時間：2023-04-03 10:01:21
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隨著國際經(jīng)濟一體化趨勢的發(fā)展，作為調(diào)整國家間經(jīng)濟交往的國際商法日益受到人們的重視。但是，隨著我國對外開放事業(yè)的發(fā)展和法學研究的深入，國內(nèi)學術(shù)界對國際商法是否是一個獨立的法律部門，對國際商法的概念和體系存在著爭議，這不僅阻礙了國際商法學研究的深入展開，而且不利于系統(tǒng)普及國際商法知識，不能滿足我國對外經(jīng)濟交往的迫切需要。在我國加入WTO以后的今天，明確國際商法概念的內(nèi)涵和外延及地位、體系結(jié)構(gòu)，對于推動我國法學事業(yè)的發(fā)展與繁榮，進一步適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展的需要，無疑具有重要的理論和現(xiàn)實意義。
關(guān)于國際商法的地位問題，實質(zhì)上就是國際商法與相關(guān)法律部門之間的關(guān)系問題，即調(diào)整國際經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的部門分類問題。依法學的一般理論，劃分法律部門的主要標準為法律規(guī)范的調(diào)整對象，其次為法律的調(diào)整方法[1]（P291），后者主要是刑法與其他法律部門間的區(qū)分標準。其實持這種雙重劃分標準的觀點是值得商榷的。因為法律的調(diào)整方法歸根到底是由法律的調(diào)整對象派生出來的，法律調(diào)整對象的性質(zhì)和特點決定著法律調(diào)整方法及法律規(guī)范的性質(zhì)和特點。刑法的任務(wù)是調(diào)整由于犯罪所引起和發(fā)生的社會關(guān)系，刑法的調(diào)整方法（刑罰）是由這種需要調(diào)整的社會關(guān)系的特殊性質(zhì)決定的。因此劃分法律部門時必須堅持統(tǒng)一的標準，否則就會造成邏輯上的混亂，而根本標準只有一個，就是法律所調(diào)整的社會關(guān)系，凡調(diào)整同一種類社會關(guān)系的法律規(guī)范就構(gòu)成一個獨立的法律部門。
國際商法作為調(diào)整國際商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，是有自己特有的調(diào)整對象的，即國際商事關(guān)系。所謂國際商事關(guān)系，是以營利為目的的國際商事主體參與的商品流轉(zhuǎn)關(guān)系，其主體不論是個人、法人、國家政府或國際組織，只要這種商事關(guān)系的當事人分屬于兩個以上不同的國家或國際組織，或其所涉及的商事問題超越一國國界的范圍，這種關(guān)系就可稱之為國際商事關(guān)系。國際商法的調(diào)整對象不僅在空間上超越了一個國家的國界，而且在內(nèi)容上也以“商事”①為質(zhì)的規(guī)定性，從而決定了國際商法既不同于以國家地域內(nèi)的社會關(guān)系為調(diào)整對象的國內(nèi)法體系，也與以國家之間非商事關(guān)系為調(diào)整對象的國際法不同。
國際商事關(guān)系是一個發(fā)展的、歷史的范疇。相應(yīng)地，作為調(diào)整這種社會關(guān)系的法律規(guī)范也是一個不斷發(fā)展的范疇。只有用歷史的、辯證的觀點分析國際商法的演變，才能正確認識國際商法在現(xiàn)代社會中的地位。國際商法是國家間商事交往發(fā)展到一定規(guī)模后產(chǎn)生的。11世紀起，隨著歐洲商業(yè)的復(fù)興和發(fā)展，在地中海沿岸出現(xiàn)了一些國際性的商業(yè)中心城市，這些城市中的商人從封建領(lǐng)主那里買得了自治權(quán)，組建商人法庭，適用他們在商事交往中形成的習慣規(guī)則調(diào)整商事交易關(guān)系，由此而形成的法律被稱為“商人法”，以區(qū)別于當時占主導(dǎo)地位的封建法、教會法等法律體系。后來，隨著歐洲航海貿(mào)易的發(fā)展，商人法逐步擴及到西班牙、法國、德國、英國等國家，實際上成了商人在歐洲各地港口或城市用以調(diào)整他們之間經(jīng)濟貿(mào)易活動的法律和國際慣例。商人法從產(chǎn)生之時起就與當時占主導(dǎo)地位的封建法、教會法截然不同，以自己特有的調(diào)整對象和調(diào)整手段成為一個特殊的、獨立的法律部門。這種打破地域限制的跨國界商事交易法的形成和發(fā)展，極大地促進了歐洲各國間的經(jīng)濟貿(mào)易往來，為各國商業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造了良好的法律環(huán)境，而國際商事交易的發(fā)展反過來又為國際商法的進一步完善提供了物質(zhì)基礎(chǔ)。
討論國際商法的地位和體系，必須把國際商事法律規(guī)范與國際商法的淵源區(qū)分開。國際商法的淵源，指國際商事法律規(guī)范的表現(xiàn)形式，其與國際商事法律規(guī)范之間是形式和內(nèi)容的關(guān)系。我們說國際商法是一個獨立的法律部門，是基于國際商事法律規(guī)范的內(nèi)容、性質(zhì)進行的分類，而非就其表現(xiàn)形式進行的分類。近代以來國際商法的淵源出現(xiàn)了新的變化，但并不影響國際商法的獨立性。相反，法律淵源的豐富反映了國際商法體系在隨著國際商事關(guān)系的發(fā)展而不斷完善，在不同的法律淵源間的相互作用下，國際商法成為一個有機的整體。
由于中世紀有限的國內(nèi)立法基本不涉及國際商事關(guān)系，因此商人法在法律淵源上以不成文的商事慣例為主。16世紀起，隨著歐洲民族國家的產(chǎn)生，重商主義理論逐漸開始在歐洲盛行。在重商主義者看來，貨幣是一個國家財富的唯一表現(xiàn)形態(tài)，對外貿(mào)易是獲得財富的真正來源，只要在對外貿(mào)易中多賣少買就可以給國家?guī)碡敻?。各新興國家開始干預(yù)本國涉外商事交往，采取不同的方式將商人法納入本國的國內(nèi)法體系[2]（P210）。一些大陸法系國家則采取民商合一的立法形式，把商法包含在民法典內(nèi)，作為民法的一部分制定下來。新生的民族國家通過把系統(tǒng)、靈活、強調(diào)公平合理的商人習慣法納入國內(nèi)法體系，促進了各國國內(nèi)傳統(tǒng)法律的現(xiàn)代化改造，有利于統(tǒng)一和維護國內(nèi)商業(yè)秩序，促進了各國國內(nèi)商業(yè)的發(fā)展。這一國內(nèi)化進程對國際商法自身也產(chǎn)生了重大而深遠的影響，使國際商法的淵源和結(jié)構(gòu)發(fā)生了巨大變化。
具有國際性的商人法被納入國家國內(nèi)法體系后，使得各國國內(nèi)商法成為調(diào)整本國對外商事關(guān)系的重要規(guī)則。從資產(chǎn)階級奪取國家政權(quán)直到19世紀末以前，在國際商事交易中，國內(nèi)商事立法一直是國際商法主要的法律淵源。國內(nèi)法本質(zhì)上屬于法的范疇，為法學理論中的“強制性規(guī)范”，即以國家強制力保障實施的規(guī)范。從這一角度說，商人法的國內(nèi)化實質(zhì)上是從原則和民族主義出發(fā)的商人法的民族化。從歷史的觀點看，這對促進本國商品交易和商品流通秩序的正?；鹆朔e極作用，但以發(fā)展和未來的觀點來看，卻是與商事活動的國際性、跨國性相違背的。由于各國內(nèi)商法主要是根據(jù)本國經(jīng)濟發(fā)展的要求制定的，而不是從國際商事活動的需要出發(fā)。因此，各國的商法不但很難充分涉及國際商事方面的問題，而且其中某些法律規(guī)定甚至與傳統(tǒng)的國際商事慣例背道而馳。國家法越多，各國交往中的法律沖突也越多，在發(fā)展國際貿(mào)易方面的法律障礙也越多。盡管這些法律沖突可以按照國際私法規(guī)則予以解決，但畢竟給順利進行國際商事交往增添了麻煩和障礙。因此，從19世紀末起，隨著歐洲主要資本主義國家從自由資本主義向壟斷資本主義過渡，在國際商事交易活動日益發(fā)展的形勢下，各國政府都積極介入了統(tǒng)一國際商事交易規(guī)則的工作，以雙邊條約或多邊公約的方式推動著國際商事交易規(guī)則的國際統(tǒng)一化進程，使國家成為推動傳統(tǒng)國際商法變革的最重要力量。
目前，各國已在統(tǒng)一國際投資、國際貨物、服務(wù)和資本交易、國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓以及與這些活動密切相關(guān)的國際貨幣、金融和財政制度、國際民事訴訟和國際商事仲裁規(guī)則方面取得了重大成就。國家參與制定的條約、公約已取代國內(nèi)
立法和國際商事慣例成為國際商法最重要的淵源，正是在國家的推動下，各國之間涉外商法的差異日漸縮小，國際商法的內(nèi)容也不斷豐富和完善，國際商法統(tǒng)一化進程日益加快，為適應(yīng)并促進國際經(jīng)濟一體化發(fā)揮了積極作用。目前，國家之間的關(guān)系、國家與國際組織之間的關(guān)系已成為國際商事關(guān)系的主導(dǎo)因素。國際商法淵源結(jié)構(gòu)的變革推動了傳統(tǒng)法學的變革，正是在國家成為推動國際商法變革的最重要力量的歷史背景下，二戰(zhàn)后興起了一門專門研究國際經(jīng)濟關(guān)系中“重要而突出的法律關(guān)系，即以國家為主體的法律關(guān)系的新興的學科———國際經(jīng)濟法學”。國際經(jīng)濟法的發(fā)展必將會推動國際商法在更高水平上的變革與統(tǒng)一化進程。目前，國際商法在法律淵源方面已形成了國際條約、國際貿(mào)易慣例（兩者我們可合稱為國際法淵源）、國內(nèi)法并存的局面。具體講，凡調(diào)整跨國界商事關(guān)系的法律規(guī)范，不論它以國際公法規(guī)范、國際經(jīng)濟法規(guī)范表現(xiàn)出來，還是以當事人自愿接受的國際商事慣例、國內(nèi)商法中的國際性規(guī)范形式表現(xiàn)出來，在本質(zhì)上都屬于國際商法的范疇。
國際商法淵源的豐富和發(fā)展，也開始了各種淵源間的互動機制。上述國際商法淵源體系中，國際商事慣例規(guī)范、國際法規(guī)范、國內(nèi)法規(guī)范并不是互不發(fā)生關(guān)系的三種并行的法律規(guī)范。而是彼此之間存在互相依賴、互相補充、互相轉(zhuǎn)化、互相作用的互動機制。首先，國際條約、公約調(diào)整和制約純粹以國家或國際組織作為主體雙方的商事法律關(guān)系，諸如國家政府之間或國家政府與國際組織之間有關(guān)投資、貿(mào)易、信貸、結(jié)算、保險等方面的商事法律關(guān)系，這是不言而喻的。據(jù)國際法的基本原則，無論何種條約，一經(jīng)批準，就必須遵守“有約必守”的原則，其效力優(yōu)于國內(nèi)法。據(jù)此，國際法規(guī)范也可能被自然人、法人所直接適用而轉(zhuǎn)化為國內(nèi)規(guī)范。在我國，《民法通則》第142條2款規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定”。我國《票據(jù)法》第96條也規(guī)定：“中國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定。但是，中華人民共和國聲明保留的條款除外。本法和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！边@就為國際商事領(lǐng)域的國際法規(guī)范轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法規(guī)范對我國公民、法人有直接約束力提供了法律依據(jù)。其次，國內(nèi)法規(guī)范在一定情況下也可以被國際化。如有關(guān)國家和私人之間的合同就可以通過依從國際法而被國際化。一些本屬于國內(nèi)法范疇的規(guī)則通過依從國際法而被轉(zhuǎn)化為國際法規(guī)范的例子很多。如1958年沙特阿拉伯美國石油公司一案的最終裁決，就是選擇國際法作為裁決的準據(jù)法的。
國際商法在法律淵源方面的多樣性、復(fù)雜性特點，為人們認識和把握國際商法的體系帶來了困難。而科學合理的體系結(jié)構(gòu)劃分無論對于國際商法的統(tǒng)一、法的實施，還是對于法典編纂、法律清理、法規(guī)匯編、法學教育實踐都具有重要的理論指導(dǎo)意義。同時，一個有機的法律體系的存在也是國際商法獨立性的最好證明。因此，研究、運用國際商法必須正確認識和把握國際商法的體系。
作為一個獨立法律部門，國際商法有自己特有的體系結(jié)構(gòu)。對于國際商法體系應(yīng)包括哪些內(nèi)容，國內(nèi)學者并無一致的看法。筆者認為，要深入研究、正確闡述國際商法的體系首先應(yīng)理解國際商法體系的涵義，其次要找到?jīng)Q定國際商法體系的依據(jù)。
理解和確定國際商法的體系，應(yīng)當從形式和內(nèi)容入手。在形式上，應(yīng)考慮以下三方面：一是國際商法就目前而言涉及哪些國際商事關(guān)系領(lǐng)域，如國際貨物買賣、國際貨物運輸、產(chǎn)品責任等；二是在這些領(lǐng)域內(nèi)國際商事法律規(guī)范做了哪些方面的規(guī)定，這些規(guī)定是以國際法淵源還是以國內(nèi)法淵源表現(xiàn)出來，以及這些淵源間的關(guān)系機制；三是國際商法體系中各部分內(nèi)容的結(jié)構(gòu)，即不同領(lǐng)域法律規(guī)范之間的相互關(guān)系，以及這些內(nèi)容編排的依據(jù)?？傊瑥男问缴现v，國際商法體系的確定既要考慮國際商法所調(diào)整、涉及的商事關(guān)系領(lǐng)域，又要考慮國際商法淵源本身的結(jié)構(gòu)和特點，還要確定體系各組成部分內(nèi)容之間的關(guān)系。在內(nèi)容上，國際商法體系的確定取決于跨國界的商事關(guān)系的發(fā)展。國際商事關(guān)系發(fā)展到今天，所涉及的已經(jīng)不再是簡單的產(chǎn)品交換等內(nèi)容。根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在起草《國際商事仲裁示范法》時，就“商事”一詞所作的注釋，具有商事性質(zhì)的關(guān)系包括但不限于下列交易：任何提供或交換商品或勞務(wù)的交易；銷售協(xié)議；商事代表或；保付；租賃；咨詢；設(shè)計；許可；投資；融資；銀行業(yè)；保險；開采協(xié)議或特許權(quán)；合營企業(yè)或其它形式的工業(yè)或商業(yè)合作；客貨的航空、海洋、鐵路或公路運輸。國際商事關(guān)系以生產(chǎn)要素的跨國界流動為主流，再結(jié)合商事行為法性質(zhì)的結(jié)構(gòu)劃分，我們可以系統(tǒng)地劃分國際商事活動涉及的領(lǐng)域，這也是國際商法按調(diào)整對象進行劃分的基礎(chǔ)。按照這一思路，國際商事關(guān)系涉及四個領(lǐng)域，即直接媒介錢貨交易的動產(chǎn)和不動產(chǎn)買賣、有價證券的買賣，在交易所進行的買賣以及商人間的買賣等；間接媒介貨物交易的行為，如貨物運輸、倉儲保管、居間、行紀、代辦商等；為工商提供資金融通的銀行、信托，為商業(yè)提品的制造業(yè)、加工業(yè)等；直接間接為商事活動提供服務(wù)的財產(chǎn)保險等。從形式和內(nèi)容兩方面的結(jié)合和國際商法目前的發(fā)展階段看，我們可以大致確定國際商法體系的主要組成部分。國際商法應(yīng)包括：商事主體法（包括商事組織、商事、商業(yè)登記等）；商事行為法（包括國際貨物買賣法、國際貨物運輸法、國際貨物運輸保險法、海商法、國際技術(shù)貿(mào)易法、產(chǎn)品責任法、票據(jù)與國際結(jié)算法、國際資金融通法）；國際商事爭議解決規(guī)則（包括國際民事訴訟、國際商事仲裁）。每一組成部分在表現(xiàn)形式上都是由國際法淵源和國內(nèi)法淵源有機結(jié)合組成的。
隨著國際經(jīng)濟一體化趨勢的發(fā)展，作為調(diào)整國家間經(jīng)濟交往的國際商法日益受到人們的重視。但是，隨著我國對外開放事業(yè)的發(fā)展和法學研究的深入，國內(nèi)學術(shù)界對國際商法是否是一個獨立的法律部門，對國際商法的概念和體系存在著爭議，這不僅阻礙了國際商法學研究的深入展開，而且不利于系統(tǒng)普及國際商法知識，不能滿足我國對外經(jīng)濟交往的迫切需要。在我國加入WTO以后的今天，明確國際商法概念的內(nèi)涵和外延及地位、體系結(jié)構(gòu)，對于推動我國法學事業(yè)的發(fā)展與繁榮，進一步適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展的需要，無疑具有重要的理論和現(xiàn)實意義。
關(guān)于國際商法的地位問題，實質(zhì)上就是國際商法與相關(guān)法律部門之間的關(guān)系問題，即調(diào)整國際經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的部門分類問題。依法學的一般理論，劃分法律部門的主要標準為法律規(guī)范的調(diào)整對象，其次為法律的調(diào)整方法[1]（P291），后者主要是刑法與其他法律部門間的區(qū)分標準。其實持這種雙重劃分標準的觀點是值得商榷的。因為法律的調(diào)整方法歸根到底是由法律的調(diào)整對象派生出來的，法律調(diào)整對象的性質(zhì)和特點決定著法律調(diào)整方法及法律規(guī)范的性質(zhì)和特點。刑法的任務(wù)是調(diào)整由于犯罪所引起和發(fā)生的社會關(guān)系，刑法的調(diào)整方法（刑罰）是由這種需要調(diào)整的社會關(guān)系的特殊性質(zhì)決定的。因此劃分法律部門時必須堅持統(tǒng)一的標準，否則就會造成邏輯上的混亂，而根本標準只有一個，就是法律所調(diào)整的社會關(guān)系，凡調(diào)整同一種類社會關(guān)系的法律規(guī)范就構(gòu)成一個獨立的法律部門。
國際商法作為調(diào)整國際商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，是有自己特有的調(diào)整對象的，即國際商事關(guān)系。所謂國際商事關(guān)系，是以營利為目的的國際商事主體參與的商品流轉(zhuǎn)關(guān)系，其主體不論是個人、法人、國家政府或國際組織，只要這種商事關(guān)系的當事人分屬于兩個以上不同的國家或國際組織，或其所涉及的商事問題超越一國國界的范圍，這種關(guān)系就可稱之為國際商事關(guān)系。國際商法的調(diào)整對象不僅在空間上超越了一個國家的國界，而且在內(nèi)容上也以“商事”①為質(zhì)的規(guī)定性，從而決定了國際商法既不同于以國家地域內(nèi)的社會關(guān)系為調(diào)整對象的國內(nèi)法體系，也與以國家之間非商事關(guān)系為調(diào)整對象的國際法不同。
國際商事關(guān)系是一個發(fā)展的、歷史的范疇。相應(yīng)地，作為調(diào)整這種社會關(guān)系的法律規(guī)范也是一個不斷發(fā)展的范疇。只有用歷史的、辯證的觀點分析國際商法的演變，才能正確認識國際商法在現(xiàn)代社會中的地位。國際商法是國家間商事交往發(fā)展到一定規(guī)模后產(chǎn)生的。11世紀起，隨著歐洲商業(yè)的復(fù)興和發(fā)展，在地中海沿岸出現(xiàn)了一些國際性的商業(yè)中心城市，這些城市中的商人從封建領(lǐng)主那里買得了自治權(quán)，組建商人法庭，適用他們在商事交往中形成的習慣規(guī)則調(diào)整商事交易關(guān)系，由此而形成的法律被稱為“商人法”，以區(qū)別于當時占主導(dǎo)地位的封建法、教會法等法律體系。后來，隨著歐洲航海貿(mào)易的發(fā)展，商人法逐步擴及到西班牙、法國、德國、英國等國家，實際上成了商人在歐洲各地港口或城市用以調(diào)整他們之間經(jīng)濟貿(mào)易活動的法律和國際慣例。商人法從產(chǎn)生之時起就與當時占主導(dǎo)地位的封建法、教會法截然不同，以自己特有的調(diào)整對象和調(diào)整手段成為一個特殊的、獨立的法律部門。這種打破地域限制的跨國界商事交易法的形成和發(fā)展，極大地促進了歐洲各國間的經(jīng)濟貿(mào)易往來，為各國商業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造了良好的法律環(huán)境，而國際商事交易的發(fā)展反過來又為國際商法的進一步完善提供了物質(zhì)基礎(chǔ)。
討論國際商法的地位和體系，必須把國際商事法律規(guī)范與國際商法的淵源區(qū)分開。國際商法的淵源，指國際商事法律規(guī)范的表現(xiàn)形式，其與國際商事法律規(guī)范之間是形式和內(nèi)容的關(guān)系。我們說國際商法是一個獨立的法律部門，是基于國際商事法律規(guī)范的內(nèi)容、性質(zhì)進行的分類，而非就其表現(xiàn)形式進行的分類。近代以來國際商法的淵源出現(xiàn)了新的變化，但并不影響國際商法的獨立性。相反，法律淵源的豐富反映了國際商法體系在隨著國際商事關(guān)系的發(fā)展而不斷完善，在不同的法律淵源間的相互作用下，國際商法成為一個有機的整體。
由于中世紀有限的國內(nèi)立法基本不涉及國際商事關(guān)系，因此商人法在法律淵源上以不成文的商事慣例為主。16世紀起，隨著歐洲民族國家的產(chǎn)生，重商主義理論逐漸開始在歐洲盛行。在重商主義者看來，貨幣是一個國家財富的唯一表現(xiàn)形態(tài)，對外貿(mào)易是獲得財富的真正來源，只要在對外貿(mào)易中多賣少買就可以給國家?guī)碡敻?。各新興國家開始干預(yù)本國涉外商事交往，采取不同的方式將商人法納入本國的國內(nèi)法體系[2]（P210）。一些大陸法系國家則采取民商合一的立法形式，把商法包含在民法典內(nèi)，作為民法的一部分制定下來。新生的民族國家通過把系統(tǒng)、靈活、強調(diào)公平合理的商人習慣法納入國內(nèi)法體系，促進了各國國內(nèi)傳統(tǒng)法律的現(xiàn)代化改造，有利于統(tǒng)一和維護國內(nèi)商業(yè)秩序，促進了各國國內(nèi)商業(yè)的發(fā)展。這一國內(nèi)化進程對國際商法自身也產(chǎn)生了重大而深遠的影響，使國際商法的淵源和結(jié)構(gòu)發(fā)生了巨大變化。
具有國際性的商人法被納入國家國內(nèi)法體系后，使得各國國內(nèi)商法成為調(diào)整本國對外商事關(guān)系的重要規(guī)則。從資產(chǎn)階級奪取國家政權(quán)直到19世紀末以前，在國際商事交易中，國內(nèi)商事立法一直是國際商法主要的法律淵源。國內(nèi)法本質(zhì)上屬于法的范疇，為法學理論中的“強制性規(guī)范”，即以國家強制力保障實施的規(guī)范。從這一角度說，商人法的國內(nèi)化實質(zhì)上是從原則和民族主義出發(fā)的商人法的民族化。從歷史的觀點看，這對促進本國商品交易和商品流通秩序的正常化起了積極作用，但以發(fā)展和未來的觀點來看，卻是與商事活動的國際性、跨國性相違背的。由于各國內(nèi)商法主要是根據(jù)本國經(jīng)濟發(fā)展的要求制定的，而不是從國際商事活動的需要出發(fā)。因此，各國的商法不但很難充分涉及國際商事方面的問題，而且其中某些法律規(guī)定甚至與傳統(tǒng)的國際商事慣例背道而馳。國家法越多，各國交往中的法律沖突也越多，在發(fā)展國際貿(mào)易方面的法律障礙也越多。盡管這些法律沖突可以按照國際私法規(guī)則予以解決，但畢竟給順利進行國際商事交往增添了麻煩和障礙。因此，從19世紀末起，隨著歐洲主要資本主義國家從自由資本主義向壟斷資本主義過渡，在國際商事交易活動日益發(fā)展的形勢下，各國政府都積極介入了統(tǒng)一國際商事交易規(guī)則的工作，以雙邊條約或多邊公約的方式推動著國際商事交易規(guī)則的國際統(tǒng)一化進程，使國家成為推動傳統(tǒng)國際商法變革的最重要力量。
目前，各國已在統(tǒng)一國際投資、國際貨物、服務(wù)和資本交易、國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓以及與這些活動密切相關(guān)的國際貨幣、金融和財政制度、國際民事訴訟和國際商事仲裁規(guī)則方面取得了重大成就。國家參與制定的條約、公約已取代國內(nèi)立法和國際商事慣例成為國際商法最重要的淵源，正是在國家的推動下，各國之間涉外商法的差異日漸縮小，國際商法的內(nèi)容也不斷豐富和完善，國際商法統(tǒng)一化進程日益加快，為適應(yīng)并促進國際經(jīng)濟一體化發(fā)揮了積極作用。目前，國家之間的關(guān)系、國家與國際組織之間的關(guān)系已成為國際商事關(guān)系的主導(dǎo)因素。國際商法淵源結(jié)構(gòu)的變革推動了傳統(tǒng)法學的變革，正是在國家成為推動國際商法變革的最重要力量的歷史背景下，二戰(zhàn)后興起了一門專門研究國際經(jīng)濟關(guān)系中“重要而突出的法律關(guān)系，即以國家為主體的法律關(guān)系的新興的學科———國際經(jīng)濟法學”。國際經(jīng)濟法的發(fā)展必將會推動國際商法在更高水平上的變革與統(tǒng)一化進程。目前，國際商法在法律淵源方面已形成了國際條約、國際貿(mào)易慣例（兩者我們可合稱為國際法淵源）、國內(nèi)法并存的局面。具體講，凡調(diào)整跨國界商事關(guān)系的法律規(guī)范，不論它以國際公法規(guī)范、國際經(jīng)濟法規(guī)范表現(xiàn)出來，還是以當事人自愿接受的國際商事慣例、國內(nèi)商法中的國際性規(guī)范形式表現(xiàn)出來，在本質(zhì)上都屬于國際商法的范疇。
國際商法淵源的豐富和發(fā)展，也開始了各種淵源間的互動機制。上述國際商法淵源體系中，國際商事慣例規(guī)范、國際法規(guī)范、國內(nèi)法規(guī)范并不是互不發(fā)生關(guān)系的三種并行的法律規(guī)范。而是彼此之間存在互相依賴、互相補充、互相轉(zhuǎn)化、互相作用的互動機制。首先，國際條約、公約調(diào)整和制約純粹以國家或國際組織作為主體雙方的商事法律關(guān)系，諸如國家政府之間或國家政府與國際組織之間有關(guān)投資、貿(mào)易、信貸、結(jié)算、保險等方面的商事法律關(guān)系，這是不言而喻的。據(jù)國際法的基本原則，無論何種條約，一經(jīng)批準，就必須遵守“有約必守”的原則，其效力優(yōu)于國內(nèi)法。據(jù)此，國際法規(guī)范也可能被自然人、法人所直接適用而轉(zhuǎn)化為國內(nèi)規(guī)范。在我國，《民法通則》第142條2款規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定”。我國《票據(jù)法》第96條也規(guī)定：“中國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定。但是，中華人民共和國聲明保留的條款除外。本法和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！边@就為國際商事領(lǐng)域的國際法規(guī)范轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法規(guī)范對我國公民、法人有直接約束力提供了法律依據(jù)。其次，國內(nèi)法規(guī)范在一定情況下也可以被國際化。如有關(guān)國家和私人之間的合同就可以通過依從國際法而被國際化。一些本屬于國內(nèi)法范疇的規(guī)則通過依從國際法而被轉(zhuǎn)化為國際法規(guī)范的例子很多。如1958年沙特阿拉伯美國石油公司一案的最終裁決，就是選擇國際法作為裁決的準據(jù)法的。
國際商法在法律淵源方面的多樣性、復(fù)雜性特點，為人們認識和把握國際商法的體系帶來了困難。而科學合理的體系結(jié)構(gòu)劃分無論對于國際商法的統(tǒng)一、法的實施，還是對于法典編纂、法律清理、法規(guī)匯編、法學教育實踐都具有重要的理論指導(dǎo)意義。同時，一個有機的法律體系的存在也是國際商法獨立性的最好證明。因此，研究、運用國際商法必須正確認識和把握國際商法的體系。
作為一個獨立法律部門，國際商法有自己特有的體系結(jié)構(gòu)。對于國際商法體系應(yīng)包括哪些內(nèi)容，國內(nèi)學者并無一致的看法。筆者認為，要深入研究、正確闡述國際商法的體系首先應(yīng)理解國際商法體系的涵義，其次要找到?jīng)Q定國際商法體系的依據(jù)。
理解和確定國際商法的體系，應(yīng)當從形式和內(nèi)容入手。在形式上，應(yīng)考慮以下三方面：一是國際商法就目前而言涉及哪些國際商事關(guān)系領(lǐng)域，如國際貨物買賣、國際貨物運輸、產(chǎn)品責任等；二是在這些領(lǐng)域內(nèi)國際商事法律規(guī)范做了哪些方面的規(guī)定，這些規(guī)定是以國際法淵源還是以國內(nèi)法淵源表現(xiàn)出來，以及這些淵源間的關(guān)系機制；三是國際商法體系中各部分內(nèi)容的結(jié)構(gòu)，即不同領(lǐng)域法律規(guī)范之間的相互關(guān)系，以及這些內(nèi)容編排的依據(jù)。總之，從形式上講，國際商法體系的確定既要考慮國際商法所調(diào)整、涉及的商事關(guān)系領(lǐng)域，又要考慮國際商法淵源本身的結(jié)構(gòu)和特點，還要確定體系各組成部分內(nèi)容之間的關(guān)系。在內(nèi)容上，國際商法體系的確定取決于跨國界的商事關(guān)系的發(fā)展。國際商事關(guān)系發(fā)展到今天，所涉及的已經(jīng)不再是簡單的產(chǎn)品交換等內(nèi)容。根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在起草《國際商事仲裁示范法》時，就“商事”一詞所作的注釋，具有商事性質(zhì)的關(guān)系包括但不限于下列交易：任何提供或交換商品或勞務(wù)的交易；銷售協(xié)議；商事代表或；保付；租賃；咨詢；設(shè)計；許可；投資；融資；銀行業(yè)；保險；開采協(xié)議或特許權(quán)；合營企業(yè)或其它形式的工業(yè)或商業(yè)合作；客貨的航空、海洋、鐵路或公路運輸。國際商事關(guān)系以生產(chǎn)要素的跨國界流動為主流，再結(jié)合商事行為法性質(zhì)的結(jié)構(gòu)劃分，我們可以系統(tǒng)地劃分國際商事活動涉及的領(lǐng)域，這也是國際商法按調(diào)整對象進行劃分的基礎(chǔ)。按照這一思路，國際商事關(guān)系涉及四個領(lǐng)域，即直接媒介錢貨交易的動產(chǎn)和不動產(chǎn)買賣、有價證券的買賣，在交易所進行的買賣以及商人間的買賣等；間接媒介貨物交易的行為，如貨物運輸、倉儲保管、居間、行紀、代辦商等；為工商提供資金融通的銀行、信托，為商業(yè)提品的制造業(yè)、加工業(yè)等；直接間接為商事活動提供服務(wù)的財產(chǎn)保險等。從形式和內(nèi)容兩方面的結(jié)合和國際商法目前的發(fā)展階段看，我們可以大致確定國際商法體系的主要組成部分。國際商法應(yīng)包括：商事主體法（包括商事組織、商事、商業(yè)登記等）；商事行為法（包括國際貨物買賣法、國際貨物運輸法、國際貨物運輸保險法、海商法、國際技術(shù)貿(mào)易法、產(chǎn)品責任法、票據(jù)與國際結(jié)算法、國際資金融通法）；國際商事爭議解決規(guī)則（包括國際民事訴訟、國際商事仲裁）。每一組成部分在表現(xiàn)形式上都是由國際法淵源和國內(nèi)法淵源有機結(jié)合組成的。
二、國際商法方面弱勢群體法律保護的必要性
(一)弱勢群體保護對于國際社會秩序的實現(xiàn)的價值
雖然說國際商法屬于商法，但是毫無疑問的由于涉及到不同的國籍之間，實際上是具有一定的更高層次的調(diào)節(jié)方式的?？梢哉f在國際商法的主體中間，本身也是對于國家之間以及自身的行為之間的人生有一定的想法的，而且由于距離很遠，其接觸可能不具有持續(xù)性，那么自然沒有良好的保護訴訟措施就可能無效，并且最終無法追責?？梢哉f因而對于規(guī)則的引用并不能保證僅僅是表示著私法行為，更有可能被認為是對于公民權(quán)利的不認同。因此不同的體系之下，也就需要更高層次的原則來進行解釋，并且對于其他方面來做出平衡和規(guī)范，避免出現(xiàn)過多的沖突。
(二)法律作為秩序保護的工具具有長遠性
法律本身就是一個比較穩(wěn)定的東西，相對于一般的條約來說也更加容易被接受和執(zhí)行，因而可以認為法律本身能夠更長遠的守護商法弱勢群體的利益，也能夠?qū)τ趪H秩序以及私法秩序的維持，做出更多的貢獻來。一定程度上法律就需要對于原則做出進一步的確認，以明確的方式來防止和避免那些不正常的狀態(tài)來損害到社會的正常運行。
三、國際上發(fā)上對于弱勢群體法律保護的規(guī)制
(一)實體法方面
首先在于產(chǎn)品責任方面，由于產(chǎn)品生產(chǎn)者一般而言和商品的使用者之間是沒有直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的，因而根據(jù)相對性的理論自然就不可能向他們追責。但是毫無疑問這本身對于消費者來說就屬于不公平的地方，尤其在國際商行為中，可以說更加嚴重。因而對于國際流行原則的修改以及對于國內(nèi)商法修改的過程中，就規(guī)定了產(chǎn)品質(zhì)量的直接追責，從而可以說的訴訟對象等方面得到確認。然后是懲罰性的判決方面，商法屬于私法，因而一般來說都是以損失為限度。但是由于國際私法需要涉及到不同國家之間從而給了更多的可乘之機，利用沖突規(guī)范來規(guī)避責任的現(xiàn)象可以說屢見不鮮。因而如果情況惡劣的情況下，還是可以適用懲罰性的責任，來保證督促的實現(xiàn)。
(二)沖突規(guī)范方面
首先是在一定的情況下強制使用的沖突規(guī)范，主要以現(xiàn)在雙方的地位不平等，而且使用約定規(guī)則可能給另一方帶來嚴重損失的情況下，可以直接適用法律或者條約所規(guī)定的法律規(guī)范來進行裁判。實際上這個就是一定的公法化的傾向，對于秩序的重視以及平等的維護都是比較關(guān)鍵的。再者就是公共秩序保留的原則方面，由于實際上作為法律原則其效力在一般的法律規(guī)范之上，因而一定程度上也能夠制約雙方的約定，從而保證公平的實現(xiàn)。
二、物之所在地法原則的產(chǎn)生和發(fā)展
物之所在地法，拉丁語表述為Lex loci rei sitae，lex rei sitae或lex situs，即物權(quán)關(guān)系客體物所在地的法律。，在涉外物權(quán)關(guān)系中，物之所在地法是最普遍適用的法律。因此，物之所在地法也成為國際私法上經(jīng)常用來解決有關(guān)涉外物權(quán)關(guān)系的法律沖突的一項沖突原則。
物之所在地法原則的產(chǎn)生可追溯至13、14世紀的意大利。當時，意大利“法則區(qū)別說”的集大成者巴托魯斯（Bartolus），針對意大利北部城市之間物權(quán)的法律沖突問題，提出了不動產(chǎn)物權(quán)應(yīng)適用物之所在地法。但他認為，動產(chǎn)物權(quán)應(yīng)依當事人屬人法。
隨著資本主義關(guān)系的日益發(fā)展和鞏固，國際民事交往更加頻繁和復(fù)雜，不動產(chǎn)物權(quán)依物之所在地法這一作法得到資本主義國家的國際私法學者的廣泛支持和肯定。許多學者主張，不動產(chǎn)物權(quán)的法律適用問題，不管有關(guān)案件在哪個國家的法院審理，都應(yīng)依物之所在地國家的法律來解決。在立法上，1804年《法國民法典》第3條第2款規(guī)定：“不動產(chǎn)，即使屬于外國人所有，仍適用法國法律?！?811年《奧地利民法典》和1865年《意大利民法典》同樣確定了不動產(chǎn)物權(quán)依物之所在地法的規(guī)則。英國和美國在審判實踐中也采納了這一作法。
前蘇聯(lián)和其他東歐國家在立法上也是肯定物權(quán)依物之所在地法這一規(guī)則的。例如，1961年《蘇聯(lián)和各加盟共和國民事立法綱要》第126條規(guī)定：“對物的所有權(quán)，根據(jù)該物所在國的法律來確定。”
發(fā)展家的規(guī)定亦復(fù)如此。例如，1948年《埃及民法典》第18條規(guī)定：“占有、所有以及其他物權(quán)，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法?！?/p>
我國1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》第144條明確規(guī)定：“不動產(chǎn)所有權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地的法律?！?988年的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第186條更加具體、明確地指出：“土地、附著于土地的建筑物及其他定著物、建筑物的固定附屬設(shè)備為不動產(chǎn)。不動產(chǎn)的所有權(quán)、買賣、租賃、抵押、使用等民事關(guān)系，均應(yīng)適用不動產(chǎn)所在地法律?！?/p>
上述可見，不動產(chǎn)物權(quán)依物之所在地法已成為國際私法上的一項得到普遍承認和爭執(zhí)最少的規(guī)則。
至于動產(chǎn)物權(quán)的法律適用，目前，國際上一般主張同樣適用物之所在地法，但取得這樣的共識卻經(jīng)歷了一個漫長的發(fā)展過程。我們知道，物之所在地法這一沖突原則是產(chǎn)生于13、14世紀的意大利的“法則區(qū)別說”的代表人物巴托魯斯首先提出來的，但他主張這一沖突原則只適用于不動產(chǎn)物權(quán)，而動產(chǎn)物權(quán)則依屬人法決定。隨后，在意大利“法則區(qū)別說”的影響下，歐洲各國發(fā)展和流行這樣的規(guī)則，即“動產(chǎn)隨人”（mobilia personam sequuntur）或“動產(chǎn)附著于骨”（mobilia ossibus inhaerent）或“動產(chǎn)無場所”（personalty has no locality），這也就是說，動產(chǎn)物權(quán)適用所有人或者占有人的住所地法來解決。近代的一些法典曾采用了這一規(guī)則，如1794年《普魯士法典》、1811年《奧地利民法典》、1864年《波羅的法典》、1865年《意大利民法典》和1888年《西班牙民法典》。在美國，學者兼大法官斯托里（Story）曾說：“動產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，如果依照所有人的住所地法是有效的，那么不論該財產(chǎn)在什么地方，都是有效的。”［①］這名話被視為“一般規(guī)則”。當時，之所以廣泛適用動產(chǎn)物權(quán)依住所地法的規(guī)則，是因為那時涉外民事關(guān)系相對來說還比較簡單，動產(chǎn)的種類還不是很多，其經(jīng)濟價值與不動產(chǎn)相比也較小，不具有不動產(chǎn)那樣的重要性，而且它們一般存放于所有者的住所地。
然而，到19世紀隨著資本主義經(jīng)濟和國際商品流轉(zhuǎn)的進一步發(fā)展，涉外民事關(guān)系越來越復(fù)雜，流動資本增加，動產(chǎn)數(shù)目增大，資本的國際活動范圍日趨擴展，動產(chǎn)所有者住所地與動產(chǎn)所在地經(jīng)常不一致，一個動產(chǎn)所有者的動產(chǎn)可能遍及數(shù)國，并涉及數(shù)國的經(jīng)濟活動，而動產(chǎn)所在地國也不愿意用所有人的屬人法來解決位于自己境內(nèi)的動產(chǎn)物權(quán)問題。這樣，“動產(chǎn)隨人”這一古老規(guī)則已不能適應(yīng)調(diào)整動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系的實際需要，于是，遭到許多學者的反對和批判。德國法學家薩維尼就是其中之一，他倡導(dǎo)動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定和轉(zhuǎn)移適用物之所在地法，推翻了舊的“法則區(qū)別說”所主張的規(guī)則，認為傳統(tǒng)的規(guī)則至多只能適用于動產(chǎn)的繼承和夫妻財產(chǎn)制。［②］
從19世紀末葉開始，許多國家逐漸在立法和司法實踐中拋棄了“動產(chǎn)隨人”原則，轉(zhuǎn)而主張不分動產(chǎn)和不動產(chǎn)，物權(quán)關(guān)系一律適用物之所在地法。例如，日本1898年頒布的《法例》第10條規(guī)定：“關(guān)于動產(chǎn)及不動產(chǎn)的物權(quán)及其他應(yīng)登記之權(quán)利，依其標的物所在地法?！?939年《泰國國際私法》第16條規(guī)定：“動產(chǎn)及不動產(chǎn)，依物之所在地法?！?982年《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第23條規(guī)定：“動產(chǎn)和不動產(chǎn)的所有權(quán)以及其他物權(quán)適用物之所在地法律?！笨梢钥隙ǖ卣f，自本世紀以來，物之所在地法也成為解決有關(guān)動產(chǎn)物權(quán)法律沖突的基本沖突原則。
三、物權(quán)關(guān)系適用物之所在地法的根據(jù)
毫無疑問，物之所在地法原則已成為解決物權(quán)關(guān)系法律適用的普遍沖突原則，但其理論根據(jù)何在呢？學者們提出過種種學說對這個問題加以回答和論證。主要有：
（一）主權(quán)說。這是法國學者梅蘭（Merlin）提出來的。他認為，任何國家都有自己的主權(quán)，而主權(quán)是不可分割的；物權(quán)關(guān)系依物之所在地法是主權(quán)在物權(quán)關(guān)系法律適用方面的體現(xiàn)，因為任何國家都不愿意外國法適用于本國境內(nèi)的物；如果在物權(quán)關(guān)系上適用外國法，那么，主權(quán)將喪失其不可分割的性質(zhì)。
（二）法律關(guān)系本座說。德國法學家薩維尼（Savigny）于1849年在他的著作《羅馬法體系》一書第八卷中提出了國際私法上著名的“法律關(guān)系本座說”。他從他的法律關(guān)系本座說出發(fā)，認為物權(quán)關(guān)系之所以依物之所在地法，是因為物權(quán)關(guān)系的“本座”在標的物所在地，任何人要取得、占有、使用或處分某物，就必須委身于該物之所在地，并自愿受制于該地區(qū)所實施的法律。因此，有人又稱這種主張為“自愿受制說”。
（三）利益需要說。德國學者巴爾（Von Bar）和法國學者皮耶（Pillet）持這種主張。他們認為，法律是為了集體利益而制定的，物權(quán)關(guān)系適用物之所在地法是“集體利益”和“全人類利益”的需要。如果包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)在內(nèi)的物權(quán)不受物之所在地法的支配，則物權(quán)的取得和占有都將陷入不確定的狀態(tài)，全人類的利益將因此受到損害。
總的說來，上述學說都未能充分揭示物權(quán)關(guān)系適用物之所在地法的客觀根據(jù)，但其中不乏含有合理的成分。我們認為，物權(quán)關(guān)系依物之所在地法，是物權(quán)關(guān)系本身的性質(zhì)決定的，而歸根到底取決于物質(zhì)生活條件。首先，從表面上看，物權(quán)關(guān)系是人對物的關(guān)系，但其實，物權(quán)關(guān)系同其他民事關(guān)系一樣，是人與人之間的社會關(guān)系，各國統(tǒng)治者從維護本國利益出發(fā)，總是希望以自己的法律來調(diào)整與支配同位于本國境內(nèi)的物有關(guān)的物權(quán)關(guān)系。其次，物權(quán)關(guān)系也是一種人對物的直接利用的權(quán)利關(guān)系，權(quán)利人為了最圓滿實現(xiàn)這種權(quán)利，謀取經(jīng)濟上的利益，只有適用標的物所在地的法律最為適當。再次，物權(quán)關(guān)系的標的只是物，故標的物在物權(quán)關(guān)系中居于十分重要的地位。而物權(quán)就是人對標的物的權(quán)利，標的物只有置于其所在地的法律控制下，物權(quán)才能得到最為有效的保障。再其次，物權(quán)具有排他性，權(quán)利人對物有無需借助他人行為的直接支配權(quán)，如果物權(quán)受到侵犯，或權(quán)利人行使物權(quán)本身產(chǎn)生的優(yōu)先權(quán)、追及權(quán)和物上請求權(quán)，或其他人對標的物提出請求，也只有在適用標的物所在地法律的情況下才能實現(xiàn)。最后，對處于某一國家的物去適用其他國家的法律，在技術(shù)上有許多困難，會使物權(quán)關(guān)系變得更為復(fù)雜，影響國際物權(quán)關(guān)系的穩(wěn)定。正是基于上述情況，在物權(quán)關(guān)系的法律適用上，物之所在地法原則在各國的立法和司法實踐中得到普遍的支持和肯定。
四、物之所在地的確定
既然物之所在地法是物權(quán)關(guān)系最普遍適用的法律，那么，物之所在地的確定在物權(quán)關(guān)系法律適用中的意義就自不待言了。可以說，要用物之所在地法來調(diào)整物權(quán)關(guān)系，首先需要解決一個如何確定物之所在地的問題。
物作為物權(quán)的客體，是存在于人身之外、為人力所能支配而且能夠滿足人類的某種需要的物體。物之所在地的確定，相對來說，不動產(chǎn)容易，而動產(chǎn)難；有體物容易，而無體物難。就有體物而言，物之所在地應(yīng)為有體物在物理上的處所。
不動產(chǎn)是不能移動或移動就會損失其經(jīng)濟價值的物，其處所是固定的，其所在地的確定十分容易。而動產(chǎn)是可以移動的物，其處所常常帶有短暫性和偶然性，不易確定，對于那些處于運動狀態(tài)的動產(chǎn)來說尤其如此，故過去有“動產(chǎn)無場所”之說。動產(chǎn)的這種特性給其所在地的確定帶來了困難。但如前所述，當今在動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系的法律適用方面，物之所在地法原則已取代了傳統(tǒng)的屬人法原則。動產(chǎn)所在地的確定對物之所在地法原則適用于動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系十分重要。在實踐中，對動產(chǎn)所在地的確定，一般采取如下兩種辦法加以解決：一是在沖突規(guī)范中對動產(chǎn)的所在地加以時間上的限定。例如，1948年《埃及民法典》第18條規(guī)定：“占有、所有以及其他物權(quán)，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法，動產(chǎn)適用導(dǎo)致取得或喪失占有、所有或其他物權(quán)的原因發(fā)生時該動產(chǎn)所在地法?！庇秩?982年《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第23條第3款規(guī)定：“動產(chǎn)場所的變化和尚未取得的物權(quán)，適用財產(chǎn)最后的所在地法律?！痹偃?，1984年《秘魯民法典》第2091條規(guī)定：“在訴訟時效期間變更所在地的財產(chǎn)，其訴訟時效，由財產(chǎn)所在地法規(guī)定的時效屆滿時該財產(chǎn)所在地法確定?！绷硪皇窃跊_突規(guī)范中對一些特殊的動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系的法律適用作例外的規(guī)定，即不以物之所在地這一連結(jié)點為法律適用的根據(jù)，而以其他的連結(jié)點代替，也就是不采用物之所在地法原則，而用其他的沖突原則取而代之。如上述《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第23條第2款規(guī)定：“運輸中財產(chǎn)的物權(quán)適用財產(chǎn)送達地法律?！?/p>
總而言之，物之所在地的確定就是對物之所在地的識別，也可以說是對有關(guān)物權(quán)的沖突規(guī)范中的物之所在地這一連結(jié)點的解釋。原則上，物之所在地的確定應(yīng)依法院地法來判定。對于物之所在地加以時間上的限定，在物之所在地的確定中有著重要的意義，這在立法和司法實踐中都應(yīng)給予重視。至于有些國家的有關(guān)物權(quán)的沖突規(guī)范對其中的物之所在地沒加時間上的限定，如何確定物之所在地就只有留待法官在司法實踐中去解決了。
五、物之所在地法的適用范圍
物之所在地法的適用范圍包括下列幾個方面：
首先，物之所在地法適用于動產(chǎn)與不動產(chǎn)的區(qū)分。在通常意義上講，動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)別在于物是否能從一個地方移動到另一個地方，能移動之物為動產(chǎn)，不能移動之物為不動產(chǎn)。不過，在現(xiàn)實中，盡管各國對物之屬于動產(chǎn)或不動產(chǎn)一般都有明文規(guī)定，但往往并不只作上述這種簡單的劃分，且不盡相同。例如，1811年《奧地利民法典》規(guī)定池塘里的魚和森林中的野獸為不動產(chǎn)。德國民法將臨時房屋如展覽用房屋視為動產(chǎn)。英國法視土地權(quán)利證書為不動產(chǎn)。在我國，1988年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干的意見（試行）》第186條規(guī)定：“土地、附著于土地的建筑物及其他定著物、建筑物的固定附屬設(shè)備為不動產(chǎn)。”這意味著其他物均為動產(chǎn)。由于各國在動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)分上不完全一致，在國際民事交往中，當要決定某物為動產(chǎn)還是不動產(chǎn)時，國際上一般都主張依物之所在地法來進行識別。如1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第31條第2款規(guī)定：“物的法律識別……，依物之所在地國家的法律。”
其次，物權(quán)客體的范圍由物之所在地法決定?；\統(tǒng)講，作為物權(quán)客體的物在范圍上是十分廣泛的，凡是存在于人身之外、能為人力所支配和控制并能夠滿足人們的某種需要的物，都能夠成為物權(quán)的客體。但各國在這方面的規(guī)定并不是完全相同的。譬如，對于作為物權(quán)客體的物是否限于有體物，各國法律就有不同的規(guī)定。普通法系國家法律和法國民法明確規(guī)定物為有體物和無體物。這樣，物權(quán)的客體既包括有體物，也包括無體物。而在德國民法和日本民法中，法典明確規(guī)定物為有體物，從而排除了無體物的概念，但在物權(quán)中明確規(guī)定權(quán)利可以作為物權(quán)的客體。此外，在哪些物可以分別作為人、法人或國家物權(quán)的客體方面，各國的規(guī)定也不盡相同。但無論如何，物權(quán)客體的范圍只能由物之所在地法決定。
再次，物權(quán)的種類和由物之所在地法決定。根據(jù)物權(quán)法定主義原則，物權(quán)的種類是由法律具體規(guī)定的。但是，在不同的時期和不同的國家法律中，物權(quán)的種類是不一樣的。例如，1804年《法國民法典》規(guī)定了所有權(quán)、役權(quán)和擔保物權(quán)三大類。1900年《德國民法典》則規(guī)定物權(quán)包括所有權(quán)、地上權(quán)、役權(quán)、先買權(quán)、土地負擔、抵押權(quán)、土地債務(wù)、定期金債務(wù)、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)等10類。舊民法將物權(quán)種類規(guī)定為所有權(quán)、地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、典權(quán)、留置權(quán)以及占有等9類。對于物權(quán)的種類和內(nèi)容，各國一般都主張依物之所在地法確定。如1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第100條第2款規(guī)定：“動產(chǎn)物權(quán)的內(nèi)容與行使，適用動產(chǎn)所在地國家的法律?！?978年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第31條第2款和1984年《秘魯民法典》第2088條也有類似規(guī)定。
第四，物權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和消滅的方式及條件，一般由物之所在地法決定。物權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和消滅是基于一定的法律行為或法律事實而發(fā)生的，各國法律對其方式及條件都有自己的規(guī)定。這些問題在實踐中一般根據(jù)物之所在地法決定。例如，1961年《蘇聯(lián)和各加盟共和國民事立法綱要》第126條之3第2款規(guī)定：“物的所有權(quán)的產(chǎn)生和消滅，依據(jù)該物在其所有權(quán)據(jù)以產(chǎn)生和消滅的行為或事實情況發(fā)生時的所在地國的法律確定。”又如，1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第31條第1款規(guī)定：“對有形物物權(quán)的取得與喪失，包括占有在內(nèi)，依此種取得或喪失所依據(jù)的事實完成時物之所在地國家的法律。”
對于物權(quán)變動的方式及條件，也有主張區(qū)別因法律行為而變動和因事實行為而變動而分別確定準據(jù)法的。在因法律行為而發(fā)生物權(quán)變動時，物權(quán)法律行為的成立和效力，一般應(yīng)依物之所在地法。如1946年《希臘民法典》第12條規(guī)定：“物權(quán)的法律行為的方式適用物之所在地法。”但對當事人行使物權(quán)的行為能力，大陸法系各國一般主張適用當事人屬人法，《德國民法施行法》出于對本國貿(mào)易的保護主義，也主張兼采行為地法。英美普通法系國家則主張，物權(quán)的法律行為方式，例如登記或進行處分的法律行為方式（如土地抵押設(shè)定方式、房屋讓渡方式、財產(chǎn)租賃方式等），概依行為地法。但也有主張依行為屬于物權(quán)行為還是債權(quán)行為而分別確定準據(jù)法的。在因法律行為以外的事實（例如果實分割）或事實行為（例如無主物的占有、遺失物的拾得、埋藏物的發(fā)現(xiàn)等）而發(fā)生物權(quán)變動時，一般都主張只適用物之所在地法。物遭滅失的風險承擔、由于各國均認為應(yīng)屬所有權(quán)人，因而依何種法律確定所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間是非常重要的。對此，一般主張依物權(quán)準據(jù)法（即物之所在地法）而不是依債的準據(jù)法來判定所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時間。但1958年訂于海牙的《國際有體動產(chǎn)買賣所有權(quán)轉(zhuǎn)移法律適用公約》第2條主張適用買賣合同準據(jù)法。
最后，物權(quán)的保護由物之所在地法決定。當物權(quán)人在其物權(quán)受到侵害時，他可以依法尋求對其物權(quán)的保護。在民法上，物權(quán)的保護方法主要有物權(quán)人請求停止侵害、排除妨礙、恢復(fù)原狀、返還原物、消除危險、確認其所有權(quán)或其他物權(quán)存在、損害賠償?shù)取Ｎ餀?quán)人是否有上述請求權(quán)以及如何行使均應(yīng)依物之所在地法決定。
我國《民法通則》只規(guī)定：“不動產(chǎn)的所有權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地的法律”（第144條）。但1988年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第186條卻指出，“不動產(chǎn)的所有權(quán)、買賣、租賃、抵押、使用等民事關(guān)系，均應(yīng)適用不動產(chǎn)所在地法律?！痹摗兑庖姟愤€規(guī)定，動產(chǎn)的租賃關(guān)系應(yīng)適用出租人營業(yè)所所在地法。
六、物之所在地法適用的例外
雖然物之所在地法原則在物權(quán)關(guān)系的法律適用上運用得非常廣泛，但由于某些物的特殊性或處于某種特殊狀態(tài)之中，使某些物權(quán)關(guān)系適用物之所在地法成為不可能或不合理，因而在各國實踐中，這一原則并不是解決一切物權(quán)關(guān)系的唯一的沖突原則。歸結(jié)起來，物之所在地法適用的例外主要有如下幾個方面。
（一）運送中的物品的物權(quán)關(guān)系的法律適用
運送中的物品處于經(jīng)常變換所在地的狀態(tài)之中，難以確定到底以哪一所在地法來調(diào)整有關(guān)物權(quán)關(guān)系。即使能夠確定，把偶然與物品發(fā)生聯(lián)系的國家的法律作為支配該物品命運的準據(jù)法，也未必合理。而且，運送中的物品有時處于公?；蚬?，這些地方不受任何國家的法律管轄，并不存在有關(guān)的法律制度。因此，運送中物品的物權(quán)關(guān)系不便適用物之所在地法。在實踐中，運送中的物品的物權(quán)關(guān)系的法律適用問題主要有如下解決辦法：（1）適用送達地法。如1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第101條規(guī)定：“運輸途中的貨物，其物權(quán)的取得與喪失適用貨物送達地國家的法律”。土耳其和南斯拉夫的國際私法也作了類似規(guī)定。（2）適用發(fā)送地法。如1964年捷克斯洛伐克《國際私法及國際民事訴訟法》第6條規(guī)定：“依照契約運送的貨物，其權(quán)利之得失，依該標的物發(fā)運地法?！保?）適用所有人本國法。如1939年《泰國國際私法》第16條第2款規(guī)定：“把動產(chǎn)運出國外時，依起運時其所有人本國法”。在上，還有學者主張適用交易時物品實際所在地法或轉(zhuǎn)讓契約的準據(jù)法。
不過，運送中的物品并不是絕對不適用物之所在地法的，在有些情況下，如運送中物品的所有人的債權(quán)人申請扣押了運送中的物品，結(jié)果運送暫時停止，或運送中的物品因其他原因長期滯留于某地，該物品的買賣和抵押應(yīng)適用該物品的現(xiàn)實所在地法。
（二）船舶、飛行器等運輸工具之物權(quán)關(guān)系的法律適用
由于船舶、飛行器等運輸工具處于運動之中，難以確定其所在地，加上它們有時處于公?；蚬眨@些地方無有關(guān)法律存在，因此，有關(guān)船舶、飛行器等運輸工具的物權(quán)關(guān)系適用物之所在地法是不恰當?shù)?。國際上，一般主張，有關(guān)船舶、飛行器等運輸工具的物權(quán)關(guān)系適用登記注冊地法或者其旗國法或標志國法，如1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第33條第1款規(guī)定，水上或空中運輸工具的物權(quán)依注冊國的法律，但鐵路車輛依在營業(yè)中使用該車輛的鐵路有其主營業(yè)所的國家的法律。此外，1982年《南斯拉夫沖突法》第18條第3款則籠統(tǒng)規(guī)定，有關(guān)運輸工具的物權(quán)關(guān)系，如南斯拉夫法律沒有其他的規(guī)定，應(yīng)依該工具國籍國法。應(yīng)注意的是，上述一般主張并不排除權(quán)利人行使法定留置權(quán)或法定扣押權(quán)時依物之所在地法，或者有關(guān)債權(quán)人把在外國領(lǐng)水內(nèi)的船舶依其實際所在地法予以處置的權(quán)利。
（三）外國法人終止或解散時有關(guān)物權(quán)關(guān)系的法律適用
外國法人在自行終止或被其所屬國解散時，其財產(chǎn)的清理和清理后的歸屬問題不應(yīng)適用物之所在地法，而應(yīng)依其屬人法解決。不過，外國法人在內(nèi)國境內(nèi)因違反內(nèi)國的法律而被內(nèi)國取締時，該外國法人的財產(chǎn)的處理就不一定適用其屬人法了。
（四）遺產(chǎn)繼承的法律適用
遺產(chǎn)繼承的法律適用分別為兩類：一類為單一制，即不將遺產(chǎn)區(qū)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，遺產(chǎn)繼承適用同一法律。在實行單一制的國家中，有的根本不考慮遺產(chǎn)繼承適用物之所在地法，而主張適用被繼承人的屬人法。如《布斯塔曼特法典》144條規(guī)定：“法定繼承和遺囑繼承，包括繼承順序、繼承權(quán)利的數(shù)量和處分的內(nèi)在效力，不論遺產(chǎn)的性質(zhì)及其所在地，均受權(quán)利所由產(chǎn)生的人的屬人法支配”。另一類為區(qū)別制，即將遺產(chǎn)區(qū)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，分別適用不同的法律。一般來說，實行區(qū)別制的國家主張，動產(chǎn)遺產(chǎn)的繼承適用被繼承人死亡時的屬人法，不動產(chǎn)遺產(chǎn)的繼承適用不動產(chǎn)所在地法。例如，1972年《加蓬民法典》第53條明確規(guī)定：“繼承關(guān)系，（1）不動產(chǎn)，依不動產(chǎn)所在地法；（2）動產(chǎn)，依死者最后住所地法?！鄙鲜隹梢姡谶z產(chǎn)繼承方面，物之所在地法并不是處處適用的。
七、結(jié)語
關(guān)于情節(jié)犯的概念，學界存在以下幾種觀點：
第一種觀點認為，情節(jié)犯是指以刑法分則中明確規(guī)定的“情節(jié)嚴重”作為基本犯罪既遂形態(tài)犯罪構(gòu)成的定量因素的犯罪。 該種觀點與下述第二種觀點的區(qū)別在于“情節(jié)嚴重”在這里是犯罪的既遂標準，筆者贊成這種觀點。首先，依據(jù)我國目前刑法理論的通說，即刑法分則條文的設(shè)置是 “犯罪既遂模式說”的觀點出發(fā)， 情節(jié)犯中規(guī)定的“情節(jié)嚴重”應(yīng)當是犯罪既遂的必要條件。其次，若僅僅認為“情節(jié)嚴重”是犯罪成立的要件，那么對于我國刑法典規(guī)定的所有情節(jié)犯則無成立犯罪未遂的可能，倘若行為人的犯罪客觀方面沒有達到情節(jié)嚴重的要求，就不成立犯罪，也就無所謂未遂，這顯然是不合適的，也與我國刑法實踐的具體做法相悖。
第二種觀點認為，將那些刑法中明文規(guī)定的“情節(jié)嚴重”或者“情節(jié)惡劣”作為構(gòu)成犯罪的必要要件的犯罪稱為情節(jié)犯。如上所述，筆者贊成我國刑法分則屬“犯罪既遂模式說”的立法模式，所以認為這種觀點不完全正確?！扒楣?jié)嚴重”不僅是判斷犯罪成立的標準，還應(yīng)當是判斷犯罪既遂和未遂的標準。也就是說情節(jié)嚴重不僅是情節(jié)犯成立的必要條件，更確切的是，它是情節(jié)犯犯罪既遂的必要條件，下文將有詳細論述。
第三種觀點認為，情節(jié)犯有狹義和廣義之分，狹義的是指我國刑法分則中明確規(guī)定以“情節(jié)嚴重”作為犯罪成立的情節(jié)要求或者以此作為認定犯罪既遂形態(tài)的犯罪類型;廣義的則指除了狹義的情節(jié)犯以外，還包括將情節(jié)嚴重作為法定刑升格條件的犯罪類型，即情節(jié)加重犯。
筆者認為，該種觀點同樣不妥。將情節(jié)加重犯納入到情節(jié)犯項下進行考量容易造成對情節(jié)犯其他問題進行探討時的混亂。情節(jié)加重犯是在解決了行為人夠罪基礎(chǔ)上解決行為人的量刑問題，而情節(jié)犯的研究更在于益于解決行為人定罪的問題。
第四種觀點認為，情節(jié)犯之情節(jié)之關(guān)系到行為的有罪性，它是區(qū)分罪與非罪的情節(jié)，與量刑無關(guān)，即它不包括情節(jié)加重犯和情節(jié)減輕犯。但是情節(jié)犯的具體表現(xiàn)形式有三種 ，包括明確規(guī)定了“情節(jié)”二字的情節(jié)犯;沒有“情節(jié)”二字的情節(jié)犯，包括明確規(guī)定要求犯罪數(shù)額或違法所得數(shù)額或銷售數(shù)額的“數(shù)額較大”或“數(shù)額巨大”才能構(gòu)成犯罪和要求發(fā)生嚴重后果才能構(gòu)成犯罪;混合性規(guī)定，如由例示性規(guī)定加情節(jié)嚴重等抽象性規(guī)定而形成的混合型規(guī)定。
筆者認為，該種觀點有所不妥。對于刑法中進行的混合性規(guī)定，筆者認為其可以被認定為情節(jié)犯。但是對于上述第二種情況，筆者不認同。首先，情節(jié)犯與數(shù)額犯應(yīng)當是兩個不同概念，數(shù)額可以在某些情節(jié)犯的認定中加以考慮，如在《刑法》第227條倒賣船票、車票罪、第326條倒賣文物罪中規(guī)定有“情節(jié)嚴重”，在對其認定中可以考慮涉案金額的大小。但是，除了數(shù)額之外，情節(jié)還包括作案動機、手段、時間地點等其他影響行為社會危害性的因素。情節(jié)犯要求的是綜合行為整體情況來考察，而數(shù)額犯則是通過數(shù)額來定性。例如詐騙罪要求數(shù)額較大，而當行為人采取情節(jié)惡劣的方式行使而未達數(shù)額要求的情況下仍然不能對其以詐騙罪進行處罰。因此，應(yīng)當對二者進行界分。情節(jié)犯并不必然包含有數(shù)額犯，而數(shù)額犯也不能完全被情節(jié)犯所涵蓋。在此筆者需指出，二者可能在某種情況下存在重合，如《刑法》第275條規(guī)定，故意毀壞公私財務(wù)，數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的……，其既是數(shù)額犯也是情節(jié)犯。
二、情節(jié)犯的性質(zhì)
根據(jù)我國刑法分則對各種直接故意犯罪構(gòu)成要件的不同規(guī)定，犯罪既遂主要有以下四種不同的類型：(1)行為犯，是指把法定的犯罪行為的完成作為既遂標志的犯罪，行為人將構(gòu)成要件行為實施完畢，犯罪即告既遂;(2)結(jié)果犯，是指行為人不僅要實施具體的犯罪構(gòu)成要件行為，而且行為必須引起刑法規(guī)定的結(jié)果發(fā)生才構(gòu)成既遂的犯罪;(3)危險犯，是指以行為人實施的危害行為造成刑法規(guī)定的發(fā)生某種危害結(jié)果的危險狀態(tài)作為既遂標志的犯罪，此種性質(zhì)的犯罪并不要求造成實害結(jié)果;(4)舉動犯，是指按照法律的規(guī)定，行為人一旦著手犯罪構(gòu)成要件行為，犯罪即告完成并且完全符合犯罪構(gòu)成，行為人從而構(gòu)成既遂的犯罪。
那么，我國刑法上的情節(jié)犯究竟屬于上述哪一類犯罪?
首先，筆者擬就結(jié)合情節(jié)犯中“情節(jié)”的含義加以探討，而關(guān)于“情節(jié)”含義的理解，可謂仁者見仁智者見智。對此，有學者指出，區(qū)分罪與非罪的基本情節(jié)，是指刑法明文規(guī)定的表明行為的法益侵害程度而為犯罪成立所必需的一系列主觀和客觀的情狀，它以綜合的形式反映行為的法益侵害程度。 還有學者指出，情節(jié)嚴重不是屬于犯罪構(gòu)成某一方面的要件，而是一個綜合性的要件。 另外，一些學者指出，從客觀違法性的角度出發(fā)，情節(jié)只能是客觀方面的表明法益侵害程度的情節(jié)。 筆者基本贊成這種觀點，認為對此應(yīng)結(jié)合我國犯罪基礎(chǔ)理論，具體分析。首先，只有這樣理解情節(jié)的含義，可以徹底維持客觀主義刑法觀?？陀^主義刑法觀認為行為人的刑事責任的基礎(chǔ)或者說刑法評判的對象是行為人外在的行為以及犯罪結(jié)果，如果僅僅以行為人的主觀惡意作為刑法評判的根據(jù)，則會混淆法律與道德之間的區(qū)別。主觀主義刑法觀認為刑事責任的基礎(chǔ)是犯罪人的犯罪人格即行為人反復(fù)實施犯罪的危險品格。 客觀主義刑法觀相較于主觀主義刑法觀而言，更有助于維護社會的基本價值，在保護法益的同時保護個人利益。將情節(jié)犯中的“情節(jié)”限定在表明法益侵害程度的情節(jié)，有助于回歸到法益概念，其次，將情節(jié)理解為只能是客觀方面的表明法益侵害程度的情節(jié)符合我國犯罪構(gòu)成四要件理論的具體適用，方便操作。情節(jié)犯中的情節(jié)嚴重是犯罪構(gòu)成要件，如果情節(jié)不嚴重，就不構(gòu)成犯罪。 具體來說，情節(jié)嚴重應(yīng)當屬于犯罪客觀方面構(gòu)成要件要素。因為，犯罪主體應(yīng)當是一個事實判斷，而不涉及到含糊不清的價值判斷;犯罪主觀方面是確定行為主體對其危害行為所引起的危害社會的結(jié)果所具有的心理態(tài)度的判斷。對于故意或者過失，只需判斷行為人是有還是無，有的話，是有故意還是有過失。至于犯罪動機和犯罪目的，如果行為人沒有表現(xiàn)出任何行為則毫無意義，而且，犯罪主觀方面在犯罪認定過程當中有很強的難操作性。因此情節(jié)嚴重也不是犯罪主觀方面的構(gòu)成要件要素;犯罪客體的判斷也應(yīng)當是一個質(zhì)的判斷，而非量的判斷。由此可見，情節(jié)嚴重應(yīng)該在犯罪客觀方面進行評價，這樣在貫徹客觀主義刑法觀的同時對具體情況的處理不再繁瑣，只需抓住主要問題進行評價?；谶@樣的理解，便可以得出“情節(jié)犯”中的“情節(jié)”不單單局限于危害結(jié)果或危害行為，不管是危害結(jié)果還是危害行為都可以對法益造成侵害或侵害的危險。因此，情節(jié)犯不僅可以是結(jié)果犯還可以是行為犯，抑或可以是危險犯。例如我國《刑法》第133條之一規(guī)定的危險駕駛罪，在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的……該罪是典型的危險犯，又是情節(jié)犯。例如我國《刑法》第221條規(guī)定的損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪，捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的……該罪采取混合式規(guī)定方式，其既遂需要給他人造成重大損失，即該罪是結(jié)果犯;而該罪又規(guī)定有“其他嚴重情節(jié)”，即該罪又屬于情節(jié)犯 。
再者，我國最高司法機關(guān)對于相關(guān)犯罪所做司法解釋也印證了我國刑法典上情節(jié)犯性質(zhì)的多樣性?；趯唧w刑法條文統(tǒng)一地適用，司法解釋對于一部分情節(jié)犯中的“情節(jié)嚴重”作出明確規(guī)定，通過研究這些規(guī)定也可看出情節(jié)犯既可能屬于結(jié)果犯，也可能屬于行為犯。
三、情節(jié)犯的犯罪未遂形態(tài)問題
如上所述，情節(jié)犯既可以是結(jié)果犯，也可以是行為犯，還可以是危險犯。那么情節(jié)犯的犯罪未遂形態(tài)則應(yīng)當加以區(qū)分討論。對于如我國《刑法》第二百二十一條的規(guī)定，以發(fā)生一定的損害結(jié)果為既遂要件的情節(jié)犯，其可以遵從犯罪未遂形態(tài)的一般理論加以判斷。對于性質(zhì)屬于行為犯和危險犯的情節(jié)犯來說，其犯罪未遂形態(tài)問題需要加以細致討論。
(一)性質(zhì)屬于行為犯的情節(jié)犯
在行為犯中，筆者認為應(yīng)以法定的犯罪行為完成作為犯罪成立的標志。關(guān)于行為犯是否存在未遂以及中止，理論上有不同之爭論。一些學者混淆舉動犯與行為犯之概念，而認為行為犯與舉動犯一樣并不存在未遂。凡行為未發(fā)生行為人所預(yù)期之結(jié)果者，為未遂犯?！宋嵸|(zhì)犯與故意犯有之。形式犯……在性質(zhì)上均無所謂未遂犯。 舉動犯是一種著手實行即告完成的犯罪類型，所以舉動犯并沒有未遂形態(tài)，在舉動犯中只存在犯罪成立和不成立的問題。相反地，在以實施一定行為為既遂要件的犯罪中，行為人不僅要實施具體的構(gòu)成要件行為，而且該行為還必須達到刑法所要求的程度，否則就是沒有完全實現(xiàn)該條款所要求的要件，而只能成立未遂犯。 換言之，單純行為犯中只是沒有將對于對象的侵害或者危險這種意義上的結(jié)果作為構(gòu)成要件要素，因而應(yīng)當認為，行為所造成的法益侵害或者危險這種意義上的結(jié)果仍然是成立犯罪所必需的。 因此，筆者認為，對于性質(zhì)屬于行為犯的情節(jié)犯，是存在犯罪未遂的可能的。例如我國《刑法》第243條規(guī)定的誣告陷害罪，捏造事實誣告陷害他人，意圖使他人受到刑事追究，情節(jié)嚴重……，該罪屬于性質(zhì)為行為犯的情節(jié)犯，若行為人向司法機關(guān)投遞捏造事實的舉報信，意圖誣告陷害他人，但是，被司法機關(guān)識破的場合，就是屬于誣告陷害未遂的行為。 因為，行為人的行為并沒有給被誣告陷害人的人身權(quán)利造成實際的損害或者損害的威脅，對此只能以未遂認定。再比如《刑法》第315條規(guī)定的破壞監(jiān)管秩序罪，依法被關(guān)押的罪犯，有下列破壞監(jiān)管秩序行為之一，情節(jié)嚴重的，出三年以下有期徒刑：(一)毆打監(jiān)管人員……該罪是性質(zhì)屬于行為犯的情節(jié)犯，若行為人在組織他人準備對監(jiān)管秩序進行破壞的過程中被監(jiān)管人員發(fā)現(xiàn)并被及時制止，那么行為人可能構(gòu)成破壞監(jiān)管秩序罪的未遂。
(二)性質(zhì)屬于危險犯的情節(jié)犯
在危險犯中，關(guān)于是否存在犯罪未遂存有較大爭論。否定說認為，危險犯也是以犯罪結(jié)果作為構(gòu)成要件的。因此，在危險犯中，不具備一定的危險狀態(tài)，也就同樣是犯罪的不成立。所以危險犯不存在未遂的可能。 肯定說認為，危險犯和結(jié)果犯一樣，既有既遂，也有未遂。危險犯中的犯罪行為的著手和危險狀態(tài)的出現(xiàn)是不可能同步的，二者之間總會或長或短地有些距離。那么，在著手后，法定危險狀態(tài)出現(xiàn)之前，由于意志以外的原因而被迫停止犯罪的，就構(gòu)成危險犯的未遂。 折中說認為，并非全部危險犯都存在未遂形態(tài)，至于哪些危險犯存在未遂學者們則存在分歧。一種觀點認為，具體危險犯存在未遂形態(tài)而抽象危險犯不存在未遂形態(tài)。因為具體危險犯以發(fā)生一定的危險狀態(tài)為要件，行為人著手，而沒有發(fā)生法定的危險狀態(tài)，即成立犯罪未遂;而抽象危險犯不以發(fā)生現(xiàn)實的危險為必要，近似于行為犯，通常不認為有未遂狀態(tài)。 另一種觀點認為，抽象危險犯存在未遂的可能性，而具體危險犯不可能有未遂。
筆者認為，危險犯可能存在未遂狀態(tài)。首先行為犯和危險犯的關(guān)系尚有爭論，遵循筆者上述對行為犯的論述，行為犯可能存在未遂狀態(tài)，危險犯同樣可能存在。其次，不管是具體危險犯還是抽象危險犯，其發(fā)生都是漸進式的犯罪過程，這樣的漸進性過程仍有階段性，從行為人著手實行與犯罪結(jié)果的發(fā)生不可能同時產(chǎn)生，即使時間間隔再短，但其確實存在。例如我國《刑法》第143條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪，生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標準的食品，足以造成嚴重失誤中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的……，該罪是典型的具體危險犯，行為人著手生產(chǎn)、銷售到發(fā)生危險狀態(tài)，其必定會經(jīng)歷一段過程，而在此期間完全可能因為意志以外的原因而停止，從而成立犯罪未遂;我國《刑法》第339條規(guī)定的非法處置進口的固體廢物罪，違反國家規(guī)定，將境外的固體廢物進境傾倒、堆放、處置的，……該罪是抽象危險犯，行為人在著手傾倒、堆放或者處置到對環(huán)境資源造成非現(xiàn)實性的、非緊迫性的危險需要一個過程，在此期間行為人可能因為其一直意外的原因而被迫停止，從而成立未遂。
一、國際商事仲裁法律適用的復(fù)雜性
在國際民事訴訟中，法律適用相對簡單，無例外地適用法院地的程序法與沖突法，并且按照法院地的沖突規(guī)范確定所應(yīng)適用的實體法。而在國際商事仲裁中，法律適用可以逸出仲裁地法律的控制，當事人可以自主地選擇程序法、沖突法與實體法。一起國際商事仲裁通常面臨三個方面的法律適用問題：
1、仲裁協(xié)議的法律適用問題
仲裁協(xié)議是當事人自愿接受仲裁的唯一書面證據(jù)，也是仲裁機構(gòu)取得管轄權(quán)的法律依據(jù).根據(jù)1958《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱1958年《紐約公約》）第2條的規(guī)定，仲裁協(xié)議主要有兩種，一種是當事人在合同中載入的表示愿意把將來可能發(fā)生的爭議交付仲裁解決的仲裁條款，另一種是在主合同之外，當事人雙方另行簽訂的或包含在往來函電中有關(guān)將爭議交付仲裁的仲裁協(xié)議。有關(guān)仲裁協(xié)議的法律適用事關(guān)仲裁協(xié)議是否有效、仲裁機構(gòu)是否能夠行使管轄權(quán)，主要涉及當事人的締約能力、仲裁協(xié)議形式上的有效性、仲裁協(xié)議實質(zhì)上的有效性等問題。仲裁協(xié)議法律適用的難點在于：當仲裁協(xié)議是以主合同中的仲裁條款的形式出現(xiàn)時，能否適用主合同的準據(jù)法？傳統(tǒng)占主導(dǎo)的做法是“用一根線將主合同與仲裁條款栓在一起”，仲裁條款順理成章地適用主合同的準據(jù)法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的準據(jù)法應(yīng)當是仲裁機構(gòu)受理案件后確定的，在尚未確定仲裁協(xié)議是否有效的情形下，仲裁機構(gòu)何以確定主合同的準據(jù)法？隨著仲裁協(xié)議獨立性（SeverabilityofArbitrationAgreement）原則的確立，這種“主從關(guān)系說”已被當代仲裁立法所擯棄。即使是傳統(tǒng)做法的集大成者英國也順應(yīng)了時代潮流，以立法方式接受了仲裁協(xié)議獨立性的原則.
2、仲裁程序的法律適用。
仲裁程序的法律適用即指仲裁程序法的適用。仲裁程序法通常被稱為仲裁的“法庭法”（curiallaw）或“仲裁法”（lexarbitri），系指支配仲裁庭與仲裁程序的法律。仲裁程序法有別于仲裁程序規(guī)則，仲裁法不但調(diào)整仲裁機構(gòu)或仲裁庭的內(nèi)部程序，而且確立進行仲裁的外部標準，而仲裁程序規(guī)則只是調(diào)整仲裁內(nèi)部程序的規(guī)則.當代國際仲裁立法與實踐普遍承認仲裁程序法體系的獨立性，即仲裁程序法所屬的法律體系可以獨立于實體法所屬的體系。從仲裁程序法的發(fā)展來看，更是出現(xiàn)了強烈的“非國內(nèi)化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）趨向。
3、仲裁實體法的適用
仲裁實體法是確定當事人權(quán)利與義務(wù)、判明是非曲直、解決爭議的法律依據(jù)，實體法的適用無疑是國際商事仲裁法律適用的核心問題。在國際商事仲裁中，實體法適用中令人關(guān)注的問題是：仲裁與訴訟在實體法適用方面究竟有哪些不同？仲裁實體法的適用是否可以不受仲裁地沖突法的掣肘？當事人是否可以通過意思自治排除強行法規(guī)則的適用？
在一起仲裁案件的審理中，上述三種法律既可以是同一國家的法律，也可以是分屬不同國家的法律，這就使得國際商事仲裁的法律適用遠比國際民事訴訟的法律適用復(fù)雜、多變。本文著重探討國際商事仲裁實體法適用的有關(guān)問題，有關(guān)仲裁協(xié)議、仲裁程序方面的法律適用問題不作進一步的展開。
國際商事仲裁法律適用另一復(fù)雜問題是，各國有關(guān)國際商事仲裁法律適用的立法規(guī)定極為分散，歸納起來，大致有以下幾種模式：
第一，在仲裁法中明確規(guī)定法律適用規(guī)則。
作者簡介：張照東、葉勇，大道之行律師所律師。通信地址：福建廈門湖濱北路振興大廈六樓大道之行律師事務(wù)所，郵編：361012，電子郵箱：falv@
在國際貿(mào)易中，由于各國法律規(guī)定不同，在國際經(jīng)濟交往中不可避免地產(chǎn)生法律沖突，造成國際交往的法律障礙。因此，制定有關(guān)國際交往的統(tǒng)一法,促進國際經(jīng)濟交往的發(fā)展,就顯得很有必要。
早在1930年，國際統(tǒng)一私法協(xié)會(UNIDROIT)就著手擬定一項有關(guān)國際貨物買賣統(tǒng)一法，以便協(xié)調(diào)和統(tǒng)一各國關(guān)于國際貨物買賣的實體法。1964年海牙會議正式通過了《國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約》。由于這兩項公約都未能達到統(tǒng)一國際貨物買賣法的預(yù)期目的，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(UNCOTRAL)在上述兩項公約基礎(chǔ)上，于1978年完成了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(UnitedNationsConventiononContractfortheInternationalSaleofGoods,簡稱CISG)草案，并于1980年3月10日在維也納召開的外交會議上通過了該公約。1988年1月1日，該公約正式生效。
鑒于進一步發(fā)展和完善國際商事慣例的需要，UNIDROIT于1980年成立一個由來自不同法律文化和背景、具有實踐經(jīng)驗的眾多合同法和國際貿(mào)易法方面的專家、學者、律師、法官組成的工作組，探求闡述國際商事合同的一般原則。1994年5月，UNIDROIT理事會在羅馬召開的第73屆會議上，正式通過了《國際商事合同通則》(PrinciplesofInternationalCommercialContracts,簡稱PICC)。
本文將對這兩個法律文件進行比較，展示PICC在合同法統(tǒng)一化進程中取得的新成就。
一、總體比較
作為合同法統(tǒng)一化在晚近發(fā)展的兩大成果，CISG與PICC都是在國際貿(mào)易法統(tǒng)一化的背景之下，通過國際組織有目的、有計劃、有組織地進行的法律統(tǒng)一化的結(jié)果，二者關(guān)注的焦點都集中在國際商事合同領(lǐng)域，二者的目的都在于減少國際貿(mào)易的法律障礙，推進國際貿(mào)易的發(fā)展。上述共性，為CISG與PICC的比較提供了可比性的基礎(chǔ)。
1、文件的性質(zhì)
就法律文件的性質(zhì)而言，CISG是一項國際條約。作為國際條約，它是國家間的書面協(xié)議，其效力來源于各締約國間的協(xié)議，對各締約國都有法律約束力。各締約國都有義務(wù)保證條約在本國的貫徹和實行。對于非締約國，條約則不具有法律約束力。
對于PICC的性質(zhì)，目前學術(shù)界尚有爭議。有人認為這是一項國際慣例，筆者較早也持這種觀點。但是，經(jīng)過近兩年的思考，筆者認為這種定性是不恰當?shù)?。國際慣例是在國際交往中長期實踐而逐漸形成的做法,它本身并不具有法律約束力，其效力來源于國家認可或當事人的意思自治。國際慣例“是由于各個國家或者某些國家的類似國際行為形成的。它的特點是長期使用和令人確信具有法律約束力?！?一般認為，“構(gòu)成國際慣例，須具備兩個因素，一時物質(zhì)因素，即有重復(fù)的類似行為；二是心理因素，即人們認為有法律拘束力。因此，國際慣例一般要經(jīng)過相當長時間才能逐步形成?！?對比國際慣例的上述特點與構(gòu)成要件，PICC的性質(zhì)顯然不能界定為國際慣例，因為：（1）PICC在1994年才出臺，至今不足十年，稱不上“長期使用”；（2）各國商人在國際貿(mào)易中使用的國際商事合同一般對法律適用做出了約定，即使未作約定，法院或者仲裁機構(gòu)在審理案件時一般也會根據(jù)意思自治原則、最密切聯(lián)系原則、法院地法原則等私法沖突規(guī)則對使用法律做出選擇，很少直接適用PICC作為解決糾紛的法律依據(jù)，而且直接在合同中約定以PICC作為適用法律的也不常見，因此在物質(zhì)因素上PICC缺乏經(jīng)?！爸貜?fù)的類似行為”；（3）各國關(guān)于合同問題都有歷史悠久的相關(guān)法律法規(guī)，而且以兩大法系為代表的合同法在某些重要問題上存在著較大分歧，各國對合同法有著自己固有的不同見解，要在短期內(nèi)消除所有分歧對合同法形成一致的認識確認PICC當然的法律效力是不可能的，國際統(tǒng)一私法協(xié)會理事會自己就明確承認“它們還未被普遍接受”3，因此在心理因素上PICC缺乏“法律確信”。基于上述理由，筆者認為：PICC不是一個國際慣例，它只是國際組織制定的具有統(tǒng)一法性質(zhì)的文件，充其量只能稱之為“示范法”。當然，筆者并不否認，隨著時間的推移，各國在合同立法上不斷趨同，PICC在實踐中也得到經(jīng)常的適用，并且得到內(nèi)心法律確認，那時PICC將成為一個國際慣例，但至少目前還不是。
區(qū)分兩者性質(zhì)的意義在于其效力的不同。根據(jù)國際條約優(yōu)先適用的原則，當一國法律與該國締結(jié)或參加的國際條約有不同規(guī)定時，優(yōu)先適用該國際條約的規(guī)定(聲明保留條款除外)。國際慣例的適用則受到諸多限制，由于它不具有強制適用的效力，所以只能由合同當事人自愿選擇適用，或者在本應(yīng)以一國法律為準據(jù)法，但該國法律及該國締結(jié)或參加的國際條約沒有相關(guān)規(guī)定時才適用國際慣例。但是，作為示范法，只能由當事人自愿選擇適用，或者在當事人沒有選擇適用的法律時由仲裁庭或者法庭依據(jù)自由裁量權(quán)決定是否適用。
2、適用范圍
首先，從適用客體看。傳統(tǒng)理論上國際貿(mào)易只包括有形貿(mào)易，即貨物進出口。隨著經(jīng)濟的發(fā)展,國際貿(mào)易的內(nèi)涵已突破傳統(tǒng)理論范疇，將無形貿(mào)易包括在內(nèi)。CISG與PICC分別代表了國際貿(mào)易領(lǐng)域在新舊形式下的發(fā)展狀況：CISG僅適用于國際貨物銷售合同，反映了作為有形貿(mào)易的國際貿(mào)易的內(nèi)容，服務(wù)貿(mào)易被明顯排除于適用范圍之外，對于知識產(chǎn)權(quán)則更無涉及,甚至一些易于引起爭議的貨物也被排除于公約適用范圍之外。PICC反映的國際貿(mào)易的內(nèi)容則包括有形貿(mào)易和無形貿(mào)易，它適用于國際商事合同，即國際貨物銷售合同，國際服務(wù)貿(mào)易合同和國際知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。
其次，從對人效力看。原則上講，國際條約僅對該條約的成員具有約束力，CISG在對人效力的規(guī)定上此又不盡相同：營業(yè)地在不同締約國的當事人，或營業(yè)地在不同國家的當事人所在國不是締約國，而根據(jù)國際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國的法律。4PICC作為一項國際慣例在對人效力上并無特殊規(guī)定，只要雙方當事人約定其合同由本通則管轄，PICC均對其適用，而不管雙方當事人是否位于不同國家,即使純粹的國內(nèi)合同也可由雙方當事人約定適用PICC，不過，5任何此類協(xié)議都必須遵守管轄合同的國內(nèi)法的強制性規(guī)則。必須指出的是，“國際”在國內(nèi)和國際立法中有不同的劃分標準，主要是營業(yè)地說與國籍說。CISG采用的是營業(yè)地說，6PICC并未明確規(guī)定這些標準，只是設(shè)想要對“國際”合同這一概念給予盡可能廣義的解釋，7實際上是兼采營業(yè)地說與國籍說。
此外，在下列三種情況下，PICC也可適用于國際商事合同的當事人：(1)當事人未選擇任何法律管轄其合同，當事人同意其合同受“法律的一般原則”、“商事規(guī)則”或類似的措辭所指定的規(guī)則管轄時，可適用PICC；(2)適用于合同的法律對某一問題的相關(guān)規(guī)則無法確定時，PICC可對該問題提供解決辦法；(3)當現(xiàn)有國際法律文件的某一條款的含義或?qū)δ骋粏栴}的解釋存在爭議時，PICC可用于解釋或補充國際統(tǒng)一法的文件。8
二、繼承與改進
PICC不是憑空產(chǎn)生的,而是在CISG的基礎(chǔ)之上,吸收其精華部分，在繼承的同時進一步完善而來的,下列幾點就體現(xiàn)了這種繼承與改進：
1、書面形式
PICC與CISG一樣，都不要求合同必須以書面形式訂立或由書面文件證明，合同可通過包括證人在內(nèi)的任何形式證明。但是“書面”含義是什么？二者有不同解釋：CISG對“書面”的含義并未界定，只指出書面形式包括電報和電傳在內(nèi)。9PICC則明確地給“書面”下了定義：“書面”系指能記載所傳遞的信息并可以有形的方式復(fù)制出的任何通訊方式。10
毫無疑問，PICC界定的“書面”范圍比CISG來得大，其意義在于對新科技發(fā)展成果的確認。盡管國際上對合同并沒有書面形式的要求，但不少國家在國內(nèi)立法上都以書面為合同成立的要件。隨著科技的發(fā)展，在國際貿(mào)易領(lǐng)域中出現(xiàn)了電子數(shù)據(jù)交換(EDI)這種新的貿(mào)易手段，給傳統(tǒng)法律帶來巨大挑戰(zhàn)──原有法律的“書面”并未包括EDI這種形式在內(nèi)。在法律上完全取消書面形式的要求是不可能的，解決這一問題的辦法是擴大法律對“書面”一詞所下的定義。PICC在這方面作了大膽改進,將EDI納入書面范疇，適應(yīng)了高科技條件下發(fā)展國際貿(mào)易的需要。
2、合同的訂立
合同訂立的第一個階段是要約，其最終成立就是對要約的承諾，因此對要約的內(nèi)容進行具體界定就很有必要。向特定人提出訂立合同的建議，如果十分確定,并表明要約人在得到承諾時受其約束的意旨，即構(gòu)成要約。CISG與PICC在這個定義上并無太大分歧，但在要約的內(nèi)容，即對“十分確定”如何理解，則有不同解釋。CISG對要約下定義后進一步規(guī)定“一個建議如果寫明貨物并且明示或默示地規(guī)定數(shù)量和價格或規(guī)定如何確定數(shù)量和價格，即為十分確定。”11由此可見，在CISG中要約的內(nèi)容共三項：標的、數(shù)量、價格。PICC并沒有象CISG一樣明確規(guī)定何為“十分確定”，12但根據(jù)其解釋，判斷一項建議是否“十分確定”而構(gòu)成要約的標準是：(1)要約人是否發(fā)出要約；(2)受要約人是否承諾；(3)當事人是否有意達成一個有約束力的協(xié)議；(4)空缺條款能否通過依據(jù)PICC第4.1條的規(guī)定解釋協(xié)議的語言來確定,或能否根據(jù)第4.8條或第5.2條的規(guī)定進行補充。13此外，對要約的不確定性可根據(jù)當事人之間業(yè)已建立的習慣做法或慣例加以解決，也可以依據(jù)其他具體規(guī)定來解決，如第5.6條“履行質(zhì)量的確定”，第5.7條“價格的確定”，第6.1.6條“履約地”，第6.1.10條“未規(guī)定的貨幣”等。
合同訂立的第二階段是承諾。在交易中，受要約人往往向要約人表示有意承諾要約，但在其聲明中包含了添加條款或是與要約不同的內(nèi)容。根據(jù)合同法理論，變更的承諾一般構(gòu)成反要約而非承諾，因此CISG、PICC都規(guī)定，對要約意在表示承諾但載有添加、限制或其他變更的答復(fù)，即為對要約的拒絕并構(gòu)成反要約。14這一規(guī)定的適用是有條件的，即變更的內(nèi)容必須實質(zhì)性地改變了要約的條件，或要約人毫不遲延地表示拒絕這些不符或差異,否則仍將構(gòu)成承諾。問題的關(guān)鍵是，什么情況下才是實質(zhì)性變更？CISG的解釋是“有關(guān)貨物價格、付款、貨物質(zhì)量和數(shù)量、交貨地點和時間，一方當事人對另一方當事人的賠償責任范圍或解決爭端等等的添加或不同條件，均視為在實質(zhì)上變更要約的條件?！?5PICC則認為對此無法抽象確定，必須視每一交易的具體情況而定。16如果添加條款或差異條款的內(nèi)容涉及價格或支付方式、非金錢債務(wù)的履行地點和時間，一方當事人對其他人承擔責任的限度或爭議的解決等問題，則通常，但不是必然，構(gòu)成對要約的實質(zhì)性變更。對此問題應(yīng)予考慮的一個重要因素是，變更條款或差異條款在有關(guān)的貿(mào)易領(lǐng)域中必須是常用的，而不能出乎要約人的意料之外。兩相比較,后者比前者的要求來得寬松、合理。
3、通知義務(wù)
在合同的訂立與履行過程中，比不可免會出現(xiàn)當事人之間聲明、要求、請求或者其他任何意圖的傳達，即通知問題。對于通知何時生效，各國有投郵主義、送達主義和了解主義三種做法。
CISG第27條規(guī)定：“除非本公約本部份另有明文規(guī)定，17當事人按照本部分的規(guī)定，以適合情況的方法發(fā)出任何通知、要求或其他通知后，這種通知如在傳遞上發(fā)生耽擱或者錯誤或者未能到達，并不使該當事人喪失依靠該項通知的權(quán)利?！边@條規(guī)定采取的是投郵主義。PICC第1.9條規(guī)定：“(1)凡需要發(fā)出通知時，通知可以按照適合于具體情況的任何方式發(fā)出。（2）通知于送達被通知人時生效。（3）在第（2）款的范圍內(nèi)，通知于口頭傳達給被通知人或遞送到被通知人的營業(yè)地或通訊地址時，為‘送達’被通知人?！边@條規(guī)定采取的是送達主義。二者在對待這個問題的看法上是存在分歧的。
4、提前履行
對于提前履行問題，CISG第52條第1款規(guī)定：“如果買方在規(guī)定的日期前交付貨物，買方可以收取貨物，也可以拒絕收取貨物。”至于什么情況下可以接受？什么情況下可以拒絕？相應(yīng)的法律后果是什么？這些都沒有明確規(guī)定，語焉不詳。PICC則對此做出了明確的規(guī)定。根據(jù)PICC，債權(quán)人可以接受提前履行，也可以拒絕提前履行，除非債權(quán)人這樣做無合法利益；如果一方當事人履行自己義務(wù)的時間已經(jīng)確定，則他接受提前履行并不影響其履行自己義務(wù)的時間；因提前履行給債權(quán)人帶來的額外費用應(yīng)由債務(wù)人承擔，并不得損害任何其他救濟方法。18
一般情況下，確定履行時間是為了適應(yīng)債權(quán)人業(yè)務(wù)活動的需要，而提前履行可能給債權(quán)人帶來不便。但是，有些時候按時履行時對債權(quán)人的合法利益不明顯，并且提前履行不會給債權(quán)人造成損失，在這種情況下拒絕提前履行反而更不合理。所以，PICC對于提前履行的拒絕限定了條件，目的是為了督促當事人更好地履行合作義務(wù)，這是誠實信用原則在合同履行過程中的一個體現(xiàn)。同時，PICC詳細地規(guī)定了提前履行所產(chǎn)生的相應(yīng)法律后果，比起CISG不能不說是個進步。
5、合同履行的艱難情形
艱難現(xiàn)象已被不同法系用其他稱謂的概念所承認，如“合同目的落空”、“合同基礎(chǔ)消失”,我國則是“情勢變遷”、“情更”。CISG在免責方面以“非他所能控制的障礙”對此有所涉及，19PICC則吸收各國立法精華，以專節(jié)的形式確認了“艱難情形”這一國際貿(mào)易中存在的問題。20
PICC首先界定了艱難情形的定義和構(gòu)成要件：(1)合同雙方均衡發(fā)生根本改變，即履約費用增加或得到履約的價值減少；(2)事件發(fā)生或當事人知道該事件發(fā)生是在訂立合同之后；(3)處于不利地位的當事人不能合理預(yù)見該事件；(4)事件不能被處于不利地位的當事人所控制;(5)事件的風險不由處于不利地位的當事人承擔。21艱難的效果，就是處于不利地位的當事人有權(quán)毫不遲延地要求重新談判并說明理由,但這不能使處于不利地位的當事人有權(quán)停止履約,只有在合理時間內(nèi)未能達成協(xié)議時才可訴諸法庭，由法庭在確定的日期并按確定的條件終止合同或為恢復(fù)合同的均衡而修改合同。22
需要指出的是,艱難情形既不同于重大失衡，也不同于不可抗力。重大失衡產(chǎn)生于合同訂立之時，是一方當事人有意利用不公平的談判地位或基于合同的性質(zhì)和目的而使其獲得過分利益；艱難情形產(chǎn)生于合同訂立之后，是由于雙方當事人意志之外的事件發(fā)生而使雙方均衡發(fā)生根本改變。不可抗力條款的目的在于使其不履行獲得免責；艱難情形則首先以重新談判合同條款為目的，以使允許合同經(jīng)修改某些條款后繼續(xù)存在。
6、合同的不履行
在合同的不履行方面，PICC區(qū)分了兩種情況的不履行──不可免責的不履行和可免責的不履行。對于另一方面當事人可免責的不履行，一方當事人無權(quán)要求損害賠償或?qū)嶋H履行，但是沒有得到履行的一方當事人通常有權(quán)終止合同而不管該不履行是否可以免責。
PICC第7.3.1條繼承了CISG第25條“根本違反合同”的規(guī)定，并將其發(fā)展為“根本不履行”，進而規(guī)定了確定是否為根本性不履行的重要情況：(1)不履行實質(zhì)性地剝奪了受損害方當事人根據(jù)合同有權(quán)期待的利益，除非另一方面當事人并未預(yù)見也不可能合理地預(yù)見到此結(jié)果；(2)對未履行義務(wù)的嚴格遵守是否合同項下的實質(zhì)內(nèi)容；(3)不履行是有意所致還是疏忽所致；(4)不履行是否使受損害方當事人有理由相信，他不能信賴另一方當事人的未來履行；(5)若合同終止，不履行方當事人是否將因已準備或已履行而蒙受不相稱的損失。23這些考慮因素的規(guī)定，是PICC在CISG基礎(chǔ)上的完善和發(fā)展，有利于在實踐中判斷是否構(gòu)成根本不履行。而根據(jù)PICC，如果一方當事人未履行其合同義務(wù)構(gòu)成了對合同的根本不履行,則另一方當事人有權(quán)終止合同。
7、損害賠償
在損害賠償方面，PICC的第7.4.4條“損害的可預(yù)見性”，第7.4.5條“存在替代交易時損害的證明”，第7.4.6條“依時價確定損害的證明”，第7.4.8條“損害的減輕”沿用了CISG第74～77條的規(guī)定。除此之外，PICC更詳細地解決了CISG在損害賠償方面未曾涉及的問題：(1)規(guī)定了損害賠償請求權(quán)的單獨行使或者與其他救濟手段一并行使；24(2)確定了完全賠償原則；25(3)區(qū)分了損害的不同程度肯定性，對機會損失的賠償根據(jù)機會發(fā)生的可能性程度來確定，凡不能以充分的肯定程度來確定損害賠償?shù)慕痤~，則賠償金額的確定取決于法庭的自由裁量權(quán)；26(4)部分歸咎于受損害方當事人的損害得以從賠償金額中扣除；27(5)明確規(guī)定了未付金錢債務(wù)的利息給付義務(wù)，及利率的確定方法；28(6)規(guī)定了金錢賠償?shù)姆绞健淮胃肚寤蚍制诟肚澹?9(7)規(guī)定了估算損害賠償?shù)呢泿拧员硎窘疱X債務(wù)的貨幣或表示遭受損害的貨幣兩者中最為適當?shù)呢泿疟硎緸闇剩?0(8)明確對不履行所約定的付款的有效性而不管其實際損害如何，以及請求減少約定金額的條件——約定金額大大超過因不履行以及其他情況造成的損害。31
8、實際履行
金錢債務(wù)一般不存在履行不能問題，因此對于金錢債務(wù)的實際履行各國的看法基本上是一致的。但是，對于非金錢債務(wù)的實際履行，兩大法系的態(tài)度是不一樣的，大陸法系比較強調(diào)合同的實際履行，英美法系則不注重合同的實際履行，允許以損害賠償替代實際履行。在這個問題上，CISG第46條第1款規(guī)定：在賣方違反合同時“買方可以要求賣方履行義務(wù)”，PICC第7.2.2條規(guī)定：“如果一方當事人未履行其不屬支付金錢的債務(wù)，另一方當事人可要求履行”。二者規(guī)定大體相同。但是，為了協(xié)調(diào)兩大法系的矛盾，CISG第28條規(guī)定：“如果按照本公約的規(guī)定，一方當事人有權(quán)要求另一方當事人履行某一義務(wù)，法院沒有義務(wù)做出判決，要求具體履行此一義務(wù)，除非法院依照其本身的法律對不屬本公約范圍的類似銷售合同愿意這樣做?！边@就是說，CISG將實際履行在救濟手段上的地位留給法院地法判斷，當事人在不同的地方，同樣的案情可能會有不同的結(jié)果。相比之下，PICC則明確了實際履行是可取的，而且取決于當事人的要求而非法院的自由裁量。
9、合同的內(nèi)容
CISG適用于國際貨物銷售合同，所以它對國際貨物中買賣雙方的權(quán)利義務(wù)和買賣雙方違反合同的補救辦法，以及風險轉(zhuǎn)移等事項作了細致詳盡的規(guī)定。32PICC適用于各類國際商事合同，所以它僅對各類國際商事合同中相同的內(nèi)容做出共同適用的規(guī)定：明確規(guī)定明示和默示兩種義務(wù)；33確定了當事人之間的合作、34盡最大努力和獲取特定結(jié)果的義務(wù)，35以及確定所涉義務(wù)種類的考慮因素；36對合同既未規(guī)定也無法根據(jù)合同確定質(zhì)量、價格時如何確定履行的質(zhì)量和價格也作了規(guī)定；37對未定期限的合同則賦予當事人通過在事先一段合理時間內(nèi)發(fā)出通知終止該合同的權(quán)利。38
10、合同的解釋
在合同某些條款含義不清、當事人對其有不同理解，或合同條款存在空缺、遺漏時，就涉及對合同的解釋問題了。
CISG僅有一個條款對合同的解釋進行規(guī)定，39PICC則以專章解決了這一問題。40在CISG的基礎(chǔ)上,PICC取得了如下進步：(1)當事人的共同意圖優(yōu)先及依據(jù)通情達理的人理解的原則；41(2)依據(jù)整個合同或全部陳述整體考慮原則；42(3)對合同各項條款的解釋應(yīng)以使它們?nèi)坑行樽谥迹皇桥懦渲幸恍l款的效力；43(4)做出的解釋對含義不清的合同條款提議人不利的規(guī)則；44(5)存在語言差異時優(yōu)先根據(jù)合同最初起早的文字予以解釋；45(6)補充空缺條款的規(guī)則及標準——各方當事人意圖、合同性質(zhì)與目的、誠實信用和公平交易原則、合理性。46
三、創(chuàng)新與發(fā)展
PICC并不停留在對CISG原有范圍內(nèi)的繼承與改進,而是大膽突破，對CISG未曾涉足的許多問題進行有益的嘗試，建立了下列幾項新的制度，體現(xiàn)了PICC在CISG基礎(chǔ)上的創(chuàng)新。
1、合同的效力
各國法律對合同有效條件的要求不同，所以對合同效力的規(guī)定也不相同，在某些問題上的法律觀點分歧比較大，其中最突出的是意思表示的真實性問題。基于各國法律的重大分歧，CISG第4條規(guī)定：“……本公約除非另有明文規(guī)定，與下列事項無關(guān)：(a)合同的效力，或其任何條款的效力……”這使CISG在合同效力問題上繞道而過?；诤贤Я贤闹卮笥绊?PICC并未回避合同的效力問題，而是設(shè)立專章試圖消除各國法律在合同效力上的分歧，樹立一個模范樣本供當事人選擇適用和各國立法參考。
根據(jù)PICC，合同的效力在于：(1)合同的訂立、修改或終止只須雙方同意，無需對價與約因；47(2)自始不能不影響合同效力；48(3)本章的各項規(guī)定具有強制性，但關(guān)于協(xié)議的約束力、自始不能、錯誤的規(guī)定除外；49(4)本章各項規(guī)定在適當修改后適用于單方聲明。50合同無效的原因是：(1)錯誤；51(2)欺詐；52(3)脅迫；53(4)重大失衡；54(5)第三人行為。55宣告合同無效的效力：(1)具有追溯力；(2)返還依據(jù)被宣告無效的合同或部分合同所得到的一切，不能返還實物的必須進行補償；(3)損害賠償以使另一方當事人處于如同其未訂立合同的地位。56
在下列情形下，原本有權(quán)主張合同無效的當事人喪失宣告合同無效的權(quán)利：(1)對不履行可以或本來可以提供救濟卻未提供救濟；57(2)在重大失衡場合下，一方當事人向法庭提出請求，修改該合同或其條款，使其符合公平交易的合理的商業(yè)標準；58(3)在第三人行為情形中，如果該第三人行為不由一方當事人負責，而該當事人不知道此欺詐、脅迫或重大失衡，或在合同宣告無效時已經(jīng)依照對該合同的信賴而行事；59(5)在錯誤的場合下，當事人按錯誤方對合同的理解履行合同，另一方當事人愿意或已按有權(quán)因錯誤宣告合同無效的當事人對合同的理解履行合同，則該合同視為按照該方的理解已經(jīng)訂立；60(6)不在合理期限內(nèi)發(fā)出宣告合同無效的通知；61(7)部分無效不影響其他部分的效力，除非維持合同的其余部分不合理。62
必須指出的是，并非所有在不同國家法律制度下出現(xiàn)的合同無效的原因都屬于PICC調(diào)整的范疇,它不涉及以下原因而導(dǎo)致的合同無效：(1)無行為能力；(2)無授權(quán)；(3)不道德或非法。63這些問題仍應(yīng)繼續(xù)由適用法管轄。
2、公共許可
在合同的一般履行上，PICC與CISG有許多相同之處，但來得具體詳盡，其中“公共許可”則是CISG所沒有的。公共許可包括依據(jù)公共性質(zhì)的考慮而設(shè)立的所有許可要求，它與所要求的特許或許可是由政府機構(gòu)批準還是由政府因特定目的而委托授權(quán)的非政府機構(gòu)批準無關(guān),合同的效力或其履行必須遵守公共許可的要求,這就產(chǎn)生一系列問題：由誰承擔提出申請的義務(wù)，提出申請的時間，不能按期獲得政府部門的許可和申請遭至拒絕的法律后果。
根據(jù)PICC的規(guī)定，如果只有一方當事人的營業(yè)地在該國，則該方當事人應(yīng)毫不延遲地申請公共許可，政府對該申請既未批準又未拒絕，那么任何一方當事人均有權(quán)終止該合同；當許可僅影響某些條款而維持合同的其余部分是合理的，即使許可申請遭拒絕，該合同仍得以維持。64這就是說,當政府拒絕公共許可的申請，將導(dǎo)致合同的全部無效或部分無效。
3、惡意談判
締約自由原則對于保證國際貿(mào)易經(jīng)營者之間健康的競爭至關(guān)重要，因此PICC賦予當事人締約自由的權(quán)利，允許當事人自由進行談判，并對未達成協(xié)議不承擔責任。但是，PICC同時也禁止當事人濫用此項權(quán)利，它不得與誠實信用和公平交易原則相沖突。于是，在PICC中首次出現(xiàn)了關(guān)于惡意談判及其責任的規(guī)定。65
如果一方當事人在無意與對方達成協(xié)議的情況下開始或繼續(xù)進行談判，即為惡意。一方當事人有意或由于疏忽使對方當事人對所談合同的性質(zhì)或條款產(chǎn)生誤解，或通過歪曲事實，或通過隱瞞反映當事人或合同本意的應(yīng)予披露的事實，亦構(gòu)成惡意。如果一方當事人以惡意進行談判，或惡意終止談判，則該方當事人以應(yīng)對因此給另一方當事人所造成的損失承擔責任，即責任方應(yīng)負擔談判中發(fā)生的費用，還要對對方因此失去與第三人訂立合同的機會進行賠償，但是一般不賠償若訂立原合同可能產(chǎn)生的利益。行使中斷談判的權(quán)利應(yīng)以遵守誠實信用和公平交易原則為前提，即使在進行談判前或在談判過程中沒有明確的要約和承諾，一方當事人也不得隨意突然無正當理由中斷談判。要確定從何時起要約或承諾不得撤銷，當然得視具體情況而定，特別是一方當事人信賴談判的積極結(jié)果，及雙方當事人已達成一致的與所要訂立的合同的有關(guān)問題的數(shù)量。
4、特意待定
在國際貿(mào)易中可能存在這樣的情況：當事人有意留下一個或多個條款待定，因為他們不能或不愿在合同訂立時做出決定，而將這一決定留待他們?nèi)蘸筮M一步談判商定或由第三人確定，這就產(chǎn)生了關(guān)于合同成立與條款內(nèi)容的確定等一系列法律問題。根據(jù)PICC第2.14條，只要當事人有意訂立合同，特意待定這一事實并不妨礙合同的成立。如果沒有明確規(guī)定，盡管有待定條款，當事人訂立合同的意圖仍可從其他情況來了解，如待定條款的非重要性、整個協(xié)議的確定程度，待定條款根據(jù)其性質(zhì)只能在以后決定的事實、協(xié)議已經(jīng)部分生效的事實等。如果當事人未能就待定條款達成一致，或第三人未予確定，考慮到當事人的意圖，如果在具體情況下存在一種可選擇的合理方法來確定此條款，則合同的存在將不受影響。66
與合同條款特意待定不同的一種情況是，在談判過程中，一方當事人堅持合同的訂立以對特定事項或以特定形式達成的協(xié)議為條件，則在對這些特定事項或特定形式達成協(xié)議之前,合同不能成立。在這里，“堅持”一詞明確了當事人若只是簡單地表達其意圖仍不足以證明他們的意圖有這種效力，這種表達必須是非常明確的。
5、格式之爭
國際貿(mào)易中格式文本的使用是極其廣泛的，而當雙方當事人通過交換彼此的標準格式文本進行交易，并且都堅持最后的合同是在自己的格式文本基礎(chǔ)上達成協(xié)議之時，就會引起關(guān)于合同是否成立及如何確定合同條款的爭議。格式合同之爭是國際經(jīng)濟交往中長期爭論不休的一個法律問題，基于各國法律制度的差異，在國際社會對該問題尚不能達成共識。PICC參照各國法律的不同做法，對此規(guī)定了公平合理的法律原則，為解決這一問題做出了較為完美的回答。
PICC將標準條款界定為一方為通常和重復(fù)使用的目的預(yù)先準備，并在實際使用時未與對方談判的條款。67一方或雙方當事人使用標準條款訂立合同，適用訂立合同的一般規(guī)則，但應(yīng)受到如下限制：(1)標準條款中由于內(nèi)容、語言和表達方式而使對方不能合理預(yù)見的意外條款無效，除非對方明確表示接受；68(2)標準條款與非標準條款發(fā)生沖突，以非標準條款為準；69(3)在雙方當事人均使用各自的標準條款的情況下，如果雙方對除標準條款以外的條款達成一致，則合同應(yīng)根據(jù)已達成一致的條款以及在實質(zhì)內(nèi)容上相同的標準條款訂立，除非一方當事人已事先明確表示或事后毫不延遲地通知另一方當事人其不受此種合同的約束。70
四、正確看待PICC
PICC是繼CISG之后的一項重大成果，它繼承和發(fā)展了CISG在合同法統(tǒng)一化方面所取得的成果，拓展了適用統(tǒng)一法規(guī)范的空間，有利于進一步消除國際經(jīng)濟交往中的法律障礙，促進國際商事活動的順利進行。但是，對于PICC我們必須有個清醒的正確認識，不能盲目夸大其作用。
1、PICC與CISG的關(guān)系
應(yīng)當明確的是二者并不存在互相取代的可能。國際條約是各國意志與利益協(xié)調(diào)的結(jié)果，要在各締約國之間獲得普遍認可，就必須考慮各國實際采納與適用的現(xiàn)實性與可能性，只能在各國的不同規(guī)定之間謀求一個能得到大部分接受的平衡點，同時確認各國無差異的規(guī)定，對于分歧較大的問題則無法做出統(tǒng)一規(guī)定，或者避而不談，或者在做出原則性規(guī)定后具體的處理辦法留給各國自主決定，這就是CISG的缺點。但是，PICC在相當大程度上是個理論研究成果，與各國的意志與利益并無直接聯(lián)系，而是試圖從理論上消除各國法律的分歧，達到國際商事合同法統(tǒng)一化的目的，因此在學理上獲得了較高的贊譽。但是，它較少考慮各國的實際情況，要在短期內(nèi)獲得各國的普遍認可和適用并上升為國際條約是不可能的，無法取代CISG的地位。
然而，PICC與CISG并非沒有絲毫關(guān)系。一方面，CISG第7條第1款規(guī)定：“在解釋本公約時，應(yīng)考慮到本公約的國際性質(zhì)和促進其適用的統(tǒng)一以及在國際貿(mào)易上遵守誠信的需要。”作為國際貿(mào)易發(fā)展和合同法統(tǒng)一化進展的成果，PICC無疑可以用于解釋CISG。另一方面，CISG第7條第2款規(guī)定：“凡本公約未明確解決的屬于本公約范圍的問題，應(yīng)按照本公約所依據(jù)的一般原則來解決。在沒有一般原則的情況下，則應(yīng)按照國際私法規(guī)定適用的法律來解決?！庇捎赑ICC包含的內(nèi)容比CISG來的廣，在CISG未涉及的領(lǐng)域內(nèi)（如欠款計息的利率、期限和確定方法）可以起到補充的作用。
2、PICC的作用
如前所述，PICC不是國際條約，也不是國際慣例，它在相當大程度上只能依賴于當事人的自覺采用，基本上沒有強制適用的余地。在國際商務(wù)活動的實踐中，直接引用PICC作為法律適用的并不多見，因為商人們本身對此也不是很熟悉，而且各國法律的現(xiàn)行規(guī)定與此也有不同的出入。由仲裁庭或者法庭直接援引PICC作為斷案的依據(jù)也是不可指望的，有誰會撇開自己熟悉的法律而去援引一個需要從頭學起的陌生的規(guī)范性文件呢？上述原因，決定了PICC適用的機會是很有限的，用UNIDROIT自己的話講：“理事會清醒地意識到《通則》并不是一項立即產(chǎn)生約束力的法律文件，因此，對《通則》的接受和認可將在很大程度上依賴于《通則》本身具有說服力的權(quán)威?！?1
不能否認，隨著PICC被越來越多的人們所認識和接受，并在國際商事實踐中得到越來越廣泛的采用，PICC的作用將日益重要。但是，目前它的作用更主要的是為各國合同立法提供可供參考借鑒的范本，而不是在國際商務(wù)活動中得到直接的適用。
1[蘇聯(lián)]克里緬科等編：《國際法詞典》，劉莎、陳森、馬金文譯，商務(wù)印書館1995年5月第1版，第124頁。
2余勁松主編：《國際經(jīng)濟法學》，高等教育出版社1994年6月第1版，第23頁。
3國際統(tǒng)一私法協(xié)會：《國際商事合同通則》，對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部條約法律司編譯，法律出版社1996年8月第1版，引言第2頁。
4CISG第1條第1款a項、b項。
5PICC前言。
6CISG第1條第1款a項：“本公約適用于營業(yè)地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物銷售合同”。
7PICC前言。
8PICC前言。
9CISG第13條。
10PICC第1.10條定義。
11CISG第14條。
12PICC第2.2條要約的定義。
13國際統(tǒng)一私法協(xié)會：《國際商事合同通則》，對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部條約法律司編譯，法律出版社1996年8月第1版，第18—19頁。
14CISG第19條第1款，PICC第2.11條變更的承諾第1款。
15CISG第19條第2款。
16PICC第2.11條變更的承諾第2款。
17關(guān)于承諾的生效雖不屬于公約的第三部分，但它采取送達主義就屬于“另有明文規(guī)定”的情形。CISG第18條第2款規(guī)定：“要約的承諾于表示同意的通知送達要約人時生效?！?/p>
18PICC第6.1.5條提前履行。
19CISG第79條。
20PICC第二章合同的履行：第二節(jié)艱難情形。
21PICC第6.2.2條艱難的定義。
22PICC第6.2.3條艱難的效果。
23PICC第7.3.1條終止合同的權(quán)利第2款。
24PICC的第7.4.1條損害賠償?shù)臋?quán)利。
25PICC的第7.4.2條完全賠償。
26PICC的第7.4.3條損害的肯定性。
27PICC的第7.4.7條部分歸咎于受損害方當事人的賠償。
28PICC的第7.4.9條未付金錢債務(wù)的利息。
29PICC的第7.4.11條金錢賠償?shù)姆绞健?/p>
30PICC的第7.4.12條估算損害賠償金的貨幣。
31PICC的第7.4.13條對不履行所約定的付款。
32CISG第三部分貨物銷售：第一章總則，第二章賣方的義務(wù)，第三章買方的義務(wù)，第四章風險轉(zhuǎn)移，第五章賣方和買方義務(wù)的一般規(guī)定。
33PICC第5.1條明示和默示的義務(wù)，第5.2條默示的義務(wù)。
34PICC第5.3條當事人之間的合作。
35PICC第5.4條獲取特定結(jié)果的義務(wù)和盡最大努力的義務(wù)。
36PICC第5.5條確定所涉義務(wù)種類。
37PICC第5.6條確定履行的質(zhì)量，第5.7條價格的確定。
38PICC第5.8條未定期限的合同。
39CISG第8條。
40PICC第四章合同的解釋。
41PICC第4.1條當事人的意圖，第4.2條對陳述和其他行為的解釋，第4.3條相關(guān)情況。
42PICC第4.4條依合同或陳述的整體考慮。
43PICC第4.5條給予所有條款以效力。
44PICC第4.6條對條款提議人不利規(guī)則。
45PICC第4.7條語言差異。
46PICC第4.8條補充空缺條款。
47PICC第3.2條協(xié)議的效力。
48PICC第3.3條自始不能。
49PICC第3.19條本章規(guī)定的強制性。
50PICC第3.29條單方聲明。
51PICC第3.4條“錯誤”的定義，第3.5條相關(guān)錯誤，第3.6條表述或傳達中的錯誤。
52PICC第3.8條欺詐。
53PICC第3.9條脅迫。
54PICC第3.10條重大失衡第1款。
55PICC第3.11條第三人。
56PICC第3.17條宣告合同無效的溯及力，第3.18條損害賠償。
57PICC第3.7條對不履行的救濟。
58PICC第3.10條重大失衡第2款、第3款。
59PICC第3.11條第三人第2款。
60PICC第3.13條喪失宣告合同無效的權(quán)利。
61PICC第3.15條時間期限第1款。
62PICC第3.16條部分無效。
63PICC第3.1條未涉及的事項。
64PICC第6.1.14條申請公共許可，第6.1.15條申請許可的程序，第6.1.16條既未批準又未拒絕許可。
65PICC第2.15條惡意談判。
66PICC第2.14條特意待定的合同條款。
67PICC第2.19條按標準條款訂立合同第2款。
68PICC第2.20條意外條款。
一引言
毫無疑問，干涉通常是國際法所禁止的行為，這是每一個國家的主權(quán)、、政治獨立以及不干涉內(nèi)政原則的必然邏輯結(jié)果。然而，由于干涉不但是一個法律問題，同時也是一個政治和倫理問題，而且，干涉經(jīng)常用來作為國際關(guān)系中國家解決彼此之間各種爭端的一種“自助”(Self-help)方式，因此，干涉行為的這種復(fù)雜性直接導(dǎo)致了現(xiàn)行國際法以及聯(lián)合國體制下界定干涉時諸多問題的出現(xiàn)。
實際上，在國內(nèi)外許多國際法學者的著作當中，對干涉正式進行界定的并不多見，而且至今還沒有取得比較一致的意見，這恰恰從一個側(cè)面折射出國際法界定干涉的困難。如由日本國際法學會編著的《國際法詞典》里是這樣論述的：“干涉(Intervention)在國際法上指一國介入他國處理的事務(wù)、強制他國服從本國意志的做法，也指對其他國家事務(wù)命令式的干預(yù)或介入(Dictatorial Interference)。”[1]12《奧本海國際法》(第9版)里對干涉進行的界定是：干涉是指一個國家對另一個國家的事務(wù)的強制或?qū)嗟母深A(yù)，旨在針對另一個國家強加某種行為或后果[2]313-315。英國著名國際法學者斯塔克教授指出，國際法上禁止的干涉表示超出單純干預(yù)的程度，甚于調(diào)解與外交建議的行為，一般須是違反特定受害國意志的，幾乎總是蓄意侵犯他國的政治獨立，凡沒有達到這種程度的行為，嚴格來說就不是國際法上禁止含義中的干涉[3]92。韓國國際法學者柳炳華認為，“構(gòu)成干涉的標準，要依照個別情況具體判斷。大體上，由對對方國家的意志和行動所施加的壓力表明，謀求發(fā)生與對方國家意志相反的變更，就是干涉?！盵4]271而我國著名國際法學者王鐵崖先生認為：“干涉是指一個國家或組織通過強迫或?qū)M的方式干預(yù)另一個國家的事務(wù)，以便強迫或阻止該國從事某種行為?！盵5]113還有的學者將干涉定義為“直接或間接地、單獨或集體地針對另一個國家的內(nèi)部事務(wù)進行威脅或使用武力以反對該國的行為”[6]。
二國際法上界定“干涉”困難的原因
從以上的論述可以看出，要從國際法上對干涉這個復(fù)雜的問題作出明確的界定確實是非常困難的，究其原因，主要體現(xiàn)在以下兩個方面：
(一)“干涉”一詞在國際法上的多義性與歧義性?！案缮妗?Intervention)這個詞是一個內(nèi)涵和外延都十分寬泛的概念，它在許多不同的學科(如經(jīng)濟學、物理學和醫(yī)學等)中都有著特定的含義，而且，在我們平時的日常生活當中也經(jīng)常用到這個詞。在國際法上，與“干涉”一詞有著相近意義的詞還有“干預(yù)(Interference)”、“介入(Interposition[注：這個詞在國際法著作中比較少見，它曾經(jīng)由國際法學者阿利C.斯頓維那在他撰寫的一部國際法著作里使用過，但并沒有給出一個明確的定義。See Ellery C. Stowell, Intervention in International Law, Washington, D.C., John Byrne & CO. Published November, 1921.]or Intermeddle )”和 “卷入(Involvement)”等詞。然而，“干涉”、“干預(yù)”、“介入”和“卷入”這四個詞在實際運用的過程中是很混亂的，學者們往往對它們不加區(qū)分，這在很大程度上是造成干涉一詞在國際法中很難被予以明確界定的首要原因。確實，這些相近詞匯的含義存在交叉和重復(fù)的地方，但其在使用的場合、角度、側(cè)重、程度、頻率和價值判斷上還是有差別的。有學者曾經(jīng)試圖對其進行一定的區(qū)分，例如，弗里德曼(Lawrence Freedman)就認為，干涉作為國家之間行為或國際行為，它涉及兩個概念，一個是干預(yù)，另一個是卷入或介入，前者具有強制性，而后者包括諸如維和、人道主義救援那樣的和平行動[7]1。顯然，這種解釋是無益于將這幾個詞進行區(qū)分清楚的。一般干涉與干預(yù)的程度要高于介入與卷入，而且介入與卷入所使用的頻率也比較低，對于干涉的描述主要還是“干涉”和“干預(yù)”。嚴格地說，這兩個詞也是有區(qū)別的。較之于干預(yù)，“干涉”一詞多含貶義，且語氣要比干預(yù)強烈。在國際政治當中，“干涉”多指以強凌弱、以大欺小的情形，它常常與霸權(quán)主義和強權(quán)政治相連。“干預(yù)”一詞相對中性，國際組織所發(fā)起的維和行動(如聯(lián)合國等)常用“國際干預(yù)”來描述[8]22-23。
(二)干涉行為在國際關(guān)系中是個復(fù)雜的法律、政治和倫理問題?！案缮孀鳛橐粋€非常容易令人引起混淆的概念，其原因還在于，它既是一個描述性(Descriptive)的概念，同時也是一個規(guī)范性(Normative)的概念，它不僅描述正在發(fā)生的事情，也做出價值判斷?！盵9]224-225而在國際法和國際關(guān)系中，干涉一詞既與秩序有關(guān)，又與正義相關(guān)，其本身集政治性、倫理性和法律性于一身，加之其首先常常被許多政治家任意使用，國際法上的干涉概念已經(jīng)被高度政治化，“合法和非法干涉的理由的如此膨脹已經(jīng)提高了干涉者行為的敏感度，干涉這個模糊的概念已經(jīng)進一步政治化了”[10]85。因此，正是由于“干涉”這個詞本身是一個極其模糊、含混和充滿歧義的概念，而它又是一個政治色彩極為濃厚的用語，其常常被各國用來批評、指責和譴責別國的一個托詞以及作為一種合法的解決國際爭端的手段來使用，進而引發(fā)各種爭議，甚至沖突，進而最后可能導(dǎo)致戰(zhàn)爭[注：干涉作為國際關(guān)系當中一種重要的現(xiàn)象，其本身就是一種沖突形式。在實踐當中，國家間的沖突有一部分就是由干涉主義引發(fā)的。在學術(shù)探討上，在國外的一些國際政治論著中，對“干涉”問題的論述通常放在有關(guān)“國際沖突”的章節(jié)里。參見李少軍著：《國際政治學概論》，上海人民出版社2002版，第249頁，第255頁。]。而從倫理的角度來看，如當一個國家內(nèi)部爆發(fā)了大規(guī)模的侵犯人權(quán)事件，如盧旺達種族大屠殺發(fā)生的時候，基于國際人道和人權(quán)保護的考慮，以聯(lián)合國為主導(dǎo)的國際社會確實面臨著一定的干涉性壓力。另外，從法律來看，國家主權(quán)平等原則和不干涉內(nèi)政原則是整個當代國際法律體系和國際秩序運行的基礎(chǔ)，干涉行為無疑又是國際法上所禁止的非法行為，但在國際關(guān)系實踐中，國家、國家集團或國際組織到底哪些行為屬于干涉的范疇，哪些行為又不在干涉之列，這些問題在國際法上又不是那么能輕易地加以區(qū)分。因此，總的來說，要從國際法上對“干涉”這個極為復(fù)雜的詞語很好地進行界定并非易事。
三《聯(lián)合國》對“干涉”之界定存在的缺陷
正是由于現(xiàn)行國際法上界定國際關(guān)系中的干涉行為還存在著上述困難，直接導(dǎo)致了目前以聯(lián)合國為主導(dǎo)的當代國際法律體系下對干涉的界定實際存在種種缺陷：
(一)干涉的國際法含義不甚明確。干涉本身的復(fù)雜性決定了其必須在法律上有個明確的界定，否則不利于維護國際社會的政策秩序?！案缮婵偟膩碇v是一個內(nèi)涵明確的法律概念，它意味著專橫的干涉，其行為已經(jīng)構(gòu)成對一國獨立的危害。它暗示強制性地要求一國作為或不作為，……如果它國對這一要求不服從，則會受到威脅或被強迫這么去做”[11]66。所謂干涉，廣義言之，便是一國干預(yù)他國的事務(wù)。這種情形的發(fā)生，或是根據(jù)某一個國際條約，或是根據(jù)某一特殊的請求，或是完全沒有法律上的根據(jù)。所采的方式，或是用武力，或是用威脅，或是用政治上的詭計與策略。這都構(gòu)成國際法上的“廣義的干涉”。至于“狹義的干涉”，則是指反乎他國的意思而使得他國不能拒絕的干預(yù)行為，這種意義上的干涉所構(gòu)成的要件主要有兩個：一是有關(guān)干涉國的干涉行為既沒有國際條約的法律根據(jù)，也沒有得到涉國的請求;二是干涉國的這種干涉行為是涉國不得不接受的行為，其性質(zhì)與國際法上的斡旋或調(diào)停存在區(qū)別[12]81。但遺憾的是，現(xiàn)行國際法并沒有對干涉作出過明確的定義。即使聯(lián)合國對于干涉問題做了一定的相關(guān)性規(guī)定，但主要是從廣義上來進行解釋的，這樣做的一個不利后果就是使得干涉問題被高度政治化。在舊金山制憲會議上，聯(lián)合國起草人顯然是要將不干涉原則適用于聯(lián)合國的所有機構(gòu)和所有領(lǐng)域的。這也就是說，在聯(lián)合國審議有關(guān)社會、經(jīng)濟、文化等方面的問題時，不能對本質(zhì)上屬于一國內(nèi)政的問題進行審議。國際社會建立聯(lián)合國的初衷正如所表明的，不是為了建立一個“世界政府”，而是為了加強各主權(quán)國家之間的合作。如果按照傳統(tǒng)國際法做狹義的解釋，第2條第7款[注：《聯(lián)合國》第2條第7款規(guī)定：“本不得認為授權(quán)聯(lián)合國干涉在本質(zhì)上屬于任何國家國內(nèi)管轄之事件，且不要求會員國將該項事件依本提請解決;但此項原則不妨礙第7章內(nèi)執(zhí)行辦法之適用?！盷就沒有任何存在的意義了。因為那種所謂的不干涉恰恰是第2條第7款的例外，即該組織可以根據(jù)的有關(guān)規(guī)定采取的強制措施[13]59。因此，聯(lián)合國在這個問題上采取了一種向來比較模糊的態(tài)度來有意回避對干涉作出明確的界定。而為了更有效地規(guī)范國際關(guān)系中日益增多的干涉行為，現(xiàn)在已經(jīng)不能僅僅將干涉限定在“專斷性干預(yù)”的范圍內(nèi)，況且這一區(qū)分本身就非常困難。因此，后來聯(lián)合國在其所通過的大量相關(guān)決議和文件中為了避免從狹義上來理解干涉，大都將干涉和干預(yù)這兩個術(shù)語同時表述。因此，在筆者看來，按照現(xiàn)行聯(lián)合國的精神，國際法上的所謂干涉它應(yīng)該是一種廣義上的干涉，即指國家或國際組織為了實現(xiàn)其某種意圖或達到某種目的，通過強制性的或非強制性的手段，運用直接的或間接的方式，在沒有征得涉國家同意的前提下使得該國不能自由地、或者被剝奪了按照其自身意志處理其主權(quán)管轄范圍內(nèi)事務(wù)能力的一種非法行為。對于聯(lián)合國來說，這樣做的一個困境是，一方面，堅持嚴格意義上的不干涉原則確實在一定程度上維護了國家主權(quán)的完整性和國際秩序，但同時也很不利于從國際法上對干涉作出明確的規(guī)定，因為它使得干涉與不干涉的問題高度政治化。
(二)禁止干涉的對象規(guī)定不清楚。由于學者們對干涉這個概念產(chǎn)生了很大分歧的緣故，干涉本身所包含的具體內(nèi)容也存在廣泛的爭議。實際上對于國際法上禁止干涉的具體內(nèi)涵到底包括哪些確實是一個很難列舉的問題。聯(lián)合國第2條第7款用了“本質(zhì)上屬于一個國家的內(nèi)部管轄事項”的公式，這種表述是極其寬泛和模糊的。這種限制條件對于聯(lián)合國來說不能從根本上制止其對一個國家內(nèi)部事務(wù)的干涉。因為在聯(lián)合國看來，如果許多本質(zhì)上屬于一個國家的內(nèi)部管轄事項由于某些原因躍出其國界的話，那么這些所謂的“國內(nèi)管轄事項”就不再是“本質(zhì)上”屬于一國的內(nèi)部管轄的事務(wù)了，而是可能威脅到國際和平與安全或與之有關(guān)的“國際關(guān)切事項”了[14]97?？偟膩碚f，國際法上干涉的具體內(nèi)涵至少應(yīng)該包括三個方面：一是國家對其他兩國間關(guān)系的干涉(外部干涉);二是國家對一國的內(nèi)部爭端的干涉(內(nèi)部干涉);三是由于國際社會缺乏某種救濟的手段，國家因一國觸犯了國際法而通過發(fā)動戰(zhàn)爭而對一國所進行的干涉(懲罰性干涉)[15]131。這說明，國際法上所禁止的干涉不僅僅局限于干涉一國的內(nèi)部事務(wù)，也包括干涉該國的外部事務(wù)，例如，第三國對于兩國之間的爭端的解決加以干涉，或者第三國對其他兩國之間訂立條約時所進行的干涉行為等等。這樣看來，按照聯(lián)合國的精神，干涉主體所進行的干涉不局限于涉國的具體的內(nèi)部管轄事項，因此，內(nèi)政絕不是一個地理概念，只要是屬于一個國家主權(quán)范圍內(nèi)的事項都可以稱為國家的“內(nèi)政”。這種絕對主義的國家主權(quán)思維模式顯然已經(jīng)不適用全球化背景下國際關(guān)系不斷發(fā)展的現(xiàn)實。
(三)擬進行的干涉沒有明確的法律依據(jù)。由于堅持嚴格的不干涉原則，冷戰(zhàn)結(jié)束以來，國家內(nèi)部大規(guī)模侵犯人權(quán)事件的頻頻爆發(fā)使得國際社會和聯(lián)合國在面對這些人道主義災(zāi)難時往往反應(yīng)遲鈍。而堅持嚴格的不干涉原則意味著作為主張該原則的例外的干涉行為至少應(yīng)該是在征得擬涉國家同意的前提下進行的。所謂“在征得國家的同意的前提下”中的“同意”至少應(yīng)該是該國正在沒有受到任何外來強制、脅迫、欺詐、乘人之危等不利條件下自愿作出的單獨的合法意思表示。這也就是說，“對干涉的同意至少應(yīng)該具備兩個條件：一是這種同意的作出必須是真實的;二是這種同意應(yīng)該本身是合法的行為，也就是不能與作出該種同意的國家本身所承擔的國際義務(wù)相違背?！盵16]281這種嚴格的解釋就可能使得聯(lián)合國擬對這些事件作出合理的反應(yīng)和干涉顯得一籌莫展。因為，一方面，《聯(lián)合國》(第二條第4款)禁止使用武力，除了國家自身在受到外來武力攻擊而進行自衛(wèi)以及聯(lián)合國(第7章)授權(quán)聯(lián)合國安理會“在出現(xiàn)威脅和破壞和平或出現(xiàn)侵略”時，可以采取適當?shù)拇胧匾獣r可采取軍事行動。另一方面，又明確規(guī)定聯(lián)合國不得干涉一個本質(zhì)上屬于國家的內(nèi)部事務(wù)(第二條第7款)。由此可以看出，聯(lián)合國只有“在出現(xiàn)威脅和破壞和平或出現(xiàn)侵略”時才可以進行集體干涉行動，這顯然不能適應(yīng)當今國際社會的發(fā)展現(xiàn)實。因為當一個國家內(nèi)部爆發(fā)大規(guī)模的侵犯人權(quán)事件時，聯(lián)合國是不可能直接援引上述“在出現(xiàn)威脅和破壞和平或出現(xiàn)侵略”的例外公式來進行有效的集體干涉行動的。而且，對于一國境內(nèi)發(fā)生了大規(guī)模的侵犯人權(quán)的行為，安理會目前的實踐是越來越傾向于將其看作是“已構(gòu)成對國際和平與安全的威脅”，從而可能使得聯(lián)合國體制下干涉行動有擴大化的危險。安理會是否可以針對國際社會中任何發(fā)生的情勢有權(quán)決定其是否構(gòu)成了對國際社會和平與安全的威脅并且進而對其進行集體干涉?如果是那樣的話，第2條第7款等相關(guān)條款將會受到嚴重的挑戰(zhàn)。對此，聯(lián)合國并沒有作出明確的規(guī)定。
(四)干涉所采取的手段缺乏具體的法律標準。在一般國際法上，要構(gòu)成干涉，干預(yù)必須是強力的或?qū)嗟模蛘呤敲{迫的，在實際上剝奪了涉的國家對有關(guān)事項的控制權(quán)，單純的干預(yù)不是干涉。因此，對于干涉所采取手段的具體標準問題，我們一般將干涉這個詞界定為國際法所禁止的“強制性干涉” (Forcible Intervention)或“專斷性干預(yù)”(Dictatorial Interference) 。但在現(xiàn)在看來，這種區(qū)分是不能充分反映當今國際環(huán)境變化的。因為包含經(jīng)濟或政治措施而不訴諸軍事行動，如果有必要的脅迫效果，也可以構(gòu)成干涉。如國際法院在1986年的“尼加拉瓜案”中明確指出：根據(jù)定義，干涉以一國的強制為先決條件。所以，僅僅是終止援助發(fā)展中國家或違反經(jīng)濟條約，不包括在“干涉”一詞之內(nèi)[17]126?；蛘?，有關(guān)國家對其他國家在某些方面僅僅表示意見或提出建議，則這種行為不能叫干涉。聯(lián)合國體制下也始終沒有能解決的一個問題是，構(gòu)成所謂“專斷性”或“強制性”的干預(yù)與“非專斷性”干預(yù)的具體標準到底是什么?而從學者們上述對界定干涉時的表述來看，無論是對干涉主體所使用的手段和形式，還是對涉的客體方面，從其所使用不同的措辭來看，其分歧是很明顯的。如果不能清楚地區(qū)分強制性干涉與非強制性干涉，其結(jié)果將允許國家進行非強制性干涉[18]955。但無論如何，有一點是很明確的，包含威脅和使用武力的干涉在國際法上肯定是被禁止的。因為如果干涉包含武力的使用，它就違反了《聯(lián)合國》第2條(4)，該條款規(guī)定：禁止使用威脅或武力或與聯(lián)合國原則不符的任何方式侵害任何國家的或政治獨立。從該條款的措辭可以很明顯地看出，除了使用威脅或武力外，國際法上顯然還包括其它干涉方式可以達到侵害國家的或者政治獨立的目的?！爱斎贿@項禁止也反映在而且單獨地反映在國際習慣法中。如果武力的使用是相當嚴重的，它可能也構(gòu)成侵略”[2]314。但必須同時指出的是，并非像有的學者所主張的那樣，干涉概念的基本要素里僅僅必須包括威脅或使用武力的成分。因為，“具有脅迫性以致構(gòu)成干涉的干預(yù)可以采取各種形式。包含經(jīng)濟或政治措施而不訴諸軍事行動，如果有必要的脅迫效果，也可以構(gòu)成干涉”[2]316。換句話說，使用威脅或武力因素只是構(gòu)成干涉的一個充分條件，而非必要條件，更不是充分必要條件。另外，就武力干涉本身來說，現(xiàn)行國際法上也沒有作出規(guī)定。
四結(jié)論
新經(jīng)濟時代，一個顯著的特點就是基于Internet上的電子商務(wù)活動，國際貿(mào)易也出現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)化趨勢。與傳統(tǒng)貿(mào)易方式相比，電子商務(wù)具有無紙化交易、成本低、快速、便捷等優(yōu)勢，已經(jīng)成為國際貿(mào)易的一種重要貿(mào)易方式。世界各國、WTO和世界其它一些經(jīng)濟組織對電子商務(wù)的發(fā)展都極為關(guān)注，因此探索電子商務(wù)在國際貿(mào)易中的運用有著重要的現(xiàn)實意義。
電子商務(wù)是新時代的主要特征之一，從廣義上講，電子商務(wù)(ElectronicCommerce簡稱EC)可定義為:電子工具在商務(wù)活動中的應(yīng)用:從狹義上講，電子商務(wù)可定義為:在技術(shù)、經(jīng)濟高度發(fā)達的現(xiàn)代社會里，掌握信息技術(shù)和商務(wù)規(guī)則的人，系統(tǒng)化的運用電子工具，高效率、低成本地從事以上商品交換為中心的各種活動的總稱。與傳統(tǒng)的商務(wù)活動相比，電子商務(wù)優(yōu)勢在于消除了商務(wù)伙伴之間的時空差距，將各個企業(yè)獨立存在的信息以最便捷的方式連結(jié)在一起，從而真正建立起一種貫穿于企業(yè)之間的協(xié)作，以此獲取利潤和市場份額的最大化。電子商務(wù)對國際貿(mào)易的影響有以下幾點:
一、電子商務(wù)促進了國際貿(mào)易運行機制的革新
電子商務(wù)創(chuàng)造了一個以信息交換為媒介的網(wǎng)上虛擬市場，形成新的國際貿(mào)易運行機制。
1、電子商務(wù)中，產(chǎn)品和服務(wù)的表現(xiàn)都是數(shù)字信號，有形貿(mào)易和無形貿(mào)易的界限變得模糊，同時電子商務(wù)超越了時間和地域的限制，解除了傳統(tǒng)貿(mào)易活動中物質(zhì)、時間、空間對交易雙方的限制，改變了偏遠地區(qū)的公司在傳統(tǒng)國際貿(mào)易運行機制下難以克服的區(qū)位劣勢和競爭劣勢。
2、世界市場上的信息充分性進一步增強，因不完全信息或信息不對稱而產(chǎn)生的世界市場壟斷進一步削弱，市場機制將在一定程度上更好地發(fā)揮作用，為世界市場中資源的有效配置提供良好的信息服務(wù)，促進在全球范圍內(nèi)實現(xiàn)動態(tài)的資源優(yōu)化配置;電子商務(wù)下快捷的信息流動，減少了國際貿(mào)易交易的不確定性，校正世界市場發(fā)展的盲目性，為減少國際貿(mào)易決策的時滯和失誤創(chuàng)造了條件。
二、電子商務(wù)促進國際貿(mào)易方式的轉(zhuǎn)變
主要表現(xiàn)在如下三個方面:
1、電子商務(wù)是一種以信息網(wǎng)絡(luò)為載體的新的國際貿(mào)易運作模式。在國際電子商務(wù)中，交易各方以電子方式而不是以通過直接面談方式或當面交換方式來達成和進行國際貿(mào)易交易。電子商務(wù)采用電子方式進行商務(wù)數(shù)據(jù)交換和開展國際貿(mào)易活動，是一種創(chuàng)新的國際貿(mào)易方式，它將成為21世紀國際貿(mào)易的重要方式之一。
2、電子商務(wù)的發(fā)展和應(yīng)用也將進一步促進國際貿(mào)易方式創(chuàng)新，實現(xiàn)對以紙質(zhì)貿(mào)易單據(jù)的流轉(zhuǎn)為主體的傳統(tǒng)國際貿(mào)易流程和交易方式的改革，形成新的國際貿(mào)易方式。與國內(nèi)貿(mào)易相比，國際貿(mào)易的單證數(shù)量繁多，處理費用高昂。通過電子商務(wù)進行國際貿(mào)易，既可節(jié)省大約90%左右的文件處理費用，又可縮短交單結(jié)匯的時間，加快資金周轉(zhuǎn)，還可節(jié)省利息開支，成本優(yōu)勢十分顯著。紙質(zhì)文件的處理工作帶來的問題是:錯漏多、效率低、費用大。電子貿(mào)易恰好可以克服這一障礙，為企業(yè)節(jié)省開支。可見，電子商務(wù)的確可以幫助國際貿(mào)易企業(yè)改革國際貿(mào)易流程，實現(xiàn)國際貿(mào)易管理的數(shù)據(jù)的電子化、信息的實時化和效益的規(guī)?；?，提高國際貿(mào)易企業(yè)的經(jīng)營管理效率，形成新的國際貿(mào)易管理模式，促進國際貿(mào)易發(fā)展。
三、電子商務(wù)促進了國際貿(mào)易營銷
電子商務(wù)引起市場營銷的巨變，促進國際貿(mào)易營銷創(chuàng)新，產(chǎn)生新的市場營銷形式一一網(wǎng)絡(luò)營銷。與傳統(tǒng)的國際營銷方式比較，國際貿(mào)易網(wǎng)絡(luò)營銷的主要特點是:
1、網(wǎng)絡(luò)互動式營銷。電子營銷幫助企業(yè)同時考慮客戶需求和企業(yè)利潤，尋找能實現(xiàn)企業(yè)利益的最大化和滿足客戶需求最大化的營銷決策。網(wǎng)絡(luò)互動的特性使客戶真正參與國際貿(mào)易營銷過程中來成為可能，客戶在整個國際貿(mào)易營銷中的地位得到提高，客戶的參與選擇主動性得到加強。在電子商務(wù)中，企業(yè)和客戶之間的關(guān)系變得非常緊密，甚至牢不可破，這就形成了一對一的營銷關(guān)系，這種營銷關(guān)系無疑是高效的。
2、網(wǎng)絡(luò)定制營銷。隨著企業(yè)和客戶相互了解的增多，銷售信息將變得更加定制。電子營銷的發(fā)展趨勢是將大量銷售轉(zhuǎn)向定制銷售。一些大跨國公司通過建立企業(yè)內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)提供這一服務(wù)，比如戴爾公司的網(wǎng)絡(luò)銷售無疑是成功的。
3、網(wǎng)絡(luò)營銷與工業(yè)化時代的營銷有顯著區(qū)別，傳統(tǒng)營銷中最常用的是兩種促銷手段:傳統(tǒng)廣告與人員推銷。網(wǎng)絡(luò)營銷一個根本區(qū)別就在于:網(wǎng)絡(luò)營銷的主動方是客戶而傳統(tǒng)營銷的主動方是企業(yè)。網(wǎng)絡(luò)營銷的特征主要體現(xiàn)在遵守“網(wǎng)絡(luò)禮儀”的同時通過對網(wǎng)絡(luò)利益的巧妙運用從而獲得一種微妙的營銷效果。
四、電子商務(wù)下的國際貿(mào)易宏觀管理
電子商務(wù)的發(fā)展必將給各國政府和國際組織對國際貿(mào)易的管理帶來新的要求。根據(jù)已有實踐，運用電子商務(wù)進行的國際貿(mào)易管理主要表現(xiàn)在以下幾個方面:
1、出口商品配額實行電子招標。實行出口招標，商務(wù)部、發(fā)展改革委等可在最短的時間里完成對企業(yè)投標資格的確定;可以及時檢查、跟蹤、反饋、調(diào)整招標商品使用情況，有效提高國際貿(mào)易管理效率;可以實行對招標商品配額的動態(tài)管理，解決配額使用不高的問題;可以實行網(wǎng)上抽查，取消違規(guī)企業(yè)投標資，使同等數(shù)量的商品的賣價和出口額增加，規(guī)范貿(mào)易秩序，凈化經(jīng)營環(huán)境。
2、實行網(wǎng)上申領(lǐng)發(fā)放進出口許可證。這將是在提高效率的基礎(chǔ)上使政府行政管理上一個新的檔次，有利于排除人為因素的干擾，增強透明度，減少腐敗。電子商務(wù)在進出口許可管理中有著廣泛的應(yīng)用，可以幫助實行全面的進出口許可證核查，這樣可大大減少不必要的中間環(huán)節(jié)，提高效率，節(jié)省費用。
3、海關(guān)管理的電子化和企業(yè)電子報關(guān)。對于我國海關(guān)來說，開展電子商務(wù)的作用主要有兩個:一是提高自身的管理效率，二是提高進出口企業(yè)的辦事效率，給企業(yè)提供方便，同時杜絕逃稅現(xiàn)象。
4、電子商務(wù)與進出口商品檢驗檢疫管理。進出口商品檢驗檢疫是國際貿(mào)易中某些商品進出口時的必須環(huán)節(jié)(法檢、廢物進口等)，它與外貿(mào)經(jīng)營單位、運輸部門、銀行、保險、出口商品生產(chǎn)企業(yè)以及國內(nèi)外其他檢驗機構(gòu)有著密切的業(yè)務(wù)聯(lián)系。檢驗檢疫的信息化管理也提高了管理效率，為企業(yè)節(jié)省了寶貴的通關(guān)時間。:
5、實現(xiàn)外貿(mào)企業(yè)全過程管理的電子化。電子商務(wù)的核心內(nèi)容是信息的互相溝通和交流。國際電子商務(wù)的交易前期是交易雙方通過因特網(wǎng)進行交流，洽談確立，交易后期是電子付款和貨物運輸及跟蹤。
電子商務(wù)對國際貿(mào)易的影響遠遠不止這些，電子商務(wù)的出現(xiàn)已經(jīng)對國際貿(mào)易的發(fā)展提供了強勁動力?？梢灶A(yù)見，電子商務(wù)將逐漸成為國際貿(mào)易業(yè)務(wù)運作的主要方式。隨著電子商務(wù)的不斷完善，其在推動世界經(jīng)濟交流中所起的作用也會越來越大，錯過了電子商務(wù)的運用就等于放棄了未來。
參考文獻:
1電子商務(wù)概述
電子商務(wù)（ElectronicCommerce）即通過電信網(wǎng)絡(luò)進行的生產(chǎn)、營銷和流通活動，它不僅指基于因特網(wǎng)上的交易，而且指所有利用電子信息技術(shù)來解決擴大宣傳、降低成本、增加價值和創(chuàng)造商機的商務(wù)活動，包括通過網(wǎng)絡(luò)實現(xiàn)從原材料查詢、采購、產(chǎn)品展示、訂購到生產(chǎn)、儲運以及電子支付等一系列的貿(mào)易活動。電子商務(wù)主要含概了三個方面的內(nèi)容：一是政府貿(mào)易管理的電子化，即采用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實現(xiàn)數(shù)據(jù)和資料的處理、傳遞和儲存；二是企業(yè)級電子商務(wù)，即企業(yè)間利用計算機技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實現(xiàn)和供貨商、用戶之間的商務(wù)活動；三是電子購物，即企業(yè)通過網(wǎng)絡(luò)為個人提供的服務(wù)及商業(yè)行為。按照這種思想，電子商務(wù)可以分成兩大類：一類是企業(yè)與企業(yè)之間的電子商務(wù)（BtoB），另一類是企業(yè)與個人之間的電子商務(wù)（BtoC）。后者亦即我們所說的網(wǎng)上購物或在線購物。
電子商務(wù)具有全球化、方便快捷、成本低、效率高、選擇性強等優(yōu)點，因此，發(fā)展十分迅速。據(jù)美國《商業(yè)周刊》估計，1998年美國在線購物達到48億美圓，2000年，這一數(shù)字將上升到200億美圓，比1998年增加23%。商業(yè)機構(gòu)間的網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易將會從1998年的156億美圓上升至2000年的1750美圓。據(jù)世界貿(mào)易組織（WTO）今年初對電子商務(wù)發(fā)展所作的報告預(yù)測，到2002年，電子商務(wù)交易總值將達到3000億美圓。
各個發(fā)達國家政府對電子商務(wù)的發(fā)展都比較重視。日本于1996年投入3.2億美圓推行電子商務(wù)有關(guān)計劃；新加坡成立了"新加坡一號"項目，目前有31家機構(gòu)與政府簽約開展電子商務(wù)活動，每年可得到2-3億美圓的經(jīng)費支持以研究和發(fā)展各種應(yīng)用；1997年4月，歐盟提出了《歐盟電子商務(wù)行動方案》；1997年7月，美國提出了《全球電子商務(wù)框架》。在美國總統(tǒng)的倡議下，世界貿(mào)易組織132個成員國決定使INTERNET成為自由貿(mào)易區(qū)，期限至少為一年。我國電子商務(wù)剛剛起步，人們對電子商務(wù)的巨大潛力深信不疑；我國政府積極支持電子商務(wù)活動的開展，先后批準北京、上海、天津等城市作為我國電子商務(wù)的試點城市，并開始計劃制定一系列相應(yīng)的政策、法規(guī)等等。但是應(yīng)當看到，我國還存在一些"瓶頸"問題，嚴重地阻礙著電子商務(wù)的發(fā)展。本文擬對我國電子商務(wù)環(huán)境作一分析，并簡要探討我國電子商務(wù)發(fā)展的模式與策略。
2我國電子商務(wù)環(huán)境分析
2.1政策與法律環(huán)境
總的說來，我國的信息化政策還不夠完善，尤其體現(xiàn)在電子商務(wù)方面，有關(guān)的政策不夠明朗，相應(yīng)的法律、法規(guī)，相關(guān)的標準還都沒有建立，跨部門、跨地區(qū)的協(xié)調(diào)存在較大問題。因為參與電子商務(wù)的不僅僅是交易雙方，更重要的涉及工商行政管理、海關(guān)、保險、財稅、銀行等眾多部門和不同地區(qū)、不同國家，這就需要有統(tǒng)一的法律、政策框架，以及跨部門、跨地區(qū)的強有力的綜合協(xié)調(diào)組織，才能促進電子商務(wù)的蓬勃發(fā)展。
例如，如何解決稅收是電子商務(wù)活動中的又一大難題。在INTERNET環(huán)境下，交易實體是無形的，交易與匿名的支付系統(tǒng)聯(lián)結(jié)，沒有有型的合同，其過程和結(jié)果不會留下痕跡作為審計的線索，沒有明確的納稅人或交易數(shù)字，很難保證其服從稅法，避稅和反避稅的斗爭在電子商務(wù)中變得更加激烈。1998年5月14日，幾經(jīng)修改的Internet免稅法案在美國參議院商業(yè)委員會以41票對0票的優(yōu)勢通過，為美國本土企業(yè)鋪平了電子商務(wù)的發(fā)展道路。同年5月20日，美國又促使132個世界貿(mào)易組織成員國的部長們達成一致意見，通過了In?ternet零關(guān)稅狀態(tài)至少一年的協(xié)議，使通過Internet進行國際交易的企業(yè)能夠順利地越過本國國界，在其它國家搶占市場。
在九屆人大三次會議上，上海代表團提出了《關(guān)于急需加緊制定中國電子商務(wù)法的議案》并被列為1號提案。目前，我國的電子商務(wù)的各項政策、法律與法規(guī)、各種標準正在加緊制定當中。估計關(guān)于稅收、安全、認證等法規(guī)與標準將會在本年度出臺。這也是我國為加入WTO進行的積極準備。
2.2企業(yè)信息化建設(shè)
企業(yè)作為電子商務(wù)的主體，其信息化程度是電子商務(wù)運行的基礎(chǔ)。目前，我國企業(yè)大多處于轉(zhuǎn)型階段，現(xiàn)代企業(yè)制度尚未普遍建立，企業(yè)信息化的進展并不令人滿意。目前我國已經(jīng)上網(wǎng)的企業(yè)不到企業(yè)總數(shù)的1%。，在1，5000家國有大中型企業(yè)中，大約只有10%實現(xiàn)了企業(yè)信息化或運用信息手段比較好。大約有70%左右的企業(yè)擁有一定的信息手段或著手向?qū)崿F(xiàn)企業(yè)信息化的方向努力，大約20%的企業(yè)只有少量的計算機，而且只從事單機工作。在1000余萬家中小企業(yè)中，只有極少的一部分擁有現(xiàn)代化的信息手段。
目前，許多網(wǎng)站建立了電子商務(wù)平臺，為企業(yè)之間以及企業(yè)與用戶之間提供了各種交易的途徑。企業(yè)只要具備了一定的信息化手段（如企業(yè)內(nèi)聯(lián)網(wǎng)、管理信息系統(tǒng)、后臺數(shù)據(jù)庫等），就可以利用這些平臺進行電子商務(wù)運作。這為中小企業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造了良好的機遇，它們可以用自己靈活、簡便、低成本的優(yōu)勢與大企業(yè)展開競爭。企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)需要在內(nèi)心深處真正意識到企業(yè)信息化的必要性、可能性和良好的效益，要認真研究本單位的實際情況，在信息化的方面最需要做什么，立即投入實際行動，充分運用信息手段，在運用中進一步了解和掌握它，不斷收到實際效益，進而增強推進信息化的信心，政府要為企業(yè)信息化做好組織工作，制定好發(fā)展規(guī)劃。
2.3網(wǎng)民的結(jié)構(gòu)比例
根據(jù)中國INTERNET網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）的資料，1999年中國的INTERNET用戶有8,900,000個，占將近中國人口的1%。相對而言，這一比例是比較低的，而且網(wǎng)民中對電子商務(wù)感興趣的比例更要低一些。但從絕對數(shù)量來講，近1000萬的網(wǎng)民是一支不容忽視的力量；對電子商務(wù)感興趣的人士大約占到網(wǎng)民總數(shù)的10%以上，而且大多集中在大中城市，比較穩(wěn)定。目前，我國的上網(wǎng)人數(shù)仍在飛速增長，人們對電子商務(wù)的認識也在進一步加深，可以說，我國的電子商務(wù)蘊藏著巨大的潛力。
2.4金融電子化建設(shè)
金融體系是商務(wù)活動的基礎(chǔ)保證。電子商務(wù)的支付與結(jié)算需要電子化金融體系的密切配合。目前我國金融服務(wù)極其電子化水平比較落后，跨區(qū)域、跨銀行的電子支付系統(tǒng)還未建立，網(wǎng)上支付、結(jié)算等問題很大程度上阻礙了我國電子商務(wù)發(fā)展的進程。例如，上海新華書店在互聯(lián)網(wǎng)上了圖書信息，收到大量國外的訂單，但是由于國內(nèi)的電子支付手段沒有建立，生意無法成交，造成了不小的經(jīng)濟損失。
加快建立銀行間、銀行與企業(yè)間資金清算和金融管理信息系統(tǒng)，使企業(yè)和個人能夠隨時隨地方便地使用電子支付，實時完成電子交易已經(jīng)是勢在必行。各國的貨幣體系區(qū)別很大，而且存在匯率問題，因此，有必要努力將各種不同的支付方式統(tǒng)一起來，真正實現(xiàn)"一卡走世界"。我國的人民銀行作為銀行的銀行，是這一任務(wù)的主要承擔者；目前正在積極地進行試點與協(xié)調(diào)，估計在年內(nèi)將出臺一個較為具體的初步方案。對于支付各方（如買者、賣者、銀行、中介機構(gòu)等）的權(quán)利與義務(wù)也要有相應(yīng)的法律予以確認。
2.5安全保證系統(tǒng)
由于電子數(shù)據(jù)具有無形化的特征，電子商務(wù)的運作，涉及多方面的安全問題，如資金安全、信息安全、貨物安全、商業(yè)秘密等。它要求電子商務(wù)比傳統(tǒng)的有紙貿(mào)易更安全、更可靠。而目前網(wǎng)上安全技術(shù)及其認證機制均不完善，這也是普通消費者對電子商務(wù)持觀望態(tài)度的重要原因。雖然計算機專家在網(wǎng)上銀行的安全問題上下了很大功夫，采用了多種措施，然而，網(wǎng)絡(luò)黑客的攻擊仍然使專家們心疼不已。安全問題仍舊是電子商務(wù)活動中的關(guān)鍵。這個問題直接關(guān)系到電子交易各方的利益，由于種種風險的存在，各方當事人對INTENET上從事電子交易總是不免心存疑慮。同時，網(wǎng)上交易所能帶來的巨大機遇和豐厚利潤也無時無刻不在吸引著那些喜歡冒險的網(wǎng)絡(luò)入侵者，買方、賣方、銀行都必須承擔來自外部的風險。電子商務(wù)中的信息安全與一般情況下所說的信息安全有一定的區(qū)別。它除了具有一般信息的含義外，還具有金融業(yè)和商業(yè)信息的特征。所以，必須高度重視電子商務(wù)中的安全問題。
電子商務(wù)的安全問題，不僅涉及技術(shù)問題，同時也涉及管理問題和法律問題。我國目前還不能生產(chǎn)自己的網(wǎng)絡(luò)防火墻，許多銀行現(xiàn)有的技術(shù)防范措施顯然不能適應(yīng)大規(guī)模電子交易的需要。電子商務(wù)的管理標準尚未系統(tǒng)確定，法律對于電子商務(wù)違法交易行為的認定還處于摸索階段。
政府應(yīng)當從三方面入手，構(gòu)建電子商務(wù)安全運作的綜合保障體系。其一，組織力量，篩選符合我國國情的電子商務(wù)安全技術(shù)。目前我國使用的網(wǎng)絡(luò)安全產(chǎn)品基本上是"舶來品"，開發(fā)我國自己的網(wǎng)絡(luò)安全產(chǎn)品已成為不可回避的問題。其二，強化電子商務(wù)安全管理，規(guī)范買賣雙方和中介方的交易行為。目前，應(yīng)抓緊制定規(guī)范的電子商務(wù)標準。同時，應(yīng)盡快有關(guān)管理標準。其三，盡快完善電子商務(wù)法律法規(guī)，明確交易各方當事人的法律關(guān)系和法律責任，嚴厲打擊各種違法交易行為。這些問題有些是國際性問題，應(yīng)由全世界共同面對并加以解決。一個可能的解決方案是創(chuàng)建一個獨立的國際實體，負責用一種可被全世界接受的統(tǒng)一的程序來管理與協(xié)調(diào)。
2.6人力資源
電子商務(wù)實現(xiàn)的關(guān)鍵最終仍然是人。眼下各大企業(yè)缺乏的正是精通計算機與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的商業(yè)人才。人才的匱乏是電子商務(wù)發(fā)展的又一難題。中國社會事務(wù)所在對北京、上海、廣州等城市數(shù)千名公眾的電話調(diào)查中了解到，能熟練使用電腦的只占很少一部分，其中很多人能夠使用電腦但不懂上網(wǎng)等比較復(fù)雜操作。而對于家用電腦的用途，作文字處理與娛樂的比較多，上互聯(lián)網(wǎng)的極少。
電子商務(wù)的蓬勃發(fā)展使知識型人才缺乏，有待補充。關(guān)于這方面情況，目前我國尚未見到具體統(tǒng)計數(shù)字。據(jù)美國的統(tǒng)計，其國內(nèi)缺少數(shù)十萬名工程師、系統(tǒng)分析員和程序設(shè)計師。一些外國公司紛紛到中國招募軟件工程師。日本、加拿大、英國、新加坡等國都在中國的各大城市開始了行動，特別是在北京、上海、廣州、南京、武漢等人才集中的城市。
電子商務(wù)是信息現(xiàn)代化與商務(wù)的有機結(jié)合，需要大量的掌握現(xiàn)代信息技術(shù)的現(xiàn)代商貿(mào)理論與實務(wù)的復(fù)合型人才。而一個國家、一個地區(qū)能否培養(yǎng)出大批這樣的復(fù)合人才，就成為該國、該地區(qū)發(fā)展電子商務(wù)的最關(guān)鍵因素。國家應(yīng)該鼓勵教育部門向?qū)W生普及網(wǎng)絡(luò)知識，在有條件的學校，特別是一些大專院校經(jīng)濟、貿(mào)易、計算機等專業(yè)院系開設(shè)電子商務(wù)等選修課程，甚至可以考慮開設(shè)電子商務(wù)專業(yè)，培養(yǎng)高素質(zhì)的復(fù)合型人才，以適應(yīng)社會的需要。
2.7我國電子商務(wù)與WTO
首先，中國加入WTO將打開國外直接在INTERNET方面投資的大門。根據(jù)中美雙邊WTO協(xié)議，國外服務(wù)提供者將能夠涉及到INTERNET服務(wù)的所有方面。在經(jīng)過同意的情況下，外方可以在合資企業(yè)中保持30%的股份，一年以后可達49%二年后達50%。中國同意按照競爭管理原則承擔WTO文件中規(guī)定的所有義務(wù)。其次WTO將會使中國的法律制度增加透明度。服務(wù)貿(mào)易總協(xié)議（GATS）要求政府出版所有相關(guān)的法律和法規(guī)，并迅速或至少按年度地將新法律法規(guī)或方針告知服務(wù)貿(mào)易理事會。第三，中國將與WTO成員國進行更加廣泛的交流與合作，能與全球貿(mào)易伙伴互相影響，以便對電子商務(wù)形成一種統(tǒng)一的方法。
3發(fā)展我國電子商務(wù)的模式與策略
一、建立客戶綜合服務(wù)網(wǎng)絡(luò)
客戶綜合服務(wù)網(wǎng)絡(luò)是針對金融行業(yè)這種特定行業(yè)的相關(guān)服務(wù)而設(shè)計建設(shè)的，客戶通過一定的通訊手段（電話、傳真、計算機通訊等）與服務(wù)網(wǎng)絡(luò)中心取得聯(lián)系并得到身份確認后，即可享受系統(tǒng)所提供的相應(yīng)金融行業(yè)信息服務(wù)及有限定范圍的賬戶操作服務(wù)，如獲取金融行業(yè)政策、法規(guī)、業(yè)務(wù)辦理通知信息，查詢新業(yè)務(wù)開辦方法，客戶賬戶往來查詢，查對用戶相關(guān)社會服務(wù)行業(yè)收費賬單，用戶進行限定范圍的賬戶轉(zhuǎn)賬和指定收費單位的簡單付費，以及其它某些相關(guān)行業(yè)特別業(yè)務(wù)操作，等等，也有人把它稱之為銀行服務(wù)呼叫中心（BANKSERVICECALLCENTER）。
早在80年代，歐美等西方國家就已經(jīng)提出這個概念并利用電話等通訊手段在各大商業(yè)銀行為廣大儲戶提供服務(wù)，然而，由于當時的通訊與科技發(fā)展水平等方面因素的制約，使得這一服務(wù)沒有得到廣泛認同。
但是，在今天，計算機與通訊行業(yè)得到了飛速的發(fā)展。在計算機領(lǐng)域，計算機的處理能力已經(jīng)得到了成百上千倍的提高，CPU從286、386、486到奔騰處理器，從單處理器到對稱、非對稱多處理器結(jié)構(gòu)；計算機網(wǎng)絡(luò)范圍已經(jīng)從小范圍的局域網(wǎng)發(fā)展到跨區(qū)域的廣域網(wǎng)、甚至聯(lián)接全世界的INTERNET國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)；數(shù)據(jù)傳輸從統(tǒng)計時分復(fù)用到ATM異步轉(zhuǎn)移模式，數(shù)據(jù)傳輸速率已從幾百bps發(fā)展到最高上幾Gbps，幾乎是千萬倍的提高；計算機處理體系結(jié)構(gòu)從單機方式發(fā)展到“網(wǎng)絡(luò)就是計算機”的網(wǎng)絡(luò)方式以及CLIENT/SERVER的客戶/服務(wù)器分布式處理模式。所有的技術(shù)和產(chǎn)品都以跨代的速度更新和發(fā)展。在通訊領(lǐng)域，電話已迅速普及到千家萬戶，X.25分組交換網(wǎng)、DDN數(shù)據(jù)網(wǎng)以及光纖網(wǎng)已觸及城市的各個角落，衛(wèi)星通訊、微波傳輸使得信息可以傳送到人類所能想象的任何空間，……。所有這一切都已為建立最完美的金融增值服務(wù)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)提供了技術(shù)可能性。
1995年10月，首家網(wǎng)絡(luò)銀行——美國安全第一網(wǎng)絡(luò)銀行誕生，為客戶提供24小時的服務(wù)。接著，北美又出現(xiàn)一體化金融網(wǎng)絡(luò)機構(gòu)，商業(yè)銀行步入電子化新時代。電子化的進程大大增強了銀行競爭力?；ㄆ煦y行的ATM已能處理150多種交易，從現(xiàn)金存取到共同基金投資，甚至進行股票交易，使客戶加深了對銀行的依賴程度。
客戶綜合服務(wù)網(wǎng)絡(luò)的建立，可以使商業(yè)銀行向全能型發(fā)展。在銀行高科技日益發(fā)展的情況下，德國、荷蘭和意大利商業(yè)銀行率先向全能化發(fā)展。對客戶而言，全能銀行有提供全面的銀行服務(wù)的優(yōu)點，使客戶能自由選擇最適合其需要的信用工具，特別是小客戶，節(jié)約了他們與多家機構(gòu)打交道的成本。這有利于銀行吸引更多的客戶，實施網(wǎng)絡(luò)式管理。美國花旗銀行發(fā)揮總體優(yōu)勢，不斷將其在日本市場外的金融創(chuàng)新產(chǎn)品，如有6種貨幣和黃金等多種選擇的共同儲蓄賬戶，介紹給日本客戶，穩(wěn)住了日本市場。目前，金融工程（FINANCIALENGINEERING）日益為西方商業(yè)銀行重視。金融工程所承擔的是向特定用戶提供能滿足其需要的服務(wù)方案。該方案包括尖端金融產(chǎn)品的設(shè)計、證券承銷安排、資金的吸收與分流、產(chǎn)品開發(fā)與信息處理等。銀行招聘一批精通投資銀行業(yè)務(wù)、企業(yè)銀行業(yè)務(wù)和金融、法律、稅務(wù)方面的專家，將各方面的知識與經(jīng)驗結(jié)合起來，通過客戶綜合服務(wù)網(wǎng)絡(luò)，向客戶提供能滿足其要求的、獨特的服務(wù)方案。這種方案是標準化的投資機會及儲蓄、信托方式，配合客戶獨特需要而組合成的最低成本方案，即“獨家顧客”方案。也就是說，這些顧客只信賴和光顧此銀行。這是固定客戶制，是客戶與特定銀行間的相互依存關(guān)系，使銀行可以最大限度地利用客戶信息資源，發(fā)掘潛在客戶，波浪式地發(fā)展客戶網(wǎng)絡(luò)，同時也可加深銀行與客戶的定向信息交流關(guān)系。
二、建立全球銀行間的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)
在經(jīng)濟全球化并高度繁榮的今天，多學科、多領(lǐng)域的整合服務(wù)正在滿足社會各界的日益增長的多元化需求。全球銀行間的計算機網(wǎng)絡(luò)化，可以使本國商業(yè)銀行與國外同行建立聯(lián)盟，利用對方的金融專家和計算機系統(tǒng)，實現(xiàn)客戶網(wǎng)絡(luò)制的發(fā)展。
同時，隨著全球經(jīng)濟一體化進程的加快，各個國家之間貿(mào)易往來的交易量和交易金額迅猛增加，傳統(tǒng)的通訊交換方式已不能滿足業(yè)務(wù)發(fā)展的需求，大量的數(shù)據(jù)需要及時、可靠地在各銀行間傳遞，而全球銀行間的計算機網(wǎng)絡(luò)化就可以滿足這種要求。在現(xiàn)代國際金融市場上衍生出一種新的數(shù)據(jù)交換模式：EDI。EDI是ELECTRONICDATAINTERCHANGE的縮寫，意為電子數(shù)據(jù)交換。這種方式是現(xiàn)代電子計算機技術(shù)突飛猛進的產(chǎn)物，其主要特點是通過迅捷、準確的計算機網(wǎng)絡(luò)為客戶辦理國際結(jié)算業(yè)務(wù)，每一筆業(yè)務(wù)的延續(xù)時間不超過三十秒，節(jié)約了大量不必要的時間和費用，實現(xiàn)了銀行為客戶提供優(yōu)質(zhì)、快速服務(wù)的宗旨。
在競爭激烈的國際金融市場上，EDI迅速成為商業(yè)銀行吸引客戶、增加中間業(yè)務(wù)量行之有效的手段，促進和推動著商業(yè)銀行的現(xiàn)代化進程。正是EDI這種無法比擬的優(yōu)越性，成為溝通不同行業(yè)經(jīng)濟活動的主要媒介，尤其在對外經(jīng)濟貿(mào)易活動中，正日益發(fā)展成為最為重要的國際貿(mào)易交易手段之一。從90年代初期起，美、日、澳大利亞、新加坡等國家陸續(xù)宣布，所有的商戶首選交易方式為EDI，不采用EDI的商戶將不予或推遲辦理，EDI在國際金融市場上嶄露頭角，成為日后國際化經(jīng)濟合作的發(fā)展趨勢。
三、創(chuàng)建銀行內(nèi)部通信網(wǎng)絡(luò)
西方商業(yè)銀行管理改革的主導(dǎo)是“以人為中心”觀念的確立。人是經(jīng)營管理的主題，行為科研究已在西方國家形成潮流，使世界企業(yè)管理發(fā)生一場深刻變革，在商業(yè)銀行界突出體現(xiàn)在從以物為中心的管理轉(zhuǎn)向以人為中心的管理。銀行的競爭實質(zhì)上是人才的競爭，銀行有了高素質(zhì)的管理人才，才能贏得廣大客戶的信任，有了高素質(zhì)的銀行管理者，才有高數(shù)量的客戶群。
對于商業(yè)銀行來說，與員工保持良好的關(guān)系一直是個重要的問題。因此，銀行創(chuàng)建內(nèi)部網(wǎng)不僅發(fā)展了內(nèi)部通信，加強了上下級的關(guān)系，而且也加強了銀行與客戶之間的關(guān)系。這樣做起碼可以減少組織內(nèi)部的文件流：即搜集保存于文件和活頁夾的信息，并將這些信息置入一個具有強大搜索功能的電子通道；同時也可以提高員工的素質(zhì)和工作效率。例如，瑞典最大的SPARBANKEN銀行也處于激劇動蕩的合并時期。它開發(fā)的內(nèi)部網(wǎng)，名為CHANNELONE，有四個主要組成部分：即電子郵件、論壇（一對多、多對多、多對一）、銀行規(guī)則與其它組織信息數(shù)據(jù)庫以及工作流系統(tǒng)。很顯然，內(nèi)部網(wǎng)改進了銀行內(nèi)部的通信。SPARBANKEN銀行內(nèi)部網(wǎng)/INTERNET解決方案經(jīng)理LUSTIG認為，通過改進員工訪問信息的條件，將會改進銀行向客戶提供的服務(wù)質(zhì)量。“迄今為止，我們將30-35％的時間用于直接客戶服務(wù)，其余的時間則用于處理業(yè)務(wù)部門的任務(wù)，”他說：“現(xiàn)在，我們必須改變上述做法，將執(zhí)行兩種任務(wù)的時間比改為80:20，即80％的時間用于開展有效的用戶服務(wù)，用于處理業(yè)務(wù)部門日常事務(wù)的時間僅占20％?！?/p>
四、我國商業(yè)銀行的發(fā)展
隨著我國金融體制改革的不斷深化，我國的各大銀行都將要逐步由專業(yè)銀行向商業(yè)銀行轉(zhuǎn)化，并且在不斷加強其地區(qū)性、乃至全國性金融信息網(wǎng)絡(luò)建設(shè)的同時，在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，在各大銀行間建設(shè)區(qū)域性電子聯(lián)行的工作也已經(jīng)取得了實質(zhì)的進展。而且，隨著我國對外開放的進一步加強，我國的銀行還將不可避免地受到來自世界范圍內(nèi)眾多外資銀行的強烈沖擊。
因此，許多新的問題擺在了我們的面前。專業(yè)銀行向商業(yè)銀行轉(zhuǎn)化后，以及實現(xiàn)區(qū)域性電子聯(lián)行后，銀行的業(yè)務(wù)應(yīng)該發(fā)生怎樣的變化？這些變化對銀行眾多的公司客戶、私人儲戶帶來什么樣的影響？怎樣穩(wěn)固保持原有的客戶并不斷吸引更多的客戶？在激烈的市場競爭中如何發(fā)展自己、而處于領(lǐng)先的地位？
很顯然的一點，就是不斷改進服務(wù)。只有不斷利用現(xiàn)代電子信息通訊管理手段，全面提高銀行的專業(yè)服務(wù)水平，才能更好地為銀行客戶服務(wù)，才能爭取擴大銀行的業(yè)務(wù)量，才能在激烈的市場競爭中立于不敗之地。我國商業(yè)銀行的發(fā)展應(yīng)完全熔入國際金融業(yè)電子化發(fā)展的浪潮中，并根據(jù)自身的特征，利用尖端電子技術(shù)不斷創(chuàng)新和開發(fā)適合自己發(fā)展的先進服務(wù)手段。我們除了應(yīng)完全掌握上述國際金融業(yè)電子化發(fā)展的三個方面外（建立客戶綜合服務(wù)網(wǎng)絡(luò)、建立全球銀行間的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)和創(chuàng)立銀行內(nèi)部通信網(wǎng)絡(luò)），還應(yīng)結(jié)合當今尖端的電子技術(shù)及自身的特點，在以下幾個方面進行創(chuàng)新和開發(fā)：
1．由于電話銀行、自動柜員機以及當前的INTERNET銀行服務(wù)等相繼問世，客戶實際上是距離銀行越來越遙遠了。各家銀行的服務(wù)項目越來越雷同，客戶所面對的是同樣的電話或ATM，銀行與客戶進行面對面交談的途徑越來越少，如何才能加強與客戶之間的聯(lián)系呢？這是全世界商業(yè)銀行都急需解決的問題之一。
我們在與國際接軌時，也應(yīng)首先考慮這一問題?？蛻艟C合服務(wù)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)就是要解決這一問題。我們要創(chuàng)建一種環(huán)境，銀行利用該環(huán)境不僅可以向客戶交付事務(wù)處理功能，而且提供可以滿足他們需求的個人化信息。我們先運用定向聯(lián)系，即定向促銷，掌握客戶群體的不同需求及客戶資金擁有量、投資意向、投資策略、分散投資比例等，然后通過定向服務(wù)包括定向優(yōu)惠，利用計算機系統(tǒng)建立固定客戶制，為顧客提供設(shè)計獨特的理財方案，使這些顧客只信賴和光顧一家銀行。目前，美洲銀行、NATIONSBANK、第一銀行系統(tǒng)、FLEETFINANCIALGROUP、加拿大皇家銀行、花旗銀行以及新英格蘭銀行都在進行這方面的設(shè)計。
2.在理論上，越開放的系統(tǒng)，其安全性就越差。而銀行的計算機系統(tǒng)要求既開放，又要絕對安全。如何尋找到這樣一個平衡點，是我們要努力尋求的。新加坡DBS銀行于1998年10月份出臺INTERNET銀行服務(wù)，該銀行壓倒一切的問題是安全。由于美國禁止輸出128位加密技術(shù)，DBS銀行經(jīng)過努力尋找到一種替代方案。瑞士CREDITSUISSE銀行為了保證無懈可擊的安全性，制定了嚴格的安全參數(shù)，可達到如下目的：
保護主機和服務(wù)器系統(tǒng)免受外部攻擊；
防止內(nèi)部圖謀不軌和未經(jīng)授權(quán)的用戶訪問系統(tǒng)；
提供強有力的加密技術(shù)，保護數(shù)據(jù)在公用INTERNET傳輸時的安全；
保障用戶在INTERNET的識別和驗證；
保障用戶與銀行主機之間端對端的透明性；
解除銀行客戶對保護專用信息問題的擔憂。
