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二、不干涉他國內(nèi)政
黑格爾認(rèn)為，精神的本質(zhì)是自由，作為精神的國家乃是自由的真實體現(xiàn)，國家是一個自在的、完全獨立的整體。但是不同他人發(fā)生關(guān)系的個人不是一個現(xiàn)實的人，同樣，不同其他國家發(fā)生關(guān)系的國家一也不是一個現(xiàn)實的個體。現(xiàn)實中不存在脫離社會關(guān)系的個人，一也不存在脫離國際關(guān)系的國家。因此，在國際關(guān)系中，一個國家要想獲得他國的承認(rèn)，一也必須同時承認(rèn)他國。也就是說一個國家必須通過別國的承認(rèn)才成為完善的。當(dāng)然，這種國家之間的承認(rèn)也是需要保障的，那就是尊重別國的獨立自主。由此，黑格爾進(jìn)一步深化，提出不干涉他國內(nèi)政的原則。他明確強調(diào)，一個國家不應(yīng)干涉其他國家的內(nèi)政。他把這看作一種完全內(nèi)部的關(guān)系，是一個國家正統(tǒng)性的體現(xiàn)。然而，黑格爾所處的時代，正是德國處于四分五裂混戰(zhàn)的時期，他的民族主義思想是同他的德意志的統(tǒng)一和復(fù)興的愿望緊密結(jié)合在一起的，這就使得他的民族主義具有明顯的大民族主義色彩，使他認(rèn)為自耳曼民族是最優(yōu)秀、居于領(lǐng)導(dǎo)地位的民族，而其他民族在世界歷史中只起著從屬的作用，甚至表現(xiàn)出了對其他民族的蔑視。比如他提到:例如關(guān)于游牧民族，或一般說來，關(guān)于任何一個具有低級文化的民族，可以發(fā)生這樣一個問題:在哪種程度上它可以被看成一個國家。這就明顯表現(xiàn)出黑格爾對于具有低級文化的民族的偏見，也是對這此國家的獨立性和主權(quán)性的懷疑。這也為大國干涉弱小國家內(nèi)政提供了借口，一也使得黑格爾不干涉他國內(nèi)政的國家關(guān)系基本原則的觀點具有不徹底性。
三、以國家利益為本
國家利益至上作為當(dāng)代國際關(guān)系的重要基本原則，已經(jīng)被世界普遍接受。黑格爾并沒有提出國家利益的概念，它是以福利的概念來論述國家利益的。他認(rèn)為:由于各國都是以作為特殊意志的獨立主體相互對待，又由于整體的特殊意志完全以它自身的福利為內(nèi)容，所以福利是國家在對別國關(guān)系中的最高法律。并且突出強調(diào)，福利是國家在對別國關(guān)系中的最高原則。他指出: 在對其他國家關(guān)系中的目的，以及替戰(zhàn)爭和條約正義性辯解的原則，也不是一種普遍的思想，而是它的特定的和特殊的、實際受到侵害或威脅的福利。黑格爾在這里用福利代指國家利益。這是國家實體性的福利，是作為一個特殊國家在它特定利益和狀態(tài)中以及同樣特殊的對外情況中的福利。也是具有對抗一切單一和特殊，對抗生命、財產(chǎn)及其權(quán)利，以及對抗其他集團(tuán)的那國家絕對權(quán)力。隨后，黑格爾又談?wù)摿说赖屡c政治之間的關(guān)系。一般人都認(rèn)為道德與政治對立，政治要服從道德。但黑格爾卻不以為然，他指出:國家福利具有與個人福利完全不同的合法性。國家直接在具體的實存中獲得了它的權(quán)利，國家的運行原則只能存在與具體實在中，把道德律用于判斷國家關(guān)系是否合法，乃是建立在對道德、對國家本性和對國家跟道德觀點的關(guān)系的那膚淺觀念之上的。很顯然，黑格爾是反對把政治與道德對立起來，并將道德置于國家之上，用道德制約國家的觀點的。
中圖分類號：G641 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）24-0273-02
“基本原理概論”課（以下簡稱原理課）是高校思想政治理論課程體系的重要組成部分。該課程從基本理論角度幫助大學(xué)生理解的內(nèi)涵和實質(zhì)，掌握的世界觀和方法論。原理課在思想政治理論課課程體系中理論性最強，如何使它成為對大學(xué)生最具吸引力的一門課，是該門課程任課教師必須思考和解決的問題。要提高原理課的實效性，教學(xué)方法的設(shè)計和運用是關(guān)鍵。原理課教師應(yīng)當(dāng)突破傳統(tǒng)方式，創(chuàng)新教學(xué)模式，采用“靈活”、“管用”的教學(xué)方法。
一、“基本原理概論”課教學(xué)方法的選擇
教學(xué)方法多種多樣，只有正確選擇教學(xué)方法才能在教學(xué)實踐運用中達(dá)到事半功倍的作用。原理課教學(xué)方法的選擇應(yīng)該符合以下標(biāo)準(zhǔn)。
首先，要符合“基本原理概論”課教學(xué)目的。通過原理課的教學(xué)要能夠使學(xué)生全面掌握基本原理，增強他們運用理論分析問題和解決問題的能力，幫助他們樹立正確的世界觀、人生觀和價值觀。因此教學(xué)不僅要以理服人，以情動人，以生動的形式感染人，還要提高學(xué)生理論聯(lián)系實際的能力。其次，要符合“基本原理概論”課內(nèi)容的特點。原理課內(nèi)容包括了哲學(xué)、政治經(jīng)濟(jì)學(xué)和科學(xué)社會主義三個部分。知識含量大，理論性強。因此教師不能僅就理論講理論，而應(yīng)該使理論自然融入學(xué)生的思想，并且融會貫通。再次，要符合大學(xué)生的認(rèn)知特點。大學(xué)生已經(jīng)具備一定的理論基礎(chǔ)和學(xué)習(xí)能力。他們不滿足于被動地接受理論，更愿意自己主動參加到對理論的分析和研究過程中。因此，教學(xué)必須能夠發(fā)揮學(xué)生的主體性，做到“以學(xué)生為本”。最后，要符合各種教學(xué)方法的職能和適用條件。每種教學(xué)方法都有各自的適用范圍和適用條件，在選擇教學(xué)方法時，必須認(rèn)真分析各種方法的特點，實現(xiàn)教學(xué)過程諸因素的優(yōu)化組合。
根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)改革教學(xué)方法，從而實現(xiàn)曉之以理，輔之以形，動之以情。“曉之以理”，就是把基本原理各個部分的概念、原理講清楚，講透徹?！拜o之以形”，就是把抽象的理論與具體的實踐材料相結(jié)合。“動之以情”，就是要激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的激情，以情促知。遵循這些要求，選擇談話式、案例式、討論式、情境式、探究式作為原理課教學(xué)的基本方法，并且在教學(xué)實踐中將這些方法進(jìn)行改革，使之適宜于原理課的教學(xué)要求。
二、“基本原理概論”課教學(xué)方法的創(chuàng)新運用
1.談話式教學(xué)的創(chuàng)新運用。由于原理課理論性較強，因此在教學(xué)過程中容易陷入單一的灌輸式教學(xué)。這種照本宣科滿堂灌的教學(xué)方式無法調(diào)動起學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情。而把說理與啟發(fā)相結(jié)合的談話式教學(xué)比較適宜于理論性強、抽象度高的原理課的教學(xué)。古今中外的一些思想家都曾經(jīng)成功運用這種方法進(jìn)行教學(xué)，例如孔子和蘇格拉底。子曰：“不憤不啟，不悱不發(fā)。舉一隅不以三隅反，則不復(fù)也?！笨鬃又鲝埻ㄟ^談話啟發(fā)學(xué)生，幫助學(xué)生探索思路，體悟出事物的本質(zhì)。蘇格拉底創(chuàng)立了師生互相提問，平等對話的問答式教學(xué)法。他宣稱：他自己雖無知，卻能幫助別人獲得知識，正像助產(chǎn)婆雖然自己年老不能生育，卻能夠為別人接生一樣。
在談話式教學(xué)的過程中，教師不以全知者自居，而是以提問者的身份主持課堂。例如，在講授相對靜止的時候，舉出古希臘的哲人赫拉克利特提出的“人不能兩次踏進(jìn)同一條河流”和克拉底魯所提出的“人一次也不能踏進(jìn)同一條河流”兩種結(jié)論，要求學(xué)生判斷孰對孰錯。如果學(xué)生發(fā)表的見解是錯誤的，教師可以舉出學(xué)生所熟悉的具體事例進(jìn)行反駁，讓學(xué)生發(fā)現(xiàn)自己的失誤，并繼續(xù)思考如何糾正錯誤。例如，當(dāng)有的學(xué)生認(rèn)為“人一次也不能踏進(jìn)同一條河流”是正確的時候，教師立刻追問如果世界上的事物都是這樣轉(zhuǎn)瞬即逝的，那么這些事物還能夠存在嗎？還能夠被認(rèn)識嗎？然后，通過一系列的暗示、啟發(fā)使討論沿著一定的脈絡(luò)進(jìn)行下去，指引學(xué)生自己找到正確的答案。
中圖分類號：G712 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-9094-C-（2014）11-0024-03
一、公共選修課程課例研發(fā)的原則
（一）公共普適性
就課程功能定位而言，職業(yè)學(xué)校公共選修課程的開設(shè)對象應(yīng)是所有學(xué)生。因此，對于公共選修課程的建設(shè)及課例研發(fā)，不應(yīng)單純地從某一專業(yè)類別的人才培養(yǎng)目標(biāo)考慮，所開發(fā)課例應(yīng)體現(xiàn)公共性和普適性，適合不同專業(yè)學(xué)生選擇學(xué)習(xí)，而不應(yīng)有學(xué)科和專業(yè)的限制。
（二）非學(xué)科系統(tǒng)性
公共選修課程作為優(yōu)化學(xué)生知識結(jié)構(gòu)、擴(kuò)大學(xué)生知識面、提高學(xué)生綜合素質(zhì)而開設(shè)的“通才”教育課程，并不強調(diào)課程的學(xué)科屬性。公共選修課程課例研發(fā)同樣不應(yīng)強調(diào)學(xué)科系統(tǒng)性和知識結(jié)構(gòu)的完整性，課例選題、內(nèi)容組織、教學(xué)實施、考核評價等都不應(yīng)以某一學(xué)科體系為依據(jù)，而應(yīng)關(guān)注其是否有助于學(xué)生綜合素質(zhì)的培養(yǎng)與提升。
（三）流程規(guī)范性
公共選修課程課例研發(fā)應(yīng)體現(xiàn)系統(tǒng)設(shè)計的思想，注重整體化把握、個案化實施、程序化操作。按照一定的研發(fā)流程，精心選擇和確定主題，科學(xué)設(shè)定教學(xué)目標(biāo)，合理編排學(xué)習(xí)任務(wù)和學(xué)習(xí)內(nèi)容，整合各種教學(xué)資源并設(shè)計使用策略，有效創(chuàng)設(shè)學(xué)習(xí)情境，精心組織學(xué)習(xí)活動，合理提供教學(xué)建議，科學(xué)設(shè)計評價量表，有效實施學(xué)習(xí)評價。
（四）研發(fā)微型化
基于課程屬性及課時安排的特點，公共選修課程課例的選題、目標(biāo)與任務(wù)的設(shè)定、學(xué)習(xí)內(nèi)容的安排以及課例研發(fā)的物化成果，都應(yīng)微型化。每個課例的學(xué)習(xí)課時最長不超過16學(xué)時（即1個學(xué)分），也可短至2―4學(xué)時。
二、公共選修課程課例研發(fā)的策略
（一）基于需求驅(qū)動，興趣為先、自主選擇
職業(yè)學(xué)校公共選修課程要從“供給驅(qū)動”向“需求驅(qū)動”轉(zhuǎn)變，由單純的“學(xué)生選課”變?yōu)閷W(xué)生“定制課程”：傳統(tǒng)的選修課程所提供的課程內(nèi)容都是固定的，學(xué)生在選擇課程時并不能自主遴選課程內(nèi)容；定制課程則是向?qū)W生提供可拆分重組的開放性課程菜單，學(xué)生既可以選擇課程（學(xué)習(xí)領(lǐng)域），又可從開放性課程菜單中自主選擇內(nèi)容，還可根據(jù)個人興趣愛好與學(xué)習(xí)需求增加新的內(nèi)容，并重新組合成屬于自己的個性化課程模塊。
在基于學(xué)生興趣與需求確立課例主題的基礎(chǔ)上，師生共同設(shè)定課例學(xué)習(xí)目標(biāo)、分解學(xué)習(xí)任務(wù)、設(shè)計活動過程、收集整理學(xué)習(xí)資源。這樣定制課程的課例選題、活動設(shè)計、資源收集與整理過程，將課例研發(fā)與課程學(xué)習(xí)有機結(jié)合，對學(xué)生而言也是一種知識的主動建構(gòu)和能力提升的過程。
（二）體現(xiàn)職教特色，注重體驗、活動助學(xué)
職業(yè)學(xué)校公共選修課程的內(nèi)容選擇及教學(xué)實施應(yīng)體現(xiàn)職業(yè)教育特點、適合學(xué)生認(rèn)知能力及心理特點。職業(yè)學(xué)校公共選修課程既與普通高校的公共選修課程具有知識寬度與深度的差別；又因其職業(yè)教育專業(yè)特性，在公共選修課程的設(shè)置、學(xué)生選課以及教學(xué)實施等方面較普通高中具有更多的資源優(yōu)勢，職業(yè)學(xué)校公共選修課程門類更多、選課面更廣、師資更充足。
公共選修課程應(yīng)不同于學(xué)科類必修課程及專業(yè)限選課程，一是體現(xiàn)在課程內(nèi)容不再強調(diào)學(xué)科知識的系統(tǒng)性，二是課程實施不再是以教師講授和學(xué)生被動聽課為主的傳統(tǒng)課堂組織形式。公共選修課程課例研發(fā)及實施應(yīng)更多地關(guān)注學(xué)生的主動參與和自主體驗，以任務(wù)和活動為主要載體，讓學(xué)生在活動中進(jìn)行嘗試和學(xué)習(xí)，通過活動進(jìn)一步激發(fā)興趣、習(xí)得知識、體驗過程、提升能力。
（三）實施系統(tǒng)規(guī)劃，個案開發(fā)、模塊組合
鑒于目前職業(yè)學(xué)校公共選修課程還沒有統(tǒng)一的國家課程標(biāo)準(zhǔn)，因此各職業(yè)學(xué)校在開展公共選修課程建設(shè)時，首先應(yīng)根據(jù)公共選修課程的功能定位，確立校本化的公共選修課程目標(biāo)，在此基礎(chǔ)上設(shè)置若干相應(yīng)的課程模塊，諸如人文社科類、自然科學(xué)類、文化藝體類、家居生活與健康類、實用技能與知識類等課程模塊。在系統(tǒng)規(guī)劃的基礎(chǔ)上，實行分類建設(shè)、逐一開發(fā)、逐步推進(jìn)。
公共選修課程的開發(fā)與建設(shè)，應(yīng)以個案化的課例研發(fā)為基本方式，形成一系列可供學(xué)生自主選擇的課例個案，組成微課程倉庫，學(xué)生可根據(jù)需要從中自由選取，按照學(xué)時要求進(jìn)行模塊組合，以此構(gòu)建個性化的選修課程。
（四）編制研發(fā)指南，研訓(xùn)結(jié)合、共建共享
職業(yè)學(xué)校公共選修課程門類多、知識涉及面廣、學(xué)科領(lǐng)域跨度大，為確保課例研發(fā)工作的一致性及研發(fā)成果的質(zhì)量，應(yīng)在組織公共選修課程課例研發(fā)之始編制課例研發(fā)指南，明確課例研發(fā)路徑、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)及相關(guān)要求。同時配以優(yōu)秀課例作為范例，供教師們課例研發(fā)參考之用。
公共選修課程課例研發(fā)應(yīng)研訓(xùn)結(jié)合，邊研發(fā)邊培訓(xùn)，使教師掌握基本的課程（課例）開發(fā)技術(shù)、提高開發(fā)能力；同時在培訓(xùn)過程中發(fā)現(xiàn)問題，完善開發(fā)技術(shù)，進(jìn)一步提高課例研發(fā)成果的質(zhì)量。
鑒于公共選修課程課例開發(fā)的繁雜性，應(yīng)鼓勵各職業(yè)學(xué)校的教師共建資源、合作開發(fā)、成果共享。建立公共選修課程教學(xué)專題網(wǎng)站，既可加速課例開發(fā)進(jìn)程，又可實現(xiàn)區(qū)域共享，避免重復(fù)建設(shè)和“資源孤島”現(xiàn)象。
三、公共選修課程課例研發(fā)的技術(shù)路徑
職業(yè)學(xué)校公共選修課程課例的研發(fā)流程如圖1所示。在具體的研發(fā)過程中，應(yīng)重點把握以下的幾個技術(shù)要點。
（一）著眼學(xué)生綜合素質(zhì)發(fā)展，多維度設(shè)定目標(biāo)任務(wù)
公共選修課程應(yīng)關(guān)注學(xué)生綜合素質(zhì)的全面發(fā)展、助力學(xué)生個性化成長。學(xué)生通過公共選修課程的課例學(xué)習(xí)可以拓寬知識面、學(xué)會技能，而更多的則是在學(xué)習(xí)過程中領(lǐng)悟方法，體驗合作與分享、樂趣和成功，提升科學(xué)與人文素養(yǎng)。
在課例研發(fā)時，應(yīng)從知識與技能、過程與方法、情感態(tài)度價值觀等多個維度進(jìn)行課例目標(biāo)的設(shè)計，特別是要關(guān)注過程與方法、情感態(tài)度價值觀目標(biāo)的設(shè)計；并依據(jù)課例目標(biāo)，具體分解學(xué)習(xí)任務(wù)，明確任務(wù)要求，提供實施建議。
（二）服務(wù)學(xué)生自主探究需要，全方位整合課程資源
資源配置與整合是公共選修課程課例研發(fā)的重點任務(wù)，也是確保課例研發(fā)與實施順利推進(jìn)的基礎(chǔ)性工作，將在一定程度上影響課例實施的質(zhì)量。從服務(wù)課例實施的角度看，可將教學(xué)資源分為條件性資源和素材性資源兩大類。
條件性資源在很大程度上決定著課程實施的范圍和水平，如人力、物力和財力，時間、場地、媒介及環(huán)境等因素，雖然不是完全由教師和學(xué)生的個人力量能夠決定的，但可利用現(xiàn)有條件盡可能地開發(fā)。在課例研發(fā)過程中，教師要積極爭取并創(chuàng)造有利于學(xué)生自主探究的學(xué)習(xí)條件。
素材性資源直接作用于課程，這是課例研發(fā)過程中應(yīng)重點開發(fā)的，如知識、技能、經(jīng)驗、活動方式等，以及現(xiàn)有參考文本、音視頻等素材，師生應(yīng)共同對這些素材進(jìn)行廣泛收集和提煉整理，必要時可自主創(chuàng)作。
（三）以學(xué)生活動體驗為主線，情境化設(shè)計教學(xué)過程
公共選修課程教學(xué)強調(diào)學(xué)生的自主探究學(xué)習(xí)，學(xué)生在實施任務(wù)與活動中獲得體驗、陶冶情感、習(xí)得知識與技能。課例教學(xué)過程設(shè)計應(yīng)以學(xué)生圍繞主題而進(jìn)行的自主學(xué)習(xí)活動為主線，有序安排學(xué)習(xí)任務(wù)，創(chuàng)設(shè)學(xué)習(xí)情境，組織開展觀摩、探究、研討、展示等各類活動。教師應(yīng)適時、適度給予學(xué)習(xí)指導(dǎo)與建議。
教學(xué)過程設(shè)計應(yīng)重視情境創(chuàng)設(shè)。教學(xué)情境是認(rèn)知環(huán)境、行為環(huán)境和情感環(huán)境等因素的綜合體，是“有情之境”。不僅要創(chuàng)設(shè)一個良好的物理環(huán)境，如學(xué)習(xí)設(shè)施設(shè)備的準(zhǔn)備、學(xué)習(xí)場所的布置等；更要注重教學(xué)過程中學(xué)習(xí)氛圍的創(chuàng)設(shè)，如以影像圖畫將學(xué)習(xí)內(nèi)容直觀化、形象化，以故事、游戲、生活案例等創(chuàng)設(shè)問題情境，以教師情感感染學(xué)生，激發(fā)學(xué)生熱情與欲望，等等。
經(jīng)濟(jì)法基本原則是經(jīng)濟(jì)法的一個基本理論問題，其對經(jīng)濟(jì)法的理論建構(gòu)與實踐運作均具有重要的意義和價值。學(xué)者們對此已進(jìn)行了許多有益的探索,但至今仍眾說紛紜，故而頗有進(jìn)一步研究之必要。
一、經(jīng)濟(jì)法基本原則的含義
經(jīng)濟(jì)法的基本原則既是經(jīng)濟(jì)法的基本問題同時也是法理學(xué)的研究范疇，經(jīng)濟(jì)法的基本原則是法的原則這一概念的外延之一。對經(jīng)濟(jì)法的基本原則的認(rèn)識離不開對法的原則的研究。法的原則是法的要素之一，是可以作為規(guī)則的基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性原理和規(guī)則。張文顯教授指出原則的特點是不預(yù)先設(shè)定任何確定的、具體的事實狀態(tài)，沒有規(guī)定具體的權(quán)利義務(wù)，更沒有確定的法律后果，它指導(dǎo)和協(xié)調(diào)全部社會關(guān)系或某一領(lǐng)域的社會關(guān)系的法律調(diào)整機制[1]。劉作翔教授認(rèn)為，法律原則是指一定范圍的法律規(guī)范體系的基本精神、指導(dǎo)思想，是具有綜合性、本源性和穩(wěn)定性的根本準(zhǔn)則。根據(jù)原則的普遍性和穩(wěn)定性的角度，法律原則可以劃分為公理性原則和政策性原則；根據(jù)內(nèi)容的概括性和普遍性程度可以劃分為基本原則和具體原則，其中基本原則體現(xiàn)法律更為一般的精神，是所有法律部門或許多法律部門需要共同遵循的基本準(zhǔn)則[2]。法律原則的作用體現(xiàn)在它是國家政策要求和法律的具體規(guī)則和制度之間的中介，緩和立法中的價值沖突；在法律適用過程中法律原則指導(dǎo)法律解釋和法律推理，填補法律空白，規(guī)范和引導(dǎo)自由裁量權(quán)的行使。
經(jīng)濟(jì)法的基本原則是統(tǒng)攝經(jīng)濟(jì)法這一法律部門的法律原則，在這一法律部門內(nèi)部應(yīng)該具有最高的普遍性、概括性，體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)屬性，是整個經(jīng)濟(jì)法的指導(dǎo)原則。關(guān)于經(jīng)濟(jì)法基本原則的概念，學(xué)術(shù)界對其有不同的理解。比如，李昌麒定義為：“經(jīng)濟(jì)法的基本原則是指規(guī)定于或者寓意于經(jīng)濟(jì)法律之中的、對經(jīng)濟(jì)立法、經(jīng)濟(jì)守法、經(jīng)濟(jì)司法和經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究具有指導(dǎo)和適用價值的根本指導(dǎo)思想或規(guī)則?！笔冯H春認(rèn)為：“經(jīng)濟(jì)法基本原則是經(jīng)濟(jì)法宗旨的具體體現(xiàn),是經(jīng)濟(jì)法的規(guī)范和法律文件所應(yīng)貫徹的指導(dǎo)性準(zhǔn)則?！逼岫嗫《x為：“經(jīng)濟(jì)法調(diào)整原則一般是指經(jīng)濟(jì)法的基本原則，即經(jīng)濟(jì)法作為部門法其所有的法律規(guī)范及從其制定到實施的全過程都必須貫徹的原則。”法律的基本原則是法律在調(diào)整各種社會關(guān)系時所體現(xiàn)的最基本的精神價值，反映了它所涵蓋的各部門法或子部門法的共同要求。因此，筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法的基本原則可以定義為：經(jīng)濟(jì)法基本原則是經(jīng)濟(jì)法理論研究和經(jīng)濟(jì)法治實踐有的最基本的精神本質(zhì)和價值追求，是經(jīng)濟(jì)法理論研究和經(jīng)濟(jì)法治實踐總的指導(dǎo)思想和基本準(zhǔn)則。
二、現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)法基本原則理論及評價
改革開放以來，我國經(jīng)濟(jì)法作為一個獨立的法律部門不斷發(fā)展，對經(jīng)濟(jì)法學(xué)基本原則進(jìn)行研究的學(xué)者日多，觀點層出不窮，蔚為大觀。有學(xué)者進(jìn)行統(tǒng)計國內(nèi)關(guān)于經(jīng)濟(jì)法的基本原則較有影響的學(xué)說就有三十余種。綜合分析國內(nèi)學(xué)者對經(jīng)濟(jì)法基本原則的揭示，目前有代表性的大致有以下幾種觀點：
1“.一原則說”，該說認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法的基本原則只有一個，即維護(hù)社會總體效益，兼顧各方經(jīng)濟(jì)利益[3]。2“.二原則說”，該說認(rèn)為,經(jīng)濟(jì)法的基本原則主要有二，一是計劃原則，二是反壟斷原則[4]。3“.三原則說”，依該說,經(jīng)濟(jì)法的基本原則應(yīng)當(dāng)是平衡協(xié)調(diào)原則，維護(hù)公平競爭原則以及責(zé)、權(quán)、利相統(tǒng)一原則[5]。4“.七原則說”按照該說，經(jīng)濟(jì)法的基本原則主要有七個原則，即資源優(yōu)化配置原則、國家適度干預(yù)原則、社會本位原則、經(jīng)濟(jì)民主原則、經(jīng)濟(jì)公平原則、經(jīng)濟(jì)效益原則、可持續(xù)發(fā)展原則[6]。
綜觀上述諸說對經(jīng)濟(jì)法基本原則的表述及論證,筆者以為,大都存在程度不一的缺失,這主要反映于：
1.將非法律的原則表述為一種法律原則，如資源優(yōu)化配置原則。資源優(yōu)化配置是指資源在生產(chǎn)和再生產(chǎn)各個環(huán)節(jié)上最有效的流動和利用，其并未反映權(quán)利義務(wù)運作之要求或特點，嚴(yán)格來說將之作為一項經(jīng)濟(jì)學(xué)原則更加適合。2.將法律的一般性原則表述為經(jīng)濟(jì)法所特有的原則，如責(zé)權(quán)利相統(tǒng)一原則。依史際春、鄧峰先生的觀點，“責(zé)權(quán)利相統(tǒng)一原則主要是指在經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中各管理主體和公有制主導(dǎo)之經(jīng)濟(jì)活動主體所附的權(quán)利（力）、利益、義務(wù)和職責(zé)必須相一致，不應(yīng)當(dāng)有脫節(jié)、錯位、不平衡等現(xiàn)象存在”。但是，責(zé)權(quán)利相統(tǒng)一原則固然是經(jīng)濟(jì)法應(yīng)當(dāng)確立的一項準(zhǔn)則，但其并未反映或體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法之特質(zhì)，而是各法律部門都有體現(xiàn)，并且該法律原則亦并非法所獨有，兼可為行政管理和經(jīng)濟(jì)運行的原則。3.將經(jīng)濟(jì)法部門法的原則錯位為經(jīng)濟(jì)法的基本原則。如邱本先生的“計劃原則”或“反壟斷原則”。雖然經(jīng)濟(jì)法基本原則取決于對經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的認(rèn)知，但即使就邱本先生所主張的經(jīng)濟(jì)法體系包括計劃法和反壟斷法兩部分的觀點來看，計劃原則與反壟斷原則也僅僅是經(jīng)濟(jì)法部門法之原則，而無法涵蓋經(jīng)濟(jì)法之全部和整體。4.將經(jīng)濟(jì)法價值作為經(jīng)濟(jì)法原則。經(jīng)濟(jì)法價值與經(jīng)濟(jì)法基本原則是迥然有別的，經(jīng)濟(jì)法的基本原則是經(jīng)濟(jì)法價值的集中體現(xiàn)，但并不是經(jīng)濟(jì)法價值本身。但經(jīng)濟(jì)民主、經(jīng)濟(jì)公平、經(jīng)濟(jì)效益等原則，筆者以為，更應(yīng)視將其為經(jīng)濟(jì)法價值范疇，作為經(jīng)濟(jì)法基本原則，則難以契合作為原則本身的內(nèi)質(zhì)和要求。5.將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整方法為經(jīng)濟(jì)法原則,如史際春、鄧峰先生所主張的“平衡協(xié)調(diào)原則”。在他們看來“平衡協(xié)調(diào)原則是指經(jīng)濟(jì)法的立法和執(zhí)法要從整個國民經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)發(fā)展和社會整體利益出發(fā)，來調(diào)整具體經(jīng)濟(jì)關(guān)系，協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，以促進(jìn)引導(dǎo)或強制實現(xiàn)社會整體目標(biāo)與個體利益目標(biāo)的統(tǒng)一”。從其表述中，不難看出平衡協(xié)調(diào)原則主要強調(diào)的是國家對社會經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行干預(yù)所使用的方法或手段。而法的一般意義上，法律原本就是利益之調(diào)節(jié)器，正如博登海默所指出的那樣，“法律的主要作用之一乃是調(diào)整和調(diào)和種種相互沖突的利益，無論是個人利益還是社會利益”[7]。耶林也同樣指出，“法律的目標(biāo)是在個人原則與社會原則之間形成一種平衡”[8]。因而，平衡協(xié)調(diào)各種關(guān)系和利益，不僅經(jīng)濟(jì)法使然，其他部門法亦同樣如此。其二，平衡協(xié)調(diào)就其本質(zhì)而言，作為一項調(diào)整方法更為允恰。
三、經(jīng)濟(jì)法基本原則確立的前提和標(biāo)準(zhǔn)
我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對于經(jīng)濟(jì)法基本原則內(nèi)容，眾說紛紜、莫衷一是，這種情況一方面反映了研究者已經(jīng)認(rèn)識到經(jīng)濟(jì)法基本原則問題是經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論的一個基本范疇，應(yīng)加以研究；另一方面也說明了對該問題的研究還僅處于表面化階段。由于對經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象、獨立地位、精神實質(zhì)等問題至今還沒有比較準(zhǔn)確的認(rèn)識，學(xué)界還沒有達(dá)成共識，從而導(dǎo)致對經(jīng)濟(jì)法基本原則的研究不夠深入，甚至對經(jīng)濟(jì)法基本原則的含義及確定標(biāo)準(zhǔn)都存在模糊的認(rèn)識。以至許多學(xué)者依據(jù)各自對于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象和經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)特征的認(rèn)識，建立經(jīng)濟(jì)法基本原則的確定標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致學(xué)界對于這一問題爭論不止。
筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法的基本問題是經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究問題系統(tǒng)中的子系統(tǒng)，與經(jīng)濟(jì)法學(xué)其他理論的研究息息相關(guān)。特別是關(guān)于經(jīng)濟(jì)法的研究對象、本質(zhì)特征、價值取向的研究對于經(jīng)濟(jì)法基本原則的最終確立至關(guān)重要。經(jīng)濟(jì)法的基本原則相對于經(jīng)濟(jì)法規(guī)則來說具有更高的普遍性、穩(wěn)定性和抽象性。它體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法的一般規(guī)律，統(tǒng)攝整個部門法。因此，要想準(zhǔn)確的界定經(jīng)濟(jì)法的基本原則需要以下幾個前提：1.對經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的研究取得突破性進(jìn)展。雖然經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象研究自經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究興起即以開始，然而長期以來由于意識形態(tài)縮合社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平所限，對于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的研究一直沒有取得長足進(jìn)展。直到近期，隨著社會進(jìn)步和相關(guān)立法進(jìn)程的加快，對于調(diào)整對象的研究才有了較大的進(jìn)步，但仍未達(dá)成普遍共識。唯有經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的研究取得突破，在學(xué)界形成通說，經(jīng)濟(jì)法基本原則的研究才有根基。2.經(jīng)濟(jì)法體系相對穩(wěn)定。目前我國正處于社會轉(zhuǎn)型時期，社會經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，立法任務(wù)繁重。經(jīng)濟(jì)法作為調(diào)整經(jīng)濟(jì)運行的重要部門法正處在擴(kuò)張發(fā)展時期，新的立法不斷出現(xiàn)，一方面擴(kuò)展了經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究視域，另一方面也為確定經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究范圍帶來了一定困難。對于新興邊緣領(lǐng)域是否作為經(jīng)濟(jì)法研究對象存在的爭議很大程度上影響了對于經(jīng)濟(jì)法基本原則的界定?；驹瓌t自身穩(wěn)定性和高度概括性之間的緊張關(guān)系要求對于基本原則的概括必須以經(jīng)濟(jì)法部門相對成熟穩(wěn)定為基礎(chǔ)。
在此前提上，應(yīng)當(dāng)首先確定經(jīng)濟(jì)法基本原則的界定標(biāo)準(zhǔn)，使學(xué)界之論爭具有相對固定框架，以利于理論的構(gòu)建成長。筆者認(rèn)為，依據(jù)經(jīng)濟(jì)法基本原則的內(nèi)涵與特性當(dāng)有以下界定標(biāo)準(zhǔn)：
1.經(jīng)濟(jì)法的基本原則應(yīng)當(dāng)統(tǒng)攝整個經(jīng)濟(jì)法律部門，這是經(jīng)濟(jì)法基本原則的普遍性要求。
2.經(jīng)濟(jì)法基本原則應(yīng)當(dāng)涵蓋經(jīng)濟(jì)法的基本內(nèi)容，體現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的高度概括和抽象。
3.經(jīng)濟(jì)法的基本原則應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的核心價值。
4.經(jīng)濟(jì)法的基本原則應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)我國經(jīng)濟(jì)運行的一般規(guī)律。
綜合以上考慮，筆者認(rèn)為現(xiàn)階段可以提出確定經(jīng)濟(jì)法基本原則的標(biāo)準(zhǔn)，同時確定經(jīng)濟(jì)法原則群，此原則群應(yīng)當(dāng)符合法律原則的基本要求但較基本原則要就較低，且具備更強的靈活性以指導(dǎo)目前的經(jīng)濟(jì)法律運行，待經(jīng)濟(jì)法律部門發(fā)展成熟并相對穩(wěn)定時，總結(jié)經(jīng)濟(jì)法學(xué)長期研究的經(jīng)驗，借鑒國外研究的成果進(jìn)而總結(jié)界定我國經(jīng)濟(jì)法基本原則。若非如此，非但目前研究難以達(dá)至合理結(jié)論，且浪費大量時間物力，是我國經(jīng)濟(jì)法其他問題研究受到掣肘，影響經(jīng)濟(jì)法學(xué)的長期發(fā)展，甚至影響經(jīng)濟(jì)立法和國家經(jīng)濟(jì)運行，實乃得不償失。[論-文-網(wǎng)]
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“衡平法”（equity）產(chǎn)生于14世紀(jì)的英國，為彌補普通法的不足，衡平法選擇“正義”“良知”“衡平”為基本理念，以良心審判為基本原則，并通過靈活的審理方式限縮法律成本。①我國稱“衡平法”為平衡法，強調(diào)“公平”的特征。限于大陸法系的法律體系特征，我國無法全面引入“衡平法”制度，但結(jié)合本國特征依然能夠在有限范圍內(nèi)借鑒“衡平法”優(yōu)勢，完善法理學(xué)建構(gòu)。本文以平衡法下的中國法理學(xué)發(fā)展為視角，在綜合分析平衡法的基礎(chǔ)上，歸納其對我國當(dāng)代法理學(xué)的啟示，以期促進(jìn)我國法理學(xué)發(fā)展。
一、平衡法的法理學(xué)分析
（一）平衡法的自然法內(nèi)核
平衡法的核心為自然法，即堅持自然法認(rèn)同的“正義”“公平”“良心”等先驗性理念為法律基本理念。平衡法認(rèn)為，“正義”“公平”的法益應(yīng)同時得到法律與法理的尊重，當(dāng)法律因其天然滯后性而無法充分滿足“正義”與“公平”的要求時，應(yīng)設(shè)定相應(yīng)制度以糾正法律的偏離?；诖耍胶夥ㄒ部杀桓爬椋簽殄e誤而提供救濟(jì)的法律，即“Equitywillnotsufferawrongtobewithoutremedy”②但建構(gòu)在懷疑基礎(chǔ)上的英美法系，不信任存有“代為行權(quán)”的法官。因而，在法官無法滿足“純粹中立”要求的情況下，“人間法”的審判標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)被定義為公序良俗基礎(chǔ)上的良心審判。綜上，平衡法的內(nèi)涵為自然法，基本法律理念為正義、公平、平等。
（二）平衡法的法官裁量與訴訟成本
平衡法給予法官裁量較高的靈活度，法官裁量主要依托公序良俗與良心審判。而良心審判的指引規(guī)則在不同時代也有不同內(nèi)涵。中世紀(jì)時期的平衡法認(rèn)定自然主義為良心審判的基本指引，法官裁量時往往將“樸素正義觀”③作為核心法益予以保護(hù)。近代平衡法在“人本主義”的影響下提出“個人主義”作為良心審判的指引，在此基礎(chǔ)上法官裁量時以“人權(quán)”為核心法益予以保護(hù)。現(xiàn)代平衡法在多元價值的基礎(chǔ)上提出了“社會價值”的審判指引，法官裁量時不僅要保護(hù)個人權(quán)益，同時要維系個人與社會的發(fā)展平衡。社會主義是對片面?zhèn)€人主義裁量指引的一種糾正，其與龐德提出的社會法學(xué)所強調(diào)的社會本位具有同質(zhì)性。同時，平衡法訴訟成本較低，庭審以效率為主，不設(shè)置陪審團(tuán)制度。當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的訴訟成本較低，因糾錯而發(fā)生的二次審判所耗費的法律成本也較低。
二、平衡法對當(dāng)代中國法理學(xué)的啟示
（一）自由裁量權(quán)的范圍
自由裁量權(quán)屬于舶來品，其核心在于強調(diào)自由選擇。我國司法中的自由裁量權(quán)是在法律許可范圍內(nèi)的有限裁量權(quán)，其法理依據(jù)是通過法官智慧處理法律交叉、法律競合等法律技術(shù)問題，或處理明顯違背正義、公平等法益的問題。但目前，我國法官的自由裁量權(quán)行權(quán)范圍有限，自由裁量無法挑戰(zhàn)成文法。且受法官素質(zhì)與行政條件影響，在限定范圍內(nèi)法官也無法充分發(fā)揮其自由裁量權(quán)。平衡法要求違背法律基本原則的法律行為能夠得到低成本的有效救濟(jì)。因而，我國應(yīng)擴(kuò)大自由裁量權(quán)的范圍。我國法律設(shè)定自由裁量權(quán)制度，在法理層面認(rèn)同了存有自由操作的必要性。但基于大陸法系的法系要求，目前我國無法在法理層面承認(rèn)“法官造法”。因而，完善自由裁量權(quán)應(yīng)從司法解釋入手。司法解釋在我國法理學(xué)中被定位為“實用法律”，能夠發(fā)揮法律的作用。因而可通過司法解釋實現(xiàn)自由裁量權(quán)范圍的伸展。目前中國的司法實務(wù)中，司法解釋由最高人民法院，最高人民法院在結(jié)合實務(wù)經(jīng)驗與實務(wù)問題的基礎(chǔ)上制定司法解釋，因而司法解釋也存在成文法的固有問題———滯后性。這與平衡法要求的有效救濟(jì)存在沖突。所以，在效率引導(dǎo)下應(yīng)適當(dāng)分割最高人民法院制定司法解釋的權(quán)限。大陸法系沒有明確固定的司法體系，因而在“最高人民法院-高級人民法院-中級人民法院-基層人民法院”④的基本模式外設(shè)置專門的司法解釋法院并不違背大陸法系的基本法理要求。從平衡法角度分析，司法解釋法院應(yīng)以“特色法治理念”為基本解釋原則，解決司法實務(wù)中存在被認(rèn)定存有法律偏離的司法權(quán)力行為。司法解釋法院有權(quán)針對個案進(jìn)行司法解釋，但不具有普遍適用性。同時，司法解釋法院分割最高人民法院的司法解釋權(quán)限，由其整理頒布供司法實務(wù)統(tǒng)一適用的司法解釋。在滿足平衡法效率救濟(jì)要求的基礎(chǔ)上，不違背中國大陸法系的基本性要求。從司法環(huán)境角度分析，我國目前缺乏能夠有效識別法律行為的專業(yè)群體，也缺乏能夠尊重法律涉及自身利益判決的民眾群體。因而，設(shè)置司法法院時應(yīng)制定較高的立案標(biāo)準(zhǔn)，以滿足平衡法對司法資源的要求。
（二）平衡法視野下的和諧司法
和諧司法是中國特色法治理念的衍生概念，也是和諧理念在司法領(lǐng)域的集中體現(xiàn)。基于此，我國設(shè)計了調(diào)解與和解制度。但與西方調(diào)解（和解）制度不同，中國調(diào)解制度的法理依據(jù)為法律賦權(quán)下的當(dāng)事人自由權(quán)利處分。而西方調(diào)節(jié)制度則是建立在權(quán)利自由選擇基礎(chǔ)上的法律認(rèn)同。⑤我國司法中的調(diào)解制度能夠在一定程度上發(fā)揮有效作用，但其在實務(wù)操作中存有利益博弈的問題，當(dāng)事人往往會將訴訟成本與調(diào)解成本進(jìn)行利益博弈，在明確調(diào)解成本小于利益成本的情況下，當(dāng)事人便會選擇調(diào)解制度。從功利主義角度分析，客觀達(dá)成的法律結(jié)果被視為唯一判斷法律成功的標(biāo)準(zhǔn)，因而調(diào)解（和解）制度基于其客觀法律效果應(yīng)被評價為有效手段。但從自然法的角度分析，⑥經(jīng)濟(jì)引導(dǎo)下的和諧司法并不能被歸納為法律的勝利。同時，以經(jīng)濟(jì)利益博弈的角度解決法律問題會造成經(jīng)濟(jì)與法律混同，公民無法將法律結(jié)果歸為法律的公正，也無法建立起對公平、法律的認(rèn)同與信仰。因而，和諧司法應(yīng)結(jié)合平衡法理論改善調(diào)解與和解的問題。從平衡法的視角分析和諧司法，可以看出，和諧司法能夠在當(dāng)事人認(rèn)同的公平范疇內(nèi)快速解決問題，能夠滿足平衡法對于效率的要求?；诖?，可將和諧司法認(rèn)定為司法實務(wù)中的平衡法制度。將正義認(rèn)同的權(quán)利交給當(dāng)事人，且基于利益博弈下做出的理性選擇是否符合平衡法公平的要求，學(xué)術(shù)界存有一定爭議。部分學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)事人能夠選擇訴訟起始與訴訟標(biāo)的，其當(dāng)然有權(quán)自主處理訴訟獲益。民事訴訟中存在的撤訴是對當(dāng)事人處分訴訟利益的肯定，刑事訴訟中的刑事諒解，行政問題中交通和解，也是對當(dāng)事人處分訴訟利益的認(rèn)可。但當(dāng)處分訴訟利益與公序良俗或法益存在沖突時，能否認(rèn)同當(dāng)事人自由處理訴訟利益，研究并未給出明確答案。⑦而部分學(xué)者認(rèn)為，權(quán)利處分應(yīng)在權(quán)力許可的范圍內(nèi)，否則在信息不對稱的情況下容易造成顯失公平的現(xiàn)象。這一觀點法理學(xué)源頭為大陸法系的法官引導(dǎo)。信任權(quán)力能保護(hù)權(quán)利的邏輯但不能充分考慮權(quán)力異化的可能性，當(dāng)權(quán)力異化時，權(quán)利也將喪失其保護(hù)屏障。因而，片面信任權(quán)力無法有效解釋當(dāng)事人放棄訴訟獲益的權(quán)利。從平衡法角度分析，法律義務(wù)有主動抵制顯失公平的行為，因而，我國應(yīng)在司法實務(wù)中引入調(diào)解引導(dǎo)制度，即法官為當(dāng)事人提供法律指引，使當(dāng)事人在調(diào)解過程中避免出現(xiàn)顯失公平的現(xiàn)象。從平衡法角度分析，調(diào)解與和解制度均需尊重基本的自然法法則，具體表現(xiàn)為不同區(qū)域內(nèi)的公序良俗。我國《民法總則》提出了民事行為遵守公序良俗的要求，但未提供公序良俗的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，因而使公序良俗僅能作為原則予以使用。但調(diào)解（和解）制度中的公序良俗需要量化標(biāo)準(zhǔn)，因而可以采用列舉方法明確調(diào)解制度中公序良俗范圍。這樣既不違反公序良俗的不可量化性，也能為調(diào)解（和解）提供有效指導(dǎo)，符合法律的效用性要求。
富勒是一個有創(chuàng)新、有遠(yuǎn)見的法理學(xué)家。他一生著述甚多，在法理學(xué)領(lǐng)域更是聞名于世，主要的法理學(xué)著作有：《探求自身的法律》、《法律的道德性》、《人類的目的和自然法》、《實證主義和對法律的忠誠：答哈特教授》、《法律的自相矛盾》等?？的螤柎髮W(xué)的法理學(xué)教授薩默斯將他與美國著名的大法官霍姆斯、美國社會法學(xué)的創(chuàng)始人龐德和美國現(xiàn)實主義法理學(xué)的代表人物盧埃林并稱為美國近百年來最重要的法學(xué)理論家。
法律與道德的關(guān)系問題一直以來都是法理學(xué)界的一個研究難點，以至于德國著名的法學(xué)家耶林把二者之間的關(guān)系問題比喻成是法理學(xué)中的“好望角”，這是任何一個想在法理學(xué)的海洋中徜徉的人都繞不過去的一個彎，對其稍不留神，“航海人”便有可能“船毀人亡”。 然而作為新自然法學(xué)派代表人物的富勒，不僅勇于涉足于此領(lǐng)域，而且以其淵博的知識，對法律與道德的關(guān)系問題作了全新的理論建構(gòu)。
一、法律和道德的關(guān)系
法律的道德性是自然法學(xué)討論的基本問題，分析實證法學(xué)把法律與道德完全割裂開來，主張法學(xué)研究的對象是“實然法”，而不是“應(yīng)然法”。在富勒看來，分析實證法學(xué)把二者割裂開來的做法是不正確的，法律不光光是工具或手段，而應(yīng)是手段和目的的綜合體。如果非要區(qū)分兩者的話，那也只是實證分析的結(jié)果，而并非實證分析的起點。
以富勒為代表的新自然法學(xué)派從實踐理性出發(fā)，承認(rèn)價值相對論和價值多元主義，并以此為基礎(chǔ)構(gòu)建起新的自然法體系。 富勒認(rèn)為，“實然法”應(yīng)該遵守正義和道德準(zhǔn)則。他將與法律有關(guān)的道德分為“義務(wù)道德”與“愿望道德”，前者是一個有秩序的社會里作為個人所必須具有的最起碼的品德，否則就會受到社會公眾的譴責(zé)；而后者是關(guān)于人的幸福生活、品行美德以及使人類能力得到充分實現(xiàn)時的道德要求，是站在道德的制高點上對人提出的更高要求。在《法律的道德性》一書中，他將整個道德問題設(shè)想為一把標(biāo)尺，標(biāo)尺的底端是社會生存最低限度的要求——“義務(wù)道德”，標(biāo)尺的頂端是人類愿望的最高點——“愿望道德”，而在這把標(biāo)尺中也有一只看不見的刻度條，它標(biāo)出了二者的分界線。 因此，“義務(wù)道德”是“愿望道德”的基礎(chǔ)，沒有“義務(wù)道德”就談不上什么“愿望道德”；而“愿望道德”是“義務(wù)道德”的主導(dǎo)，“義務(wù)道德”的內(nèi)容往往取決于“愿望道德”。根據(jù)富勒的論述，只有“義務(wù)道德”才是法律規(guī)制的對象，法律的內(nèi)容往往是“義務(wù)道德”對人的要求的具體化?！霸竿赖隆笔歉邔哟蔚?、值得鼓勵和稱贊的道德要求，它以人類成就的頂峰為起點，是在成功之后從道德方面給人提出的更高的要求。
二、法律和法律的“外在道德”
富勒強調(diào)法律的目的性，主張“是什么”與“應(yīng)該是什么”不能分離，認(rèn)為法律不能獨立于其目的而存在，法律規(guī)則最本質(zhì)的意義就在于它反映了一個或一些目的。在此基礎(chǔ)上，富勒將法律定義為是使人類行為服從規(guī)則治理的事業(yè)。 這一定義與其他學(xué)者對于法律概念的界定有著明顯的區(qū)別，他把法律當(dāng)作一種“事業(yè)”，把法律作為一種有目的的活動過程，一種不斷追求的事業(yè)。富勒特別強調(diào)，作為一種“有目的的事業(yè)”，法律有其道德性。這表現(xiàn)為在實體上它必須追求正義，在程序上必須符合公認(rèn)的道德原則。富勒將前者稱為法律的“外在道德”，稱后者為法律的“內(nèi)在道德”。
法律的“外在道德”，也就是“實體自然法”，是指法律的實質(zhì)目的，由“對錯”、“善惡”、“平等”、“正義”等原則和觀念組成，如人類交往和合作應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則、抽象的正義等等。富勒認(rèn)為，法律的“外在道德”也就是通常意義上的道德，這與其提出的“義務(wù)道德”是相一致的。
新自然法學(xué)的一大基本特征是以價值相對論和多元主義為基礎(chǔ)，通過實踐理性對人類社會生活和現(xiàn)實利益關(guān)系的直覺、經(jīng)驗等來說明自然法的存在及其正當(dāng)性。 正如富勒在談到道德追求時所說的，人們追求的至善生活是經(jīng)過平衡的多元目標(biāo)。因此，法律的“外在道德”所追求的實體目標(biāo)也必然是多元的。
三、法律與法律的“內(nèi)在道德”
以往的自然法僅注重法律的“外在道德”，即法律規(guī)則或法律制度本身應(yīng)符合道德規(guī)范。富勒認(rèn)為，法律僅僅只有“外在道德”是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，作為一個制度整體，還要有法律的“內(nèi)在道德”，也就是“使法律成為可能的道德”。 因此，他突破了以往自然法的局限，將道德性擴(kuò)展到法律程序上。在《法律的道德性》一書中，富勒將法律的“內(nèi)在道德”稱為“程序自然法”。富勒指出，“程序自然法”不涉及法律規(guī)則的實體目標(biāo)，而是有關(guān)調(diào)整人們行為規(guī)則制定和執(zhí)行的方式。在富勒看來，“法律本身無力使得這種道德存在”，因為法律的“內(nèi)在道德”不是外在添加到法律上的，而是法律本身就具有的內(nèi)在屬性。 不僅如此，富勒還將法律的道德性看成法律權(quán)威的來源，認(rèn)為人們遵守法律，不僅僅是因為害怕受到懲罰，更重要的是認(rèn)識到法律規(guī)定的正當(dāng)性和道德性。因此，正確的觀念不是強力支持法律，而是法律支持強力，因為法律有道德性，人們才愿意服從它。法律的“內(nèi)在道德”既是法律制度的必備條件，又是人們在創(chuàng)制法律時所竭力追求的目標(biāo)。任何法律如果徹底違背了法律的“內(nèi)在道德”，都必將導(dǎo)致整部法律的失敗。
法律的“外在道德”和“內(nèi)在道德”是相互聯(lián)系、相輔相成的，兩者共同構(gòu)成了法律的正義性，缺少任何一個要素都不會有法律正義的存在。在法律“內(nèi)在道德”的基礎(chǔ)上，富勒提出了維護(hù)法律自身正義性的八個要素：
第一，法律的普遍性。法律的普遍性是指法律規(guī)范應(yīng)該具有普遍意義，立法者必須制定能指導(dǎo)一般人都適用的規(guī)則，它針對的不是特定的人。它要求法律為所有人提供具有普遍意義的準(zhǔn)則，即法律面前人人平等。
第二，法律的公開性。法律必須公之于眾，人們只有了解法律的內(nèi)容，才會守法并對法律的內(nèi)容作出合理的評價。
第三，法律的非溯及既往性。所謂溯及既往是指，用當(dāng)今制定的法律去判斷過去發(fā)生的行為是否合法。法律是規(guī)定人們應(yīng)當(dāng)如何行為的，其效力只能發(fā)生在將來，即命令人們以后該怎么做；如果法律溯及既往，就像在今天命令你昨天該怎么做，這顯然是很荒謬的。
第四，法律的明確性。法律規(guī)則必須是明確的、清晰的，它必須使人們能夠了解并熟知法律，明確知道自己的行為可能產(chǎn)生的法律后果。模糊不清的、不完整的法律也會危害法治。
第五，法律的統(tǒng)一性。法律的統(tǒng)一性指的是法律不能就一件事向人們提出兩個相反的要求或解釋，否則人們會無所適從，這將會嚴(yán)重?fù)p害法治。為避免這種自相矛盾的情況出現(xiàn)，立法者需要開展大量深入細(xì)致的研究工作。
第六，法律的可行性。法律所要求的行為必須是人們力所能及的，法律不應(yīng)要求人們履行無法做到的義務(wù)，做不可能實現(xiàn)的事情，否則將導(dǎo)致公民做出非正義的行為或損害法律的權(quán)威。
第七，法律的穩(wěn)定性。法律的穩(wěn)定性是其內(nèi)在的一種屬性，法律穩(wěn)定性的喪失會從根本上動搖法律的權(quán)威性。因此，保持法律的穩(wěn)定性，不隨時更改法律，具有十分重要的意義。強調(diào)法律的穩(wěn)定性不是說不能修改法律，隨著社會的發(fā)展和人們思維觀念的更新，修改法律是必然的，只是不能頻繁地對法律加以改變，應(yīng)當(dāng)在頻繁的變化和一成不變之間取得一種平衡，不走任何一個方面的極端。
第八，官方行為與法律的一致性。官員的行為必須與已經(jīng)公布的法律相一致。特別是他們適用法律時，必須遵循法律真實的意思來給予確切的解釋。這是法律的“內(nèi)在道德”中最復(fù)雜也最關(guān)鍵的要求，如果政府的所作所為與法律不相一致，那法治只是一句空話。
經(jīng)濟(jì)法的基本原則．就是指始終貫穿經(jīng)濟(jì)法立法和實踐中的基本準(zhǔn)則和指導(dǎo)思想．是經(jīng)濟(jì)法法律規(guī)范的基礎(chǔ)和核心．同是也是經(jīng)濟(jì)法精神價值的主觀反映經(jīng)濟(jì)法基本原則體現(xiàn)的是經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)和宗旨所在．而從這一點上我們可以認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法就是國家和社會市場．將所有的經(jīng)濟(jì)資源合理分配．以營造出平衡和諧的社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境為目的．最終實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展的一個獨立的法律體系這體現(xiàn)的是經(jīng)濟(jì)法最基本的本質(zhì)所在．同時包含了經(jīng)濟(jì)法最基本的三個原則．也就是：合理分配經(jīng)濟(jì)資源原則、營造平衡和諧的社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境原則和實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展原則。
法律原則就是在一定的范圍內(nèi)，具有的基本精神、指導(dǎo)思想和綜合性、穩(wěn)定性的特點。從普遍性和穩(wěn)定性來看，可以分為公理性和政策性原則；從概括性和普遍性來看．可以分為具體原則和基本原則．基本原則還有法律的一般精神．就是說部門法是所有或者大多數(shù)的法律部門應(yīng)該遵守的基本原則。法律原則主要是國家政策和法律的規(guī)則與制度的中間橋梁作用．這樣在由立法沖突的時候。法律可以有適用的過程，主要就是對法律解釋和推理方面進(jìn)行法律空白的填補．還可以規(guī)范和引導(dǎo)自由裁量的行使權(quán)。
經(jīng)濟(jì)法的基本原則是在經(jīng)濟(jì)法這個法律部門起到一個統(tǒng)領(lǐng)的作用．在這個法律部門里．經(jīng)濟(jì)法的基本原則應(yīng)該有最高的普遍性和概括性．這樣可以對經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)屬性進(jìn)行體現(xiàn)和指導(dǎo)在學(xué)術(shù)界．對經(jīng)濟(jì)法的基本原則的概念有不同的理解。法律的基本原則主要在各種社會關(guān)系的調(diào)整中有一個基本的精神價值，它涵蓋了各部門法的共同要求。所以在定義經(jīng)濟(jì)法的基本原則上位：在經(jīng)濟(jì)法理論研究和實踐中，具有的最基本的精神本質(zhì)和價值取向．也是指導(dǎo)經(jīng)濟(jì)法理論研究的基本思想和標(biāo)準(zhǔn)。
因此．經(jīng)濟(jì)法基本原則必須首先是經(jīng)濟(jì)法這一法律部門所有之原則。經(jīng)濟(jì)法之所以成為獨立之法律部門．因為其所調(diào)整的社會關(guān)系具有獨立于其他部門法調(diào)整對象之特質(zhì)。如同民法調(diào)整對象乃平等主體間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。今日經(jīng)濟(jì)法之調(diào)整對象各家說法雖然略有不同．但大多突出或者明確國家對社會經(jīng)濟(jì)的“統(tǒng)制”、“協(xié)調(diào)”、“管理”所產(chǎn)生的社會關(guān)系。
二、經(jīng)濟(jì)法基本原則的背景及現(xiàn)狀
對于我國的經(jīng)濟(jì)法學(xué)術(shù)界．幾乎是眾說紛紜．這種情況間接的反應(yīng)了學(xué)者們已經(jīng)認(rèn)識了經(jīng)濟(jì)法的基本原則的問題．應(yīng)該多加研究，同時對于此問題的研究還過于的表面化。經(jīng)濟(jì)法的基本原則還是有普遍性和穩(wěn)定性的．同時還對經(jīng)濟(jì)法的一般規(guī)律有所體現(xiàn)。
所以對于經(jīng)濟(jì)法基本原則的界定還需要以下問題的解決：
1．在調(diào)整經(jīng)濟(jì)法的研究對象時．要取得突破。經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象的研究一直都是受到經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的限制．而沒有取得長足的進(jìn)步。
2．經(jīng)濟(jì)法體系相對穩(wěn)定。我國在這個經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展。豐十會急速轉(zhuǎn)型的過沉重．雖然加重了立法的任務(wù)．但經(jīng)濟(jì)法也在調(diào)整部門法的同時不斷的擴(kuò)張，新立法的不斷出現(xiàn)．是經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究領(lǐng)域擴(kuò)大．同時也對經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究范圍產(chǎn)生一定的困難。
三、經(jīng)濟(jì)法基本原則的內(nèi)容
1．經(jīng)濟(jì)法協(xié)調(diào)公平原則
以亞當(dāng)．斯密為代表的自南主義派經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為：在市場機制這只看不見的手之調(diào)節(jié)下．每個社會主體追求各自利益的過程中．將達(dá)到整個社會福利和公平之最大化。我們從資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史歷程中時至全球金融危機的今日．斯密所描繪的完全依靠市場作用來達(dá)到的理性人與社會和諧發(fā)展的“自然秩序”并沒有很好地實現(xiàn).
2．經(jīng)濟(jì)法協(xié)調(diào)績效原則
然而，筆者依然有所質(zhì)疑。
是否可以因為刑法基本原則已落戶于刑法典中，或因為之前之后曾經(jīng)大規(guī)模地討論過，現(xiàn)在就可袖手不問了，或者說這個問題是否真的業(yè)已解決？誠恐不然。
首先，刑法對刑法基本原則的規(guī)定只是“已然”，未必是“必然”或“應(yīng)然”，這自然是由法的滯后性、不周延性等先天不足造成的。其次，法學(xué)理論研究不是僅僅作為某部法律規(guī)范的“法窯”而存在的，而應(yīng)為整個法學(xué)進(jìn)步的引擎，既務(wù)實又要有前瞻性。再次，整個社會都在不斷發(fā)展，立法和司法環(huán)境也在改變。
故此，筆者認(rèn)為舊題重拾亦是有以。
談到刑法基本原則，我們無法回避另一相關(guān)概念，即法的原則。
本文著意從法理的角度分析了何為法的原則、法的原則的分類，以求理清法的原則與基本法律原則的關(guān)系。以此為階，本文的一個重要內(nèi)容即是以比較的眼光對刑法基本原則進(jìn)行研討，即從刑法基本原則與憲法基本原則以及刑法基本原則與民法基本原則的對比分析中，找出刑法基本原則的各方面特性，以此進(jìn)一步檢驗已有的及新近的提法，并力求對以后刑法基本原則可能出現(xiàn)的提法準(zhǔn)備辨認(rèn)手段。
「關(guān)鍵詞
法的原則 刑法基本原則 憲法基本內(nèi)原則 民法基本原則 刑法平等適用原則
Abstract：
In the General Rules （item3， 4，5） of the current criminal law of our country， equal status from criminal law principle， crime and penalty by law principle and crime equaling penalty principle have been laid down in clause clearly as fundamental guiding principles， and the three so turn basic principles which must be obeyed in the course of law making and performing， because of this， it seems that the position of the three as the basic principle in the criminal law could not be removed.
However， the author believes it to be inconvincible.
Could we be relaxed and lie comfortably just because the basic principle of criminal law has resided in the criminal law or it has been explored by lots of people before or after it was laid down in clause？ Or the problem has really been solved？ I‘m really afraid not.
Firstly， that the basic principle has been fixed in the criminal law is just “so ” but not really “must be so ” or “should be so ”， which is naturally caused by the characteristics of criminal law such as “behind-lagging” and “not-all-in” these born flaws. Secondly， the theory study of legal science doesn‘t just exist as a “kiln” of any branch law， it should be the motor of forward moving of the whole legal science， and need be not only practical but foreseen. Thirdly， the whole society is developing， and the legal environment is changing as well.
As a result of that， the author believes it is reasonable to remention the old object.
Mentioning the basic principle of law， we could not escape another related concept， which is legal principle.
In this article， it is attentively analyzed in the perspective of legal jurisprudence what is legal principle and the classifying of legal principle， in attempt to make clear the relationship of legal principle and basic principle of law. On the basis of that， one of the important contents of this article is to study the basic principle of criminal law in eye of comparison， meaning detecting all characteristics of basic criminal law principle by comparison of basic principle of criminal law to that of constitution and that of civil law， and further checking the old and newly-coming concepts of basic principle of criminal law， trying to prepare checking methods for the possibly coming concepts of basic principle of criminal law in future.
Key words：
Legal principle Basic principle of criminal law Basic principle of constitution Basic principle of civil law Equal status from criminal law principle
刑法基本原則是刑法學(xué)的一個根本問題，但理論界對這一問題的認(rèn)識至今依然“遠(yuǎn)近高低各不同”；研究者皆各秉持己見，爭論紛紜不休，到現(xiàn)在依然持續(xù)，未能達(dá)成普遍共識。
有關(guān)刑法基本原則的認(rèn)識分歧，要而言之，多集中在何為刑法基本原則，刑法基本原則認(rèn)定的依據(jù)，以及刑法基本原則的具體內(nèi)容等方面，后二者尤其為論爭的焦點。
其實， 刑法基本原則之所以到今天尚不十分明確，與人們研究這一問題的角度有重要關(guān)系。筆者以為，刑法基本原則雖然屬于刑法學(xué)問題，研究著眼點卻不宜囿于刑法學(xué)這一端口。欲將其徹底澄清，就須全方位地進(jìn)行多維捕逐。
故此，筆者不揣冒大方之家所不韙而試從各個角度諸如法理學(xué)、刑法學(xué)、比較研究等對該問題詳作推敲。
一。 基本法律原則法理探究
關(guān)于法律原則，國內(nèi)外學(xué)者的認(rèn)識頗為紛紜。依照英國法學(xué)家沃克對這一概念的定義，法律原則就是：許多法律推理所依據(jù)的前提，不斷地、正當(dāng)?shù)剡m用于比較特別和具體規(guī)則解決不了或不能充分明確地解決的案件的一般原則。可見，這主要是從法律適用的角度所作的詮釋。而根據(jù)布萊克法律詞典的解釋，法律原則即是“法律的基礎(chǔ)性真理或原理，為其它規(guī)則提供基礎(chǔ)或本源的綜合性規(guī)則或原理，是法律行為、法律程序、法律決定的決定性規(guī)則”[1] .我國學(xué)者一般也都認(rèn)為，“法律原則是法律的基礎(chǔ)性真理、原理，或是為其它法律要素提供基礎(chǔ)或本源的綜合性原理或出發(fā)點”[2] .從而不難看出，法律原則反映了人們對法律基本規(guī)律的認(rèn)識和把握，更包含了人們對法律的普遍性價值的追求。這才使得法的原則具有“內(nèi)容的明確化程度較低”[3] 非常抽象、較為穩(wěn)定、覆蓋面廣[4] 的特點。而且因為它是對法律基本規(guī)律的把握和法的普遍性價值的追求，才使之具備這樣基本功能：（1）為法律規(guī)則和概念提供基礎(chǔ)，對法律制定和法律規(guī)則理解具有指導(dǎo)意義。（2）可作為疑難案件的斷案依據(jù)。（3）直接作為審判依據(jù)。以上這些，究其實質(zhì)，乃是法的原則的內(nèi)容施加于立法、司法活動的狀況。
按照學(xué)界的一般看法，法律原則可以做出如下分類：（1）按原則產(chǎn)生基礎(chǔ)的不同，可將法律原則分為政策性原則和公理性原則。政策性原則是國家關(guān)于必須達(dá)到的目的或目標(biāo)，或?qū)崿F(xiàn)某一時期、某一方面的任務(wù)而做出的方略，通常是關(guān)于社會的經(jīng)濟(jì)、政治、文化、國防的發(fā)展目標(biāo)、戰(zhàn)略措施或社會動員等問題。公理性原則是從社會關(guān)系性質(zhì)中產(chǎn)生并得到廣泛認(rèn)同的被奉為法律公理的法律原則。這是法律原則最通常的涵義。（2）按原則的覆蓋面的不同，可分為基本法律原則和具體法律原則。基本法律原則是體現(xiàn)法的根本價值的法律原則，是整個法律活動的指導(dǎo)思想和出發(fā)點。具體法律原則是基本法律原則的具體化，構(gòu)成某一法律領(lǐng)域的法律規(guī)則的基礎(chǔ)或出發(fā)點。（3）按法律原則內(nèi)容不同可將法律原則分為實體性法律原則和程序性法律原則。實體性法律原則指規(guī)定實體法律問題的原則，其功能為調(diào)整實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。程序性法律原則是程序性問題的原則，具有調(diào)整程序上權(quán)利義務(wù)的功能。[5] 當(dāng)然，法律原則按照不同的標(biāo)準(zhǔn)（如按照法律部門的不同），還可以做出其它的分類，不一而足。
在這里，我們需要著意厘析的問題主要是法的原則和基本法律原則這兩個基本概念，即這二者之間到底存在著什么樣的關(guān)系。法的原則是構(gòu)成法律規(guī)則之基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性的原理和準(zhǔn)則，是法律的基本構(gòu)成要素之一。顯而易見，法的原則是立足于“法”而非“部門法”的角度進(jìn)行研究所得出的結(jié)論，因而它屬于整個宏觀法領(lǐng)域，可以說是萬法之本，基礎(chǔ)的基礎(chǔ)。從這個意義上講，并不存在法律原則與基本法律原則共處的問題，因為其本身即為最基本的，再行冠以“基本”二字，并不會增生出任何新的涵義。而通常所謂的基本法律原則是相對于具體法律原則而言的，不過，就目前理論界的認(rèn)識而言，實際上普遍存在將基本法律原則與法的原則混談的問題，甚至在解釋這一概念的涵義時也模糊不清，所謂“體現(xiàn)法的根本價值的法律原則”[6]、“對各社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整時所依據(jù)的最基本的準(zhǔn)則”[7] 之類闡述，都不能清楚地說明這一概念的內(nèi)涵外延，更無從確定與法的原則的分界。
實際上，基本法律原則與法的原則是不能等而一視的?；痉稍瓌t與法的原則的研究背景，嚴(yán)格地說，是迥然有別的。一般地，基本法律原則是著眼于具體法律部門進(jìn)行探究時的用語，是以有“刑法基本原則”“民法基本原則”等等說法；也正是基于此，這一概念才有“具體法律原則”這一相對的概念，因為在宏觀亦即抽象背景中，根本談不上什么具體法律原則。這是二者最為顯著的差異之處。此外，二者在調(diào)整范圍上也有著明顯的差異，法的原則所能作用的范圍顯然大于基本法律原則；在穩(wěn)定性和抽象性上，后者也顯然遜于前者。
不過，這兩個相形迥異的概念也不是完全不相關(guān)的，二者存在共性與個性上的聯(lián)系。其一，離開法的原則，基本法律原則不能存在。因基本法律原則正是法的原則在部門法中的存在形式；同樣，撇開基本法律原則而言法的原則也是空談，因為法的原則之所以存在于法學(xué)領(lǐng)域，正是人們對各種部門法的各種規(guī)律認(rèn)識的更深層次歸納提煉，各部門法是其存身的載體。其二，二者在作用、功能的范圍上亦有相競合之處，即很多情況下，二者都要依托于法的概念和規(guī)則對社會生活產(chǎn)生影響。其三，在法的適用過程中，法的原則有助于或會影響基本法律原則的適用；而且有些情況下，基本法律原則就是法的原則的套用。
二。刑法基本原則探究
何為刑法基本原則，對于這個問題，學(xué)界見仁見智，觀點紛紜，不盡一致。有學(xué)者認(rèn)為，刑法基本原則“是刑法本身所具有的，貫穿于刑法始終，必須得到普遍遵循的具有全局性、根本性的準(zhǔn)則”[8] ；也有學(xué)者主張，刑法基本原則是“貫穿全部刑法規(guī)范、具有指導(dǎo)和制約全部刑事立法和刑事司法意義，并體現(xiàn)我國刑事法制的基本精神的準(zhǔn)則”[9] ；也有人將刑法基本原則定義為“正確、科學(xué)地進(jìn)行刑事法律活動所必須遵循的、貫穿整個刑事法律活動過程、體現(xiàn)在刑事法律活動各個方面的、反映刑事法律活動規(guī)律、具有普遍指導(dǎo)意義的準(zhǔn)則或準(zhǔn)繩”[10] 或“在制定和適用刑法的過程中必須嚴(yán)格遵守的原則”[11] .
上述幾種觀點中，除了第三種觀點更側(cè)重從法律適用角度予以闡釋而外，并不存在原則性的出入，其實只是具體表述是否充分全面有所不同。故此，筆者擬參酌以上觀點稍作補充而將其定義為：刑法基本原則是刑法本身特有的貫穿于刑事法律規(guī)范以及刑事法律活動始終的根本性準(zhǔn)則。
不難看出，對刑法基本原則的界定之所以眾說不一，從根本上講是人們對刑法基本原則確立的標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識存疑而致。
如前文已述及，基本法律原則是法的原則表現(xiàn)于法律部門中的情況，故而它只能為部門法所特有；它有別于具體法律原則，故更為抽象深刻；法的原則是對法律基本規(guī)律和普遍價值的認(rèn)識和把握的結(jié)果，因此體現(xiàn)于部門法中必然是部門法的基本規(guī)律和普遍價值的有意識掌握的產(chǎn)物，故此具有根本性和全局性的意義，必將對法律規(guī)范的制定、適用產(chǎn)生根本性、全局性的影響。具體說來，刑法基本原則必須具備以下根本特性：（1）為刑法所特有而不是為許多部門法所共同具備，否則不屬于刑法基本原則。（2）刑法基本原則是刑法的根本性的準(zhǔn)則，是刑事法律活動根本依據(jù)。（3）它貫串全部刑事法律規(guī)范以及刑事法律活動的全局，指導(dǎo)整個刑法立法、司法活動。（4）它是刑法領(lǐng)域中的規(guī)律的總結(jié)根本價值追求，而不屬于具體現(xiàn)象或某方面活動規(guī)則。
尤應(yīng)引起人們注意的是，上述刑法基本原則的特性是有機聯(lián)系的，不能孤立看待或者偏采，在作為判斷標(biāo)準(zhǔn)時必須滿足全部要求，否則不能確認(rèn)為刑法的基本原則。
那么，究竟刑法基本原則包含那些具體內(nèi)容？按照法學(xué)界的看法，罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相適應(yīng)等原則為刑法基本原則似乎已成公論；有的學(xué)者還提出罪責(zé)自負(fù)原則、主客觀相統(tǒng)一原則、懲罰與教育相結(jié)合原則、刑罰個別化原則，奉之為刑法基本原則必不可少的內(nèi)容。
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依筆者愚見，雖然學(xué)界對刑法基本原則的前三項內(nèi)容多持認(rèn)同態(tài)度，從學(xué)理上講，也不敢茍同。因為學(xué)者們之所以終于認(rèn)可了適用刑法平等原則，很多都是以刑法典的規(guī)定為理由，落入“律學(xué)”的故轍。從學(xué)術(shù)研究的角度權(quán)衡，雖然這一內(nèi)容已被我國刑法典奉為基本原則規(guī)定于條款之中，它的問題依然明白可見。法律面前人人平等原則，根據(jù)其涵義，顯然是憲法基本原則活剝下來而置于刑法之中的結(jié)果，盡管其長期適用已表明其存在有利于刑法的發(fā)展，可以作為刑法的一個基點，但這畢竟是不審慎的，從法理而言，如此搬用并不符合立法科學(xué)，故不可助長。據(jù)筆者看來，若改作“刑法平等適用”或許更能為刑法所接受。
至于罪責(zé)自負(fù)、主客觀相統(tǒng)一、懲罰與教育相結(jié)合、刑罰個別化能否樹為刑法基本原則，筆者愿就此試作分析。罪責(zé)自負(fù)的涵義是：刑事責(zé)任的承擔(dān)者只能是行為人本人而不能株連無辜[12] .對于這一原則，我們可以比照刑法基本原則的要求具體分析。先看其是否貫穿刑法規(guī)范以及刑事司法活動的始終。通常，如果一種原則存在于刑法規(guī)范之中，也就會在整個司法活動中發(fā)生作用，因為刑事司法活動必定要遵循刑法規(guī)范的規(guī)定，但將二者換位則明顯不能成立；也就是說，在司法活動中發(fā)生作用，未必在刑法規(guī)范中亦有如此作用，因為二者的遵循關(guān)系是單向的，不能顛倒逆轉(zhuǎn)。而從法理角度講，刑法的基本要素自然也不外乎刑法規(guī)則、原則和概念。一種原則如若貫徹于刑法規(guī)范的全程，定然會對刑法規(guī)則產(chǎn)生方方面面的影響，也就是從前提、行為模式、法律后果方面作用于刑法規(guī)范；從而不難明曉，刑法基本原則發(fā)生作用的對象也須是一般公民法人等，即可以不論年齡大小、行為能力有無等狀況的普通“人”，它所衡量的并非“有罪的人”。以此為繩墨，不難看出，罪責(zé)自負(fù)不能符合。因為罪責(zé)自負(fù)只涉及否定性法律后果也就是“罪”而無涉于相反的一方面即肯定性的法律后果；而且其針對的也只是認(rèn)定為有罪的人，不然也談不上“自負(fù)”，也就是說，若此“人”為無行為能力人等等，這一“原則”也就不會涉及，因無行為能力人（如十四歲以上十六歲以下者）很多情況下是不會治罪的，何言株連不株連等等問題。有人認(rèn)為罪責(zé)自負(fù)是貫穿于法律適用全過程的原則，依筆者所見，連這種觀點也是不確的。因為很多情形里，判定的“罪責(zé)”也可能不負(fù)，比如身患絕癥的被判為有罪的當(dāng)事人。也就是說，罪責(zé)自負(fù)甚至連法律適用的整個過程也會缺席，何言基本二字。
循同樣的思路，筆者認(rèn)為懲罰與教育結(jié)合，其實也“只有在非刑罰處置措施和量刑與行刑的規(guī)定中有充分體現(xiàn)，換言之，它只具有局部意義而非根本意義，既無實在法所賦予的實然性，也難于成為理念法的內(nèi)容，因此也不具有應(yīng)然性，它實際上是司法政策，和‘慎殺’‘兩少一寬’等政策一樣，不具有全局性意義。”[13]也談不上基本。
刑罰個別化也可以做出同樣的“判處”。關(guān)于這一概念的所指，有學(xué)者認(rèn)為“即是指法官在適用刑罰時，要充分考慮犯罪人的人身危險性，即再犯可能性。根據(jù)犯罪人人身危險性的大小適用輕重不同的刑罰，以期收到改造教育罪犯，實現(xiàn)刑罰特殊預(yù)防的目的之效。由于犯罪人的人身危險性即再犯的可能性的有無與大小，取決于犯罪人諸方面的‘個人情況’，因而，為了正確適用刑罰，就必須對犯罪人進(jìn)行‘人身調(diào)查’，即對犯罪人的個性、身心狀況、境遇、經(jīng)歷、教育程度等‘個人情況’進(jìn)行調(diào)查?！盵14] 后來，有人提出刑罰個別化“是指在刑罰執(zhí)行過程中應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪人的人身危險性即再犯的可能性的大小以及社會生活需要而給予個別待遇的制度，即刑罰的執(zhí)行，必須依據(jù)犯罪人的年齡、性別、性格特征、生理狀況、犯罪性質(zhì)、犯罪嚴(yán)重程度、人身危險性等給予不同的處罰改造方式。”[15] 總而言之，甚至可以視之為罪刑相適應(yīng)原則的演化或支原則。因為對犯罪嫌疑人定罪量刑時，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，必然可以要求對其客觀方面、定罪量刑情節(jié)予以具體全面考量，也就是對之更加引申細(xì)化。
唯主客觀相統(tǒng)一尚有可討論的價值?！拔覈谭◤姆缸锔拍畹椒缸飿?gòu)成原理、從犯罪構(gòu)成規(guī)定到犯罪形態(tài)的規(guī)定、從社會排險行為的判斷與處置到對罪犯的量刑與行刑，無不體現(xiàn)著主客觀相一致的基本要求，反對主觀歸罪或客觀歸罪，也是刑事司法從愚昧走向科學(xué)、文明的結(jié)果，既是追求刑事法治的應(yīng)然結(jié)果，也是實現(xiàn)刑事法治的必然結(jié)果?！盵16] 易知其基本符合前述要求；而所以認(rèn)為仍須討論，是因為這一原則也難脫引申“罪刑相適應(yīng)”原則之嫌。故不敢妄作定說。
下面，筆者擬對上文業(yè)已論定的原則用比較的方法做一深入研討 .
從法律體系上看，刑法屬于具體部門法，憲法則歸于根本法；刑法又是公法范疇，與之可相對照的是私法范疇的民法。故以下筆者將著眼于這兩個角度，從刑法基本原則與憲法基本原則以及刑法基本與民法基本原則兩方面進(jìn)行對比剖析。
刑法基本原則與憲法基本原則比較
憲法基本原則略述
人民民主原則、基本人權(quán)原則、法治原則已為世界各國憲法通行的原則，故本文只就此立論。人民主權(quán)原則也稱主權(quán)在民原則，它源于資產(chǎn)階級啟蒙思想家所倡導(dǎo)的“主權(quán)在民”學(xué)說，認(rèn)為一切國家權(quán)力歸屬于人民而非主權(quán)在君或主權(quán)神授?，F(xiàn)代意義上的主權(quán)在民已經(jīng)不是單純針對神權(quán)、君權(quán)意義，而是進(jìn)一步發(fā)揚了人民主權(quán)說，將人民定義為權(quán)力的來源，是對人民根本地位的確認(rèn)?；救藱?quán)原則系由西方啟蒙思想家“天賦人權(quán)”說演化而來，主要強調(diào)人有不可剝奪的生存、發(fā)展、財產(chǎn)、自由、反抗壓迫等權(quán)利。法治原則亦稱憲法至上原則，誕生于資產(chǎn)階級反對君主專制的斗爭過程中，其內(nèi)容主要是法律面前人人平等，摒棄基于特權(quán)、特殊身份等對人的人格及基本權(quán)利采取的法律上的不等待遇；在當(dāng)今社會，該原則更為發(fā)展豐富，具備了法律至高無上的含義。
二者之比較
首先，性質(zhì)之比較。
在性質(zhì)上，憲法基本原則更具根本性、政治性、優(yōu)位性。因為憲法基本原則是國家根本大法建構(gòu)的礎(chǔ)石，故而更為根本，堪為憲法國家法律體系的屋脊；而刑法基本原則只是憲法治下的刑法部門的根本準(zhǔn)則，之間明顯存在層級差異。另一方面，憲法是國家政治制度、民主制度、公民權(quán)利制度等制度得以確定的根據(jù)和藍(lán)本，其基本原則起著全方位統(tǒng)攝的作用，故而有著極強烈的政治色彩；刑法基本原則較之則當(dāng)然遜色。再者，憲法基本原則概括了一國社會的總的和根本的要求，刑法基本原則的形成與發(fā)展乃至發(fā)揮作用無疑都須遵循，可以看出憲法進(jìn)原則相比之下更為優(yōu)位。此外，刑法基本原則在刑法的適用過程中可作為行為人某種或某一系列行為的參照標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)而影響其行為；憲法基本原則常常不直接作用于人的一般活動，這主要是因為憲法基本原則大多關(guān)乎調(diào)整的社會關(guān)系中的根本問題。
其次，效力之比較。
二者在效力上的差別是極為顯豁的。效力，從法理上講，指的是法律制度對其調(diào)整的社會關(guān)系發(fā)生約束作用的范圍和程度。憲法作為國家的根本大法，因其調(diào)整內(nèi)容、制定過程的重大和嚴(yán)格，地位自非同一般，這就使得作為其根本內(nèi)容和指導(dǎo)方針的憲法基本原則也具有類似的地位，因之其它部門法律的制定實施均須以之為根本準(zhǔn)繩。刑法基本原則作為部門法的重要部分，其約束力面積和程度遠(yuǎn)不及前者。因此，從效力上看，憲法基本原則相比之下明顯大得多。
再次，功能之比較。
法的功能，即法的做功能力，是法的內(nèi)在的對社會有益的功用和效能[17] ，屬于一種可能。與刑法基本原則相較，一則，憲法基本原則的功能一般只具單重性，亦即刑法基本原則通常只具有保護(hù)或保障的功能，一般不造成損抑。 如人民主權(quán)原則、基本人權(quán)原則、法治原則，一般都起到保障國家權(quán)力歸于人民、保護(hù)公民的基本人身財產(chǎn)等權(quán)利、保障法治實現(xiàn)的作用。而刑法的基本原則卻具有雙重功用，它的實現(xiàn)既有保護(hù)一方相對人的正當(dāng)權(quán)利的可能，同時也有損抑另一方當(dāng)事人的權(quán)利的可能；對同一方當(dāng)事人而言，既會造成積極后果，也會造成消極后果。二則，在功能的實現(xiàn)方面，憲法基本原則主要訴諸立法，刑法基本原則則既可以立法為徑，也可以司法為徑；之外，憲法基本原則還可以灌注
于其它部門法以實現(xiàn)其功能，刑法基本原則卻不能。三則，二者在宏觀的結(jié)果方面也是有差別的。憲法基本原則所涉多為社會生活的重大部位，因此其功用與效能所系也為大端，一旦實現(xiàn)其對社會生活的影響，必為重要后果；而從整體觀之，刑法基本原則并不及于社會的根本方面與極重要領(lǐng)域，故其功用表現(xiàn)出的社會效果自難及前者的高度。
最后，價值之比較。
從法哲學(xué)的角度看，價值乃是客體（如法的原則）相對于主體（主要為人）的有益性以及從而產(chǎn)生的評價。換句話說，就是主體對客體有用性的認(rèn)識和追求。相比之下，第一，憲法基本原則的價值所向具有更強的階級性，不同階級控制政權(quán)，其目標(biāo)和價值觀最易于滲透于憲法基本原則的創(chuàng)設(shè)和采用上；刑法基本原則于此則遠(yuǎn)沒有這樣鮮明，這正是預(yù)防和打擊犯罪無國界的印證，可以說是人類的共同認(rèn)識和理念所旨。第二，在憲法基本原則的價值體系中，民主、自由、平等處于根本地位，是其它價值目標(biāo)的生發(fā)點和歸宿，并且一致地體現(xiàn)對國家公權(quán)力的限制的趨勢；而在刑法基本原則價值體系中，處于首要位置的是秩序、正義和人道，且張揚公權(quán)力，突出公權(quán)力在立法、裁判和制裁等一系列活動中的重要性，而其它價值目標(biāo)皆隸屬這兩方面。第三，憲法基本原則主要強調(diào)憲法的一般價值。憲法基本原則所提及的“人”“公民”等價值主體概念是很抽象的，也就是，其外延是一個集合或是全體人，是在法哲學(xué)意義使用的，過濾掉了人的個體性征；刑法基本原則卻不能以此為價值羅盤，因為刑法基本原則是與適用銜接的，而適用則是與具體案件、具體行為人打交道的過程，故而必當(dāng)注重區(qū)別人的各方面的具體差異，由之矢中公平、正義等價值之的。
不過，作為法的原則的憲法基本原則和刑法基本原則雖存在各式各樣的不同之處，卻也不乏兼容的方面，即二者都是各自所屬部門法的基本準(zhǔn)則，都體現(xiàn)了法的原則；除此而外，憲法作為國家根本法，其基本原則必定對位在普通部門法中的刑法基本原則的產(chǎn)生、發(fā)展、演變等等方面有所作用，從刑法基本原則的角度來講，則有刑法基本原則反作用于前者；但后者有遵依前者的必要性。
從以上的比較不難看出，憲法基本原則與刑法基本原則無論在性質(zhì)上、效力上、功能上還是價值上都有著顯著的差別。在認(rèn)識到二者的聯(lián)系的同時，不論是在刑法基本原則的認(rèn)定還是適用上都應(yīng)予必要的注意。
刑法基本原則與民法基本原則比較
民法基本原則略述
根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定和學(xué)者們的一致看法，民法基本原則主要包括平等原則、意思自治原則、誠信原則、權(quán)利不得濫用原則。
按照《民法通則》第3條的規(guī)定，平等原則即“當(dāng)事人在民事活動中的地位平等”。從根本上講，這一原則乃是憲法中法律面前人人平等原則反映在民法這一部門法中的一脈，體現(xiàn)了民事法律關(guān)系的前提要求和基準(zhǔn)線；不過，這一原則，依筆者拙見，似宜表述為“民事活動平等”，從而免去“剽憲”之虞。意思自治原則，按照《民法通則》第4條的表述，乃是民事活動應(yīng)以民事主體自愿為基礎(chǔ)，也可以說，民事活動主體應(yīng)當(dāng)有自由表達(dá)自己內(nèi)心想法并依照自己的真實意愿從事民事活動的權(quán)利，這種權(quán)利不受他人非法干預(yù)與控制。這一原則可以看作平等原則的深化，是民事活動以自我為主導(dǎo)的突顯。從《民法通則》第4 條知，誠實信用原則也是調(diào)控民事活動的一個重要原則。與前兩原則相比，誠實信用原則具有較強烈的義務(wù)性色彩，是對當(dāng)事人的主觀“安全性”和可信度的要求，反映出對意思自治原則的限制。《民法通則》第6條還規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益、破壞國家經(jīng)濟(jì)計劃、擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序?！边@一規(guī)定常被視為權(quán)利不得濫用原則的內(nèi)容和具體要求。從該條的規(guī)定看來，這一原則具有較為濃重的公法味道，置之于民事法規(guī)之中顯然有些不合。
二者之比較
性質(zhì)之比較
在各自所具有的性質(zhì)方面，刑法基本原則與民法基本原則的區(qū)別是不難厘分的。
首先，就法的范疇而論，刑法基本原則與民法基本原則有顯然的“公”與“私”分野。
刑法基本原則屬公法范疇是學(xué)界的大體一致的認(rèn)識，而且在公法領(lǐng)域，刑法原本被視為標(biāo)本，具有典型意義，作為刑法骨架的刑法基本原則的公法性質(zhì)尤其難以抹殺。其中，在受制約的主體上，總的說來，可以分成公權(quán)力參與方和普通社會成員參與方，而且如所周知，公權(quán)力機構(gòu)的地位和作用都處于主導(dǎo)，這與民法基本原則的作用方式是截然不同的。民法基本原則“私”的性質(zhì)使得民事法律關(guān)系的“民”的成分較為顯著，一般社會成員普遍地成為其主要參與者，公權(quán)力的重要性完全游離于民事關(guān)系之外。在對權(quán)力的確認(rèn)與設(shè)定方面，刑法基本原則與民法基本原則的傾向性也如分涇渭，判然可見。按照刑法基本原則的要求，刑法在賦予刑事法律關(guān)系主體權(quán)力（利）上存在不對等性，公權(quán)力機構(gòu)具有諸多一般主體不具備的優(yōu)勢權(quán)力；而體現(xiàn)民法基本原則的主體權(quán)利（力）卻沒有如此分界，一般都是以對等設(shè)置為主，公權(quán)力極少介入民事活動中。刑法基本原則與民法基本原則的范疇之別還表現(xiàn)在，刑法基本原則作用于刑事法律關(guān)系之調(diào)控時表現(xiàn)了對社會效益的注重，起到的是保障社會公正、秩序、人道的主要作用，從整體上看，較少及于經(jīng)濟(jì)效益；而民法基本原則的作用恰恰強調(diào)了對經(jīng)濟(jì)效益的追求的重要性與合理性，主要在于維護(hù)交易安全，從而根本有利于社會整體發(fā)展。
其次，二者的性質(zhì)差異也表現(xiàn)在對權(quán)力與權(quán)利折射的強度上。
刑法基本原則曲折地顯示了其以公權(quán)力為重的方面，從而俾使刑法規(guī)范具有極強的強制性與制裁性、威懾力，往往不受制于個人的意志。盡管近些年隨著刑法的發(fā)展及刑罰體系的改進(jìn)，刑法規(guī)范也滲入了較強的民主與人道主義的色彩，但這總體上不會改變刑法基本原則的尚權(quán)力特征。與此相對照，民法基本原則卻正是以權(quán)利為主導(dǎo)的模式，故而具有推重個人意愿與公平、自由、平等的特色，體現(xiàn)的是對正當(dāng)合理追求個體權(quán)益之實現(xiàn)的倡導(dǎo)與弘揚；在民事糾紛排解方面，民法基本原則也重在通過民事法律關(guān)系主體的主動、自愿實現(xiàn)；在合同或契約之下，公權(quán)力常常不發(fā)生影響，這就最大限度地將個人權(quán)利空間釋放并還之于民，是以更其肯定了民事權(quán)利的神圣地位。
價值之比較
就法的原則的概念而論，民法基本原則是民事法律規(guī)范的根本規(guī)則，通過民事法律規(guī)范，民法基本原則撐起了它的根本價值體系。民法基本原則的價值內(nèi)容，概括起來，主要是平等、自由和效益。民事法律關(guān)系不論從其主體、客體還是內(nèi)容上看，都是私人關(guān)系的典型，集中說明了私人利益特別是經(jīng)濟(jì)利益的重要并為核心要求。就民事法律關(guān)系主體方面而言，此概念所指系具有權(quán)利能力與行為能力的自然人、法人及類法人組織，從法域上講都是不具有公權(quán)力資格的主體，不存在縱的強制與接受強制的服從關(guān)系；民事法律關(guān)系的客體為物或權(quán)利，而且都排除禁止流通物、限制流通物和個人無權(quán)處置的權(quán)利，這從客觀對象的角度說明處理上的自由在民事法律中的重要性；更重要的是，可處理的自由度乃是利益特別是經(jīng)濟(jì)利益實現(xiàn)的源起與中心，亦即權(quán)利義務(wù)的源起與中心，而民事權(quán)利義務(wù)主體為實現(xiàn)其各式權(quán)利（義務(wù)）從而實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)上的利益， 必定要重視義務(wù)履行及權(quán)利實現(xiàn)的成本，以最大限度爭取所謀求的利益。這些根本內(nèi)容反映在民法基本原則層面，也就成為民法基本原則的具深遠(yuǎn)意義的方向標(biāo)，且對民法基本原則的適用有決定性作用。
至若刑法基本原則，如筆者前面已經(jīng)論述，公正、人道、秩序才是其根本價值所在，也是刑法之根本價值點。不言而喻，刑法基本原則之所以以公正、人道、秩序為根底，亦是由其調(diào)控的社會關(guān)系的特殊性注定的。在這種社會關(guān)系中，罪的有無、大小、輕重及制裁、保護(hù)并及如何制裁、保護(hù)皆關(guān)乎一個“度”也就是正義和公平的問題；而一旦涉及當(dāng)事人則必有人的基本權(quán)利的問題，即人道這一根本問題，所有這些總體上又有涉于社會的整體安定有序的問題，即秩序。故此刑法基本原則必以公正、人道與秩序為價值起點。
不過，二者在價值體系上雖各有側(cè)重，仍然難免共存相交之點。正義、秩序作為全部法律部門的共產(chǎn)和原點，亦為刑法基本原則和民法基本原則的“公價值”，因為法的存在意義也不能越出此界而自成天地。
功能比較
“我們一旦認(rèn)定法律原則是不同于法律規(guī)則的獨立的各種準(zhǔn)則，我們馬上就會發(fā)現(xiàn)它們就在我們周圍，對我們的生活產(chǎn)生影響?！盵18] 刑法基本原則和民法基本原則作為國內(nèi)法中具有最顯著影響力的部門法基線，必然有著極為重要的功用可能。二者參觀互較，可得出以下要點：
其一，從這兩大基本原則的功能依托的形式上看，分別之處是較顯眼的。刑法基本原則的功能主要托體于刑法規(guī)范和司法解釋，一般與習(xí)慣無涉；而民法基本原則的功能不但在民法規(guī)范和司法解釋中可尋其蹤，而且也會寓于習(xí)慣之中，如行業(yè)習(xí)慣、公序良俗等。這也反映出二者“剛性”方面的差異。
其二，從這兩大基本原則的功能的發(fā)揮渠道看，也別有道理。刑法基本原則發(fā)揮其功能，鑒于其較大的強制性和低明確度，一般不直接通過個人的蹈循遵依以竣其事，常須以立法和司法為中介；民法基本原則，因具較大明確度和可操作性，甚至可以作為行為人的行為尺度；而立法、司法途徑則與前者共之。
其三，從這兩大基本原則的功能與道德平面的高下看，情況也是不同的。刑法基本原則是對社會重大惡性的節(jié)制或懲罰，同時這種被節(jié)制與懲罰的惡性易于違背道德甚至常去之甚遠(yuǎn)，而刑法基本原則的功能僅是止住這種重大惡性，使之不至于為害或再為害，因而去道德的“向善”之要求自然是長途。民法基本原則卻不然，它有明顯的“善”的要求，如誠實信用之類，故而，從整體上來看，民法基本原則的功能最能觸及道德或護(hù)壘道德，因此最具道德“水拔”。
其四，從這兩大基本原則的功能與經(jīng)濟(jì)利益的及身的程度看，二者也截然分道。刑法基本原則處理的是“罪”與“罰”的相關(guān)問題，最終達(dá)到的是預(yù)防犯罪、懲罰犯罪者、保護(hù)受害者，所以一般不直接與利益的得失增損掛鉤，與經(jīng)濟(jì)利益關(guān)聯(lián)尤寡；民法基本原則的功能則當(dāng)然與經(jīng)濟(jì)利益脫不了干系，這也是民事法律關(guān)系私法性質(zhì)這種法律基因所決定的。
經(jīng)過這樣一番研究比較，筆者認(rèn)為，罪刑法定原則、罪刑相適應(yīng)原則，無論從我國現(xiàn)有法律規(guī)定還是從學(xué)理上看，都可以成其為刑法的基本原則。法律面前人人平等卻有無視刑法基本原則與憲法基本原則的差異而生硬搬用之弊，為突顯其刑法特色，依筆者所見，可將其改作“刑法平等適用原則”。而主客觀相統(tǒng)一，其地位固然重要，筆者以為，將其列為刑法基本原則視野并不與前文所論要求相沖突，只是嫌其與罪刑相適應(yīng)有明顯的重疊之跡，因為“罪當(dāng)其罰、罰當(dāng)其罪”理應(yīng)含有與主客觀相關(guān)要求結(jié)合的內(nèi)容。
三。結(jié)語
刑法基本原則所系重大，在整個刑法規(guī)范制定實施的過程中都有著舉足輕重的意義。然而欲將這一問題徹底澄清，對任何人而言皆非易事，因為無論是刑法本身還是刑法環(huán)境乃至整個法宇宙都在時刻不停地經(jīng)歷著各式各樣的發(fā)展變化，這就使得該問題的探究的難度愈加增大，相應(yīng)地，對人們的要求也隨之提高。
筆者以為，隨著社會發(fā)展和刑法學(xué)進(jìn)步，刑法基本原則也會有所演變，新的刑法基本原則定然會出現(xiàn)，這也是法與社會相協(xié)調(diào)并進(jìn)的要求。但是對于刑法基本原則的“補給”也須審慎，新出現(xiàn)的原則究竟屬于刑法基本原則與否以及該如何判斷，均應(yīng)經(jīng)過科學(xué)的分析；況且，一個科學(xué)的刑法體系的基本原則不能也不應(yīng)當(dāng)頻繁更迭或“刷新”。
故此，對刑法基本原則系統(tǒng)、反復(fù)地探究是有其必要的；而且，如此上下求索也必，將有助于科學(xué)的刑法基本原則的體系玉成，進(jìn)而促進(jìn)整個法律體系的發(fā)展與完善。
__________________________
[1] 見Black‘ Law Dictionary， West Co .1983. P1074.
[2] 《法理學(xué)》 張文顯主編，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，79頁。
[3] 《法理學(xué)》 葛洪義主編，中國政法大學(xué)出版社1999年版，98頁。
[4] 《法理學(xué)》 張文顯主編，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，74頁。
[5] 《法理學(xué)》 張文顯主編，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，75頁。
[6] 同上。
[7] 《法理學(xué)》 葛洪義主編，中國政法大學(xué)出版社1999年版，99頁。
[8] 《刑法學(xué)》 張明楷著，法律出版社1997年版，21頁。
[9] 《刑法學(xué)》 高銘暄、馬克昌主編，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，25頁。
[10] 《刑事法總論》 陳興良主編，群眾出版社2000年版，128頁。
[11] 《刑法教科書》何秉松主編，中國法制出版社1993年版，30~31頁。
[12] 《基本原則的新解讀》：賈凌、曾粵興，刑事審判網(wǎng)，2004年3月15日。
[13] 《基本原則的新解讀》：賈凌、曾粵興，刑事審判網(wǎng)，2004年3月15日。
[14] 《論刑罰個別化原則》，周振想， 載于《社會科學(xué)戰(zhàn)線》1990年第2期。
[15] 《刑罰通論》，馬克昌主編， 武漢大學(xué)出版社，1995，508頁以下。
關(guān)鍵詞：行政法基本原則；軟法；精神指導(dǎo)
面臨日益復(fù)雜的社會環(huán)境，行政法學(xué)研究的面向需要有所改變，上世紀(jì)末至本世紀(jì)初行政法基本原則研究的興起以及晚近“軟法”現(xiàn)象的萌芽，便是理論對現(xiàn)實的呼應(yīng)。在二者興起至僵化的變遷中，筆者觀察到這一現(xiàn)象：行政法基本原則與軟法在“生存背景、本質(zhì)屬性”等方面存在一定程度的重合，且二者是互動的，前者往往在軟法運行機制中扮演精神指導(dǎo)的角色，而后者亦可以成為行政法基本原則實踐應(yīng)用的緩沖方法。
一、行政法基本原則與軟法互動基礎(chǔ)。
（一）研究困境與相互需求。
新世紀(jì)的國內(nèi)行政法，基于秉承大陸法系“確定性”之要求，與正在全面滲透的“新公共服務(wù)理論”之間的矛盾已經(jīng)日漸明顯，早期為緩和這一矛盾而興起的行政法基本原則研究，以及近日倍受質(zhì)疑的“軟法”概念，二者在致力于“彌補”、“進(jìn)化”的路徑上雖然有所成就，但同時亦遇到了自身困境：
1.替代“嚴(yán)格規(guī)則主義”的行政法基本原則理念，難以擺脫國內(nèi)法律文化的約束，“法律解釋體制上的禁錮？？
以及真正意義上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得現(xiàn)階段將行政法基本原則與實踐結(jié)合所能做到的最大延伸，僅僅只是從一些經(jīng)典案例的解讀中加以暗示，行政法基本原則研究面臨著理論與實踐嚴(yán)重脫節(jié)的困境，而學(xué)者基于這一觀察提出的“賦予法官解釋權(quán)”、“建立判例解釋制度”等一系列改革措施，因為涉及到司法改革這一沉重話題，成為現(xiàn)階段無法逾越的障礙，于是尋找可以規(guī)避司法改革的緩沖方法成為必須。頗有意味的是，這一內(nèi)在要求與晚近興起的軟法理論品格恰好契合，與司法改革相對的是，軟法立法目的、價值取向的實現(xiàn)并不需要司法作為保障，軟法機制更多依靠“自愿規(guī)則”得以運行，它不需要強制力的介入，它強調(diào)的不是國家和個人之間的對抗關(guān)系，而是多方主體之間的協(xié)商合作。倘若利用軟法機制詮釋行政法基本原則的應(yīng)用之道，可以很好地繞開“司法改革”的藩籬。
2.對于軟法而言。盡管批判逐漸減弱，理論界亦開始對其淵源、運行機制等方面予以一定程度的關(guān)注。然而，軟法理論本身深化的趨勢卻很緩慢，這主要是因為：（1）它沒有可靠的理論基礎(chǔ)，國家和司法實踐方面也少有支持；（2）“軟法理論通常以徹底的主觀主義的立法觀念為預(yù)設(shè)前提。依這種觀念，國家可以制定任何它們所希望制定的規(guī)范，軟法規(guī)范也是如此”，[2]這暴露了軟法機制的最大缺憾――精神指導(dǎo)的模糊性（非理性化）。
而更加為難的是：“軟法理性化”并不能依靠其自身，其更多取決于的統(tǒng)攝，但“”這一話語固有的不確定性，卻使得于此之下構(gòu)建“精神指導(dǎo)”存在空洞的可能，于是在公法領(lǐng)域內(nèi)尋找到一個具體替代機制便是當(dāng)務(wù)之急。在眾多理論游說中，筆者觀察到行政法基本原則的適應(yīng)性，正如學(xué)者所述：“行政法基本原則承載著人權(quán)、民主、法治基本價值和精神”，[3]（P146）如果我們將行政法基本原則作為軟法制定、實施的指導(dǎo)精神，一方面可以對軟法偏離法治原則、違背法治精神等不利現(xiàn)象予以源頭上的治理，實現(xiàn)理性化；另一方面亦可以避免“”話語的不確定，使其更具操作性。
（二）互動的合法性保障。
從邏輯學(xué)的角度來說，欲實現(xiàn)行政法基本原則與軟法之間的互動，前提條件是二者在本質(zhì)屬性上應(yīng)為一致，只有確立了此種前提，才能保證互動的合法性，才能保證互動不是由“法律規(guī)范”流向“其他社會規(guī)范”，不是變相的侵害人權(quán)。申言之，本質(zhì)屬性是否一致的核心論調(diào)應(yīng)該是：行政法基本原則與軟法皆應(yīng)屬于法的范疇。對于這一問題的解答，大致分為兩個方面，其一是行政法基本原則與法的關(guān)系，對此，學(xué)術(shù)界并無爭議，一般認(rèn)為原則是法的要素之一。而真正值得關(guān)注的是后者――軟法與法的關(guān)系。事實是，現(xiàn)階段軟法為法的本質(zhì)認(rèn)識，存在一定程度的困惑和擔(dān)憂，其中的根本原因在于，他們始終認(rèn)為缺少“強制力”這一基本因素的軟法論調(diào)，很難取得傳統(tǒng)概念上的認(rèn)同。于是，針對這一問題，軟法學(xué)者從法社會學(xué)角度做了細(xì)致的推演，他們認(rèn)為，“在現(xiàn)代社會中，有些規(guī)則根本沒有使用武力或以武力相威脅的機會，（但是）人們沒有理由將這些規(guī)則視為非法律。”[4]比如行業(yè)自律規(guī)范，柔性法律文本等等；并認(rèn)為法是“由那些旨在型構(gòu)或裁定大量人類行為的模式或者尺度構(gòu)成的，而不是由那些處理單一的個別情形的瞬變且具體的指令構(gòu)成的?！盵5]（P250）無論如何讓渡于靈活性之目的，軟法從本質(zhì)上來說都是屬于法的范疇的，是不同于道德和習(xí)慣的。軟法規(guī)范人們的行為，規(guī)范社會關(guān)系，從而是人們的行為規(guī)則；軟法不是對人們的內(nèi)在心理，而是對人們的行為具有約束力，從而這種約束力是外在的；軟法是一定人類共同體通過其成員參與、協(xié)商方式制定或認(rèn)可的，從而其內(nèi)容具有相應(yīng)的民主性、公開性、普遍性和規(guī)范性。[6]軟法完全契合法的基本要素，軟法首先是法。
二、行政法基本原則與軟法互動的既定存在分析。
通過以上分析，行政法基本原則與軟法互動具有其必要性和可行性。但是同時需要注意，這一互動事實并不以本文為起點的，事實上，在過去發(fā)生行政活動中，就已經(jīng)存在著。
（一）行政法基本原則對軟法的隱性精神指導(dǎo)。
一般認(rèn)為，軟法淵源主要包括：政法慣例、公共政策、自律規(guī)范、專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)以及彈性法條。[7]（P189-201）筆者認(rèn)為，在既已存在的軟法規(guī)范中，“行政法基本原則”時常扮演軟法規(guī)范制定的精神指導(dǎo)角色：
（1）要求軟法規(guī)范的制定必須具備相應(yīng)程序，如征求意見、召開聽證會、草案討論等等?！靶l(wèi)生部辦公廳的征求《關(guān)于全面推行醫(yī)院院務(wù)公開的指導(dǎo)意見》（征求意見稿）的通知”，對于“征求意見”本身為硬法制定的必經(jīng)程序，但在《關(guān)于全面推行醫(yī)院院務(wù)公開的指導(dǎo)意見》這一軟法制定中亦有相應(yīng)體現(xiàn)；
（2）在軟法規(guī)范中直接規(guī)定基本原則的內(nèi)容。
如國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》中明確規(guī)定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、高效便民、誠實守信等?！逼浞謩e體現(xiàn)了行政法定、行政均衡以及行政正當(dāng)原則；（3）作為軟法實施的過程指導(dǎo)。
如南通市工商局港閘分局《南通工商局港閘分局二〇〇七年法制工作意見》中就規(guī)定：“在執(zhí)法過程中所有的內(nèi)部程序、外部程序要符合法律法規(guī)的規(guī)定?！边@一軟法規(guī)范明確規(guī)定了行政機關(guān)參照軟法規(guī)范執(zhí)法，要遵守“告知”、“送達(dá)”等程序，這實質(zhì)上是“行政正當(dāng)原則”對軟法實施的滲透。
（二）軟法作為“基本原則實踐操作”的緩沖方法——以“禁止過度原則”為例。
由于社會現(xiàn)實的復(fù)雜性，如果否認(rèn)軟法機制的存在，基本原則在實踐中往往難以得到合法性支持，于是它會主動將軟法機制作為其鏈接實踐的緩沖方法，這里我們選取行政均衡原則之子原則——“禁止過度原則”為例加以說明，“禁止過度原則”主要包含兩個要素：“必要性原則”和“比例性原則”，我們所說的軟法緩沖亦是在此二者中發(fā)生：（1）、就“必要性原則”而言，其要求如果國家還可以采取其他具有同樣效果但使公民負(fù)擔(dān)更輕的手段的話，則現(xiàn)行手段即為不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）對此以軟法視角加以理解，即在實現(xiàn)行政管理目的時，可以采用典型行政行為的方式，同樣也可以采用非強制行政行為（行政指導(dǎo)、行政合同等）之軟法方式，即軟法手段可以作為“禁止過度原則”鏈接實踐的考慮方向。例如福建省泉州市德化洵中有7個加油站沒有營業(yè)執(zhí)照，當(dāng)?shù)毓ど叹植]有依照傳統(tǒng)做法加以取締，而是運用行政指導(dǎo)的方法要求停業(yè)整頓。最后，有5家加油站完善了手續(xù)，恢復(fù)了營業(yè)，得到當(dāng)?shù)卣某浞挚隙?；[9]（2）、就比例性原則而言，其要求行政主體“若有必要采取行動，其行動手段應(yīng)該盡可能柔弱，其嚴(yán)厲程度應(yīng)與其要達(dá)到的目的相稱或成比例，而不能輕易而隨意地動用嚴(yán)格法手段”。[10]（P138）應(yīng)當(dāng)盡量運用“合作”、“協(xié)商”等軟法手段實現(xiàn)行政管理的目的，因為軟法手段固有的靈活性、協(xié)商性等特點，可以使得過程和結(jié)果之間的比例達(dá)到最優(yōu)，如近日“江蘇省無錫市強拆1241個報刊亭，導(dǎo)致市民無法買報”，便是一個典型的反面教材。①
三、精神指導(dǎo)的限度與緩沖方法的擴(kuò)展。
（一）行政法基本原則對軟法予以精神指導(dǎo)的限度。
從學(xué)科分野的角度來說，行政法基本原則才真正屬于公法的視野，而“軟法”僅僅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念。“公法關(guān)注與類的價值、等級秩序、正當(dāng)程序、規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)、體系的一致性、制度實踐的方式與穩(wěn)定性。而新公共管理則關(guān)注靈活性，它假定國家太大、花費太高?！盵11]（P142）羅豪才先生在總結(jié)軟法存在非理性狀態(tài)時也這樣說道：“軟法先天的非理性其實只是潛在的、微弱的”[12]（P79）這提醒我們：行政法基本原則與軟法追求的價值存在明顯的緊張，我們一方面需要以基本原則為指導(dǎo)，將軟法納入社主義法治軌道；同時也要察覺軟法與傳統(tǒng)公法之間存在的差異，尊重軟法本身的屬性空間，軟法“外在”的非理性，并不等于基本原則的精神指導(dǎo)可以無孔不入。相反，我們要尊重軟法靈活、協(xié)商、主動糾錯等方面的價值，只有在軟法違背自由、公平等基本法律價值時才予以干涉。如果我們在這種互動關(guān)系中過于苛刻，會直接影響到軟法本身之靈性，那么互動的實質(zhì)便成為對軟法的否定了。
（二）行政法基本原則軟法緩沖方法的擴(kuò)展。
必須承認(rèn)，上文所述的抽樣分析僅僅只是對實踐的深度解剖，大部分的執(zhí)法主體并沒有主動意識到這一點。因此，應(yīng)當(dāng)允許軟法其在合理范圍內(nèi)延伸，擴(kuò)大對實踐的操作。
1.軟法對“行政法定原則”的擴(kuò)大詮釋。隨著二戰(zhàn)德國形式主義的法治國走向?qū)嵸|(zhì)主義的法治國，法治國的工具主義思想早已融入了實質(zhì)主義的法治國思想之中，從“形式主義”走向“實質(zhì)主義”，已是行政法定原則的必然趨勢。然而，“實質(zhì)主義法治”的外延究竟有多大，“實質(zhì)”之意是否包括政策？是否包括行政慣例？是否包括專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等等？如果說否定這些軟法淵源，是否意味著行政機關(guān)在沒有依照法律、法規(guī)，而依照上述軟法淵源所作行為便有悖于“行政法定原則”呢？從傳統(tǒng)理論上來說，這一推論是成立的，但這并不符合社會發(fā)展的需求。例如2006年三月，江蘇省南通市下屬的啟東市公安局出臺了一個具有軟法性質(zhì)的規(guī)范性文件：《出租、客運車輛駕駛員維護(hù)社會治安有功行為獎勵辦法》（簡稱《獎勵辦法》），文件規(guī)定駕駛員如果協(xié)助公安機關(guān)進(jìn)行社會治安管理，可以根據(jù)立功程度相應(yīng)扣減其交通違章處罰記分，從傳統(tǒng)理論角度分析，這一規(guī)定和行政法定原則相違背的，因為《道路交通安全法》規(guī)定違章必須扣分，《獎勵辦法》本身有?！读⒎ǚā贰５聦嵣显撔袨榈玫搅撕芎玫男Ч?，在全國很多地方都有類似做法。這便需要以社會需求為基點，從軟法角度擴(kuò)充理解行政法定原則的內(nèi)涵。筆者認(rèn)為，于公共治理模式下的“行政法定原則”，其行為依據(jù)不僅包括“硬法淵源”，在軟法淵源完全具備基本的理性要素時，應(yīng)當(dāng)將“軟法淵源”納入其中。只有這樣，才能更好地滿足實踐對“行政法定原則”的理解。
2.軟法對“行政正當(dāng)原則”的理念更新。在法律對行政控制模式的選擇上，“行政正當(dāng)原則”以其過程監(jiān)控為優(yōu)勢而倍受青睞。按照傳統(tǒng)理解，行政正當(dāng)原則主要包括程序中立性、程序參與性和程序公開性三項內(nèi)容，具體表現(xiàn)為聽證、避免偏私、告知等程序。筆者認(rèn)為，在硬法模式下的行政正當(dāng)原則，由于過程和結(jié)果之間的分割，實質(zhì)上是很難調(diào)動相對人的積極性，如每年舉行的價格聽證會以及《行政處罰法》聽證制度的僵化等等。
在行政管理理論中，“硬法”調(diào)控下的法的程序結(jié)構(gòu)是反應(yīng)型的、防衛(wèi)型的、封閉型的，相對人所謂的“參與”，實質(zhì)是“協(xié)作”，而不是“合作”。②協(xié)作的實質(zhì)是相對人配合行政機關(guān)的工作，被動地、機械地完成行政機關(guān)的程序要求，從而使行政機關(guān)避免由此而造成的訴訟事件。但是，“合作”是不能被強制的，合作所表明的是對生產(chǎn)關(guān)系、社會關(guān)系以及社會制度的主動建構(gòu)。因此，我們需要補充對“行政正當(dāng)原則”的認(rèn)識，在傳統(tǒng)基礎(chǔ)上加入“軟法理念”，加入軟法實施機制中的“定期交流程序”、“學(xué)習(xí)和批評程序”、“自我評估程序”等等，從而將治理模式下的程序模式，構(gòu)建為“前攝型的、事前的、開放的、寬容的”合作結(jié)構(gòu)[13]（P138），變“協(xié)作”為“合作”，變“單向度的社會控制”為“合作式控制”，變“僵化程序”為“開放協(xié)調(diào)”。
3.軟法對“行政均衡原則”的實踐保障?！靶姓庠瓌t”一般包括平等對待原則、禁止過度原則以及信賴保護(hù)原則，基于上文已經(jīng)將平等對待原則進(jìn)行抽樣分析，故而此處不獒。筆者從軟法角度對余下兩項子原則的實踐路徑予以重新探討：（1）平等對待的原則。在平等對待原則的邏輯框架中，存在著制定法與習(xí)慣法界分，從而構(gòu)成“禁止恣意”和“行政自我拘束”兩項內(nèi)容。筆者選取后者加以分析，所謂行政自我拘束是指行政主體如果曾經(jīng)在某個案件中做出一定內(nèi)容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關(guān)行政相對人做出相同的決定或者采取相同的措施。[14]
其主要意義在于“要求行政主體在法律、法規(guī)未有明確、具體規(guī)定情況下，應(yīng)受行政慣例的約束?！盵15]（P218）可以看出，其實踐路徑并不涉及“硬法”內(nèi)容，更多是依靠軟法淵源中的“行政慣例”。故而，在軟法話語未出現(xiàn)時，學(xué)者對此慎言道：“在公眾將行政機關(guān)視為自由的威脅而非權(quán)益的保護(hù)者，是異己的力量而非信賴的對象的情況下，引入行政自我拘束原則的社會效果是值得懷疑的?！盵16]（2）信賴保護(hù)原則。信賴保護(hù)原則是誠信原則在行政法中的運用本質(zhì)上屬于一種基本的道德準(zhǔn)則。[17]（P228-231）其作為一種“法律義務(wù)”與道德之間存有密切聯(lián)系，對其實踐操作的終極手段依靠的亦是行政主體的道德感悟（如誠信政府）。盡管有學(xué)者提出以“民主機制”、“法制化”、“司法審查”三位一體模式，從外部環(huán)境上建構(gòu)誠信政府，落實信賴保護(hù)原則。[18]（P276-285）但卻難以在“行政主體主動性”上有所作為，究其原因，在于硬法模式下法律與道德的清晰界分。然而，這一不足在軟法機制中卻是可以避免的，軟法規(guī)范是自我實施的，一定程度上“依靠社會認(rèn)可、譏諷、信譽等來執(zhí)行”，它大部分“可以轉(zhuǎn)化為個人道德，人們出于負(fù)罪感和羞恥感而自覺遵守它?！盵19]（P265）因此，采用軟法機制的作用，可以使行政主體出于自身的道德律，主動遵守信賴保護(hù)原則。
四、結(jié)語。
總之，“行政法基本原則”與“軟法”是公法領(lǐng)域內(nèi)兩個不同的理論主題，理論發(fā)現(xiàn)僅僅是對既定實踐的事后考察。筆者認(rèn)為二者之間的互動研究具有雙重意義，其對于軟法而言，可以利用在判例中總結(jié)和成長起來的行政基本原則，予以全方位精神指導(dǎo)，提高軟法本身的理性精神，擴(kuò)大軟法理論研究的范疇，更好地實施“公共治理”；同時，對于行政法基本原則而言，可以運用軟法無須“以司法作為保障”、“充分體現(xiàn)合作精神”、“完善行政主體的主動精神”等優(yōu)勢，拓展基本原則的內(nèi)涵理解，提高基本原則本身的可操作性。
注釋：
①2009年2月25日，無錫市城管局在沒有經(jīng)過聽證程序的情況下，以“未經(jīng)合法審批”為由做出決定，關(guān)閉、拆除市區(qū)1241個報刊便民亭，引起市民強烈不滿。參見“江蘇省無錫強拆1241個報刊亭，市民無法買報”[N].現(xiàn)代快報，2009-2-25.
②協(xié)作和合作之間存在很大區(qū)別：協(xié)作是強制性的，但合作不能被強制；合作是建構(gòu)性的，而協(xié)作則是構(gòu)成性的。合作表明的是對生產(chǎn)關(guān)系、社會制度的主動建構(gòu)，而協(xié)作僅僅是發(fā)生在這些關(guān)系和制度之中的總體上被動的行為。參見張康之。論社會治理中的協(xié)作與合作[J].社會科學(xué)研究，2008，1，49—53.
參考文獻(xiàn)：
[1][3][15][17]周佑勇。行政法基本原則研究[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2008.
[2]魏武譯。冗余的軟法[J].行政法學(xué)研究，2008，（2）：124.
[4]劉星。法律“強制力”觀念的弱化——當(dāng)代西方法理學(xué)的本體論[J].外國法譯評，1995，（3）：23.
（一）研究困境與相互需求。
新世紀(jì)的國內(nèi)行政法，基于秉承大陸法系“確定性”之要求，與正在全面滲透的“新公共服務(wù)理論”之間的矛盾已經(jīng)日漸明顯，早期為緩和這一矛盾而興起的行政法基本原則研究，以及近日倍受質(zhì)疑的“軟法”概念，二者在致力于“彌補”、“進(jìn)化”的路徑上雖然有所成就，但同時亦遇到了自身困境：
1.替代“嚴(yán)格規(guī)則主義”的行政法基本原則理念，難以擺脫國內(nèi)法律文化的約束，“法律解釋體制上的禁錮？？
以及真正意義上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得現(xiàn)階段將行政法基本原則與實踐結(jié)合所能做到的最大延伸，僅僅只是從一些經(jīng)典案例的解讀中加以暗示，行政法基本原則研究面臨著理論與實踐嚴(yán)重脫節(jié)的困境，而學(xué)者基于這一觀察提出的“賦予法官解釋權(quán)”、“建立判例解釋制度”等一系列改革措施，因為涉及到司法改革這一沉重話題，成為現(xiàn)階段無法逾越的障礙，于是尋找可以規(guī)避司法改革的緩沖方法成為必須。頗有意味的是，這一內(nèi)在要求與晚近興起的軟法理論品格恰好契合，與司法改革相對的是，軟法立法目的、價值取向的實現(xiàn)并不需要司法作為保障，軟法機制更多依靠“自愿規(guī)則”得以運行，它不需要強制力的介入，它強調(diào)的不是國家和個人之間的對抗關(guān)系，而是多方主體之間的協(xié)商合作。倘若利用軟法機制詮釋行政法基本原則的應(yīng)用之道，可以很好地繞開“司法改革”的藩籬。
2.對于軟法而言。盡管批判逐漸減弱，理論界亦開始對其淵源、運行機制等方面予以一定程度的關(guān)注。然而，軟法理論本身深化的趨勢卻很緩慢，這主要是因為：（1）它沒有可靠的理論基礎(chǔ)，國家和司法實踐方面也少有支持；（2）“軟法理論通常以徹底的主觀主義的立法觀念為預(yù)設(shè)前提。依這種觀念，國家可以制定任何它們所希望制定的規(guī)范，軟法規(guī)范也是如此”，[2]這暴露了軟法機制的最大缺憾――精神指導(dǎo)的模糊性（非理性化）。
而更加為難的是：“軟法理性化”并不能依靠其自身，其更多取決于的統(tǒng)攝，但“”這一話語固有的不確定性，卻使得于此之下構(gòu)建“精神指導(dǎo)”存在空洞的可能，于是在公法領(lǐng)域內(nèi)尋找到一個具體替代機制便是當(dāng)務(wù)之急。在眾多理論游說中，筆者觀察到行政法基本原則的適應(yīng)性，正如學(xué)者所述：“行政法基本原則承載著人權(quán)、民主、法治基本價值和精神”，[3]（P146）如果我們將行政法基本原則作為軟法制定、實施的指導(dǎo)精神，一方面可以對軟法偏離法治原則、違背法治精神等不利現(xiàn)象予以源頭上的治理，實現(xiàn)理性化；另一方面亦可以避免“”話語的不確定，使其更具操作性。
（二）互動的合法性保障。
從邏輯學(xué)的角度來說，欲實現(xiàn)行政法基本原則與軟法之間的互動，前提條件是二者在本質(zhì)屬性上應(yīng)為一致，只有確立了此種前提，才能保證互動的合法性，才能保證互動不是由“法律規(guī)范”流向“其他社會規(guī)范”，不是變相的侵害人權(quán)。申言之，本質(zhì)屬性是否一致的核心論調(diào)應(yīng)該是：行政法基本原則與軟法皆應(yīng)屬于法的范疇。對于這一問題的解答，大致分為兩個方面，其一是行政法基本原則與法的關(guān)系，對此，學(xué)術(shù)界并無爭議，一般認(rèn)為原則是法的要素之一。而真正值得關(guān)注的是后者――軟法與法的關(guān)系。事實是，現(xiàn)階段軟法為法的本質(zhì)認(rèn)識，存在一定程度的困惑和擔(dān)憂，其中的根本原因在于，他們始終認(rèn)為缺少“強制力”這一基本因素的軟法論調(diào)，很難取得傳統(tǒng)概念上的認(rèn)同。于是，針對這一問題，軟法學(xué)者從法社會學(xué)角度做了細(xì)致的推演，他們認(rèn)為，“在現(xiàn)代社會中，有些規(guī)則根本沒有使用武力或以武力相威脅的機會，（但是）人們沒有理由將這些規(guī)則視為非法律?！盵4]比如行業(yè)自律規(guī)范，柔性法律文本等等；并認(rèn)為法是“由那些旨在型構(gòu)或裁定大量人類行為的模式或者尺度構(gòu)成的，而不是由那些處理單一的個別情形的瞬變且具體的指令構(gòu)成的?！盵5]（P250）無論如何讓渡于靈活性之目的，軟法從本質(zhì)上來說都是屬于法的范疇的，是不同于道德和習(xí)慣的。軟法規(guī)范人們的行為，規(guī)范社會關(guān)系，從而是人們的行為規(guī)則；軟法不是對人們的內(nèi)在心理，而是對人們的行為具有約束力，從而這種約束力是外在的；軟法是一定人類共同體通過其成員參與、協(xié)商方式制定或認(rèn)可的，從而其內(nèi)容具有相應(yīng)的民主性、公開性、普遍性和規(guī)范性。[6]軟法完全契合法的基本要素，軟法首先是法。
二、行政法基本原則與軟法互動的既定存在分析。
通過以上分析，行政法基本原則與軟法互動具有其必要性和可行性。但是同時需要注意，這一互動事實并不以本文為起點的，事實上，在過去發(fā)生行政活動中，就已經(jīng)存在著。
（一）行政法基本原則對軟法的隱性精神指導(dǎo)。
一般認(rèn)為，軟法淵源主要包括：政法慣例、公共政策、自律規(guī)范、專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)以及彈性法條。[7]（P189-201）筆者認(rèn)為，在既已存在的軟法規(guī)范中，“行政法基本原則”時常扮演軟法規(guī)范制定的精神指導(dǎo)角色：（1）要求軟法規(guī)范的制定必須具備相應(yīng)程序，如征求意見、召開聽證會、草案討論等等。“衛(wèi)生部辦公廳的征求《關(guān)于全面推行醫(yī)院院務(wù)公開的指導(dǎo)意見》（征求意見稿）的通知”，對于“征求意見”本身為硬法制定的必經(jīng)程序，但在《關(guān)于全面推行醫(yī)院院務(wù)公開的指導(dǎo)意見》這一軟法制定中亦有相應(yīng)體現(xiàn)；（2）在軟法規(guī)范中直接規(guī)定基本原則的內(nèi)容。
如國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》中明確規(guī)定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、高效便民、誠實守信等?！逼浞謩e體現(xiàn)了行政法定、行政均衡以及行政正當(dāng)原則；（3）作為軟法實施的過程指導(dǎo)。
如南通市工商局港閘分局《南通工商局港閘分局二〇〇七年法制工作意見》中就規(guī)定：“在執(zhí)法過程中所有的內(nèi)部程序、外部程序要符合法律法規(guī)的規(guī)定?！边@一軟法規(guī)范明確規(guī)定了行政機關(guān)參照軟法規(guī)范執(zhí)法，要遵守“告知”、“送達(dá)”等程序，這實質(zhì)上是“行政正當(dāng)原則”對軟法實施的滲透。
（二）軟法作為“基本原則實踐操作”的緩沖方法——以“禁止過度原則”為例。
由于社會現(xiàn)實的復(fù)雜性，如果否認(rèn)軟法機制的存在，基本原則在實踐中往往難以得到合法性支持，于是它會主動將軟法機制作為其鏈接實踐的緩沖方法，這里我們選取行政均衡原則之子原則——“禁止過度原則”為例加以說明，“禁止過度原則”主要包含兩個要素：“必要性原則”和“比例性原則”，我們所說的軟法緩沖亦是在此二者中發(fā)生：（1）、就“必要性原則”而言，其要求如果國家還可以采取其他具有同樣效果但使公民負(fù)擔(dān)更輕的手段的話，則現(xiàn)行手段即為不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）對此以軟法視角加以理解，即在實現(xiàn)行政管理目的時，可以采用典型行政行為的方式，同樣也可以采用非強制行政行為（行政指導(dǎo)、行政合同等）之軟法方式，即軟法手段可以作為“禁止過度原則”鏈接實踐的考慮方向。例如福建省泉州市德化洵中有7個加油站沒有營業(yè)執(zhí)照，當(dāng)?shù)毓ど叹植]有依照傳統(tǒng)做法加以取締，而是運用行政指導(dǎo)的方法要求停業(yè)整頓。最后，有5家加油站完善了手續(xù)，恢復(fù)了營業(yè)，得到當(dāng)?shù)卣某浞挚隙?；[9]（2）、就比例性原則而言，其要求行政主體“若有必要采取行動，其行動手段應(yīng)該盡可能柔弱，其嚴(yán)厲程度應(yīng)與其要達(dá)到的目的相稱或成比例，而不能輕易而隨意地動用嚴(yán)格法手段”。[10]（P138）應(yīng)當(dāng)盡量運用“合作”、“協(xié)商”等軟法手段實現(xiàn)行政管理的目的，因為軟法手段固有的靈活性、協(xié)商性等特點，可以使得過程和結(jié)果之間的比例達(dá)到最優(yōu)，如近日“江蘇省無錫市強拆1241個報刊亭，導(dǎo)致市民無法買報”，便是一個典型的反面教材。①三、精神指導(dǎo)的限度與緩沖方法的擴(kuò)展。
（一）行政法基本原則對軟法予以精神指導(dǎo)的限度。
從學(xué)科分野的角度來說，行政法基本原則才真正屬于公法的視野，而“軟法”僅僅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念?！肮P(guān)注與類的價值、等級秩序、正當(dāng)程序、規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)、體系的一致性、制度實踐的方式與穩(wěn)定性。而新公共管理則關(guān)注靈活性，它假定國家太大、花費太高?！盵11]（P142）羅豪才先生在總結(jié)軟法存在非理性狀態(tài)時也這樣說道：“軟法先天的非理性其實只是潛在的、微弱的”[12]（P79）這提醒我們：行政法基本原則與軟法追求的價值存在明顯的緊張，我們一方面需要以基本原則為指導(dǎo)，將軟法納入社主義法治軌道；同時也要察覺軟法與傳統(tǒng)公法之間存在的差異，尊重軟法本身的屬性空間，軟法“外在”的非理性，并不等于基本原則的精神指導(dǎo)可以無孔不入。相反，我們要尊重軟法靈活、協(xié)商、主動糾錯等方面的價值，只有在軟法違背自由、公平等基本法律價值時才予以干涉。如果我們在這種互動關(guān)系中過于苛刻，會直接影響到軟法本身之靈性，那么互動的實質(zhì)便成為對軟法的否定了。[]
（二）行政法基本原則軟法緩沖方法的擴(kuò)展。
必須承認(rèn)，上文所述的抽樣分析僅僅只是對實踐的深度解剖，大部分的執(zhí)法主體并沒有主動意識到這一點。因此，應(yīng)當(dāng)允許軟法其在合理范圍內(nèi)延伸，擴(kuò)大對實踐的操作。
1.軟法對“行政法定原則”的擴(kuò)大詮釋。隨著二戰(zhàn)德國形式主義的法治國走向?qū)嵸|(zhì)主義的法治國，法治國的工具主義思想早已融入了實質(zhì)主義的法治國思想之中，從“形式主義”走向“實質(zhì)主義”，已是行政法定原則的必然趨勢。然而，“實質(zhì)主義法治”的外延究竟有多大，“實質(zhì)”之意是否包括政策？是否包括行政慣例？是否包括專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等等？如果說否定這些軟法淵源，是否意味著行政機關(guān)在沒有依照法律、法規(guī)，而依照上述軟法淵源所作行為便有悖于“行政法定原則”呢？從傳統(tǒng)理論上來說，這一推論是成立的，但這并不符合社會發(fā)展的需求。例如2006年三月，江蘇省南通市下屬的啟東市公安局出臺了一個具有軟法性質(zhì)的規(guī)范性文件：《出租、客運車輛駕駛員維護(hù)社會治安有功行為獎勵辦法》（簡稱《獎勵辦法》），文件規(guī)定駕駛員如果協(xié)助公安機關(guān)進(jìn)行社會治安管理，可以根據(jù)立功程度相應(yīng)扣減其交通違章處罰記分，從傳統(tǒng)理論角度分析，這一規(guī)定和行政法定原則相違背的，因為《道路交通安全法》規(guī)定違章必須扣分，《獎勵辦法》本身有?！读⒎ǚā?。但事實上該行為得到了很好的效果，在全國很多地方都有類似做法。這便需要以社會需求為基點，從軟法角度擴(kuò)充理解行政法定原則的內(nèi)涵。筆者認(rèn)為，于公共治理模式下的“行政法定原則”，其行為依據(jù)不僅包括“硬法淵源”，在軟法淵源完全具備基本的理性要素時，應(yīng)當(dāng)將“軟法淵源”納入其中。只有這樣，才能更好地滿足實踐對“行政法定原則”的理解。
2.軟法對“行政正當(dāng)原則”的理念更新。在法律對行政控制模式的選擇上，“行政正當(dāng)原則”以其過程監(jiān)控為優(yōu)勢而倍受青睞。按照傳統(tǒng)理解，行政正當(dāng)原則主要包括程序中立性、程序參與性和程序公開性三項內(nèi)容，具體表現(xiàn)為聽證、避免偏私、告知等程序。筆者認(rèn)為，在硬法模式下的行政正當(dāng)原則，由于過程和結(jié)果之間的分割，實質(zhì)上是很難調(diào)動相對人的積極性，如每年舉行的價格聽證會以及《行政處罰法》聽證制度的僵化等等。
在行政管理理論中，“硬法”調(diào)控下的法的程序結(jié)構(gòu)是反應(yīng)型的、防衛(wèi)型的、封閉型的，相對人所謂的“參與”，實質(zhì)是“協(xié)作”，而不是“合作”。②協(xié)作的實質(zhì)是相對人配合行政機關(guān)的工作，被動地、機械地完成行政機關(guān)的程序要求，從而使行政機關(guān)避免由此而造成的訴訟事件。但是，“合作”是不能被強制的，合作所表明的是對生產(chǎn)關(guān)系、社會關(guān)系以及社會制度的主動建構(gòu)。因此，我們需要補充對“行政正當(dāng)原則”的認(rèn)識，在傳統(tǒng)基礎(chǔ)上加入“軟法理念”，加入軟法實施機制中的“定期交流程序”、“學(xué)習(xí)和批評程序”、“自我評估程序”等等，從而將治理模式下的程序模式，構(gòu)建為“前攝型的、事前的、開放的、寬容的”合作結(jié)構(gòu)[13]（P138），變“協(xié)作”為“合作”，變“單向度的社會控制”為“合作式控制”，變“僵化程序”為“開放協(xié)調(diào)”。
3.軟法對“行政均衡原則”的實踐保障。“行政均衡原則”一般包括平等對待原則、禁止過度原則以及信賴保護(hù)原則，基于上文已經(jīng)將平等對待原則進(jìn)行抽樣分析，故而此處不獒。筆者從軟法角度對余下兩項子原則的實踐路徑予以重新探討：（1）平等對待的原則。在平等對待原則的邏輯框架中，存在著制定法與習(xí)慣法界分，從而構(gòu)成“禁止恣意”和“行政自我拘束”兩項內(nèi)容。筆者選取后者加以分析，所謂行政自我拘束是指行政主體如果曾經(jīng)在某個案件中做出一定內(nèi)容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關(guān)行政相對人做出相同的決定或者采取相同的措施。[14]
其主要意義在于“要求行政主體在法律、法規(guī)未有明確、具體規(guī)定情況下，應(yīng)受行政慣例的約束?！盵15]（P218）可以看出，其實踐路徑并不涉及“硬法”內(nèi)容，更多是依靠軟法淵源中的“行政慣例”。故而，在軟法話語未出現(xiàn)時，學(xué)者對此慎言道：“在公眾將行政機關(guān)視為自由的威脅而非權(quán)益的保護(hù)者，是異己的力量而非信賴的對象的情況下，引入行政自我拘束原則的社會效果是值得懷疑的?！盵16]（2）信賴保護(hù)原則。信賴保護(hù)原則是誠信原則在行政法中的運用本質(zhì)上屬于一種基本的道德準(zhǔn)則。[17]（P228-231）其作為一種“法律義務(wù)”與道德之間存有密切聯(lián)系，對其實踐操作的終極手段依靠的亦是行政主體的道德感悟（如誠信政府）。盡管有學(xué)者提出以“民主機制”、“法制化”、“司法審查”三位一體模式，從外部環(huán)境上建構(gòu)誠信政府，落實信賴保護(hù)原則。[18]（P276-285）但卻難以在“行政主體主動性”上有所作為，究其原因，在于硬法模式下法律與道德的清晰界分。然而，這一不足在軟法機制中卻是可以避免的，軟法規(guī)范是自我實施的，一定程度上“依靠社會認(rèn)可、譏諷、信譽等來執(zhí)行”，它大部分“可以轉(zhuǎn)化為個人道德，人們出于負(fù)罪感和羞恥感而自覺遵守它?！盵19]（P265）因此，采用軟法機制的作用，可以使行政主體出于自身的道德律，主動遵守信賴保護(hù)原則。
四、結(jié)語。
總之，“行政法基本原則”與“軟法”是公法領(lǐng)域內(nèi)兩個不同的理論主題，理論發(fā)現(xiàn)僅僅是對既定實踐的事后考察。筆者認(rèn)為二者之間的互動研究具有雙重意義，其對于軟法而言，可以利用在判例中總結(jié)和成長起來的行政基本原則，予以全方位精神指導(dǎo)，提高軟法本身的理性精神，擴(kuò)大軟法理論研究的范疇，更好地實施“公共治理”；同時，對于行政法基本原則而言，可以運用軟法無須“以司法作為保障”、“充分體現(xiàn)合作精神”、“完善行政主體的主動精神”等優(yōu)勢，拓展基本原則的內(nèi)涵理解，提高基本原則本身的可操作性。
注釋：
①2009年2月25日，無錫市城管局在沒有經(jīng)過聽證程序的情況下，以“未經(jīng)合法審批”為由做出決定，關(guān)閉、拆除市區(qū)1241個報刊便民亭，引起市民強烈不滿。參見“江蘇省無錫強拆1241個報刊亭，市民無法買報”[N].現(xiàn)代快報，2009-2-25.
②協(xié)作和合作之間存在很大區(qū)別：協(xié)作是強制性的，但合作不能被強制；合作是建構(gòu)性的，而協(xié)作則是構(gòu)成性的。合作表明的是對生產(chǎn)關(guān)系、社會制度的主動建構(gòu)，而協(xié)作僅僅是發(fā)生在這些關(guān)系和制度之中的總體上被動的行為。參見張康之。論社會治理中的協(xié)作與合作[J].社會科學(xué)研究，2008，1，49—53.
摘要：基本原則作為行政法領(lǐng)域“規(guī)則之治”轉(zhuǎn)而“原則之治”的時代課題，與正被學(xué)界廣泛關(guān)注的“軟法”概念，二者在生存背景、本質(zhì)屬性等方面存在一定程度的重合，且二者是互動的。前者往往在軟法運行機制中扮演精神指導(dǎo)的角色，而后者亦以“無須司法作為保障”為優(yōu)勢，成為我國行政法基本原則實踐應(yīng)用的緩沖方法。
關(guān)鍵詞：行政法基本原則；軟法；精神指導(dǎo)
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面臨日益復(fù)雜的社會環(huán)境，行政法學(xué)研究的面向需要有所改變，上世紀(jì)末至本世紀(jì)初行政法基本原則研究的興起以及晚近“軟法”現(xiàn)象的萌芽，便是理論對現(xiàn)實的呼應(yīng)。在二者興起至僵化的變遷中，筆者觀察到這一現(xiàn)象：行政法基本原則與軟法在“生存背景、本質(zhì)屬性”等方面存在一定程度的重合，且二者是互動的，前者往往在軟法運行機制中扮演精神指導(dǎo)的角色，而后者亦可以成為行政法基本原則實踐應(yīng)用的緩沖方法。
一、行政法基本原則與軟法互動基礎(chǔ)。
（一）研究困境與相互需求。
新世紀(jì)的國內(nèi)行政法，基于秉承大陸法系“確定性”之要求，與正在全面滲透的“新公共服務(wù)理論”之間的矛盾已經(jīng)日漸明顯，早期為緩和這一矛盾而興起的行政法基本原則研究，以及近日倍受質(zhì)疑的“軟法”概念，二者在致力于“彌補”、“進(jìn)化”的路徑上雖然有所成就，但同時亦遇到了自身困境：
1.替代“嚴(yán)格規(guī)則主義”的行政法基本原則理念，難以擺脫國內(nèi)法律文化的約束，“法律解釋體制上的禁錮？？
以及真正意義上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得現(xiàn)階段將行政法基本原則與實踐結(jié)合所能做到的最大延伸，僅僅只是從一些經(jīng)典案例的解讀中加以暗示，行政法基本原則研究面臨著理論與實踐嚴(yán)重脫節(jié)的困境，而學(xué)者基于這一觀察提出的“賦予法官解釋權(quán)”、“建立判例解釋制度”等一系列改革措施，因為涉及到司法改革這一沉重話題，成為現(xiàn)階段無法逾越的障礙，于是尋找可以規(guī)避司法改革的緩沖方法成為必須。頗有意味的是，這一內(nèi)在要求與晚近興起的軟法理論品格恰好契合，與司法改革相對的是，軟法立法目的、價值取向的實現(xiàn)并不需要司法作為保障，軟法機制更多依靠“自愿規(guī)則”得以運行，它不需要強制力的介入，它強調(diào)的不是國家和個人之間的對抗關(guān)系，而是多方主體之間的協(xié)商合作。倘若利用軟法機制詮釋行政法基本原則的應(yīng)用之道，可以很好地繞開“司法改革”的藩籬。
2.對于軟法而言。盡管批判逐漸減弱，理論界亦開始對其淵源、運行機制等方面予以一定程度的關(guān)注。然而，軟法理論本身深化的趨勢卻很緩慢，這主要是因為：（1）它沒有可靠的理論基礎(chǔ)，國家和司法實踐方面也少有支持；（2）“軟法理論通常以徹底的主觀主義的立法觀念為預(yù)設(shè)前提。依這種觀念，國家可以制定任何它們所希望制定的規(guī)范，軟法規(guī)范也是如此”，[2]這暴露了軟法機制的最大缺憾――精神指導(dǎo)的模糊性（非理性化）。
而更加為難的是：“軟法理性化”并不能依靠其自身，其更多取決于的統(tǒng)攝，但“”這一話語固有的不確定性，卻使得于此之下構(gòu)建“精神指導(dǎo)”存在空洞的可能，于是在公法領(lǐng)域內(nèi)尋找到一個具體替代機制便是當(dāng)務(wù)之急。在眾多理論游說中，筆者觀察到行政法基本原則的適應(yīng)性，正如學(xué)者所述：“行政法基本原則承載著人權(quán)、民主、法治基本價值和精神”，[3]（P146）如果我們將行政法基本原則作為軟法制定、實施的指導(dǎo)精神，一方面可以對軟法偏離法治原則、違背法治精神等不利現(xiàn)象予以源頭上的治理，實現(xiàn)理性化；另一方面亦可以避免“”話語的不確定，使其更具操作性。
（二）互動的合法性保障。
從邏輯學(xué)的角度來說，欲實現(xiàn)行政法基本原則與軟法之間的互動，前提條件是二者在本質(zhì)屬性上應(yīng)為一致，只有確立了此種前提，才能保證互動的合法性，才能保證互動不是由“法律規(guī)范”流向“其他社會規(guī)范”，不是變相的侵害人權(quán)。申言之，本質(zhì)屬性是否一致的核心論調(diào)應(yīng)該是：行政法基本原則與軟法皆應(yīng)屬于法的范疇。對于這一問題的解答，大致分為兩個方面，其一是行政法基本原則與法的關(guān)系，對此，學(xué)術(shù)界并無爭議，一般認(rèn)為原則是法的要素之一。而真正值得關(guān)注的是后者――軟法與法的關(guān)系。事實是，現(xiàn)階段軟法為法的本質(zhì)認(rèn)識，存在一定程度的困惑和擔(dān)憂，其中的根本原因在于，他們始終認(rèn)為缺少“強制力”這一基本因素的軟法論調(diào)，很難取得傳統(tǒng)概念上的認(rèn)同。于是，針對這一問題，軟法學(xué)者從法社會學(xué)角度做了細(xì)致的推演，他們認(rèn)為，“在現(xiàn)代社會中，有些規(guī)則根本沒有使用武力或以武力相威脅的機會，（但是）人們沒有理由將這些規(guī)則視為非法律?！盵4]比如行業(yè)自律規(guī)范，柔性法律文本等等；并認(rèn)為法是“由那些旨在型構(gòu)或裁定大量人類行為的模式或者尺度構(gòu)成的，而不是由那些處理單一的個別情形的瞬變且具體的指令構(gòu)成的?！盵5]（P250）無論如何讓渡于靈活性之目的，軟法從本質(zhì)上來說都是屬于法的范疇的，是不同于道德和習(xí)慣的。軟法規(guī)范人們的行為，規(guī)范社會關(guān)系，從而是人們的行為規(guī)則；軟法不是對人們的內(nèi)在心理，而是對人們的行為具有約束力，從而這種約束力是外在的；軟法是一定人類共同體通過其成員參與、協(xié)商方式制定或認(rèn)可的，從而其內(nèi)容具有相應(yīng)的民主性、公開性、普遍性和規(guī)范性。[6]軟法完全契合法的基本要素，軟法首先是法。
二、行政法基本原則與軟法互動的既定存在分析。
通過以上分析，行政法基本原則與軟法互動具有其必要性和可行性。但是同時需要注意，這一互動事實并不以本文為起點的，事實上，在過去發(fā)生行政活動中，就已經(jīng)存在著。
（一）行政法基本原則對軟法的隱性精神指導(dǎo)。
一般認(rèn)為，軟法淵源主要包括：政法慣例、公共政策、自律規(guī)范、專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)以及彈性法條。[7]（P189-201）筆者認(rèn)為，在既已存在的軟法規(guī)范中，“行政法基本原則”時常扮演軟法規(guī)范制定的精神指導(dǎo)角色：（1）要求軟法規(guī)范的制定必須具備相應(yīng)程序，如征求意見、召開聽證會、草案討論等等?！靶l(wèi)生部辦公廳的征求《關(guān)于全面推行醫(yī)院院務(wù)公開的指導(dǎo)意見》（征求意見稿）的通知”，對于“征求意見”本身為硬法制定的必經(jīng)程序，但在《關(guān)于全面推行醫(yī)院院務(wù)公開的指導(dǎo)意見》這一軟法制定中亦有相應(yīng)體現(xiàn)；（2）在軟法規(guī)范中直接規(guī)定基本原則的內(nèi)容。
如國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》中明確規(guī)定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、高效便民、誠實守信等?！逼浞謩e體現(xiàn)了行政法定、行政均衡以及行政正當(dāng)原則；（3）作為軟法實施的過程指導(dǎo)。
如南通市工商局港閘分局《南通工商局港閘分局二〇〇七年法制工作意見》中就規(guī)定：“在執(zhí)法過程中所有的內(nèi)部程序、外部程序要符合法律法規(guī)的規(guī)定。”這一軟法規(guī)范明確規(guī)定了行政機關(guān)參照軟法規(guī)范執(zhí)法，要遵守“告知”、“送達(dá)”等程序，這實質(zhì)上是“行政正當(dāng)原則”對軟法實施的滲透。
（二）軟法作為“基本原則實踐操作”的緩沖方法——以“禁止過度原則”為例。
由于社會現(xiàn)實的復(fù)雜性，如果否認(rèn)軟法機制的存在，基本原則在實踐中往往難以得到合法性支持，于是它會主動將軟法機制作為其鏈接實踐的緩沖方法，這里我們選取行政均衡原則之子原則——“禁止過度原則”為例加以說明，“禁止過度原則”主要包含兩個要素：“必要性原則”和“比例性原則”，我們所說的軟法緩沖亦是在此二者中發(fā)生：（1）、就“必要性原則”而言，其要求如果國家還可以采取其他具有同樣效果但使公民負(fù)擔(dān)更輕的手段的話，則現(xiàn)行手段即為不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）對此以軟法視角加以理解，即在實現(xiàn)行政管理目的時，可以采用典型行政行為的方式，同樣也可以采用非強制行政行為（行政指導(dǎo)、行政合同等）之軟法方式，即軟法手段可以作為“禁止過度原則”鏈接實踐的考慮方向。例如福建省泉州市德化洵中有7個加油站沒有營業(yè)執(zhí)照，當(dāng)?shù)毓ど叹植]有依照傳統(tǒng)做法加以取締，而是運用行政指導(dǎo)的方法要求停業(yè)整頓。最后，有5家加油站完善了手續(xù)，恢復(fù)了營業(yè)，得到當(dāng)?shù)卣某浞挚隙?；[9]（2）、就比例性原則而言，其要求行政主體“若有必要采取行動，其行動手段應(yīng)該盡可能柔弱，其嚴(yán)厲程度應(yīng)與其要達(dá)到的目的相稱或成比例，而不能輕易而隨意地動用嚴(yán)格法手段”。[10]（P138）應(yīng)當(dāng)盡量運用“合作”、“協(xié)商”等軟法手段實現(xiàn)行政管理的目的，因為軟法手段固有的靈活性、協(xié)商性等特點，可以使得過程和結(jié)果之間的比例達(dá)到最優(yōu)，如近日“江蘇省無錫市強拆1241個報刊亭，導(dǎo)致市民無法買報”，便是一個典型的反面教材。①
三、精神指導(dǎo)的限度與緩沖方法的擴(kuò)展。
（一）行政法基本原則對軟法予以精神指導(dǎo)的限度。
從學(xué)科分野的角度來說，行政法基本原則才真正屬于公法的視野，而“軟法”僅僅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念?！肮P(guān)注與類的價值、等級秩序、正當(dāng)程序、規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)、體系的一致性、制度實踐的方式與穩(wěn)定性。而新公共管理則關(guān)注靈活性，它假定國家太大、花費太高。”[11]（P142）羅豪才先生在總結(jié)軟法存在非理性狀態(tài)時也這樣說道：“軟法先天的非理性其實只是潛在的、微弱的”[12]（P79）這提醒我們：行政法基本原則與軟法追求的價值存在明顯的緊張，我們一方面需要以基本原則為指導(dǎo)，將軟法納入社主義法治軌道；同時也要察覺軟法與傳統(tǒng)公法之間存在的差異，尊重軟法本身的屬性空間，軟法“外在”的非理性，并不等于基本原則的精神指導(dǎo)可以無孔不入。相反，我們要尊重軟法靈活、協(xié)商、主動糾錯等方面的價值，只有在軟法違背自由、公平等基本法律價值時才予以干涉。如果我們在這種互動關(guān)系中過于苛刻，會直接影響到軟法本身之靈性，那么互動的實質(zhì)便成為對軟法的否定了。
（二）行政法基本原則軟法緩沖方法的擴(kuò)展。
必須承認(rèn)，上文所述的抽樣分析僅僅只是對實踐的深度解剖，大部分的執(zhí)法主體并沒有主動意識到這一點。因此，應(yīng)當(dāng)允許軟法其在合理范圍內(nèi)延伸，擴(kuò)大對實踐的操作。
1.軟法對“行政法定原則”的擴(kuò)大詮釋。隨著二戰(zhàn)德國形式主義的法治國走向?qū)嵸|(zhì)主義的法治國，法治國的工具主義思想早已融入了實質(zhì)主義的法治國思想之中，從“形式主義”走向“實質(zhì)主義”，已是行政法定原則的必然趨勢。然而，“實質(zhì)主義法治”的外延究竟有多大，“實質(zhì)”之意是否包括政策？是否包括行政慣例？是否包括專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等等？如果說否定這些軟法淵源，是否意味著行政機關(guān)在沒有依照法律、法規(guī)，而依照上述軟法淵源所作行為便有悖于“行政法定原則”呢？從傳統(tǒng)理論上來說，這一推論是成立的，但這并不符合社會發(fā)展的需求。例如2006年三月，江蘇省南通市下屬的啟東市公安局出臺了一個具有軟法性質(zhì)的規(guī)范性文件：《出租、客運車輛駕駛員維護(hù)社會治安有功行為獎勵辦法》（簡稱《獎勵辦法》），文件規(guī)定駕駛員如果協(xié)助公安機關(guān)進(jìn)行社會治安管理，可以根據(jù)立功程度相應(yīng)扣減其交通違章處罰記分，從傳統(tǒng)理論角度分析，這一規(guī)定和行政法定原則相違背的，因為《道路交通安全法》規(guī)定違章必須扣分，《獎勵辦法》本身有?！读⒎ǚā?。但事實上該行為得到了很好的效果，在全國很多地方都有類似做法。這便需要以社會需求為基點，從軟法角度擴(kuò)充理解行政法定原則的內(nèi)涵。筆者認(rèn)為，于公共治理模式下的“行政法定原則”，其行為依據(jù)不僅包括“硬法淵源”，在軟法淵源完全具備基本的理性要素時，應(yīng)當(dāng)將“軟法淵源”納入其中。只有這樣，才能更好地滿足實踐對“行政法定原則”的理解。
2.軟法對“行政正當(dāng)原則”的理念更新。在法律對行政控制模式的選擇上，“行政正當(dāng)原則”以其過程監(jiān)控為優(yōu)勢而倍受青睞。按照傳統(tǒng)理解，行政正當(dāng)原則主要包括程序中立性、程序參與性和程序公開性三項內(nèi)容，具體表現(xiàn)為聽證、避免偏私、告知等程序。筆者認(rèn)為，在硬法模式下的行政正當(dāng)原則，由于過程和結(jié)果之間的分割，實質(zhì)上是很難調(diào)動相對人的積極性，如每年舉行的價格聽證會以及《行政處罰法》聽證制度的僵化等等。
在行政管理理論中，“硬法”調(diào)控下的法的程序結(jié)構(gòu)是反應(yīng)型的、防衛(wèi)型的、封閉型的，相對人所謂的“參與”，實質(zhì)是“協(xié)作”，而不是“合作”。②協(xié)作的實質(zhì)是相對人配合行政機關(guān)的工作，被動地、機械地完成行政機關(guān)的程序要求，從而使行政機關(guān)避免由此而造成的訴訟事件。但是，“合作”是不能被強制的，合作所表明的是對生產(chǎn)關(guān)系、社會關(guān)系以及社會制度的主動建構(gòu)。因此，我們需要補充對“行政正當(dāng)原則”的認(rèn)識，在傳統(tǒng)基礎(chǔ)上加入“軟法理念”，加入軟法實施機制中的“定期交流程序”、“學(xué)習(xí)和批評程序”、“自我評估程序”等等，從而將治理模式下的程序模式，構(gòu)建為“前攝型的、事前的、開放的、寬容的”合作結(jié)構(gòu)[13]（P138），變“協(xié)作”為“合作”，變“單向度的社會控制”為“合作式控制”，變“僵化程序”為“開放協(xié)調(diào)”。
3.軟法對“行政均衡原則”的實踐保障?！靶姓庠瓌t”一般包括平等對待原則、禁止過度原則以及信賴保護(hù)原則，基于上文已經(jīng)將平等對待原則進(jìn)行抽樣分析，故而此處不獒。筆者從軟法角度對余下兩項子原則的實踐路徑予以重新探討：（1）平等對待的原則。在平等對待原則的邏輯框架中，存在著制定法與習(xí)慣法界分，從而構(gòu)成“禁止恣意”和“行政自我拘束”兩項內(nèi)容。筆者選取后者加以分析，所謂行政自我拘束是指行政主體如果曾經(jīng)在某個案件中做出一定內(nèi)容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關(guān)行政相對人做出相同的決定或者采取相同的措施。[14]新晨
其主要意義在于“要求行政主體在法律、法規(guī)未有明確、具體規(guī)定情況下，應(yīng)受行政慣例的約束?！盵15]（P218）可以看出，其實踐路徑并不涉及“硬法”內(nèi)容，更多是依靠軟法淵源中的“行政慣例”。故而，在軟法話語未出現(xiàn)時，學(xué)者對此慎言道：“在公眾將行政機關(guān)視為自由的威脅而非權(quán)益的保護(hù)者，是異己的力量而非信賴的對象的情況下，引入行政自我拘束原則的社會效果是值得懷疑的?！盵16]（2）信賴保護(hù)原則。信賴保護(hù)原則是誠信原則在行政法中的運用本質(zhì)上屬于一種基本的道德準(zhǔn)則。[17]（P228-231）其作為一種“法律義務(wù)”與道德之間存有密切聯(lián)系，對其實踐操作的終極手段依靠的亦是行政主體的道德感悟（如誠信政府）。盡管有學(xué)者提出以“民主機制”、“法制化”、“司法審查”三位一體模式，從外部環(huán)境上建構(gòu)誠信政府，落實信賴保護(hù)原則。[18]（P276-285）但卻難以在“行政主體主動性”上有所作為，究其原因，在于硬法模式下法律與道德的清晰界分。然而，這一不足在軟法機制中卻是可以避免的，軟法規(guī)范是自我實施的，一定程度上“依靠社會認(rèn)可、譏諷、信譽等來執(zhí)行”，它大部分“可以轉(zhuǎn)化為個人道德，人們出于負(fù)罪感和羞恥感而自覺遵守它。”[19]（P265）因此，采用軟法機制的作用，可以使行政主體出于自身的道德律，主動遵守信賴保護(hù)原則。
四、結(jié)語。
總之，“行政法基本原則”與“軟法”是公法領(lǐng)域內(nèi)兩個不同的理論主題，理論發(fā)現(xiàn)僅僅是對既定實踐的事后考察。筆者認(rèn)為二者之間的互動研究具有雙重意義，其對于軟法而言，可以利用在判例中總結(jié)和成長起來的行政基本原則，予以全方位精神指導(dǎo)，提高軟法本身的理性精神，擴(kuò)大軟法理論研究的范疇，更好地實施“公共治理”；同時，對于行政法基本原則而言，可以運用軟法無須“以司法作為保障”、“充分體現(xiàn)合作精神”、“完善行政主體的主動精神”等優(yōu)勢，拓展基本原則的內(nèi)涵理解，提高基本原則本身的可操作性。
注釋：
①2009年2月25日，無錫市城管局在沒有經(jīng)過聽證程序的情況下，以“未經(jīng)合法審批”為由做出決定，關(guān)閉、拆除市區(qū)1241個報刊便民亭，引起市民強烈不滿。參見“江蘇省無錫強拆1241個報刊亭，市民無法買報”[N].現(xiàn)代快報，2009-2-25.
②協(xié)作和合作之間存在很大區(qū)別：協(xié)作是強制性的，但合作不能被強制；合作是建構(gòu)性的，而協(xié)作則是構(gòu)成性的。合作表明的是對生產(chǎn)關(guān)系、社會制度的主動建構(gòu)，而協(xié)作僅僅是發(fā)生在這些關(guān)系和制度之中的總體上被動的行為。參見張康之。論社會治理中的協(xié)作與合作[J].社會科學(xué)研究，2008，1，49—53.
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