控制――現(xiàn)代行政法的法理解釋》，濟南：山東人民出版社，1994年，第4頁。
④［法］莫里斯?奧里烏：《行政法與公法精要》，沈陽：春風(fēng)文藝出版社，1999年，第3頁。
首先，行政法基本原則應(yīng)體現(xiàn)法治精神，即行政行為應(yīng)體現(xiàn)合法性。我國已建立起包括行政組織人員法、行政行為和行政程序法、行政監(jiān)督救濟法在內(nèi)的中國特色社會主義行政法律體系。這個體系包括國務(wù)院組織法、行政訴訟法、國家賠償法等行政基本法，一批部門性行政法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)與行政規(guī)章，以及治安、工商、質(zhì)量、金融、藥品、食品衛(wèi)生等具體執(zhí)法領(lǐng)域的部門行政法。行政法是僅次于憲法的獨立法律部門，是憲法的實施法，是動態(tài)的憲法又稱“小憲法”。行政法實踐著制度的各項基本原則，其中“法治”原則是核心。因此，我國行政法基本原則的確立當(dāng)然應(yīng)該體現(xiàn)制度的“法治”的基本精神，簡單地概括即是要保障公民個體自由和個體權(quán)利，實現(xiàn)公民各項權(quán)利的法治化。所以，行政法的基本原則有其自身部門法的基本特征。歸納我國行政法基本原則必須與憲法基本原則區(qū)分開來，但又必須與其保持一種母子法的關(guān)系。堅持強化行政法治建設(shè)，做到有法可依，有法必依，讓一切行政行為都在合法性原則框架內(nèi)進行，對于建設(shè)法治政府，保障公民合法權(quán)利實現(xiàn)具有重要的意義。
其次，行政法基本原則應(yīng)反映法的基本價值。法的基本價值有很多種，不同的學(xué)者作了不同的概括，但合理、公平、自由作為法的基本價值已被當(dāng)今學(xué)術(shù)理論界普遍肯定。所有法律部門都應(yīng)體現(xiàn)法的價值理念，作為獨立部門法的行政法也應(yīng)體現(xiàn)法的根本價值精神，但我們不能否定法的價值在法律體系中應(yīng)有其特定的價值排位，也就是說哪項價值更具有根本性。我國改革開放30年來，隨著經(jīng)濟社會不斷深入發(fā)展，政府積極參加社會事務(wù)的管理，通過依法行政化解社會矛盾，解決民生問題，保證社會和諧發(fā)展。如果我們的國家不斷出現(xiàn)，很多矛盾和社會問題得不到合理有效解決，社會的穩(wěn)定就得不到保證，人們的合法權(quán)益更沒有保障。另一方面，也值得我們注意，政府積極參與社會事務(wù)的管理，使得公權(quán)與私權(quán)經(jīng)常接觸，出現(xiàn)權(quán)利和權(quán)力沖突的現(xiàn)實可能性就大大增加，很有可能出現(xiàn)政府行為以“維護社會秩序”和“保障公民權(quán)益”為借口越過楚河漢界侵犯公民的合法權(quán)利。所以，通過各種方式對行政主體的行政行為加以限制是非常必要的。“行政法的最初目的就是要保證政府權(quán)力在法律的范圍內(nèi)行使，防止政府濫用權(quán)力，助推法治政府的建設(shè)，以保護公民權(quán)的實現(xiàn)。”基于上述分析，可以得出結(jié)論，合理性原則應(yīng)是行政法的重要價值原則，即通過對政府行政權(quán)力的限制以及使公民權(quán)利在受侵犯后能通過有效的法律手段得以維護，實現(xiàn)合理的法的價值目標(biāo)。
行政法從近代誕生開始就是一種以權(quán)利為本位的法，而不是權(quán)力本位的法。到今天，它依然以權(quán)利為本位，只是這種作為“本位”的權(quán)利內(nèi)容發(fā)生了變化，即由“自由權(quán)本位”發(fā)展到“福利權(quán)本位”——政府只能從盡量不干預(yù)公民權(quán)利發(fā)展到為權(quán)利提供服務(wù)。我們顯然不能從政府這一職能變化中得出結(jié)論說行政法的本位已經(jīng)確實發(fā)展為了行政權(quán)利本位。
我國行政法基本原則的指導(dǎo)作用
當(dāng)今我國社會行政事務(wù)復(fù)雜多變，無論立法者多么高明，也不可能事先預(yù)見今后所有的問題，無論法條制定得多么精細都無法做到面面俱到，而通過立法者事后補充立法漏洞或者修改法律去平衡個案中的不公由于過于遲鈍而顯得不切實際。另一方面，司法機關(guān)的法律解釋和法律適用對彌補法律漏洞具有極為重要的意義，基本原則就是法官用以彌補法律漏洞的重要武器之一。法律原則是法律共同體基于公平、合理等基本價值的信念而形成的比較一致和穩(wěn)定的行為準(zhǔn)則，原則往往是有彈性的，這一點使它不同于必須適用的規(guī)則。法律原則可能載于法條中，但很多情況下只表達在教科書和論著中，甚至只存在于人們的意識中。在我國行政法理論中，法律原則作為行政法淵源的地位并未確立。參閱一些中國行政法學(xué)教科書就會發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)教材都只是把憲法、法律、法規(guī)、法律解釋等成文法列為行政法的淵源，很少有主張法律原則應(yīng)當(dāng)成為行政法淵源的。其實，行政法基本原則作為法律淵源具有重要的現(xiàn)實指導(dǎo)意義。行政法的基本原則作為直接調(diào)整行政法律規(guī)范的最主要、最具普遍的法律原則，貫穿于行政法律規(guī)范的最主要、最具普遍價值的法律原則，貫穿于行政法律關(guān)系之中。
根據(jù)上文中論述的行政法基本原則內(nèi)容的界定標(biāo)準(zhǔn)，綜合分析國內(nèi)學(xué)界一些觀點，可將我國行政法基本原則歸納為合法性原則與合理性原則兩個方面。我國行政法的基本原則對于發(fā)展和完善行政法治建設(shè)具有特別重要的功能。
維護行政法體系的統(tǒng)一、協(xié)調(diào)與穩(wěn)定。行政管理領(lǐng)域和行政活動的廣泛性、多樣性和復(fù)雜性的特點，決定了行政法律規(guī)范的廣泛性、多樣性和復(fù)雜性。但是，由于調(diào)整性質(zhì)相同的社會關(guān)系同屬于一個法律部門，這些廣泛、多樣和復(fù)雜的法律規(guī)范必然要體現(xiàn)統(tǒng)一的基本精神，彼此之間要相互協(xié)調(diào)。同時，雖然行政活動的特點決定了具體行政法律規(guī)范易于變動，但從總體上講，行政法又要維持相對的穩(wěn)定性，不能朝令夕改。行政法的基本原則正是體現(xiàn)行政法的基本精神，能夠統(tǒng)一協(xié)調(diào)不同的行政法律規(guī)范。這種法理功能主要是通過統(tǒng)率、指導(dǎo)行政法律規(guī)范的制定、修改及廢止工作，保證不同層次的各種行政法律淵源的協(xié)調(diào)一致來實現(xiàn)的。
行政法主要由行政行為法、行政組織法、行政監(jiān)督法、行政訴訟法等構(gòu)成。而行政行為法無疑是行政法的核心分支。首先，來探討行政行為法的空間要素。
一、行政行為法的空間要素
（一）行政行為的主體的空間要素
行政主體的空間要素包含三個方面。第一，行政主體必須是合法主體。行政行為的主體合法是行政行為合法有效的主體要件。主體合法是指實施行政行為的組織必須具有行政主體資格，能以自己的名義獨立承擔(dān)法律責(zé)任。例如各級人民政府，政府的職能部門部、委、廳、局，其他國家機關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體和其他社會組織。第二個要素就是必須要能夠以自己的名義實施活動。在實際的行政活動中，由于行政機關(guān)、行政組織是非常龐大復(fù)雜的組織系統(tǒng)，到底誰具有主體資格，要看誰能以自己的名義實施行為。第三，行政行為應(yīng)當(dāng)符合行政主體的權(quán)限范圍。權(quán)限合法是指行政主體必須在法定的職權(quán)范圍內(nèi)實施行為，這是行政行為合法有效的權(quán)限方面的要件。要確認某個組織是否享有行政主體資格，主要在于看它是否具有行政職權(quán)。
（二）行政行為內(nèi)容的空間要素
行政行為內(nèi)容的空間要素即行政行為內(nèi)容應(yīng)當(dāng)合法、適當(dāng)。行政行為的內(nèi)容合法是指行為所涉及到的權(quán)利、義務(wù)以及對這些權(quán)利、義務(wù)的影響或處理，均應(yīng)符合法律、法規(guī)的規(guī)定和社會公共利益。所謂行政行為內(nèi)容適當(dāng)是指行政行為的內(nèi)容要明確、適當(dāng)，而且應(yīng)當(dāng)公正、合理。這類事例在一些行政處罰決定書寫的檔案中，經(jīng)?？梢钥吹?，在監(jiān)督記錄中描述的所謂違法事實，從法律、法規(guī)中找不到相應(yīng)違法條款，在法規(guī)中也沒有。實際上就是沒有違法的法律依據(jù)。就是俗語說的：“犯了哪條法不知道?！北O(jiān)督員只管記錄事實，不知道這事實是違反法律中或法規(guī)中的哪一條。就隨便牽強附會的安了一條，結(jié)果一審查，是錯誤的適用法律，這種情況也是常見的。
（三）行政行為程序的空間要素
行政行為程序的空間要素即行政行為應(yīng)遵循正當(dāng)?shù)男姓绦?。所謂程序是指行政行為的實施所要經(jīng)過的步驟、方式、順序以及時限。行政主體實施行政行為，必須按照法定的程序進行，不得違反法定程序，任意作出某種行為。如行政主體在執(zhí)法監(jiān)督過程中，沒有按法定程序執(zhí)法監(jiān)督。如食品衛(wèi)生監(jiān)督員判定某食品經(jīng)營單位商品質(zhì)量不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)要求，予以沒收或銷毀的行政處罰，但是，監(jiān)督員在采樣時沒有按法定的隨機抽樣原則進行，只是從大宗商品中選擇幾個變質(zhì)的樣品作的檢驗，不能代表大宗商品質(zhì)量。對方對沒收或銷毀的行政處罰不服，就提訟，經(jīng)人民法院審查，監(jiān)督員采樣違反法定程序，其行政行為是違法的。
二、行政訴訟法的空間要素仲裁庭與仲裁機構(gòu)之間的權(quán)力配置
（一）行政訴訟法律關(guān)系主體的空間要素
行政訴訟法律關(guān)系主體即其應(yīng)在行政訴訟中享有一定訴訟權(quán)利，并承擔(dān)一定義務(wù)。訴訟主體的構(gòu)成有公民、法人或其他組織。而行政訴訟法律關(guān)系主體的構(gòu)成有行政機關(guān)、公民、法人、或其他組織等。行政訴訟法律關(guān)系主體的空間要素由于行政訴訟中各訴訟參與人在訴訟中所起作用是不同，從而使其空間要素也有差異。也由于其權(quán)利義務(wù)不同，他們的訴訟地位就不同。當(dāng)事人以及與當(dāng)事人地位相同的人，如第三人、共同訴訟人和訴訟人，他們的訴訟行為對行政訴訟程序的產(chǎn)生、變更和消滅會產(chǎn)生決定性影響，顯然他們在訴訟中處于重要的地位，這些人被稱為訴訟主體；而另一些訴訟參與人由于同行政案件沒有法律上的利害關(guān)系，他們參加訴訟僅僅是協(xié)助人民法院查明案情。他們雖然享有一定的訴訟權(quán)利，承擔(dān)一定的訴訟義務(wù)，但他們的訴訟行為不會對行政訴訟的發(fā)生、變更和消滅產(chǎn)生直接影響，這些人被稱為其他訴訟參與人。
（二）行政訴訟法律關(guān)系客體的空間要素
行政訴訟法律關(guān)系的客體，是指行政訴訟法律關(guān)系主體之間的權(quán)利義務(wù)共同指向的對象。對于行政訴訟法律關(guān)系空間要素另外一個重要方面的把握，是要區(qū)分行政訴訟的空間要素和行政復(fù)議的空間要素。如有一些行政行為不能提起行政訴訟，這些排除事項包括：國家行為案件，抽象行政行為，內(nèi)部行政行為等。行政復(fù)議的排除事項包括：內(nèi)部行政行為；對民事爭議的處理，這里僅指調(diào)解與仲裁兩種爭議解決方式，對于裁決，可以訴訟也可以復(fù)議，例外是專利行政裁決不得申請復(fù)議，直接提起行政訴訟；以及行政指導(dǎo)等其他非具體行政行為。同時，行政復(fù)議與行政訴訟的空間要素存在緊密的聯(lián)系：如復(fù)議訴訟自由選擇，即一般情況下，當(dāng)事人可以選擇對行政行為提起行政訴訟或者提起行政復(fù)議。第二種是復(fù)議前置，包括在治安處罰、納稅爭議和侵犯自然資源權(quán)利的行政行為中，當(dāng)事人必須先經(jīng)復(fù)議，對復(fù)議不服，才能提起行政訴訟。第三種是情況是復(fù)議訴訟自由選擇，但復(fù)議終局。包括兩種情況：出入境處罰與國務(wù)院的裁決。
（三）行政訴訟法律關(guān)系內(nèi)容的空間要素
行政訴訟法律關(guān)系的內(nèi)容，是指行政訴訟法律關(guān)系主體在行政訴訟中享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。其空間要素存在于體現(xiàn)在三個方面，第一，設(shè)定權(quán)利和義務(wù)。設(shè)定權(quán)利指行政行為的內(nèi)容是賦予行政相對人某種新的法律上的權(quán)利和權(quán)能。第二，變更權(quán)利和義務(wù)。這是指行政行為的內(nèi)容是改變相對人原有的權(quán)利和義務(wù)或使相對人原有的權(quán)利和義務(wù)發(fā)生變化。第三，消滅權(quán)利和義務(wù)。消滅權(quán)利指行政行為的內(nèi)容是行政主體依法消滅相對人已有的某種權(quán)利和權(quán)能。如商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)之撤銷。
參考文獻：
[1]章劍生.現(xiàn)代行政法基本理論.北京：法律出版社.2008.
案例分析方法屬于法學(xué)方法論學(xué)科的一個重點內(nèi)容，在實際的教學(xué)過程中，很多高校擔(dān)任行政法學(xué)的教師搜集了大量的案例進行講解，使學(xué)生充分迅速地理解行政法學(xué)的相關(guān)知識，但效果并不理想，筆者在近年來的行政法學(xué)教學(xué)和教學(xué)調(diào)研工作中深切感受到了這一點。本篇論文從案例教學(xué)整個過程應(yīng)該注意的環(huán)節(jié)進行系統(tǒng)分析，把案例教學(xué)法在實踐教學(xué)中發(fā)揮得更加恰當(dāng)和完善，最終實現(xiàn)教、學(xué)兼得的授課目的。
一、精選典型案例的重要性
(一)案例教學(xué)對培養(yǎng)權(quán)力與權(quán)利意識的作用
行政法與行政訴訟法是一門部門法門類較多、法律現(xiàn)象較為復(fù)雜和抽象的法學(xué)核心課程之一，這門課程除了要講解大量的法條之外，還要學(xué)生理解很多行政法的原理，諸如人民代議原則，程序公開原則，行政權(quán)控權(quán)原理等不同于其他學(xué)科的一些基本原則。但是，大部分學(xué)生從小到大都沒有跟行政機關(guān)打過交道，不知政府機關(guān)為何物，為此，學(xué)生需要從大量的案例中體會政府權(quán)力和公民權(quán)利發(fā)生沖突時的那種權(quán)利保護意識，要培養(yǎng)他們敢于說話，敢于對話國家機關(guān)執(zhí)法人員的精神，當(dāng)然學(xué)習(xí)行政法一些知識后，更主要的是合法維權(quán)，合理申辯。
(二)案例教學(xué)對深入講解行政法條的作用
行政法門類繁雜，部分法眾多，如果單純用課本上的知識講解是萬萬不行的，每一個部門法都對應(yīng)一個行政領(lǐng)域，諸如教學(xué)、衛(wèi)生、交通、質(zhì)檢、稅收等領(lǐng)域，如果通過部分案例的講解，對上述領(lǐng)域的行政處罰、行政許可進行現(xiàn)實還原分析，講授效果無疑是明顯的。另外，行政法多變化的特點和大量自由裁量條文的特點也促使案例講解在學(xué)生理解行政合法行為和合理行為過程中的重要性。
(三)案例教學(xué)對行政程序理解的作用
行政程序法在行政法課程講授過程中也是重要的篇章，如果不通過案例讓學(xué)生身臨其境的感受程序的力量，他們對程序公正公開透明概念的理解肯定是模糊的。
二、怎么選擇典型案例
鑒于案例教學(xué)的重要性，如何選擇案例成為我們備課過程中一個重要環(huán)節(jié)。這里面有幾個問題：選不選案例?從哪里選?選哪個案例?
首先第一個問題，選不選案例?這里的意思是在某一章的教學(xué)中，使用案例是否恰當(dāng)?shù)膯栴}。因為，某些章節(jié)的授課中，不使用案例而通過其他的講授方法更能很好地達到教學(xué)效果。我們以姜明安教授編寫的第五版《行政法與行政訴訟法》為例，在本書第二編當(dāng)中，對行政法主體制度的講授就不必用大量的案例來分析，因為他們就存在在社會上，學(xué)生在某種角度上就是相對人，如果此時就用大量案例分析就有點多余了，學(xué)生也不見得就能理解記憶，相反，倒可以讓學(xué)生在空余時間去一些政府單位來親身感受。
第二個問題，從哪里選案例。如今網(wǎng)絡(luò)上的案例很多，行政法學(xué)者所著行政法案例選編也較多，還有生活中經(jīng)歷的案例，更有模擬的案例。筆者認為，在這個問題上，選擇的標(biāo)準(zhǔn)是授課老師對什么案例理解的最為深刻，如這個老師親身經(jīng)歷過一些案子或者他親眼目睹過一些案例，但是最高人民法院公報上的典型案例如果這位老師能從頭到腳的挖掘出案件細節(jié)，也是適當(dāng)?shù)摹?/p>
第三個問題，選哪個案例?意思是對于一個內(nèi)容的講解，有很多類似的案例，怎么選擇一個恰當(dāng)?shù)膩碇v解的。我們?nèi)砸越靼步淌谶@本書的講解為例，該書第191頁是對具體行政行為的成立要件進行的講解，該節(jié)第二個要件：行政權(quán)的實際運用，書中列舉了魯瑞庚訴東港市公安局懸賞廣告糾紛案、平安村紅衛(wèi)組訴于都縣人民政府山林權(quán)屬糾紛案、中國華源實業(yè)總公司無錫公司訴江陰進出口商檢局行政賠償案這三個案例。對于這三個案例，筆者認為使用第一個較為妥當(dāng)，原因是該案與學(xué)生生活較為貼近，并且懸賞廣告性質(zhì)的理解較為容易。所以，選哪個案例的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是該案對學(xué)生的知識經(jīng)驗是否接近，并且是否能充分說明這個講授內(nèi)容。
三、如何系統(tǒng)分析案例
案例如果被確定下來了，下個階段的任務(wù)就是授課教師如何分析案中的案情、當(dāng)事人、證據(jù)以及法律依據(jù)。這個階段是老師首先學(xué)習(xí)理解案例的過程，所謂以己昭昭才能使人昭昭。
首先，案情的分析要結(jié)合所講內(nèi)容的深度來決定。例如，在講到行政主體一章時，無須講解那么多具體的案情，但是行政主體涉及行政訴訟的原被告，所以，這個地方除了講解哪些人和機關(guān)是主體外，還要分析行政主體判斷的標(biāo)準(zhǔn)，即主要依據(jù)在行政法律關(guān)系中的利益相關(guān)度。如果是講解法律依據(jù)的適用，要側(cè)重于案件事實清楚的前提下，分析相關(guān)類似法條的可依據(jù)性，而不再對事實部分進行再講解，從而達到有的放矢，明確教學(xué)目標(biāo)。
其次，運用“行為分析法”進行案例的深度挖掘。對于分析案例的方法，許多專家學(xué)者也對此進行了若干探討，諸如法律關(guān)系分析方法[1]：通過理順不同的法律關(guān)系，確定其要素及變動情況，從而全面地把握案件的性質(zhì)和當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從在此基礎(chǔ)上通過邏輯三段論的適用已確定適用法律，做出正確的判決;請求權(quán)基礎(chǔ)分析法[2]：以請求權(quán)為基礎(chǔ)，圍繞當(dāng)事人之間的法律爭議，尋找正確的法律規(guī)則;三層次分析方法[3]：以請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法為基礎(chǔ)，進一步構(gòu)架制度與程序以及政策與策略兩個面向的考量……等等。
通過對以上分析方法的研究，筆者認為，行政案例教學(xué)的方法都圍繞著對一個問題的必然分析——具體行政行為。無論請求權(quán)分析法的請求事項是什么，請求權(quán)基礎(chǔ)離不開具體行政行為，無論法律關(guān)系分析方法解析的是什么法律關(guān)系，首先要認定是何種行政行為，無論三層次分析方法針對什么案例，每個案例都屬于具體行政行為范疇，故而，伴隨著實踐中的教學(xué)經(jīng)驗(主要是課堂教學(xué)而不是實務(wù)中的案例判決)，筆者認為“行為分析法”更適合高校行政法課堂的案例教學(xué)，原因如下。
首先，也是最主要的原因，行政法這門課程學(xué)習(xí)之最大目的即是分析行政機關(guān)與相對人的關(guān)系中存在的行政行為，沒有這個行為，一切行政糾紛的解決無從談起，這也是行政復(fù)議法和行政訴訟法立法之根本。無論是行政處罰還是行政強制，具備法定的構(gòu)成要件，該行為即可進行分析以便使用復(fù)議程序或者訴訟程序。
按照目前學(xué)術(shù)界通行的研究結(jié)果，具體行政行為主要由四個要件構(gòu)成：①
第一，行政權(quán)能的存在(行政機關(guān)有沒有行政權(quán)?)
第二，行政權(quán)的實際運用(行政機關(guān)用沒用這個行政權(quán)?)第三，法律效果的存在(行政機關(guān)運用行政權(quán)有沒有行政目的?)
第四，表示行為的存在(行政機關(guān)有沒有將行政行為表示給相對人?)
這四個構(gòu)成要件是必備的缺一不可的要件，也是具有邏輯關(guān)系的。對于教師來言，在備課的時候，每一個構(gòu)成要件在實踐中都有相應(yīng)的案例可以使用，并且結(jié)構(gòu)緊密，效果明顯。
其次，運用行為分析法，即從這四個方面分析具體行政行為能夠很明顯地區(qū)分它與非具體行政行為，例如從第一個要件來看，行政權(quán)能存在即可往下分析，不存在就可以直接否定該機關(guān)的行為不是具體行政行為。特別是這個四個要件非常容易區(qū)分它與抽象行政行為。
最后，具體行政為能強制性地直接導(dǎo)致行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅。具體行政行為是行政主體用以執(zhí)行行政法規(guī)范的手段，它要具體實現(xiàn)行政法規(guī)范所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系;同時，由于是國家行政權(quán)的具體運用，因而具有強制性，是以國家強制力作為后盾的。對于同一具體行政行為的變動，結(jié)合案例來分析他的變動無疑對學(xué)生理解其中內(nèi)涵具有重要作用。
四、如何講授典型案例——逐一講解，整合分析
運用行為分析法分析案例之后，備課活動基本結(jié)束。在課堂上，這些案例又如何展現(xiàn)給學(xué)生呢?學(xué)生對于這門課程的理解應(yīng)該是一個循序漸進的過程，筆者認為，對于具體行政行為章節(jié)的理解在整門課中是比較重要的，對于其他知識的講解所用到的案例較為簡單，所以在此只分析如何在課堂上講解具體行政行為的案例，以便學(xué)生能及時消化理解。
首先，在講這一章節(jié)之前，利用有效地電子傳輸工具例如郵箱，QQ群等告訴學(xué)生下節(jié)課要講的案例，如果沒有這些設(shè)備，可以在上課前十分鐘讓他們自己閱讀了解，這一步稱之為“感受案例”。在這一過程中，告訴他們接下來的作業(yè)是什么。
其次，讓學(xué)生討論交流案例中的爭議焦點是什么，也就是四個構(gòu)成要件具備不具備的問題。這里要說明的是，案例是放在每個構(gòu)成要件標(biāo)題下的，是要一個一個講解的，而不是隨便拿過來讓學(xué)生分析。討論完后進行提問，由教師進行歸納總結(jié)，這個過程稱之為“案例焦點分析”
然后，討論為什么不具備這個要件，這里舉例說明。最高人民法院公布的典型案例羅倫富訴四川省瀘州市公安局交通警察支隊三大隊交通事故責(zé)任認定案中，事故責(zé)任認定的行政確認行為存在不存在法律效果這個問題是值得討論的，學(xué)生會認為公安局的認定沒有針對相對人，只是履行職務(wù)的行為，沒有像行政處罰那樣明顯的針對權(quán)利義務(wù)承擔(dān)行為，但是責(zé)任認定行為直接關(guān)系到道路交通事故后，當(dāng)事人是否構(gòu)成犯罪以及是否承擔(dān)民事責(zé)甚至承擔(dān)多少民事責(zé)任的問題，所以具備行政法律效果。對于這樣的案例，要講解透徹。這個過程稱之為“焦點原因分析”。
二、行政法關(guān)系的展開
法律的使命是面向未來的，既然行政權(quán)和公民權(quán)的行使可能導(dǎo)致的積極效應(yīng)或消極效應(yīng)不可預(yù)測，法律就不能完全放任任何一方自主地、無節(jié)制地行使權(quán)力或權(quán)利。這似乎同民商和法既規(guī)定民事權(quán)利又設(shè)制民事義務(wù)的原則并無二致。但是，行政法規(guī)范和調(diào)整的法律關(guān)系畢竟與平等主體之間的民事法律關(guān)系有性質(zhì)上的巨大差異，行政權(quán)和公民權(quán)潛在的雙重效應(yīng)促使行政機關(guān)與相對一方的法律關(guān)系更具復(fù)雜性。行政法規(guī)范和調(diào)整的社會關(guān)系有：（1）行政管理關(guān)系，即行政機關(guān)在行政管理過程中行使職權(quán)而與相對一方發(fā)生的關(guān)系。它又包括行政實體關(guān)系和行政程序關(guān)系；（2）監(jiān)督行政關(guān)系，即有權(quán)對行政行為進行監(jiān)督的國家機關(guān)、團體和個人在監(jiān)督行政過程中發(fā)生的關(guān)系。由于團體、個人的監(jiān)督權(quán)利必須通過國家權(quán)威真正得以實現(xiàn)，監(jiān)督行政關(guān)系可主要指立法機關(guān)和司法機關(guān)對行政的監(jiān)督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對行政權(quán)和公民權(quán)作用的復(fù)雜性具體安排行政機關(guān)與相對一方在上述關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)的呢？首先，在行政實體法律關(guān)系中，法律期待的是行政權(quán)積極作用的發(fā)揮，以抑制公民權(quán)的消極作用。因為，在這里，社會首要關(guān)心的問題在于如何設(shè)置或啟動行政權(quán)以處理下列幾種情形：（1）社會中權(quán)利義務(wù)的合理分配由于某些事物的出現(xiàn)而遭到破壞（比如經(jīng)濟壟斷、股票黑市），國家立法者因種種緣由無法及時出臺法律，需要行政機關(guān)制定法規(guī)或規(guī)章進行普遍的調(diào)整；（2）具體個人和組織行使公民權(quán)時超越法律限制的可能性要求行政機關(guān)經(jīng)常地對他們予以監(jiān)督和檢查；（3）具體個人和組織已違法行使公民權(quán)而給他人權(quán)益或公共利益帶來損害，社會要求行政機關(guān)及時予以控制和懲戒；（4）社會中某些資源或機會的利用雖然可促進社會福利，但或者由于資源或機會本身極其有限，或者由于資源或機會的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個人和組織才能獲得，社會要求行政機關(guān)審核申請的個人和組織的條件并負責(zé)授益于合格者；（5）大部分具體個人和組織在行使公民權(quán)時普遍持有趨利避害的心態(tài)，對其他人的福利或需要高昂代價予以運營的公益事業(yè)較少關(guān)心，社會要求行政機關(guān)能在這些方面有所作為。對于這些社會自治機制無能妥善處理的情形，個人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎(chǔ)是公共力量擁有他們自身不具備的社會控制力和強制力。無論是秩序行政，還是服務(wù)行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關(guān)機構(gòu)判定其無效并予以撤銷之前，不僅相對一方，而且國家機關(guān)、一般第三者都必須承認其為有效，并服從之。如果行政行為沒有這種被稱為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無異，個人和組織又怎么會為把自己面臨的困難委托與自身類似的軟弱的行政機關(guān)去解決呢？〔1〕即使個人、組織因行政權(quán)潛在的消極后果而對行政機關(guān)是否有能力公正處置公共利益問題表示懷疑，他們亦必須等待行政權(quán)啟動并最后作出行政行為之后通過其他公共權(quán)威進行評判，否則，行政權(quán)積極作用會被扼殺。因而，在行政實體法律關(guān)系中，行政法在設(shè)定行政機關(guān)管理權(quán)能的同時往往賦予其效力優(yōu)先性，相對一方于此只能履行服從的義務(wù)。行政機關(guān)的主導(dǎo)性地位和相對一方的服從地位是這里的主要特征。然而，如果等待行政機關(guān)憑借公務(wù)人員的獨立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問題，由于行政行為的公定力和執(zhí)行力，它的破壞性后果已經(jīng)造成，而這種后果在很多情形下是難以通過事后救濟制度進行充分補救的。于是，在行政程序法律關(guān)系中，法律對行政權(quán)懷有既信任又警惕的兩難情結(jié)，既期望通過公民權(quán)利的適當(dāng)使用來最大限度地遏止行政機關(guān)可能作出的“離經(jīng)叛道”行為，又謹防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應(yīng)的實現(xiàn)。有關(guān)國家在制定行政程序法時考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡，〔2〕即應(yīng)給予相對一方多大的參與行政決定過程的權(quán)利。無論權(quán)利范圍如何，不可否認，保證個人、組織參與行政過程是行政程序法的初衷和核心內(nèi)容，亦是現(xiàn)代民主精神的制度化?！?〕因此，程序性的法律規(guī)定傾向于賦予公民權(quán)利，相對行政機關(guān)而言，就是其在行使實體權(quán)力時必須擔(dān)負相當(dāng)?shù)某绦蛐粤x務(wù)。問題是：如果行政機關(guān)完全履行程序性義務(wù)，其作出的行政決定就具有實質(zhì)的合法性了嗎？美國現(xiàn)代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來源之一的批判法學(xué)流派亦攻擊法律程序理論只會導(dǎo)致虛幻的而非現(xiàn)實的社會正義。〔4〕人類社會有許多經(jīng)驗是共通的。雖然有不少國家在程序立法上費盡心機，但大家都把監(jiān)督行政的機構(gòu)尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權(quán)消極作用的最后的亦是最堅固的一道防線，其中，既有實質(zhì)問題的審查，也有程序問題的審查。這是因為，盡管行政程序法律傾向于規(guī)定公民權(quán)利，但行政程序性質(zhì)上畢竟是行政權(quán)運作的形式，法律既不允許個人和組織取代行政機關(guān)直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機關(guān)違反實體和程序要求的行為。那么，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律關(guān)注的又是什么呢？行政機關(guān)和相對一方的權(quán)利義務(wù)又是一個什么結(jié)構(gòu)？以我國的《行政訴訟法》為分析對象，我們認為，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律使相對一方相較行政機關(guān)處于權(quán)利優(yōu)勢地位。相對一方享有權(quán)而行政機關(guān)無反訴權(quán)、法院判決只針對行政機關(guān)而不針對相對一方都可以恰當(dāng)?shù)乇砻鞣稍谶@里的焦點。而且，不妨假定，法律關(guān)于行政機關(guān)負擔(dān)舉證責(zé)任的規(guī)定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機關(guān)不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無需相對一方費力說服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實體法律關(guān)系中行政行為推定有效恰成相反。概而言之，在與行政管理有關(guān)的任何一種具體法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)都具有某種不對等性。但是，這些不對等性并非指向同一方向，而是錯綜復(fù)雜，彼此相抵。其中，除了行政實體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對等性是同時存在、密不可分的以外，其他法律關(guān)系中的不對等性是在不同時間、不同場合中發(fā)生存在的，它們在既密切聯(lián)系又相對獨立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對等結(jié)構(gòu)同時并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認，兩種不對等結(jié)構(gòu)發(fā)揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調(diào)整與行政權(quán)有關(guān)的具體社會關(guān)系時的關(guān)注點始終存在傾斜，致使行政機關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)關(guān)系在具體條件下總體現(xiàn)出不平衡的動向，為了保證絕對的不平衡狀態(tài)不至于因內(nèi)在力量的變化而過于失衡，行政法應(yīng)設(shè)置總體權(quán)利義務(wù)的平衡結(jié)構(gòu)以發(fā)揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調(diào)整形成的行政法關(guān)系在總體結(jié)構(gòu)上的平衡以及由此結(jié)構(gòu)必然體現(xiàn)出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關(guān)的具體法律關(guān)系中的不對等和不平衡的絕對存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產(chǎn)領(lǐng)域之間必要的平衡和相互聯(lián)系時所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說，協(xié)調(diào)始終只是消除現(xiàn)存不協(xié)調(diào)的那個運動的結(jié)果”?！?〕當(dāng)然，從行政法的發(fā)展史來看，雖然有不斷趨近這種總體結(jié)構(gòu)和功能的平衡的去勢，但這種平衡也是相對的，它總是為總體結(jié)構(gòu)和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡?？傮w結(jié)構(gòu)和功能的平衡與不平衡在運動之中互相交織在一起。
三、行政法律制度的構(gòu)筑
行政管理關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系經(jīng)過細密、成熟、相對完善的行政法律原則和規(guī)則調(diào)整以后，各個關(guān)系主體，包括行政機關(guān)、立法機關(guān)、法院、行政相對一方，就生活在一個依據(jù)這些原則和規(guī)則而自我運行的、內(nèi)部有某種邏輯安排的有機體中，這個有機體我們稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個個次層級的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執(zhí)法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎(chǔ)之上的行政法律制度具有不同的構(gòu)筑和運行邏輯。我們在下文將闡述以“平衡論”為指導(dǎo)的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊涵現(xiàn)代各國行政法律制度的構(gòu)建對我們的啟示。
法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構(gòu)建的首要、普遍的原則?！胺ㄖ巍钡拇_切含義至今尚未定論，但有一點基本要求即“法律面前人人平等”則是公認的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實質(zhì)正義（良法）的前提下：（1）任何人（國家機關(guān)、社會組織和個人）都必須遵守法律，依法辦事。對于國家機關(guān)而言，除了法律允許的以外，無權(quán)進行任何活動；對于社會組織和個人而言，除了法律禁止的以外，可以從事任何事業(yè)和活動；（2）任何人違反法律規(guī)定都必須受到懲罰，承擔(dān)一定的法律責(zé)任，不容許有超越法律之外的特權(quán)。國家機關(guān)違法，由其他國家機關(guān)依法追究其責(zé)任；社會組織和個人違法，由行政機關(guān)和司法機關(guān)依法予以懲戒?？梢?，雖然“法治”是相對于“人治”而提出的，有限制權(quán)力的重要意義，但是，法治原則的內(nèi)在要求是對任何人的任何行為給予不偏不倚的保護或制裁。法治原則貫徹到行政法領(lǐng)域，即意味著行政機關(guān)與相對一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護行政機關(guān)和相對一方的合法行為，又同等地追究行政機關(guān)和相對一方的違法行為。無論是行政機關(guān)，還是相對一方，只要違法，就必須承擔(dān)一定的行政法律責(zé)任。在我國，大部分行政法律、法規(guī)、規(guī)章在“法律責(zé)任”這一章下既規(guī)定了行政機關(guān)違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式，又規(guī)定了相對一方違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式?！?〕依法行政原則是法治原則對行政機關(guān)的要求，其基本涵義歷時變遷?，F(xiàn)代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權(quán)、公民權(quán)的積極作用又抑制行政權(quán)、公民權(quán)的消極作用這一內(nèi)在邏輯確立的。自由資本主義時期，行政法發(fā)韌之初，依法行政原則是消極的、機械的公法學(xué)原理，基本內(nèi)涵是：（1）議會制定的法律至上，一切違法行政都不發(fā)生效力；（2）對公民基本權(quán)利的限制必須由議會以法律規(guī)定之，行政規(guī)章、命令僅是內(nèi)部行政規(guī)范，不具有對外約束力；（3）無法律即無行政，沒有議會法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨立之國家作用”?！?〕此后，國家目的觀和行政作用論逐漸換新，舊日依法行政內(nèi)涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動、積極及彈性化之要求”，〔8〕依法行政原則即經(jīng)脫胎換骨而形成現(xiàn)代的意義。前后的主要區(qū)別在于：（1）“依法”不僅指依據(jù)議會制定的法律，而且意味著依據(jù)行政法規(guī)規(guī)章、法的一般原理、公共利益和社會正義，即行政遵從實質(zhì)的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對前提，除法律明文禁止外，可“基于行政之自動性及給付行政或助長行政之本質(zhì)”自主行為〔9〕。由此，該原則在保留原有制權(quán)的精要的基礎(chǔ)上放松了對行政權(quán)的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過濫的個人自由的不利影響并助長社會公共福利的增進。行政法律制度自我運行所依據(jù)的各項原則和規(guī)則實際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時針對行政權(quán)和公民權(quán)的保障和抑制是現(xiàn)代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯出現(xiàn)，互相輝映，難以截然分開。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權(quán)有效行使的制度（Ⅰ類）和抑制行政權(quán)違法行使、濫用的制度（Ⅱ類）。Ⅰ類制度應(yīng)包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強制執(zhí)行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導(dǎo)制度等。其中：（1）行政立法、裁判制度是授權(quán)行政機關(guān)行使部分立法和司法職能的制度。其初創(chuàng)之時，曾在英美等國遭到嚴格提倡“控權(quán)”的傳統(tǒng)思想的強烈反對，但終因時代的需要而被人們普遍接受；〔10〕（2）傳統(tǒng)的行政檢查、處罰、強制執(zhí)行和許可的范圍在日益擴大，行政權(quán)行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場秩序、食品衛(wèi)生、環(huán)境、醫(yī)療保健、失業(yè)救濟、殘疾補助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、行政指導(dǎo)是現(xiàn)代行政機關(guān)不完全利用強制手段，期待個人、組織的真誠合作以共同完成公共利益目標(biāo)的新型權(quán)力，其權(quán)力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權(quán)行政機關(guān)在特定情況下行使一定的強制手段；〔11〕（4）在這些亞行政法律制度中，包含著對行政相對一方違法責(zé)任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個人、組織的違法行為必須承擔(dān)相當(dāng)?shù)呢?zé)任。在行政法領(lǐng)域，行政機關(guān)獲權(quán)成為國家追究相對一方違法行為的機構(gòu)。Ⅱ類制度應(yīng)包括行政程序制度、行政公開制度、行政主體責(zé)任制度、行政賠償和補償制度、行政訴訟制度、立法機關(guān)監(jiān)督制度（如有些國家的議會監(jiān)察專員制度）等。（1）行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯，故其在賦予相對一方程序權(quán)利以實現(xiàn)民主、公正價值的同時，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個主要原則；（2）行政公開制度是二戰(zhàn)后行政法的新發(fā)展，該制度賦予個人或組織獲得行政機關(guān)掌握的檔案材料和其他信息的權(quán)利，是公民了解權(quán)的制度化。行政機關(guān)則可以國家安全、行政效率、個人隱私、商業(yè)秘密等為由限制了解權(quán)?！肮姷牧私鈾?quán)和對了解權(quán)的限制構(gòu)成行政公開的主要內(nèi)容”，“行政公開是主要的矛盾，起主導(dǎo)作用……免除公開起制約和平衡作用”；〔12〕（3）行政主體責(zé)任制度是法治原則對行政機關(guān)的平等要求的制度化。行政賠償和補償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對一方尋求利益彌補的制度，其原理是個別利益損失必須由社會公平負擔(dān)以獲得某種平衡（國家賠償和補償金額實來源于社會，這與私人賠償有實質(zhì)不同）；（4）行政訴訟制度和立法機關(guān)監(jiān)督制度賦予個人、組織較多的監(jiān)督程序上的權(quán)利，行政機關(guān)承擔(dān)較多的義務(wù)。但這并不意味著個人或組織的個別意見在實質(zhì)上一定合理，就如同權(quán)并不意味勝訴權(quán)。結(jié)果既可能是保障個人、組織的合法主張，亦可能是維護合法的行政行為。行政法律制度是開放的，順應(yīng)社會經(jīng)濟、政治、文化的發(fā)展、變遷，亞行政法律制度的數(shù)量增減和內(nèi)涵演變實在情理之中。然而，只要人類社會尚需國家實體的存在，“保障－抑制”這一制度構(gòu)筑邏輯作為現(xiàn)代人們對自身及自身所處社會比較理智的認識結(jié)果必將在時間上延展其生命力。四、“平衡論”的意義任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規(guī)律的真理性認識或理論，都是建立在關(guān)注現(xiàn)實建構(gòu)和反思歷史的艱難歷程之上的。我國目前正在經(jīng)歷一場人人皆已感知的大規(guī)模解構(gòu)和建構(gòu)運動，這一場運動涉及經(jīng)濟、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人囑目。然而，嚴峻的現(xiàn)實問題以簡單明了的方式表述出來了：怎么做？于是，哲學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)、倫理學(xué)、法學(xué)等各類學(xué)科都試圖在自己的專攻領(lǐng)域提出基于嚴肅、認真的歷史反思的新的建構(gòu)理論?！捌胶庹摗本褪窃谶@樣的廣闊背景中誕生的?！捌胶庹摗标P(guān)注現(xiàn)實并希望對我國制度和理論建設(shè)具有現(xiàn)實意義，這在前作《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)》中已作詳述，現(xiàn)扼而言之，即：（1）依據(jù)“平衡論”基本原理，準(zhǔn)確把握立法、執(zhí)法、司法三個法制環(huán)節(jié)各自的重心和平衡及各法制環(huán)節(jié)之間的制約和平衡，可保證行政法制健康、協(xié)調(diào)地發(fā)展，擺脫行政機關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)配置不平衡的法制現(xiàn)狀；（2）依據(jù)“平衡論”，可建立適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟體制要求的新型“政府-企業(yè)”互動模式，推動市場經(jīng)濟的發(fā)育和成長；（3）依據(jù)“平衡論”，可真正實行民主價值和效率價值有機統(tǒng)一的政治制度和行政體制；（4）依據(jù)“平衡論”，可全面、準(zhǔn)確地認識現(xiàn)代政法的本質(zhì)和作用，從而可重構(gòu)既符合世界行政法發(fā)展方向又具有民族特色的較成熟完善的行政法學(xué)體系。
“平衡論”至今尚屬理論萌芽時期，其自身亦需一個不斷的自我反思和建構(gòu)過程才能漸臻完善的理論體系。我們在思考和構(gòu)建“平衡論”體系時日益感受到，“平衡論”的提出對我們進行行政法學(xué)研究而言更具深遠的方法論意義：（1）“平衡論”雖然是一個部門法學(xué)的研究課題，但它不可避免地涉及哲學(xué)、倫理學(xué)、社會學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、其他部門法學(xué)等廣泛領(lǐng)域，因而，如果要求得“平衡論”的更深發(fā)展，就必須打破部門法學(xué)之間以及法學(xué)與其他學(xué)科之間存在的學(xué)術(shù)隔離，既保持本部門法學(xué)強勁的身我發(fā)展勢頭，又不遺吸收其他部門法學(xué)和學(xué)科的思想精華，并向后者貢獻自身的成果；（2）“平衡論”必須借助對行政法及行政法學(xué)歷史的真實反思和積累，因而，我們必須打破我國行政法學(xué)研究只重視對制度的歷史性描述、輕視或忽視對行政法學(xué)基本理論歷史進程的關(guān)注的狀況；（3）“平衡論”作為一個部門法的理論基礎(chǔ)無法脫離具體文化環(huán)境，它若求進一步的完善，我們就應(yīng)對法律制度的建設(shè)進行文化的闡釋和證明，尋找“平衡論”落根成長的本土基礎(chǔ)。
注：
[1]參見〔日〕南博方：《日本行政法》第41－42頁，楊建順、周作彩譯，中國人民大學(xué)出版社，1988年版。
[2]參見王名揚：《英國行政法》第139頁，中國政法大學(xué)出版社，1987年版；MargaretAllars，ManagerialisrwandAdministrativeLaw，CanberraBulletinofPublicAdministration，No16，October1991.
[3]美國學(xué)者塞繆爾。亨遷頓在其《變化社會中的政治秩序》一書第83頁（王冠華等譯，三聯(lián)書店，1989年版）中指出：“現(xiàn)代政體區(qū)別于傳統(tǒng)政體的關(guān)鍵乃在其民眾政治意識和政治介入的幅度”?！?〕參見WilliamN.EskridgeandGaryPeller，TheNewPublicLawMovement：ModerationasaPostmodernCulturalForm，MichiganLawReview，F(xiàn)eb1991.法律程序理論迷戀于程序正義，認為法院只需嚴格關(guān)注政府行為是否遵循程序而無需審查實質(zhì)問題。
[5]《馬克思恩格斯全集》第26卷，第604頁，人民出版社1973年出版。
[6]在國內(nèi)，關(guān)于“行政法律責(zé)任”概念主要有三種理解：（1）認為行政法律責(zé)任是行政相對一方違反行政法律規(guī)范應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；（2）認為行政法律責(zé)任是行政主體違反行政法律規(guī)范所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；（3）認為行政法律責(zé)任與民事、刑事法律責(zé)任并舉，是指任何人（包括行政主體與行政相對一方）違反行政法律規(guī)范都必須承擔(dān)的法律責(zé)任。我們以為第三種觀點更全面、更可取。
[7][8][9]參見城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》中“論依法行政原理”，三民書局，1980年。城氏又言：“各國之運用該原理容或有所歧異，其精神應(yīng)無二致，即使行政之作用有較為客觀之法規(guī)范可循，以防止行政權(quán)之濫用，實質(zhì)確保人民之權(quán)利，同時亦避免消極束縛行政之反作用，務(wù)求保持相當(dāng)之效率性，以符合現(xiàn)代行政之任務(wù)?！?/p>
一、醫(yī)療關(guān)系的概念
醫(yī)療關(guān)系是指醫(yī)患雙方因診療護理行為而產(chǎn)生的以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的法律關(guān)系。對醫(yī)療關(guān)系的理解，學(xué)術(shù)上有廣義和狹義之分。狹義的醫(yī)療關(guān)系，僅指醫(yī)師與患者之間因疾病的診療而形成的法律關(guān)系。廣義的醫(yī)療關(guān)系中的“醫(yī)”不僅指醫(yī)師，還包括護理人員、醫(yī)療技術(shù)人員及這些人員所在的醫(yī)療機構(gòu)；“患”不僅指患者，還包括患者的監(jiān)護人、近親屬等。因此，廣義的醫(yī)療關(guān)系，是指以醫(yī)師為主的一方，與以患者為主的另一方，基于醫(yī)師為患者提供診療護理服務(wù)而形成的法律關(guān)系。[1]
（一）醫(yī)療關(guān)系不是行政法律關(guān)系
國內(nèi)很多學(xué)者人為醫(yī)療關(guān)系本質(zhì)上應(yīng)該屬于行政法律關(guān)系。此觀點主要是基于建國以來我國醫(yī)療衛(wèi)生長期實行計劃體制，醫(yī)院經(jīng)費靠財政維系，醫(yī)療費用的低廉使得醫(yī)院承擔(dān)醫(yī)療風(fēng)險的能力很低，醫(yī)患雙方并非完全意義上的契約關(guān)系，醫(yī)生是向醫(yī)院負責(zé)而不是對患者負責(zé)。即主張多數(shù)醫(yī)療機構(gòu)均是政府實行一定補貼并嚴格限制服務(wù)價格的公立非營利性機構(gòu)，其福利色彩較濃，醫(yī)療機構(gòu)不是一般意義上的經(jīng)營者，醫(yī)療關(guān)系應(yīng)由行政法予以調(diào)整。[2]筆者不以為然，該觀點的缺陷在于：從目前正在進行的醫(yī)療體制改革的趨勢來看，營利性醫(yī)療服務(wù)機構(gòu)的收費將接近或基本體現(xiàn)醫(yī)療技術(shù)服務(wù)價值。即使是非營利性的醫(yī)療機構(gòu)，他們的營運資金來自于國家的財政撥款，最終源于納稅人，這種表面上無直接交換關(guān)系的公費醫(yī)療后面其實存在平等的交換關(guān)系。如果我們一味地強調(diào)醫(yī)療單位的福利性質(zhì)，借以減輕或免除醫(yī)療糾紛中的賠償責(zé)任，既有違我國法律的精神實質(zhì)，而且在道義上也是極不公正的。[3]另外，這種觀點還有一個不可逾越的障礙是：醫(yī)院不是行政機關(guān)，醫(yī)務(wù)人員也不是行政人員或國家的公務(wù)員，其醫(yī)療行為用行政授權(quán)來解釋未免有些牽強，故難以為法學(xué)界所接受。
（二）醫(yī)療關(guān)系為民事法律關(guān)系
法律對社會關(guān)系調(diào)整后便形成了法律關(guān)系，而根據(jù)不同的性質(zhì)，法律關(guān)系又可分為民事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系和刑事法律關(guān)系。梁慧星教授為代表的民法學(xué)家從醫(yī)患雙方的地位、權(quán)利義務(wù)出發(fā)，認為醫(yī)療關(guān)系應(yīng)該是民事法律關(guān)系。[4]而眾多衛(wèi)生界人士則認為“在醫(yī)療關(guān)系中，由于患者對醫(yī)學(xué)知識的缺乏，治療方案完全由醫(yī)生單方面制定和實施，患者僅處于被動接受的地位，”因而“完全不符合民法平等、自愿的原則”，雙方的法律地位不平等，醫(yī)療關(guān)系不是民事法律關(guān)系，不應(yīng)受民法調(diào)整，而應(yīng)由《醫(yī)療事故處理條例》為代表的衛(wèi)生法來調(diào)整。[5]筆者認為，醫(yī)療關(guān)系屬于一種民事法律關(guān)系。民事法律關(guān)系最主要的特點是其主體地位的平等性以及它主要是根據(jù)當(dāng)事人的意志而發(fā)生。醫(yī)療關(guān)系的主體均為民事主體，醫(yī)方多為法人組織，患方為自然人。兩者在診療過程中的法律地位是平等的，因為雙方本質(zhì)上并不存在意志的強加和支配關(guān)系。醫(yī)療關(guān)系中，醫(yī)患雙方對醫(yī)學(xué)知識的掌握肯定是不平等的，但是否知識和技術(shù)上的不平等就必然帶來法律地位上的不平等呢？答案顯然是否定的?？梢哉f在民事法律關(guān)系中，當(dāng)事人在知識和技術(shù)上的不平等是一種常態(tài)，但是不能就此認為當(dāng)事人在法律地位上是不平等的。正是由于醫(yī)師掌握了醫(yī)療技術(shù)，才構(gòu)成了患者接受醫(yī)療服務(wù)的基礎(chǔ)。雖然在治療過程中，患者相對處于被動接受的地位，但不能就此否認雙方法律地位的平等性。醫(yī)師在制定和實施診療方案時，并不是隨心所欲的，一般情況下要向患者釋明，并遵守一定的操作規(guī)程，對患者盡到謹慎合理的注意義務(wù)，否則就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。另外，醫(yī)療關(guān)系往往體現(xiàn)當(dāng)事人的獨立意思表示，如患者掛號后看病、交費后拿藥等，一旦雙方因診療護理行為發(fā)生損害引起爭議，由當(dāng)事人決定是否主張賠償責(zé)任。
二、醫(yī)療關(guān)系的特殊屬性
在明確了醫(yī)療關(guān)系的基本屬性以后，我們再來分析其基本的形態(tài)，仔細觀察和分析醫(yī)療關(guān)系建立的過程，我們不難發(fā)現(xiàn)，醫(yī)療關(guān)系實質(zhì)上是一種特殊的非典型的（無名）雙務(wù)有償契約關(guān)系，即醫(yī)療服務(wù)契約關(guān)系。這種關(guān)系具有民事法律關(guān)系的基本屬性，具有契約關(guān)系的基本形態(tài)，但是醫(yī)療關(guān)系絕不是普通的民事法律關(guān)系，醫(yī)療行業(yè)的特殊性決定了醫(yī)療關(guān)系是特殊的民事法律關(guān)系。
（一）醫(yī)療契約是強制締結(jié)契約
醫(yī)療關(guān)系中的醫(yī)療強制主要體現(xiàn)為醫(yī)方的強制診療義務(wù)及患方的強制治療義務(wù)。醫(yī)方的強制診療義務(wù)是指醫(yī)院、個體診所等醫(yī)療機構(gòu)負有應(yīng)患者請求與其訂立醫(yī)療契約的義務(wù)，非有正當(dāng)理由不得拒絕。執(zhí)業(yè)具有排他獨占性，故法律在保障醫(yī)務(wù)人員獨占執(zhí)業(yè)權(quán)利的同時，課之以強制締約的義務(wù)?；挤降膹娭浦委熈x務(wù)是指國家基于社會集體防衛(wèi)的目的，使患者承擔(dān)的強制接受治療的義務(wù)，如傳染病的防治，精神患者的強制治療等。
（二）契約內(nèi)容的復(fù)雜性和高風(fēng)險性
醫(yī)學(xué)是所有科學(xué)門類中公認最深最難最復(fù)雜的學(xué)科，幾乎要運用所有的自然科學(xué)和社會科學(xué)方法與技術(shù)作手段，人們對自身的了解，對生命科學(xué)的認識，遠沒達到令人滿意的程度。在醫(yī)療實踐中，面對同一個患者，不同的醫(yī)生可能有不同的診斷和治療方法，許多診斷和治療方法本身就是探索性的，即使是經(jīng)驗豐富的醫(yī)學(xué)專家也會經(jīng)常發(fā)生誤診。目前常用治療的方法一般為藥物和手術(shù)，每一種藥物都有一定的毒副作用，而且這些毒副作用在不同的人身上有完全不同的表現(xiàn)，這些表現(xiàn)沒有規(guī)律，難以防范，每一種手術(shù)都會給患者帶來直接的痛苦和創(chuàng)傷，而且有時這種創(chuàng)傷是致命的。醫(yī)療過程具有高風(fēng)險性，既可以治療疾病又有可能帶來意想不到的嚴重后果。
（三）雙方當(dāng)事人能力的非對等性
作為醫(yī)療契約內(nèi)容的醫(yī)療行為具有高度專業(yè)性的特點，它的實施以專門的醫(yī)學(xué)知識與醫(yī)療技術(shù)為必要，這一特點決定了醫(yī)療契約雙方當(dāng)事人在能力上明顯的不對等。作為一方當(dāng)事人的醫(yī)生是醫(yī)學(xué)上的專家，而作為另一方當(dāng)事人的患者則是對醫(yī)學(xué)知識缺乏了解的普通人，這種專家與普通人的差別使得患者一方很難對醫(yī)療行為的正確與否以及優(yōu)劣程度做出自己的判斷，在整個契約的履行過程中只能基于對醫(yī)生的信賴，期待醫(yī)生依其技能實施適當(dāng)診療以實現(xiàn)訂約目的[6]。
注釋：
[1] 唐德華.醫(yī)療事故處理條例的理解與運用[M].中國社會科學(xué)出版社，2002.
[2] 劉勁松.醫(yī)療事故民事責(zé)任[M].北京科技大學(xué)出版社，2000.
[3] 尹飛.醫(yī)療事故中民事責(zé)任的若干問題[EB/OL].中國民商法網(wǎng)，2002-05-20.
http：//.cn/article/default.asp？id=8301
一、問題的提出
《教育法》中明確規(guī)定：“教育是社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的基礎(chǔ)，國家保障教育事業(yè)優(yōu)先發(fā)展?！苯逃墙?jīng)濟發(fā)展，社會進步的基石和先導(dǎo)，是塑造未來的事業(yè)，所以教育領(lǐng)域的法制化和法治化是非常重要的話題。
我國現(xiàn)已有大量的調(diào)整教育活動的法律法規(guī)出臺，而且關(guān)于教育的立法活動還在不斷進行。但是現(xiàn)實情況是近年來涉及教育權(quán)，教育活動的糾紛頻仍，諸如涉及侵犯受教育權(quán)、殘疾兒童的入學(xué)權(quán)、教師的懲戒權(quán)等等問題的案件不斷出現(xiàn)，但是從訴訟立案到判決都遇到了難題，從程序到實體都遇到了適用法律上的障礙。有的案件如齊玉苓告陳曉琪侵犯其受教育權(quán)案最終按侵犯姓名權(quán)進行判決；有的援引了行政法的法律規(guī)定；有的是作為民事關(guān)系進行了解決，各地方法院在處理同類問題時依然存在大量觀點上的不統(tǒng)一，這些法律適用活動仍然沒有被最終明確。究其原因是當(dāng)前社會處于迅速發(fā)展和劇烈變革中，政治、經(jīng)濟、文化各個領(lǐng)域?qū)逃I(lǐng)域不斷滲透，教育主體多元，教育關(guān)系錯綜復(fù)雜，來自于社會的各種矛盾與教育領(lǐng)域內(nèi)部的固有矛盾交織在一起，使得矛盾與糾紛叢生。
另外，從法律的價值上講，教育的法律控制的實現(xiàn)，不單是在于在立法上制定了多少倡導(dǎo)和維護教育法律關(guān)系和教育秩序的教育法律、法規(guī)，關(guān)鍵在于使這些教育法律關(guān)系和教育管理秩序在教育管理中得到全面的實現(xiàn)。教育法律適用過程是實現(xiàn)教育法律價值的過程，法律適用的概率越高，表明法律價值的實現(xiàn)程度越高，即法律價值化程度越高。
所以，通過對教育法律關(guān)系的進一步分析，明確教育法在我國法律體系中的地位，從而準(zhǔn)確、及時、正確地實現(xiàn)教育法律法規(guī)的適用，實現(xiàn)教育領(lǐng)域的法治的要求已經(jīng)非常緊迫，這種要求已經(jīng)深刻觸及了制度和法律的層面。
二、不同的觀點
2O世紀60年代，日本法學(xué)界對教育法的地位提出兩種對立的觀點，即“教育行政法規(guī)學(xué)”和“教育制度獨立自法說?！边@一理論啟發(fā)了我國教育法學(xué)研究者對我國教育法地位的討論，探索，引發(fā)了1993年至今仍未衰退的學(xué)術(shù)爭鳴，概括起來大致有以下觀點：
(一)完全獨立說
主張是以特有的教育關(guān)系作為調(diào)整對象，有特有的法律關(guān)系主體和法律基本原則并有相應(yīng)的處理方式。
(二)隸屬說
持這一觀點的學(xué)者認為教育法隸屬于行政法，是行政法律部門的一個分支，不是獨立的法律部門，不具備構(gòu)成部門法的條件。因為“教育法體現(xiàn)了國家對教育的干預(yù)和管理，或者統(tǒng)稱為國家調(diào)控教育的原則，這種調(diào)控在我國在大多數(shù)情況下都是通過行政行為實現(xiàn)的，因此，教育法就其基本性質(zhì)而言，可以界說為調(diào)整教育行政關(guān)系的法規(guī)的總稱?！?/p>
(三)相對獨立說
認為教育法應(yīng)脫離行政法，與文化法、科學(xué)技術(shù)法、體育法、文物保護法、衛(wèi)生法等共同組成文教科技法，教育法是其中一個分支。從尊重人才，重視文教科技等因素來考慮，亟須加強這方面的法律，這一部門法中包括：教育法、科學(xué)法、版權(quán)法、專利法、發(fā)明獎勵法、新聞法、出版法、文藝法、廣播電視法、文物保護法。
(四)發(fā)展說
認為目前教育法的調(diào)整對象仍以行政法律關(guān)系為主，調(diào)整方法也屬于行政法范圍，但教育法同時調(diào)節(jié)著具有縱向隸屬特征的行政法律關(guān)系和具有橫向平等性質(zhì)的教育民事法律關(guān)系。隨著教育法的繼續(xù)深入發(fā)展，調(diào)整對象、調(diào)整方法的繼續(xù)完善、教育法應(yīng)當(dāng)獨立。由于教育社會關(guān)系與其他社會關(guān)系有明顯的獨立性，這就為教育法歸成為一個獨立法律部門打下基礎(chǔ)。
以上的不同學(xué)說是在不同的基礎(chǔ)上，從不同的角度上提出的。筆者認為，要明確教育法在我國法律體系中的位置，明確教育法律關(guān)系的性質(zhì)，從而使教育法律法規(guī)得到切實有效的適用，必須分析在教育活動中形成的各種關(guān)系的性質(zhì)，只有這樣，才能從理論和現(xiàn)實上解決問題。
三、解析教育領(lǐng)域內(nèi)的社會關(guān)系
“教育關(guān)系”屬于行政關(guān)系，民事關(guān)系，還是其他性質(zhì)的社會關(guān)系呢?調(diào)整這些關(guān)系的教育法律法規(guī)的性質(zhì)如何界定?在司法實踐中適用何種程序法呢?只有對這些與教育相關(guān)的社會關(guān)系進行科學(xué)地考察，才能明確“教育法”處于我國法律體系中的哪個部分。這是教育法學(xué)研究的一個基本問題，它不僅與教育法學(xué)的研究對象、教育法的分類、體系構(gòu)成等直接相關(guān)，而且對教育立法活動和司法實踐也有著深刻的影響。
學(xué)校作為法人組織(有的學(xué)者認為高等學(xué)校具有法人地位，中小學(xué)不具有法人地位)，在社會生活中和方方面面發(fā)生著聯(lián)系，形成了不同的社會關(guān)系，下面對一些主要社會關(guān)系進行解析。
(一)我國教育與政府的關(guān)系
在我國政府《教育法》第十四條明確規(guī)定：“國務(wù)院和地方各級人民政府根據(jù)分級管理、分工負責(zé)的原則，領(lǐng)導(dǎo)和管理教育工作，中等及中等以下教育在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下，由地方人民政府管理。”這說明政府對各級各類學(xué)校進行行政管理、行政干預(yù)和施加行政影響，學(xué)校處于行政相對人的地位，兩者之間是行政關(guān)系。
隨著大量社會力量介入教育領(lǐng)域，大量的私立學(xué)校紛紛建立，而私立學(xué)校的辦學(xué)自主權(quán)的來源不是國家權(quán)力，而是民事權(quán)利，權(quán)利的特點是“法不禁止便自由。”但是這種權(quán)利的運用方向是教育，而教育是一個利益沖突集中的領(lǐng)域，不同的人對教育有不同的利益追求，試圖通過教育實現(xiàn)不同的目的，因此決定了這部分領(lǐng)域而不能完全交給市場，完全按照市場規(guī)律運作，如果出現(xiàn)“市場失靈”，將帶來極大的影響，因為教育是有時效性的，但是也不能完全由政府來掌控，因為政府既不是投資者，也不是辦學(xué)者，所以政府必須有限介入，進行宏觀調(diào)控，對民間辦學(xué)權(quán)利明確界限但同時給予保護，《社會力量辦學(xué)條例》的頒行，一定程度上實現(xiàn)了政府的有限調(diào)控，在這個范圍內(nèi)形成的就是行政關(guān)系，在此范圍之外形成的社會關(guān)系，應(yīng)該定位為民事關(guān)系。
但是，政府在對學(xué)校的管理中關(guān)于學(xué)校的自主辦學(xué)權(quán)的內(nèi)容必須要研究，因為隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，教育的民主化的不斷演進，學(xué)校需要更多的辦學(xué)自主權(quán)，實現(xiàn)政府的角色定位和權(quán)力的分化是必然的要求。
(二)學(xué)校與學(xué)生、教師的關(guān)系
教育法律法規(guī)的功能簡言之就是能夠?qū)崿F(xiàn)“依法管理”和“依法維權(quán)”。
《教育法》第28條規(guī)定，學(xué)校及其他教育機構(gòu)行使以下權(quán)力：“……2．招收學(xué)生或其他受教育者；3．對教育者進行學(xué)籍管理、實施獎勵或處分；4．對受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書；5．對教師及其他職工，實施獎勵或者處分……”
所以，從教育法的規(guī)定可以看出，學(xué)校是經(jīng)《教育法》授權(quán)，行使國家權(quán)力，學(xué)校在行使這些權(quán)力時，與學(xué)生和教師之間形成的是行政關(guān)系，學(xué)校是行政主體，學(xué)生和教師是行政相對人。作為學(xué)生，在校期間要接受學(xué)校的管理，雖然在學(xué)理上有從不同角度形成的不同的認識，如公法上的特別權(quán)力關(guān)系論，教育法上的教育契約關(guān)系等等。但是學(xué)校出于教育目的，在法律規(guī)定的范疇內(nèi)設(shè)立校規(guī)，對學(xué)生進行管理，甚至懲戒，尤其是在我國的義務(wù)教育階段，在總體上應(yīng)該被認為是行政行為；而涉及到學(xué)生在校內(nèi)所使用的硬件設(shè)備，包括教學(xué)設(shè)施、伙食、住宿等完全可以根據(jù)合同進行約定，如果發(fā)生糾紛，作為民事案件就可以解決。但是私立學(xué)校還是有其特殊性，學(xué)生入校時需要和學(xué)生的監(jiān)護人簽定相關(guān)的合同，不僅對學(xué)校的教學(xué)設(shè)施和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)進行約定，同時對管理的內(nèi)容也進行約定，所以體現(xiàn)出了特殊性，公權(quán)力和私權(quán)利發(fā)生了一定的交叉，如果出現(xiàn)了糾紛，根據(jù)法學(xué)理論，我國一般是公權(quán)優(yōu)先，可以按照行政關(guān)系界定，但大部分關(guān)系是作為民事關(guān)系界定的。隨著社會力量辦學(xué)規(guī)模的逐步壯大，對這部分領(lǐng)域進一步研究并作出相關(guān)規(guī)定是非常迫切的。
在學(xué)校內(nèi)部，學(xué)校和教師之間的關(guān)系是一種由權(quán)責(zé)分配和學(xué)校工作的特陛所決定的管理關(guān)系。
《教師法》、《高等教育法》等都規(guī)定了教師聘任制，雙方作為平等主體簽定聘任合同，但是基于我國教師制度的歷史和現(xiàn)實中教師聘任制度和教師的資格制度、職務(wù)制度密切相關(guān)，而高等學(xué)校接受教育行政部門的委托，對本校教師以及擬聘本校的教師實施資格認定，代替履行教育行政部門的職責(zé)；在教師職務(wù)評審中，高等學(xué)校作為法律、法規(guī)的授權(quán)組織，具有行政主體資格。因此，無論是在教師資格認證還是教師職務(wù)評審過程中，高等學(xué)校和教師之間形成教育行政關(guān)系，中小學(xué)教師也面臨這個問題，所以學(xué)校和教師之間形成了微妙的關(guān)系，一方面作為管理者，與教師形成了不對等的管理和被管理的法律關(guān)系；而作為聘任人，學(xué)校和受聘教師問形成的是平等主體問的法律關(guān)系，在這雙重身份下，學(xué)校很難主動放棄行政職權(quán)；而且長期以來，教師和學(xué)校形成的復(fù)雜的人身依附關(guān)系、如人事關(guān)系、住房、子女就學(xué)等等，使教師在聘任過程中更加處于被動地位。所以公辦學(xué)校和教師的關(guān)系主要還是行政關(guān)系，是內(nèi)部行政關(guān)系。但在私立學(xué)校和教師的關(guān)系是合同關(guān)系。
(三)學(xué)校與社會其他組織的關(guān)系
學(xué)校作為一種社會組織，與它所處的內(nèi)外環(huán)境構(gòu)成了一系列的社會關(guān)系。學(xué)校和企業(yè)單位、集體經(jīng)濟組織、團體、個人之間，既有互相協(xié)作、又存在著復(fù)雜的財產(chǎn)所有和流轉(zhuǎn)關(guān)系。在這些關(guān)系中，學(xué)校是以獨立的民事主體的資格參與其中的。最突出地反映在所有權(quán)關(guān)系、鄰里權(quán)關(guān)系和合同關(guān)系上。這些都是明確的民事關(guān)系，完全可以按照《民法通則》、《合同法》的規(guī)定進行活動，不過由于我國還大量存在機關(guān)辦學(xué)的情況，所以學(xué)校在產(chǎn)權(quán)的界定、變更等方面還存在著很大的障礙，尤其是學(xué)校合并的過程中，出現(xiàn)了大量政府機關(guān)的財產(chǎn)權(quán)和學(xué)校的財產(chǎn)權(quán)無法區(qū)分，無法實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)明晰。所以，進一步明確學(xué)校的獨立法人地位、實現(xiàn)政府的角色轉(zhuǎn)化和權(quán)力分化是非常迫切的事情。
四、結(jié)論
綜前所述，教育法律關(guān)系總的來說可以分為兩類：一類是縱向性的法律關(guān)系，一般稱教育行政法律關(guān)系；另一類是橫向性的法律關(guān)系，一般稱民事法律關(guān)系，那么根據(jù)法律關(guān)系的不同，自然可以由行政法和民事法律進行調(diào)整，而不是單純的討論教育法，所以，本文作者認為，不應(yīng)當(dāng)把“教育法”作為一個獨立的法律部門，“教育法”的外延應(yīng)當(dāng)包括“教育行政法律”和“教育民事法律”兩部分。由相關(guān)的教育法律法規(guī)調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì)和調(diào)整方法不具有獨特性，在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)就可以解決，如果按持“完全獨立”說的學(xué)者所論，“教育法”作為一個單獨法律部門，就會出現(xiàn)法律部門間的交叉，給立法和執(zhí)法都帶來不必要的麻煩，會和我們劃分法律部門的初衷相違背。而隨著教育領(lǐng)域的不斷發(fā)展，我們面臨的問題不是創(chuàng)新法律部門，而是實現(xiàn)公權(quán)利和私權(quán)利的邊界的界定，明確政府、市場主體、辦學(xué)者和參與學(xué)習(xí)者在教育活動中的權(quán)利義務(wù)，并提供權(quán)利的有效救濟途徑和權(quán)力的恰當(dāng)?shù)膶嵤┓绞健?/p>
同時對以下幾個問題需要進一步思考和研究。
(一)《教育法》、《高等教育法》等法律的性質(zhì)認定需要進一步研究
本文的以上觀點是基于為了解決現(xiàn)實問題而提出的相對有可行性的方案。如果從理論上仔細分析，還是有缺陷的，比如《教育法》、《高等教育法》等法律的性質(zhì)是不是行政法，如果是，學(xué)校當(dāng)然是行政被授權(quán)主體，反之就面臨立論被全面推翻的危險。
(二)政府在教育領(lǐng)域中的定位需要進一步確認
作為行政管理者必須和辦學(xué)者、出資者的身份有一定的區(qū)別，尤其是高等教育建設(shè)中，減少直接以行政手段干預(yù)學(xué)校工作，而可以采取規(guī)劃、審批新建高等學(xué)校、制定標(biāo)準(zhǔn)、評估和監(jiān)督等手段對學(xué)校建設(shè)進行調(diào)控。從未來發(fā)展來看，教育領(lǐng)域的法治化發(fā)展和政府職能的轉(zhuǎn)變有密切的聯(lián)系。
(三)確認學(xué)校的法人地位，保護學(xué)校的法權(quán)利
雖然對學(xué)校的法律地位有種種不同的看法，但是學(xué)校作為法人不管是從《民法通則》，還是《教育法》的規(guī)定上看都是不容質(zhì)疑的，但是現(xiàn)實中學(xué)校的財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)受侵犯的現(xiàn)象依然存在，尤其是行政辦學(xué)的情況下，行政權(quán)力和學(xué)校的法人權(quán)利間的沖突是經(jīng)常存在的。
(四)繼續(xù)深化教師資格認定及相關(guān)職稱等認定的社會化
我國現(xiàn)已有大量的調(diào)整教育活動的法律法規(guī)出臺，而且關(guān)于教育的立法活動還在不斷進行。但是現(xiàn)實情況是近年來涉及教育權(quán)，教育活動的糾紛頻仍，諸如涉及侵犯受教育權(quán)、殘疾兒童的入學(xué)權(quán)、教師的懲戒權(quán)等等問題的案件不斷出現(xiàn)，但是從訴訟立案到判決都遇到了難題，從程序到實體都遇到了適用法律上的障礙。有的案件如齊玉苓告陳曉琪侵犯其受教育權(quán)案最終按侵犯姓名權(quán)進行判決；有的援引了行政法的法律規(guī)定；有的是作為民事關(guān)系進行了解決，各地方法院在處理同類問題時依然存在大量觀點上的不統(tǒng)一，這些法律適用活動仍然沒有被最終明確。究其原因是當(dāng)前社會處于迅速發(fā)展和劇烈變革中，政治、經(jīng)濟、文化各個領(lǐng)域?qū)逃I(lǐng)域不斷滲透，教育主體多元，教育關(guān)系錯綜復(fù)雜，來自于社會的各種矛盾與教育領(lǐng)域內(nèi)部的固有矛盾交織在一起，使得矛盾與糾紛叢生。
另外，從法律的價值上講，教育的法律控制的實現(xiàn)，不單是在于在立法上制定了多少倡導(dǎo)和維護教育法律關(guān)系和教育秩序的教育法律、法規(guī)，關(guān)鍵在于使這些教育法律關(guān)系和教育管理秩序在教育管理中得到全面的實現(xiàn)。教育法律適用過程是實現(xiàn)教育法律價值的過程，法律適用的概率越高，表明法律價值的實現(xiàn)程度越高，即法律價值化程度越高。
所以，通過對教育法律關(guān)系的進一步分析，明確教育法在我國法律體系中的地位，從而準(zhǔn)確、及時、正確地實現(xiàn)教育法律法規(guī)的適用，實現(xiàn)教育領(lǐng)域的法治的要求已經(jīng)非常緊迫，這種要求已經(jīng)深刻觸及了制度和法律的層面。
二、不同的觀點
2O世紀60年代，日本法學(xué)界對教育法的地位提出兩種對立的觀點，即“教育行政法規(guī)學(xué)”和“教育制度獨立自法說?！边@一理論啟發(fā)了我國教育法學(xué)研究者對我國教育法地位的討論，探索，引發(fā)了1993年至今仍未衰退的學(xué)術(shù)爭鳴，概括起來大致有以下觀點：
(一)完全獨立說
主張是以特有的教育關(guān)系作為調(diào)整對象，有特有的法律關(guān)系主體和法律基本原則并有相應(yīng)的處理方式。
(二)隸屬說
持這一觀點的學(xué)者認為教育法隸屬于行政法，是行政法律部門的一個分支，不是獨立的法律部門，不具備構(gòu)成部門法的條件。因為“教育法體現(xiàn)了國家對教育的干預(yù)和管理，或者統(tǒng)稱為國家調(diào)控教育的原則，這種調(diào)控在我國在大多數(shù)情況下都是通過行政行為實現(xiàn)的，因此，教育法就其基本性質(zhì)而言，可以界說為調(diào)整教育行政關(guān)系的法規(guī)的總稱?！?/p>
(三)相對獨立說
認為教育法應(yīng)脫離行政法，與文化法、科學(xué)技術(shù)法、體育法、文物保護法、衛(wèi)生法等共同組成文教科技法，教育法是其中一個分支。從尊重人才，重視文教科技等因素來考慮，亟須加強這方面的法律，這一部門法中包括：教育法、科學(xué)法、版權(quán)法、專利法、發(fā)明獎勵法、新聞法、出版法、文藝法、廣播電視法、文物保護法。
(四)發(fā)展說
認為目前教育法的調(diào)整對象仍以行政法律關(guān)系為主，調(diào)整方法也屬于行政法范圍，但教育法同時調(diào)節(jié)著具有縱向隸屬特征的行政法律關(guān)系和具有橫向平等性質(zhì)的教育民事法律關(guān)系。隨著教育法的繼續(xù)深入發(fā)展，調(diào)整對象、調(diào)整方法的繼續(xù)完善、教育法應(yīng)當(dāng)獨立。由于教育社會關(guān)系與其他社會關(guān)系有明顯的獨立性，這就為教育法歸成為一個獨立法律部門打下基礎(chǔ)。
以上的不同學(xué)說是在不同的基礎(chǔ)上，從不同的角度上提出的。筆者認為，要明確教育法在我國法律體系中的位置，明確教育法律關(guān)系的性質(zhì)，從而使教育法律法規(guī)得到切實有效的適用，必須分析在教育活動中形成的各種關(guān)系的性質(zhì)，只有這樣，才能從理論和現(xiàn)實上解決問題。
三、解析教育領(lǐng)域內(nèi)的社會關(guān)系
“教育關(guān)系”屬于行政關(guān)系，民事關(guān)系，還是其他性質(zhì)的社會關(guān)系呢?調(diào)整這些關(guān)系的教育法律法規(guī)的性質(zhì)如何界定?在司法實踐中適用何種程序法呢?只有對這些與教育相關(guān)的社會關(guān)系進行科學(xué)地考察，才能明確“教育法”處于我國法律體系中的哪個部分。這是教育法學(xué)研究的一個基本問題，它不僅與教育法學(xué)的研究對象、教育法的分類、體系構(gòu)成等直接相關(guān)，而且對教育立法活動和司法實踐也有著深刻的影響。
學(xué)校作為法人組織(有的學(xué)者認為高等學(xué)校具有法人地位，中小學(xué)不具有法人地位)，在社會生活中和方方面面發(fā)生著聯(lián)系，形成了不同的社會關(guān)系，下面對一些主要社會關(guān)系進行解析。
(一)我國教育與政府的關(guān)系
在我國政府《教育法》第十四條明確規(guī)定：“國務(wù)院和地方各級人民政府根據(jù)分級管理、分工負責(zé)的原則，領(lǐng)導(dǎo)和管理教育工作，中等及中等以下教育在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下，由地方人民政府管理?！边@說明政府對各級各類學(xué)校進行行政管理、行政干預(yù)和施加行政影響，學(xué)校處于行政相對人的地位，兩者之間是行政關(guān)系。
隨著大量社會力量介入教育領(lǐng)域，大量的私立學(xué)校紛紛建立，而私立學(xué)校的辦學(xué)自的來源不是國家權(quán)力，而是民事權(quán)利，權(quán)利的特點是“法不禁止便自由。”但是這種權(quán)利的運用方向是教育，而教育是一個利益沖突集中的領(lǐng)域，不同的人對教育有不同的利益追求，試圖通過教育實現(xiàn)不同的目的，因此決定了這部分領(lǐng)域而不能完全交給市場，完全按照市場規(guī)律運作，如果出現(xiàn)“市場失靈”，將帶來極大的影響，因為教育是有時效性的，但是也不能完全由政府來掌控，因為政府既不是投資者，也不是辦學(xué)者，所以政府必須有限介入，進行宏觀調(diào)控，對民間辦學(xué)權(quán)利明確界限但同時給予保護，《社會力量辦學(xué)條例》的頒行，一定程度上實現(xiàn)了政府的有限調(diào)控，在這個范圍內(nèi)形成的就是行政關(guān)系，在此范圍之外形成的社會關(guān)系，應(yīng)該定位為民事關(guān)系。
但是，政府在對學(xué)校的管理中關(guān)于學(xué)校的自主辦學(xué)權(quán)的內(nèi)容必須要研究，因為隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，教育的民主化的不斷演進，學(xué)校需要更多的辦學(xué)自，實現(xiàn)政府的角色定位和權(quán)力的分化是必然的要求。
(二)學(xué)校與學(xué)生、教師的關(guān)系
教育法律法規(guī)的功能簡言之就是能夠?qū)崿F(xiàn)“依法管理”和“依法維權(quán)”。
《教育法》第28條規(guī)定，學(xué)校及其他教育機構(gòu)行使以下權(quán)力：“……2．招收學(xué)生或其他受教育者；3．對教育者進行學(xué)籍管理、實施獎勵或處分；4．對受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書；5．對教師及其他職工，實施獎勵或者處分……”所以，從教育法的規(guī)定可以看出，學(xué)校是經(jīng)《教育法》授權(quán)，行使國家權(quán)力，學(xué)校在行使這些權(quán)力時，與學(xué)生和教師之間形成的是行政關(guān)系，學(xué)校是行政主體，學(xué)生和教師是行政相對人。作為學(xué)生，在校期間要接受學(xué)校的管理，雖然在學(xué)理上有從不同角度形成的不同的認識，如公法上的特別權(quán)力關(guān)系論，教育法上的教育契約關(guān)系等等。但是學(xué)校出于教育目的，在法律規(guī)定的范疇內(nèi)設(shè)立校規(guī)，對學(xué)生進行管理，甚至懲戒，尤其是在我國的義務(wù)教育階段，在總體上應(yīng)該被認為是行政行為；而涉及到學(xué)生在校內(nèi)所使用的硬件設(shè)備，包括教學(xué)設(shè)施、伙食、住宿等完全可以根據(jù)合同進行約定，如果發(fā)生糾紛，作為民事案件就可以解決。但是私立學(xué)校還是有其特殊性，學(xué)生入校時需要和學(xué)生的監(jiān)護人簽定相關(guān)的合同，不僅對學(xué)校的教學(xué)設(shè)施和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)進行約定，同時對管理的內(nèi)容也進行約定，所以體現(xiàn)出了特殊性，公權(quán)力和私權(quán)利發(fā)生了一定的交叉，如果出現(xiàn)了糾紛，根據(jù)法學(xué)理論，我國一般是公權(quán)優(yōu)先，可以按照行政關(guān)系界定，但大部分關(guān)系是作為民事關(guān)系界定的。隨著社會力量辦學(xué)規(guī)模的逐步壯大，對這部分領(lǐng)域進一步研究并作出相關(guān)規(guī)定是非常迫切的。
在學(xué)校內(nèi)部，學(xué)校和教師之間的關(guān)系是一種由權(quán)責(zé)分配和學(xué)校工作的特陛所決定的管理關(guān)系。
《教師法》、《高等教育法》等都規(guī)定了教師聘任制，雙方作為平等主體簽定聘任合同，但是基于我國教師制度的歷史和現(xiàn)實中教師聘任制度和教師的資格制度、職務(wù)制度密切相關(guān)，而高等學(xué)校接受教育行政部門的委托，對本校教師以及擬聘本校的教師實施資格認定，代替履行教育行政部門的職責(zé)；在教師職務(wù)評審中，高等學(xué)校作為法律、法規(guī)的授權(quán)組織，具有行政主體資格。因此，無論是在教師資格認證還是教師職務(wù)評審過程中，高等學(xué)校和教師之間形成教育行政關(guān)系，中小學(xué)教師也面臨這個問題，所以學(xué)校和教師之間形成了微妙的關(guān)系，一方面作為管理者，與教師形成了不對等的管理和被管理的法律關(guān)系；而作為聘任人，學(xué)校和受聘教師問形成的是平等主體問的法律關(guān)系，在這雙重身份下，學(xué)校很難主動放棄行政職權(quán)；而且長期以來，教師和學(xué)校形成的復(fù)雜的人身依附關(guān)系、如人事關(guān)系、住房、子女就學(xué)等等，使教師在聘任過程中更加處于被動地位。所以公辦學(xué)校和教師的關(guān)系主要還是行政關(guān)系，是內(nèi)部行政關(guān)系。但在私立學(xué)校和教師的關(guān)系是合同關(guān)系。
(三)學(xué)校與社會其他組織的關(guān)系
學(xué)校作為一種社會組織，與它所處的內(nèi)外環(huán)境構(gòu)成了一系列的社會關(guān)系。學(xué)校和企業(yè)單位、集體經(jīng)濟組織、團體、個人之間，既有互相協(xié)作、又存在著復(fù)雜的財產(chǎn)所有和流轉(zhuǎn)關(guān)系。在這些關(guān)系中，學(xué)校是以獨立的民事主體的資格參與其中的。最突出地反映在所有權(quán)關(guān)系、鄰里權(quán)關(guān)系和合同關(guān)系上。這些都是明確的民事關(guān)系，完全可以按照《民法通則》、《合同法》的規(guī)定進行活動，不過由于我國還大量存在機關(guān)辦學(xué)的情況，所以學(xué)校在產(chǎn)權(quán)的界定、變更等方面還存在著很大的障礙，尤其是學(xué)校合并的過程中，出現(xiàn)了大量政府機關(guān)的財產(chǎn)權(quán)和學(xué)校的財產(chǎn)權(quán)無法區(qū)分，無法實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)明晰。所以，進一步明確學(xué)校的獨立法人地位、實現(xiàn)政府的角色轉(zhuǎn)化和權(quán)力分化是非常迫切的事情。
四、結(jié)論
綜前所述，教育法律關(guān)系總的來說可以分為兩類：一類是縱向性的法律關(guān)系，一般稱教育行政法律關(guān)系；另一類是橫向性的法律關(guān)系，一般稱民事法律關(guān)系，那么根據(jù)法律關(guān)系的不同，自然可以由行政法和民事法律進行調(diào)整，而不是單純的討論教育法，所以，本文作者認為，不應(yīng)當(dāng)把“教育法”作為一個獨立的法律部門，“教育法”的外延應(yīng)當(dāng)包括“教育行政法律”和“教育民事法律”兩部分。由相關(guān)的教育法律法規(guī)調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì)和調(diào)整方法不具有獨特性，在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)就可以解決，如果按持“完全獨立”說的學(xué)者所論，“教育法”作為一個單獨法律部門，就會出現(xiàn)法律部門間的交叉，給立法和執(zhí)法都帶來不必要的麻煩，會和我們劃分法律部門的初衷相違背。而隨著教育領(lǐng)域的不斷發(fā)展，我們面臨的問題不是創(chuàng)新法律部門，而是實現(xiàn)公權(quán)利和私權(quán)利的邊界的界定，明確政府、市場主體、辦學(xué)者和參與學(xué)習(xí)者在教育活動中的權(quán)利義務(wù)，并提供權(quán)利的有效救濟途徑和權(quán)力的恰當(dāng)?shù)膶嵤┓绞健?/p>
同時對以下幾個問題需要進一步思考和研究。
(一)《教育法》、《高等教育法》等法律的性質(zhì)認定需要進一步研究
本文的以上觀點是基于為了解決現(xiàn)實問題而提出的相對有可行性的方案。如果從理論上仔細分析，還是有缺陷的，比如《教育法》、《高等教育法》等法律的性質(zhì)是不是行政法，如果是，學(xué)校當(dāng)然是行政被授權(quán)主體，反之就面臨立論被全面的危險。
(二)政府在教育領(lǐng)域中的定位需要進一步確認
作為行政管理者必須和辦學(xué)者、出資者的身份有一定的區(qū)別，尤其是高等教育建設(shè)中，減少直接以行政手段干預(yù)學(xué)校工作，而可以采取規(guī)劃、審批新建高等學(xué)校、制定標(biāo)準(zhǔn)、評估和監(jiān)督等手段對學(xué)校建設(shè)進行調(diào)控。從未來發(fā)展來看，教育領(lǐng)域的法治化發(fā)展和政府職能的轉(zhuǎn)變有密切的聯(lián)系。
(三)確認學(xué)校的法人地位，保護學(xué)校的法權(quán)利
雖然對學(xué)校的法律地位有種種不同的看法，但是學(xué)校作為法人不管是從《民法通則》，還是《教育法》的規(guī)定上看都是不容質(zhì)疑的，但是現(xiàn)實中學(xué)校的財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)受侵犯的現(xiàn)象依然存在，尤其是行政辦學(xué)的情況下，行政權(quán)力和學(xué)校的法人權(quán)利間的沖突是經(jīng)常存在的。
(四)繼續(xù)深化教師資格認定及相關(guān)職稱等認定的社會化
一、學(xué)校教育、管理和保護學(xué)生是法律上的強制性義務(wù)
在教育教學(xué)活動期間，學(xué)校對學(xué)生負有安全教育，通過約束、指導(dǎo)進行管理，保障其安全健康成長的職責(zé)。學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系應(yīng)為教育、管理和保護的關(guān)系。如果學(xué)校因為過錯違反該義務(wù)導(dǎo)致學(xué)生傷害事故，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。這得到了《教育法》《義務(wù)教育法》《未成年人保護法》《教師法》《學(xué)生傷害事故處理辦法》等的法律法規(guī)的支持?！秾W(xué)生傷害事故處理辦法》第7條規(guī)定：“未成年學(xué)生的父母或者其他監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)依法履行監(jiān)護職責(zé)，配合學(xué)校對學(xué)生進行安全教育、管理和保護工作。”《教育法》第29條第3項規(guī)定：“學(xué)校應(yīng)維護受教育者、教師及其他職工的合法權(quán)益。”第44條規(guī)定：“教育、體育、衛(wèi)生行政部門和學(xué)校及其他教育機構(gòu)應(yīng)當(dāng)完善體育、衛(wèi)生保健設(shè)施，保護學(xué)生的身心健康。”《未成年人保護法》第5條規(guī)定：“國家保障未成年人的人身、財產(chǎn)和其他合法權(quán)益不受侵犯……國家、社會、學(xué)校和家庭應(yīng)當(dāng)教育和幫助未成年人運用法律手段維護自己的合法權(quán)益。”第16條規(guī)定：“學(xué)校不得使未成年學(xué)生在危及人身安全，健康的校舍和其他教育教學(xué)設(shè)施中活動。”第17條也對學(xué)校的管理、保護職責(zé)作出了規(guī)定。最高人民法院的《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第160條規(guī)定：“在幼兒園、學(xué)校生活、學(xué)習(xí)的無民事行為能力的人或者在精神病醫(yī)院治療的精神病人，受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯的，可以責(zé)令這些單位適當(dāng)給予賠償。”教育部制定的《學(xué)生傷害事故處理辦法》第5條也規(guī)定：“學(xué)校應(yīng)當(dāng)對在校學(xué)生進行必要的安全教育和自護自救教育……學(xué)校對學(xué)生進行安全教育、管理和保護……”可見，學(xué)校對學(xué)生所負的教育、管理、保護義務(wù)是法律上的強制性義務(wù)，其產(chǎn)生無需學(xué)校與家長之間存在身份關(guān)系，也無需學(xué)生家長與學(xué)校之間進行約定。學(xué)校不得推卸責(zé)任。但對于成年學(xué)生來說，因其屬完全民事行為能力人，學(xué)校對他們的管理、保護義務(wù)較未成年學(xué)生要輕。學(xué)校的教育、管理和保護職責(zé)不同于監(jiān)護人的監(jiān)護責(zé)任：第一，學(xué)校的教育管理保護責(zé)任來自法律的強制性規(guī)定；而監(jiān)護職責(zé)是一種源自身份權(quán)的職責(zé)，是親權(quán)的延伸補充。第二，在履行義務(wù)的時間、空間上，學(xué)校只對學(xué)生在校期間負有教育、管理、保護義務(wù)。而監(jiān)護人應(yīng)隨時隨地履行自己的監(jiān)護職責(zé)，時間上不能中斷。第三，義務(wù)不同。學(xué)校的教育、管理職責(zé)主要包括學(xué)生的受教育權(quán)利和人身權(quán)利；而監(jiān)護職責(zé)卻涉及被監(jiān)護人生活的各個方面，例如保護被監(jiān)護人的身體健康，照顧被監(jiān)護人生活，代管被監(jiān)護人的財產(chǎn)，被監(jiān)護人進行民事活動，對被監(jiān)護人進行管理和教育以及被監(jiān)護人進行訴訟，等等。第四，歸責(zé)原則不同。學(xué)校因過錯導(dǎo)致學(xué)生受傷害，適用過錯推定原則。監(jiān)護責(zé)任是無過錯歸責(zé)原則，只要損害發(fā)生，監(jiān)護人就要承擔(dān)責(zé)任。
（一）教育職責(zé)教育義務(wù)是學(xué)校對學(xué)生應(yīng)盡的最主要的義務(wù)，也是學(xué)校存在的價值所在?！督逃ā贰读x務(wù)教育法》《未成年人保護法》等法律均作出了明確規(guī)定，并將其立于學(xué)校與學(xué)生之間的核心位置。受教育權(quán)是每個學(xué)生享有的基本權(quán)利，任何人不得剝奪。學(xué)校有義務(wù)根據(jù)黨和國家的教育政策、國家和上級行政部門制定的教學(xué)計劃、教學(xué)大綱和要求自主實施教育教學(xué)活動，學(xué)校有義務(wù)對學(xué)生進行德育、智育、體育、美育、勞動教育以及社會生活指導(dǎo)和青春期教育等。
（二）管理職責(zé)學(xué)校的管理分為學(xué)籍管理和日常教學(xué)管理。學(xué)籍管理主要包括學(xué)生的報到、注冊、招生、錄取、升降級、轉(zhuǎn)學(xué)、休學(xué)、退學(xué)、頒發(fā)畢業(yè)證、授予學(xué)位等；日常教學(xué)管理是指教學(xué)期間學(xué)校為了維持教學(xué)秩序而對學(xué)生進行的日常行為管理，如早操、早自習(xí)、學(xué)校評優(yōu)活動、日常紀律管理、紀律處分（不包括開除學(xué)籍，勒令退學(xué)）及獎勵。對學(xué)生進行管理是學(xué)校的權(quán)利也是學(xué)校保證學(xué)生人身安全的一項重要義務(wù)。學(xué)校的管理帶有濃厚的命令服從色彩，如何在學(xué)校的管理活動中保護學(xué)生的合法權(quán)益是法學(xué)界關(guān)心的問題。學(xué)校不同于企業(yè)，也不同于行政機關(guān)，但就其內(nèi)部管理行為而言，卻具有某些共同特征，值得深入研究。
（三）保護職責(zé)“如果將視野擴展，我們其實可以將學(xué)校與學(xué)生看成是一種教育產(chǎn)品提供方與享有者的關(guān)系，學(xué)生進校是來享受學(xué)校的教育服務(wù)的。而作為教育服務(wù)者，學(xué)校當(dāng)然要保證服務(wù)接受方———學(xué)生在接受服務(wù)時的身心財產(chǎn)安全。”無論是未成年學(xué)生還是成年學(xué)生，學(xué)校均對其負有安全保障義務(wù)，僅是程度上不同而已。學(xué)校的保護職責(zé)具體體現(xiàn)在三個方面：學(xué)校應(yīng)當(dāng)提供安全的校舍、設(shè)施；學(xué)校有照顧學(xué)生身體的義務(wù)；學(xué)校有義務(wù)將與學(xué)生人身安全有關(guān)的重要信息通知家長的義務(wù)。
三、教育管理法律關(guān)系屬社會行政法律關(guān)系
法學(xué)界大多數(shù)人認為，學(xué)校與學(xué)生之間屬教育管理關(guān)系，卻很少有人對教育管理關(guān)系的性質(zhì)作更進一步探討。教育管理關(guān)系到底是一種什么法律性質(zhì)，是行政法律關(guān)系還是民事法律關(guān)系抑或其他？“因為任何社會組織要實現(xiàn)其本身的職能都有其法律規(guī)定的管理職權(quán)。不但國家機關(guān)有，而且事業(yè)單位、社會團體也有這種管理權(quán)。”正如法律規(guī)定的企業(yè)享有經(jīng)營自一樣，法律規(guī)定的管理權(quán)并不一定就是公法權(quán)利。“由于社會組織的性質(zhì)不同，其管理的性質(zhì)也就不同，由此產(chǎn)生行政管理、企業(yè)管理、事業(yè)單位管理和社會團體管理。以管理來給學(xué)校與學(xué)生法律關(guān)系定性，不可能揭示兩者之間關(guān)系的法律性質(zhì)。”所以，中國目前大多數(shù)學(xué)者從《教育法》《義務(wù)教育法》等法律規(guī)定的教育、管理權(quán)利角度來對學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系進行論述顯然是不夠的，必須尋找其他途徑，必須從學(xué)校所處的法律地位入手來進行論證。筆者認為，教育管理關(guān)系是一種社會行政法律關(guān)系，學(xué)校屬于社會行政主體。社會行政是工業(yè)化社會以后，公共權(quán)力由政府本位轉(zhuǎn)向社會本位，權(quán)力回歸社會的必然結(jié)果。社會行政主體是指為了達到一定的行政管理目的，依法從事某種特定公共事務(wù)并能以自己的名義履行行政法上的權(quán)利與義務(wù)的非營利性組織。社會行政主體是與國家行政主體相對應(yīng)的公共行政主體的一種，具有以下特征。第一，非政府性或稱民間性。社會行政主體不是政府及其附屬機構(gòu)，也不隸屬于政府或受其支配，它往往以社團組織、自治組織、事業(yè)單位等形式出現(xiàn)。第二，非營利性。社會行政主體不以營利為目的，其資金來源主要是國家財政撥款和社會捐助等。第三，公共性。社會行政主體的職能活動范圍與多數(shù)人的利益相關(guān)，有普遍的社會公眾參與性。第四，公益性。#p#分頁標(biāo)題#e#
這是指社會行政主體的成立目的是為了實現(xiàn)公共利益，服務(wù)于某些公共目的和為公眾奉獻。第五，自治性。社會行政主體應(yīng)有獨立的決策與執(zhí)行能力，能夠進行自我管理。學(xué)校作為事業(yè)法人，其成立的公益性、經(jīng)營的非營利性和管理的自治性等特征決定了其實質(zhì)上處于社會行政主體的法律地位。而民間性的特點要求“公務(wù)法人”應(yīng)將私立學(xué)校包括在內(nèi)。中國有學(xué)者借鑒德國“公營造物”和法國的“公立公益機構(gòu)”概念創(chuàng)立了“公務(wù)法人”這一新的稱謂，實際上就是社會行政主體的另一種表達方式。但德法兩國的“公營造物”和“公立公益機構(gòu)”僅包括公立學(xué)校，私立學(xué)校被排除在外。而社會行政主體民間性的特點決定了私人機構(gòu)也能構(gòu)成社會行政主體的一部分。所以，公立還是私立，不應(yīng)是判斷學(xué)校成為社會行政主體的衡量標(biāo)準(zhǔn)。
一、衛(wèi)生監(jiān)督與行政法
“行政”一詞就其原意來說有兩層含義，一指國家權(quán)力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)，即國家行政機關(guān)，二指國家行政機關(guān)依其職權(quán)所從事的管理活動。行政法是規(guī)定國家行政機關(guān)組織、職責(zé)權(quán)限、活動原則、管理制度和工作程序的法律規(guī)范的總和。它調(diào)整國家各級行政機關(guān)及其職能部門在行使行政管理職能中，同其他國家機關(guān)、企事業(yè)單位、社會團體和公民的社會關(guān)系。衛(wèi)生法所調(diào)整的社會關(guān)系，既有各級衛(wèi)生行政部門之間、各級衛(wèi)生行政部門與同級人民政府之間、各級衛(wèi)生行政部門與其衛(wèi)生行政相對人之間的縱向行政管理關(guān)系，又有各種醫(yī)療機構(gòu)、各種提供衛(wèi)生服務(wù)的企事業(yè)單位與服務(wù)對象之間的橫向衛(wèi)生服務(wù)關(guān)系。就縱向的衛(wèi)生行政管理關(guān)系而言，衛(wèi)生法與行政法是從屬和補充關(guān)系。
衛(wèi)生監(jiān)督工作是衛(wèi)生法的執(zhí)行工作，即衛(wèi)生行政執(zhí)法工作。從衛(wèi)生法與行政法的從屬和補充關(guān)系來說，它是以行政法為基礎(chǔ)，以衛(wèi)生法律法規(guī)為依據(jù)的具體行政執(zhí)法工作。具體來說，衛(wèi)生監(jiān)督是指具有法定監(jiān)督權(quán)的國家機關(guān)、杜會組織和衛(wèi)生行政執(zhí)法人員依法對衛(wèi)生公共事務(wù)進行管理的行為。
二、衛(wèi)生監(jiān)督主體及其特征
1、主體的特定性
衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法的主體主要是各級衛(wèi)生行政機關(guān)。只有衛(wèi)生行政機關(guān)才是真正意義上的衛(wèi)生行政執(zhí)法主體。只是在特定的條件下，法律法規(guī)才將衛(wèi)生執(zhí)法權(quán)授予某一組織。這種組織稱為法律、法規(guī)授權(quán)組織，一般應(yīng)視同于行政主體。衛(wèi)生行政機關(guān)要把執(zhí)法權(quán)委托給其他組織行使，必須有法律、法規(guī)或規(guī)章明確規(guī)定，并承擔(dān)法律貴任。
2、職權(quán)的法定性
衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法主體所執(zhí)行的法律規(guī)范，只能是法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)由衛(wèi)生行政執(zhí)法主體執(zhí)行的法律、法規(guī)、規(guī)章。執(zhí)法主體只能在法定職權(quán)內(nèi)履行衛(wèi)生行政管理責(zé)任，不得越權(quán)執(zhí)法。
3、行為的主動性
衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法是一種直接影響相對人權(quán)利和義務(wù)的主動行為，不以相對人的意愿為轉(zhuǎn)移。一般講，法律規(guī)范頒布后它僅是一種抽象規(guī)范。有關(guān)公民、組織不自覺遵守，又沒有行政主體去執(zhí)行，就不會對公民、法人和其他組織產(chǎn)生權(quán)利和義務(wù)的實際影響。相對人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不會自動的發(fā)生、變更和終止。行政執(zhí)法行為，則成為法的定與實施之間的橋梁和紐帶。
4、國家強制性
衛(wèi)生監(jiān)督是國家衛(wèi)生管理行政權(quán)運轉(zhuǎn)的一種特殊方式，是由衛(wèi)生行政主體單方面決定的國家管理活動，是國家意志的體現(xiàn)，具有國家強制性。
行使衛(wèi)生監(jiān)督職權(quán)的機構(gòu)是指依法設(shè)立并根據(jù)衛(wèi)生法律、法規(guī)規(guī)定，具有某一方面衛(wèi)生行政管理和執(zhí)行衛(wèi)生法律、法規(guī)和規(guī)章職權(quán)的行政機關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)組織及其工作人員。
取得衛(wèi)生監(jiān)督主體資格必須具備以下基本條件：
第一，依據(jù)組織法或組織規(guī)則設(shè)立，并且具有外部生管理職能，能代表國家與公民、法人和其他組織發(fā)生行政上的法律關(guān)系。
第二，必須得到衛(wèi)生法律、法規(guī)的明確授權(quán)，代表國家行使某一類別衛(wèi)生行政執(zhí)法職權(quán)。無論什么機關(guān)、組織和個人沒有得到法律、法規(guī)的特別授權(quán)就沒有衛(wèi)生行政執(zhí)法職權(quán)。
第三，法律、法規(guī)的授權(quán)必須與其外部管理職能、權(quán)限、范圍一致。包括權(quán)限上的一致性及管理范圍和對象上的一致性。如縣級衛(wèi)生行政機關(guān)就不能被授予省級衛(wèi)生行政機關(guān)的相應(yīng)權(quán)限;其他管理職能的機關(guān)也不能被授予衛(wèi)生行政執(zhí)法職權(quán)。
【中圖分類號】DF529 【文獻標(biāo)識碼】A
隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和我國醫(yī)療體制改革的推進，醫(yī)患關(guān)系作為社會總關(guān)系的一種特殊形式日漸凸顯出來。特別是20世紀90年代中期以后，關(guān)于醫(yī)患糾紛的報道日益增多，醫(yī)患矛盾越來越受到社會各界關(guān)注，并成為影響社會穩(wěn)定的重要因素。盡管社會各界已認識到“醫(yī)患矛盾是在全球化、多元化、民主化時代出現(xiàn)的道德悖論和倫理沖突”①，并試圖從社會倫理、職業(yè)道德等多個角度探索預(yù)防和處理醫(yī)患矛盾的途徑，但效果并不理想?，F(xiàn)實中如出現(xiàn)醫(yī)療事故，或者病人拖欠、拒交治病費用等無理行為而發(fā)生醫(yī)患矛盾，沖突的雙方也往往是醫(yī)生和病人。尤其在病人家屬糾結(jié)社會上一些閑散人員組成的專業(yè)“醫(yī)鬧”參與的情況下，直接加劇了矛盾的升級，擴大了沖突的程度，給醫(yī)患矛盾處理部門制造了很大壓力?！翱梢韵胂螅瑢τ卺t(yī)患矛盾，醫(yī)患暴力，如果沒有很好的解決辦法和機制，醫(yī)患矛盾將日積月累，甚至?xí)l(fā)出來?！雹陔m然，2002年9月1日起公布施行《醫(yī)療事故處理條例》，但由于該條例還存在法律位階不高、操作性和系統(tǒng)性不強等諸多問題，以及相關(guān)涉及醫(yī)患關(guān)系鄰近或配套的法律制度不夠完善，其在指導(dǎo)處理現(xiàn)實中復(fù)雜、多樣的醫(yī)患矛盾時還有些力不從心。
其實，之所以缺乏認知，很大程度上是因為我們對醫(yī)患關(guān)系的本質(zhì)定位出現(xiàn)了問題。在現(xiàn)實矛盾的解決中，我們很多人都認為，所謂醫(yī)患矛盾的處理，其實也不過是賠償金額的談判問題。這樣，使得醫(yī)患矛盾糾紛中涉及的法律問題完全淪為爭取賠償多少的籌碼。由此，法律的權(quán)威在醫(yī)患矛盾的處理中被極大削弱。因此，從法律角度探索解決醫(yī)患矛盾的有效策略之前必須明確醫(yī)患之間的法律關(guān)系，這就解決了一個立足點的問題。否則，妄談解決策略，猶如空中樓閣?，F(xiàn)階段，鑒于我國現(xiàn)實的醫(yī)療體制的特殊性和現(xiàn)行相關(guān)醫(yī)療法律政策的復(fù)雜性，并沒有從法律上明確地規(guī)定醫(yī)患之間的法律關(guān)系。但從諸多的法律和政策中，依然可見一斑。
醫(yī)患關(guān)系是一種行政關(guān)系
醫(yī)患關(guān)系是一種行政法律關(guān)系。行政法是公法，其執(zhí)行的過程帶有強制性，醫(yī)院作為國家衛(wèi)生事業(yè)單位，肩負著防治、救助人民群眾、為人民群眾提供基礎(chǔ)醫(yī)療服務(wù)的社會責(zé)任，這就決定了醫(yī)院在必要的時候可以根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定和相關(guān)衛(wèi)生行政部門的要求，對患者實行強制治療或者隔離。
現(xiàn)行關(guān)于調(diào)整醫(yī)療行為的相關(guān)法律法規(guī)，很多都具有公法的性質(zhì)，如，根據(jù)《傳染病防治法》，醫(yī)生對已確定的甲類傳染病患者可以執(zhí)行強制治療，對疑似傳染病患者，可以根據(jù)衛(wèi)生行政部門的批示實行強制隔離?！秷?zhí)業(yè)醫(yī)師法》則強制性規(guī)定了醫(yī)生的職業(yè)道德，我們甚至可以將其看作執(zhí)業(yè)醫(yī)生的行業(yè)準(zhǔn)則和必備素質(zhì)。通過上述法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，我們不難發(fā)現(xiàn)醫(yī)院在依法履行上述法律法規(guī)規(guī)定的行為時，完全具備了行政行為的權(quán)利義務(wù)統(tǒng)一性、執(zhí)法性以及單一性的特征。經(jīng)由法律授權(quán)，醫(yī)院可在特定時期對特定人員實施強制隔離治療，對無力交付醫(yī)療費用的患者不能停止治療，此時，醫(yī)患之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不是建立在平等互利基礎(chǔ)之上的，醫(yī)院行使上述行為與患者之間就形成一種行政法律關(guān)系。強調(diào)醫(yī)患關(guān)系中的行政關(guān)系，目的在于調(diào)和醫(yī)患關(guān)系，保障患者權(quán)利，維護醫(yī)療秩序，從而進一步推進醫(yī)療行政法治進程。
醫(yī)患之間還存在法律層面的合同關(guān)系
“患者前往醫(yī)院就醫(yī)，不管是出于保健、預(yù)防或是治療何種目的，與醫(yī)院所形成的醫(yī)患關(guān)系，是一種法律層面的合同關(guān)系?！雹垭m然仍有學(xué)者對醫(yī)患之間的關(guān)系是一種合同關(guān)系持不同意見，但也僅限于醫(yī)患合同是醫(yī)療服務(wù)合同還是普通合同的爭論，這并不能否定醫(yī)患關(guān)系的合同性質(zhì)。
我國現(xiàn)行的醫(yī)療體制決定了醫(yī)院既是服務(wù)群眾的衛(wèi)生事業(yè)單位，又是可以在制度許可的范圍內(nèi)合理提高藥價的機構(gòu)。在我國社會主義市場經(jīng)濟和依法治國方略的背景下，醫(yī)患關(guān)系已不純粹是政治話語下的服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系，而是權(quán)利和義務(wù)平等的契約關(guān)系。醫(yī)患關(guān)系應(yīng)當(dāng)是建立在醫(yī)療合同基礎(chǔ)之上，從患者到醫(yī)院掛號，醫(yī)院接受患者的掛號開始，醫(yī)方和患方就實際形成了法律層面的合同關(guān)系，依照《合同法》及相關(guān)法律規(guī)定，此時合同關(guān)系的構(gòu)成三要素都已具備，表現(xiàn)為：主體醫(yī)院和患者，客體是自然人的健康權(quán)、生命權(quán)以及為此所必須付出的對價，內(nèi)容是患者治愈疾病的權(quán)利和支付醫(yī)療費用的義務(wù)以及醫(yī)院治病救人的權(quán)利和收取報酬的義務(wù)，這時合同關(guān)系是特殊的醫(yī)療法律關(guān)系，也是患方依托這種合同關(guān)系產(chǎn)生對醫(yī)方的信托關(guān)系。在整個治療的過程中，雙方在法律上也應(yīng)該具有明確的權(quán)利和義務(wù)。但現(xiàn)實是，醫(yī)院和醫(yī)院的管理機構(gòu)單位屬性，導(dǎo)致其在法律規(guī)定的與患者平等權(quán)利與義務(wù)層面做的明顯不足，在信息方面有時顯得較為不對等，診治過程還存在信息不公開等一些弊端。
醫(yī)患關(guān)系是生產(chǎn)與消費的關(guān)系
目前，關(guān)于醫(yī)患關(guān)系是否屬于生產(chǎn)與消費關(guān)系，存在不同看法。持否定意見者認為，患者不是消費者，醫(yī)院也不是經(jīng)營者，二者不適用《消費者權(quán)益保護法》。但筆者認為，根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》的相關(guān)條文解釋，消費者為自身的生活消費所需，而購買、使用商品或接受服務(wù)，受法律保護。而這里的“生活消費”，則是指消費者為了滿足自身生存、發(fā)展的需要而消耗或接受，衣、食、住、行或醫(yī)療等方面的商品或服務(wù)。在醫(yī)患關(guān)系中，患者出于自身健康或維持生命的考慮，而自愿購買醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療服務(wù)以期獲得健康或者減少病痛，當(dāng)然屬于消費者的“生活消費”范疇。而醫(yī)院在為患者提供醫(yī)療服務(wù)和出售藥品的同時獲得相應(yīng)報酬，也完全符合經(jīng)營者的特點。
有學(xué)者認為，我國醫(yī)療機構(gòu)設(shè)立宗旨明確的規(guī)定，醫(yī)院是為人民群眾提供基本醫(yī)療的服務(wù)單位，并非是追求利潤的營利企業(yè)。因為醫(yī)院屬非營利性機構(gòu)，所以不符合經(jīng)營者特點。但需要指出的是，醫(yī)療機構(gòu)這種非營利的含義是指不以追求商業(yè)利潤為目的，但這種“非營利”并不代表沒有營利或不能營利，不能以醫(yī)療機構(gòu)的公益性而掩蓋其營利的事實，所以并不能以是否營利作為判斷醫(yī)療機構(gòu)是否符合經(jīng)營者的標(biāo)準(zhǔn)。就實際情況看，完全依靠財政撥款支撐醫(yī)院日常工作運行明顯不切實際，為提高醫(yī)療水平，更新醫(yī)療設(shè)備，改善就醫(yī)環(huán)境等，醫(yī)院與患者之間建立一種生產(chǎn)與消費的關(guān)系更符合醫(yī)患雙方利益與社會發(fā)展需要，這就在事實上確定了醫(yī)患之間的生產(chǎn)與消費關(guān)系。在醫(yī)院對患者履行治病救人義務(wù)的同時，病人因被救治而支付合理醫(yī)療費用義務(wù)，是醫(yī)院與患者之間的一種平衡，雙方這種等價有償?shù)钠胶?，其實也是生產(chǎn)與消費關(guān)系的具體體現(xiàn)。在醫(yī)患之間的權(quán)利和義務(wù)上還應(yīng)該具有生產(chǎn)與消費之間的平等性，既要醫(yī)方堅決采用規(guī)范的治療過程，消除賣方市場的優(yōu)勢，堅決維護患方的利益，尤其要做到患方知情權(quán)和自主選擇權(quán)的實現(xiàn)，又要采取多種措施保護醫(yī)方一線醫(yī)生的生命財產(chǎn)安全，堅決打擊患者及其家屬的違法行為。
醫(yī)患矛盾法律系關(guān)系主體認識
從字面上講，“醫(yī)”指的是醫(yī)務(wù)人員，即施診的人；“患”指的是患者，即求診的人。但是，在醫(yī)患法律關(guān)系中，在法律責(zé)任主體意義層面上，所謂醫(yī)，并不指醫(yī)務(wù)人員，而應(yīng)是醫(yī)院。醫(yī)務(wù)人員只是受聘于醫(yī)院，他們在為患者提供醫(yī)療服務(wù)的過程中，與患者僅形成一種社會關(guān)系，在履行職責(zé)過程中，依照《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》以及醫(yī)院的規(guī)章制度與醫(yī)院形成的是一種法律關(guān)系，其從業(yè)過程中的履職行為理所應(yīng)當(dāng)理解為醫(yī)院的行為。一旦兩者之間出現(xiàn)糾紛，醫(yī)院應(yīng)該作為當(dāng)事人去接受法律調(diào)查和處理。但現(xiàn)實是，很多患者及患者家屬并不能深刻認識這一點，一旦出現(xiàn)問題，直接將矛頭對準(zhǔn)醫(yī)生甚至是護士，增加了醫(yī)患矛盾的復(fù)雜性。
對患方的界定，也存在法律上的模糊現(xiàn)象，患者家屬、單位等是否屬于患方的范疇？從嚴格意義來講，患方僅指正接受治療的患者本人，在處理過程中也應(yīng)有患者本人作為當(dāng)事人接受詢問和調(diào)查，除非患者本人所患疾病涉及精神等領(lǐng)域，使其失去獨立行為能力，才可由其家屬或單位作為人。而現(xiàn)實是，患者家屬甚至是專業(yè)“醫(yī)鬧”的聲音往往高過患者本人，完全替代患者本人參與矛盾的處理，這明顯就是參與處理主體不適格。我國現(xiàn)行法律規(guī)定醫(yī)療事故由衛(wèi)生行政主管部門處理，這就出現(xiàn)了“自己管自己”的“怪象”，其公正性令人質(zhì)疑。特別是在醫(yī)療事故的鑒定上，根本無法擺脫“醫(yī)療團隊親友團的魔咒”，其客觀性、公正性很難取得患者的信任。
醫(yī)患矛盾法治化解決策略
不同性質(zhì)的醫(yī)患矛盾，所體現(xiàn)出來的法律關(guān)系側(cè)重點是有所區(qū)別的。因此，在立法上應(yīng)該充分考慮醫(yī)患矛盾的性質(zhì)及法律關(guān)系的側(cè)重，這個立足點為選擇正確的解決策略提供了依據(jù)，也為執(zhí)法和守法提供了前提。
立法。立法是法制建設(shè)的起點，依據(jù)法律正確處理醫(yī)患關(guān)系的前提是必須有法可依。當(dāng)前，我國涉及醫(yī)患關(guān)系的法律確實存在較多，但涉及醫(yī)患關(guān)系的法條比較分散，且各法律法規(guī)之間對其定性并不統(tǒng)一，相互間缺少整體性、系統(tǒng)性，這對預(yù)防和解決醫(yī)患矛盾是十分不利的。現(xiàn)實中，負責(zé)處理醫(yī)患矛盾的有關(guān)部門面對紛繁復(fù)雜的醫(yī)患矛盾和各說各言的法條也常常無所適從。且這些法律法規(guī)行政法性質(zhì)明顯，大多從公法的角度規(guī)定醫(yī)院及醫(yī)生的職責(zé)和權(quán)利，對醫(yī)患雙方的權(quán)利與義務(wù)的平等性內(nèi)容涉及不足，而現(xiàn)代醫(yī)患關(guān)系在市場經(jīng)濟的背景下越來越明顯的生產(chǎn)與消費法律關(guān)系事實，卻迫切需要私法性質(zhì)的法律法規(guī)來定位和協(xié)調(diào)醫(yī)患矛盾。這就是現(xiàn)在很多醫(yī)患矛盾發(fā)生后，有關(guān)部門在處理時發(fā)現(xiàn)很多實際問題無法可依的尷尬現(xiàn)狀的根源。因此，必須加強立法力度，從法律角度厘清醫(yī)患之間的法律關(guān)系，制定相應(yīng)的體現(xiàn)私法性質(zhì)的公平正義的、能徹底維護醫(yī)患和諧局面的全面的、系統(tǒng)的法律法規(guī)。并制定相關(guān)的完善機制，隨著經(jīng)濟的發(fā)展和醫(yī)學(xué)的進步定期修改，務(wù)必做到有法可依。
執(zhí)法。嚴格、公正的執(zhí)法是解決醫(yī)患矛盾的關(guān)鍵，再好的法律法規(guī)得不到很好的執(zhí)行最后也只是一紙空文，特別是執(zhí)法不嚴導(dǎo)致了醫(yī)方或者患方的合法權(quán)益受到損害時無法得到及時合理的法律救助，違法者得不到法律的嚴懲。如此，惡者更強、善者愈弱，國家法律的公信力必然下降。于是，醫(yī)患雙方必然選擇其他的途徑來解決問題，這也是“醫(yī)鬧”能趁虛而入、大行其道的主要原因。而這樣的惡性發(fā)展的結(jié)果必然使醫(yī)患矛盾愈演愈烈，后果也更加嚴重，處理也更加復(fù)雜和困難?？梢?，處理醫(yī)患矛盾必須嚴格執(zhí)法，維護法律的權(quán)威，利用法律規(guī)范醫(yī)患之間的平等權(quán)利，逐步緩解醫(yī)患矛盾。
首先，要設(shè)立專門醫(yī)患調(diào)解機構(gòu)，組織專業(yè)的人員。由于醫(yī)患矛盾的特殊性，要求調(diào)解人員既要有扎實的法律素養(yǎng)，也要具備一定的醫(yī)學(xué)基礎(chǔ)，因此，在人員組成上一定要全面，這是嚴格執(zhí)法的關(guān)鍵。同時，這種醫(yī)患調(diào)解機構(gòu)，一定是獨立于醫(yī)療行政管理部門獨立于醫(yī)患關(guān)系之外的第三方管理機構(gòu)。這就避免了傳統(tǒng)由衛(wèi)生主管部門處理醫(yī)患矛盾產(chǎn)生的“既是裁判又是運動員”的純粹從政治角度考慮的不合理局面，在醫(yī)療鑒定上，也避免了“醫(yī)療親友團”的令患者不信任的鑒定結(jié)果的尷尬。
其次，專業(yè)的調(diào)解機構(gòu)在處理醫(yī)患矛盾時，要堅決從事實出發(fā)、從法律出發(fā)，公平處理。決不能縱容某一方的違法行為或者是打球的行為，也不能被輿論牽著鼻子走，去寬容或者同情某一方。
最后，執(zhí)法部門的嚴格執(zhí)法不能總等到矛盾發(fā)生后在去“救火”，而是要在矛盾發(fā)生前就嚴格“防火”。這主要表現(xiàn)在加強對醫(yī)院日常規(guī)范治療程序的監(jiān)督；嚴肅醫(yī)院各項費用的審批制度，堅決杜絕亂收費給患者帶來過重的經(jīng)濟負擔(dān)；加大藥價的查處力度，徹底理清醫(yī)院與藥廠之間的經(jīng)濟亂象；規(guī)范醫(yī)生的操作規(guī)范，依法嚴肅處理吃回扣等不法現(xiàn)象；規(guī)范醫(yī)患之間溝通，加強對患者及家屬的心理輔導(dǎo)，從根源上杜絕因信息不對稱導(dǎo)致的醫(yī)患矛盾，尤其是患者過激行為的發(fā)生。如此，嚴格執(zhí)法，必將逐步遏制醫(yī)患矛盾的惡性循環(huán)。
守法。無論執(zhí)法多么公正嚴明，其實都是一種“馬后炮”的行為，客觀上，對醫(yī)患雙方的傷害都已無法挽回，特別是生命的逝去，更是無可復(fù)制。所以，真正解決醫(yī)患矛盾的良方是不發(fā)生醫(yī)患矛盾，而不發(fā)生醫(yī)患矛盾的唯一措施就是醫(yī)患雙方都能做到依法做事。醫(yī)院能嚴格按照相關(guān)要求進行規(guī)范治病，堅決杜絕不負責(zé)任、亂開藥方、過度治療等違法違規(guī)行為發(fā)生，并堅決做到整個治療的過程能公開透明，及時與患者及家屬溝通。不能在治療的過程中采用夸大病情等手段引導(dǎo)患者及其家屬使用進口昂貴藥品以求高提成，或者使用大處方對患者進行過度治療對其身體造成潛在的傷害。從法律上講，這實際上對患者產(chǎn)生的危害不亞于商業(yè)欺詐和人身傷害，必須堅決遏制，特別是要從醫(yī)學(xué)生抓起，深刻認識到“醫(yī)學(xué)生是未來的醫(yī)務(wù)工作者，提高醫(yī)學(xué)生的法律素質(zhì)，對于緩解醫(yī)患矛盾，減少醫(yī)患糾紛，構(gòu)建和諧醫(yī)患關(guān)系具有重要意義?！雹?/p>
從患者方面來講，患者能做到知法守法，那么在具體的治療過程中，就會比較理性和克制，能及時與醫(yī)方溝通，合理合法獲得醫(yī)生的治療方案和治療進展，既能有效避免醫(yī)方的過度治療和大處方，又能避免因誤會而產(chǎn)生的糾紛和矛盾。即使遇到不測，也能正確區(qū)分是治療的失誤還是真的無力回天，假如是醫(yī)院的失誤，也能依法爭取賠償而不會采取過激的行為和不法的方式；假如是無力回天，也能保持理性，明白醫(yī)生不是萬能的這一最簡單的道理?？梢?，只有守法，醫(yī)患之間才能在矛盾發(fā)生前就理性處理。因此，醫(yī)患雙方的守法是解決醫(yī)患矛盾的最根本的策略。
（作者為新疆警官學(xué)院法律系副教授）
【注釋】
①顏婕，田清華，李詠：“對當(dāng)前醫(yī)患矛盾關(guān)系的思考”，《西部醫(yī)學(xué)》，2011年第8期。
②鄭雪倩，劉宇，苗麗亞等：“醫(yī)院要用法律途徑應(yīng)對醫(yī)鬧 ‘直面醫(yī)患矛盾升級，尋求化解良策’多方對話（之二）”，《中國醫(yī)院院長》，2007年第17期。
