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篇1

關(guān)鍵詞： 公司章程；強行性規(guī)范； 任意性規(guī)范

一、提出問題

2006年開始實施的《中華人民共和國公司法》是在對1993年的《公司法》的大面積修改的基礎(chǔ)上出臺的。公司法修改的特點之一就是大幅增加了任意性規(guī)范。公司法中任意性規(guī)范的實現(xiàn)，需要通過公司章程機制。公司法修改的另外一個特點是強化公司章程的自治功能，全方位地賦予公司更大的自治空間。＼+①通過新舊《公司法》的對比，不難發(fā)現(xiàn)，新《公司法》經(jīng)常出現(xiàn)“可以”、“公司章程另有規(guī)定的除外”、“由公司章程規(guī)定”、“依照公司章程的規(guī)定”等字句，可見立法者賦予了股東更大的自治權(quán)限，擴大了公司自治的范圍。同時，公司法也增加了司法介入公司運作的空間，在為公司的運作“松綁”的同時，加強了對公司的監(jiān)管，許多矛盾即由此而生。

實踐中出現(xiàn)許多關(guān)于此類的爭議，如新《公司法》出臺之前的上海申華實業(yè)股份有限公司因為公司章程中規(guī)定的不同于公司法的增補董事的規(guī)定而引起的爭議、大港油田入主愛使股份的爭議等，都涉及到公司章程的“另行規(guī)定”。誠然，這些規(guī)定是根據(jù)公司法所授予的權(quán)限進行“另行規(guī)定”的，但這種“另行規(guī)定”是否是無限制的，公司法在賦予了“另行規(guī)定”的權(quán)限后是否意味著對公司章程的規(guī)定放任不管，從司法實踐來看，顯然不是。由于新公司法中賦予公司章程另行規(guī)定的地方很多，本文只就有限責(zé)任公司的公司章程對股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓的“另行規(guī)定”進行論述，探討公司章程與公司法的界限。

實踐中，由有限責(zé)任公司章程對股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出限制性規(guī)定所引起的爭議主要包括兩大類，一類是關(guān)于股東資格的繼承的問題，如有些公司章程規(guī)定自然人股東死亡后，其合法繼承人不得繼承股東資格，或是可以繼承股東資格，但只能繼承原股東的部分權(quán)利，如可以出席股東會議，但不能投反對票，只能投贊成票。另一類是關(guān)于對股東狹義股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制，又分為有條件的限制轉(zhuǎn)讓、禁止轉(zhuǎn)讓以及強制轉(zhuǎn)讓，公司章程中規(guī)定股東不得將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給股東以外的第三人，或者規(guī)定自然人股東在離職后，必須將其股權(quán)強制轉(zhuǎn)讓給其他股東或者由公司強制回購或者強制轉(zhuǎn)讓給職工持股會等公司機構(gòu)等。

從司法實踐的一系列判決來看，法院對這些因公司章程限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓而引起的糾紛并非是始終如一的態(tài)度，甚至是不同的法院對相似的案件采取不同的態(tài)度，如對股權(quán)繼承的態(tài)度就不一。這固然有具體案件情況不同的因素，同時很重要的一點是對于有限責(zé)任公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制程度并沒有形成統(tǒng)一的認識。從新《公司法》的規(guī)定來看，對于有限責(zé)任公司章程可以對股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出限制這點是沒有異議的，公司法第三章賦予了公司章程充分的“另行規(guī)定”的空間。但對于這樣的“空間”的范圍并沒有作出規(guī)定，公司章程“另行規(guī)定”的“空間”是否可以擴大到公司法的“內(nèi)置空間”？具體的說，公司章程“另行規(guī)定”的邊界在哪，司法實踐中面對此類案件應(yīng)當(dāng)如何操作？

二、歷史演進視角下的公司法與公司章程的關(guān)系

股權(quán)轉(zhuǎn)讓并非任意的，根據(jù)公司法第三章第72條到第76條的規(guī)定，公司法通過對股東優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定，在一定程度上構(gòu)成了對有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制。在《公司法》“另行規(guī)定”中授權(quán)有限責(zé)任公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出限制，是有限責(zé)任公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出限制的合法性基礎(chǔ)，探討“公司章程”的界限，首先應(yīng)該明確公司章程的性質(zhì)，進而明確公司法與公司章程的關(guān)系。

關(guān)于公司章程的性質(zhì)，主要有兩種學(xué)說——“自治法說”和“契約說”。“自治法說”是大陸法系國家公司章程理論的通說。該說認為，公司章程是公司股東為規(guī)范公司組織形式和行為準(zhǔn)則而訂立的書面法律文件，是公司股東為了經(jīng)營和管理公司而給自己制定的法律。公司章程不但約束制定章程的設(shè)立者和發(fā)起人，而且也當(dāng)然約束公司機關(guān)及新加入公司組織者，因此具有自治法規(guī)的

性質(zhì)。＼+②“契約說”也被稱為“合同理論”，是英美法系關(guān)于公司章程理論的通說?！昂贤碚摗笔桥c“公司合同理論”相對應(yīng)的?！肮竞贤碚摗保脖环Q為“公司法上的合同自由理論”，其認為依據(jù)企業(yè)的新古典經(jīng)濟學(xué)，公司僅僅是在股東、董事、經(jīng)理、債券持有人、雇員、債權(quán)人、供應(yīng)商和顧客之間的合同組合而已。國家僅僅提供給當(dāng)事人標(biāo)準(zhǔn)合同文本，以及提供實施這些合同關(guān)系的機制。＼+③而公司章程的“合同理論”認為章程是股東之間、股東與公司之間依法所簽訂的合同，是股東之間在平等協(xié)商基礎(chǔ)上就設(shè)立和運行公司的權(quán)利和義務(wù)達成的文件，是股東自由意志的體現(xiàn)。＼+④應(yīng)該說兩種學(xué)說各有其法律文化和歷史文化背景，暗合了大陸法系和英美法系的特點，“自治法說”其實是公司章程的制定是根據(jù)成文的公司法的規(guī)定，而“契約說”則符合英美法系經(jīng)驗的邏輯。

無論是公司法還是公司章程，甚至是公司這個概念，都是舶來品，在我國本土的歷史語境下是沒有其根源的。探尋西方國家公司與公司法的起源，從公司法的歷史演進來看，我國與西方國家存在不同之處。我國歷史上更多地處于農(nóng)耕文明，而西方國家事實上處于一種商業(yè)文明，這從公司與公司法的關(guān)系中即可以看出來，公司最早誕生于古羅馬時期，公司的設(shè)立經(jīng)歷了自由放任到特許主義到準(zhǔn)則主義的演進路徑。某種程度上，可以說是先有公司或者類似公司的團體，進而在長期的歷史演進中，根據(jù)既存的公司設(shè)立中的行為，完成由行為到慣例到規(guī)則的演變。這是西方發(fā)達國家處于商業(yè)文明社會的歷史背景下一種必然的演進路徑。

而我國長期處于農(nóng)耕文明，商品經(jīng)濟并不發(fā)達，因此在一定程度上也缺乏公司存在的土壤。在我國是先有公司法，進而根據(jù)公司法產(chǎn)生公司，我國的公司一定程度上是公司法創(chuàng)造出來的產(chǎn)物，缺乏西方式的公司的歷史基礎(chǔ)。公司法對于公司的意義一定程度上是規(guī)范意義上的。

以中西方公司法與公司產(chǎn)生的先后關(guān)系為視角，作為代表公司自治核心的公司章程，其與公司法的互動中也自然有不同的關(guān)系。公司章程的“自治法說”和“契約說”本質(zhì)上是基于各自公司法治文化背景下的對于公司章程的性質(zhì)及公司法與公司章程的關(guān)系的一種邏輯解釋，對于西方國家的公司法理論自然有其合理性。然而如上文所述，我國是公司法推動公司的產(chǎn)生。公司自治的空間取決于公司法授權(quán)的范圍，當(dāng)公司法有較少的“另行規(guī)定”時，公司的自治空間較??；當(dāng)公司法規(guī)定較多的“另行規(guī)定”時，則公司章程的自治空間較大。公司章程完全是根據(jù)公司法的授權(quán)制定，因而公司法一定程度上是公司章程的“非典型上位法”，公司章程存在的合法性來源于公司法，其自治空間來源于公司法的授權(quán)。因此，公司章程“契約說”雖然符合西方國家主要是英美法系國家的實際，在邏輯上可行，但卻不符合我國歷史演進中的公司法與公司章程的關(guān)系。因而，在分析我國公司法案例中必須注意到我國與西方國家在公司法與公司演進中的不同秩序，而這種不同次序?qū)痉ㄅc公司章程的關(guān)系的分析，具有一定的意義。

三、強行性規(guī)范與任意性規(guī)范——公司章程的二層界限

理論上，學(xué)界根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，將公司法規(guī)范劃分為許多種，但無論如何劃分，對于公司法來說最重要的劃分是強行性規(guī)范和任意性規(guī)范。

公司法實際上是包含著強制性規(guī)范、同時存在一系列任意性規(guī)范空間的規(guī)范體系。很難從某一具體的條文劃分哪條是強制性規(guī)范，哪一條是任意性規(guī)范。學(xué)界的通說是公司章程的規(guī)定不得違反法律的強行性規(guī)范、不得違反行政法規(guī)的規(guī)定。初看起來是沒有問題的，不得違反行政法規(guī)的規(guī)定也是很容易判斷的，問題的關(guān)鍵關(guān)鍵是法律的強行性規(guī)范。對于任意性規(guī)范，法律允許當(dāng)事人以意思自治變更法律的相關(guān)規(guī)定。而對于強行性規(guī)定則不允許當(dāng)事人任何形式的變更。

學(xué)界爭議公司法是任意性規(guī)范還是強制性規(guī)范居多，有的學(xué)者認為公司法屬于強行法，總體上呈現(xiàn)強制法的特征，當(dāng)事人不得隨意變更。有的學(xué)者依據(jù)“公司合同理論”，認為公司法是一套標(biāo)準(zhǔn)的合同，公司法的作用在于為股東之間締約提供一份標(biāo)準(zhǔn)的合同范本，股東之間可以選擇適用公司法這樣的標(biāo)準(zhǔn)合同范本，也可以根據(jù)自身的需要，重新創(chuàng)立一份合同，因此公司法是任意性法，更多的帶有任意性法的性質(zhì)。也有學(xué)者認為公司法中的規(guī)則可分為普通規(guī)則和基本規(guī)則兩種，前者指有關(guān)公司的組織、權(quán)力分配和運作及公司資產(chǎn)和利潤分配等普通制度的規(guī)則，后者指有關(guān)公司內(nèi)部關(guān)系等基本制度的規(guī)則。對有限公司而言，原則上普通規(guī)則可以是任意的，而基本規(guī)則應(yīng)當(dāng)是強制的，不得由當(dāng)事人自由變更。＼+⑤

作為規(guī)范公司成立與運行以及內(nèi)部治理的公司法，凝聚了一個國家和地區(qū)公權(quán)力對于經(jīng)濟秩序的態(tài)度，體現(xiàn)了國家公權(quán)力的意志，因而公司法必然具有強行性的規(guī)范。對于一些關(guān)乎社會利益、對社會經(jīng)濟的運行發(fā)展具有重大價值的方面，是不得由股東之間隨意變更的，因而公司法的性質(zhì)并非是強行法與任意法的界定這么簡單。公司法不是全部的是強制性法規(guī)或是全部是任意性法規(guī)，現(xiàn)實中也不存在完全由強行性規(guī)范構(gòu)成的公司法，或是完全由任意性規(guī)范構(gòu)成的公司法。公司法的性質(zhì)在某種程度上更多的是具有任意性的因素，尊重股東之間的合意，但同時對于一些關(guān)乎公司法價值的方面具有強制性的因素。簡而言之，公司法是一部“標(biāo)準(zhǔn)的范本”，其中的部分條款，股東可以選擇變更，但對于關(guān)乎公司法根本價值和其所珍視的法益的部分，則不得由股東“另立條款”。

在《公司法》中強制性規(guī)范是不可避免的，但強制性規(guī)范只應(yīng)當(dāng)為了公共目的而存在。強制性規(guī)范通常在私人自治失敗的情況下才可能出現(xiàn)。＼+⑥因此公司法一定會具有強制性的因素，以此來設(shè)定公司法的底線，劃定公司法的邊界，使任何公司自治行為不得逾越這個邊界，公司法的強行性規(guī)范構(gòu)成了公司法對公司章程的第一層界限。

而作為市場經(jīng)濟的參與者，公司必然具有適應(yīng)自由競爭的特點，同時公司為了適應(yīng)社會經(jīng)濟生活的不同領(lǐng)域，也需要有各自的特點。同時公司作為由股東設(shè)立的組織，必然在一定程度上表達了股東意思自治的結(jié)果，公司法不可能事無巨細地為所有的公司設(shè)定統(tǒng)一的規(guī)則，因此通過賦予公司章程“另行規(guī)定”的權(quán)利成為一種必然。在公司法劃定了底線的情況下，尊重股東之間的意思自治，根據(jù)自身的需要設(shè)定公司運行的規(guī)則，以實現(xiàn)股東，公司以及社會利益的最大化。但從法條上分析，公司法第72條和第76條的結(jié)尾處都有“公司章程另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，如果單從這一條來看，可以簡單地認為第72條和76條的規(guī)定是任意性規(guī)范，可以由公司章程排除公司法的適用，但在司法實踐中又不是這么簡單，很多根據(jù)這條規(guī)定作出限制的公司章程被法院判決所否定，至少通過司法態(tài)度可以表明，任意性規(guī)范并非是任意的。公司法規(guī)范的強制性規(guī)范與任意性規(guī)范的劃分是沒有問題的，問題是如何作出具體的區(qū)分，或者說任意性規(guī)范與強制性規(guī)范的劃分是否是涇渭分明的，事實上，學(xué)界對于一般的強行性規(guī)范是沒有異議的，如公司法的基本原則等，這些都是公司法的強制性規(guī)范。但對于任意性規(guī)范則不是很清晰，一般認為，在法條的結(jié)尾處有“另行規(guī)定”的，一般是任意性規(guī)范，可以由公司章程排除公司法相關(guān)規(guī)定的適用，當(dāng)然也可以明示或默示的方式對公司法的規(guī)定原封不動的接受。作為公司法規(guī)范之一，任意性規(guī)范同樣內(nèi)含公司法的基本精神和立法原意，任意性規(guī)范并非完全“任意的”，任意性規(guī)范內(nèi)同樣具有“強行性的因素”。任意性規(guī)范中的“強行性因素”與“非強制性因素”的界限事實上構(gòu)成了公司法與公司章程的第二層界限，公司章程的“另行規(guī)定”不能超越這二層界限。強制性規(guī)范與任意性規(guī)范的劃分并不是以法條為界而涇渭分明的，任意性規(guī)范中雖然有“另行規(guī)定”的字樣，但并非可以任意排除，因為在任意性規(guī)范中包含著強行性規(guī)范的因素，在觸碰到這一核心的強行性規(guī)范因素之前，任意性規(guī)范仍然是任意性規(guī)范，可以由公司章程自由發(fā)揮，尊重公司股東的意思自治。如果公司章程觸碰到了強制性規(guī)范的因素，則此時公司法的任意性規(guī)范失去了其任意性的特征，變得具有拘束力，這一強制性因素是不得由公司章程任意觸碰的。作為公司法規(guī)范之一，任意性規(guī)范必然內(nèi)含著立法者所期望的公司法的價值和其所希望構(gòu)建的公司法治秩序。這一內(nèi)含于公司法任意性規(guī)范的“強行性因素”構(gòu)成了公司法對公司章程的第二層次的界限。

四、對公司章程有關(guān)限制性條款效力判斷的思路

對有限責(zé)任公司的公司章程有關(guān)限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓條款效力進行判斷時，首先應(yīng)明確有限責(zé)任公司的人合性對公司章程有關(guān)限制性條款效力可能產(chǎn)生的影響。這是因為有限責(zé)任公司本質(zhì)上是資合公司，但具有很強的人合性，人數(shù)較少，股東之間很可能是基于相互間的了解和相互信任才成立有限責(zé)任公司的。公司章程的達成必然是經(jīng)過相關(guān)的博弈，各個股東對自身利益的考量才作出的合意，可能在某個條款上作出讓步，該條款可能在一定程度上對自己不利，但這種不利在量上是很小的，在可預(yù)期的收益面前，可能是微不足道的，或者是股東之間相互妥協(xié)在該條款上可能會存在不利，但在其他條款上會得到相應(yīng)的有利的回報，在總得可預(yù)期利益上可能是沒有損失的?？傊?，公司章程合意的達成，一定程度上是股東在博弈過程中對自身利益考量的結(jié)果，一定是深思熟慮的，作為尊重股東意思自治，擴大股東自治空間的新《公司法》，當(dāng)然會尊重股東之間的這種合意，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)盡可能少的介入到這種妥協(xié)之中，如果司法機關(guān)過多介入，可能會損害股東之間已達成的最優(yōu)化配置，反而不利于公司的發(fā)展和股東利益的實現(xiàn)。

其次在進行這種效力判斷時應(yīng)注意區(qū)分有限責(zé)任公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制性條款的作出是通過創(chuàng)立階段達成的公司章程還是公司通過公司章程的修改而對股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出的限制，二者有不同的法理基礎(chǔ)。公司創(chuàng)立階段，公司章程的制定和達成更多地是有限責(zé)任公司股東之間合意的結(jié)果，是經(jīng)過充分的博弈后所達成的，是符合股東各自利益的最優(yōu)化配置。如果創(chuàng)立階段的創(chuàng)始人不同意公司章程的規(guī)定完全可以退出公司的創(chuàng)立，因為這符合其利益。而股東未退出，則表明這是其對自身利益衡量后作出的理性選擇。

而對于在公司成立后通過公司章程的修改使得公司章程的某些條款與公司法的規(guī)定不相一致的情況，首先我們應(yīng)當(dāng)明確不同于公司創(chuàng)立過程中股東對公司章程一致同意。在公司成立后修改公司章程的過程中，往往并不需要全部股東的一致同意，只需要達到表決權(quán)的一定比例即可，如1/2、2/3、3/4等。而在很多情況下，某些有限責(zé)任公司股東人數(shù)較少，大股東所持很大比例的股份，往往可以很容易地通過一些有利于自己而損害中小股東利益的修改條款，使得中小股東的利益得不到有效的保護。

因此，試圖通過修改公司章程，對個別股東的表決權(quán)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓權(quán)和利潤分配請求權(quán)作出不同于公司法的“另有規(guī)定”，應(yīng)該取得這些個別股東的同意，這不僅是治愈章程修正案欠缺合同機制的一種方法，也符合公平正義的法治理念。＼+⑦由于與前一種情況的區(qū)別，法院在對相關(guān)修改的條款的效力判斷上的尺度上應(yīng)該更嚴，應(yīng)當(dāng)考慮相關(guān)的條款是否違背了公司法的基本精神和本質(zhì)，以及是否違背了公平原則，是否使公司法的股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓原則形同虛設(shè)。

公司章程作出不同于公司法規(guī)定的是根據(jù)公司法的相關(guān)授權(quán)的，也就是說股東在制定公司章程中，是根據(jù)相關(guān)的授權(quán)才作出的“另行規(guī)定”，立法者之所以作出這樣的授權(quán)，本質(zhì)上是因為尊重股東之間的意思合意，充分發(fā)揮股東之間的協(xié)商，通過其相互間的博弈，使當(dāng)事人的利益達到平衡。立法者正是基于這樣的考慮，才作出相關(guān)的規(guī)定，立法者的本意是讓股東在遵守公司法的本質(zhì)和精神的前提下來達成合意，也就是說公司章程的“另行規(guī)定”不能違反公司法的本質(zhì)和精神，如果公司章程違背了這些最本質(zhì)的內(nèi)核，則公司法其所創(chuàng)立的初衷也將無法實現(xiàn)。這也是對公司章程有關(guān)限制轉(zhuǎn)讓條款效力判斷最重要的原則。

[注釋]

①時建中：《公司法與公司章程在公司治理中的協(xié)調(diào)》，載《中國發(fā)展觀察》2006年第3期。

②董慧寧：《公司章程自由及其法律限制》，法律出版社2007年版，第64頁。

③胡田野：《公司法任意性規(guī)范與強行性規(guī)范研究》，法律出版社2012年版，第11頁。

④潘文軍：《論公司章程的性質(zhì)及其動態(tài)分析》，載《山東大學(xué)法律評論》。

⑤湯欣：《論公司法的性格——強行法抑或任意法？》，載《中國法學(xué)》2001年第一期。

篇2

一、概述

2005年(平成17年)6月29日，日本第162次國會通過了《公司法》和《關(guān)于隨著公司法的實施調(diào)整相關(guān)法律的法律》，《公司法》也在2006年(平成18年)5月1日正式開始實施，標(biāo)志著規(guī)范公司組織和行為的法律從立法已一百多年的商法轉(zhuǎn)變?yōu)楣痉?。公司法成為公司運行的新準(zhǔn)則，在日本的社會經(jīng)濟發(fā)展中起著重要的作用，有著深遠的意義。

一直以來，商法規(guī)范著公司的組織和行為。這次公司法制的變革把公司法實施前的商法的第二編(公司編)、有限責(zé)任公司法、有關(guān)股份有限公司監(jiān)查等事項的商法特例法等相關(guān)法律中的有關(guān)公司的規(guī)定合編為公司法典，并從兩個方面作了重大變革。一是公司法條文語言的現(xiàn)代化。公司法條文從以前閱讀起來比較困難的片假名改為平假名這種比較口語式的條文記錄方式。二是在獨立出來的同時，對條文進行了實質(zhì)性地修改。公司法在制度上統(tǒng)一了股份有限公司和有限責(zé)任公司(廢除了有限責(zé)任公司)、廢止了最低資本金制度、創(chuàng)立了合同公司制度、創(chuàng)設(shè)了公司的會計參與制度、改善了股票、新股預(yù)約權(quán)、公司債制度等，為建立公司制度提供了法律保障，明確了公司制度的實現(xiàn)途徑。

那么，股份有限公司的資本，到底意味著什么呢?

資本“對于公司債權(quán)人而言，是公司財產(chǎn)成為公司債務(wù)擔(dān)保的基準(zhǔn)金額：在資產(chǎn)負債表中列入負債部分，是計算損益時應(yīng)該扣除的金額?！奔矗霸谟芍徊贿^負有限責(zé)任的股東組成的股份有限公司里，除了公司的財產(chǎn)，再沒有什么東西可以成為債權(quán)人實現(xiàn)其債權(quán)的保障，所以為了確保公司財產(chǎn)的基礎(chǔ)，絕對有必要保留一定的數(shù)額資本……所以，在股份有限公司里資本是有著特別重要的意義的。”股份有限公司，“資本是指公司應(yīng)該擁有的一定數(shù)額的財產(chǎn)抽象地用于計算方面的數(shù)額……商法一直努力在盡可能保持和右方資本的數(shù)額相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實中的公司財產(chǎn)方面發(fā)揮作用。從這個意義上來說，資本實際上是衡量公司信用的標(biāo)準(zhǔn)?！?/p>

也就是說，對于由以認購公司股票所繳納的金額為限承擔(dān)有限責(zé)任的股東組成的股份有限公司而言，資本就是公司應(yīng)當(dāng)始終保有的、作為對債權(quán)人債權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)的、保證與資本金額相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實中的財產(chǎn)。這些在大陸法系的立法模式中，可以看作是對債權(quán)人利益進行保護的規(guī)定。當(dāng)然，在可供分配利潤的計算過程中資本要被從凈資產(chǎn)中扣除的規(guī)定也可以看出股東的利益也沒有被忽視。

股份有限公司的資本要遵循三原則。

(一)資本確定的原則

所謂資本確定的原則是指公司在設(shè)立時，應(yīng)在章程中載明公司的資本總額，而這一資本總額，應(yīng)由發(fā)起人認足或募足的原則，其目的在于確保股東出資的到位。但是在1950年(昭和25年)商法的修訂中，由于引入了授權(quán)資本制，對資本確定的原則的理解也有了一些變化。1950年(昭和25年)商法要求在公司章程中必須明確記載“公司發(fā)行的股份總數(shù)”，“設(shè)立之初發(fā)行的股份總數(shù)”，并且后者的發(fā)行數(shù)必須占前者發(fā)行數(shù)的四分之一以上(商法166條3號、6號)。當(dāng)然，公司在設(shè)立之初發(fā)行的股份總數(shù)要確定，其金額也必須實際地繳納(商法177條，280條之9)?！斑@樣至少可以保證以公司資本的四分之一為底限，股份有限公司擁有了這樣的實體基礎(chǔ)之后得以發(fā)展。這可以看作是一直以來堅持的資本確定的原則和英美法系的創(chuàng)立主義或者說授權(quán)資本制之間的一種妥協(xié)吧。但是，公司成立之后新股的發(fā)行不適用這一原則(商法280條之9)?！彼?，商法所說的資本確定的原則，在1950年(昭和25年)商法實施前后的意義并不相同，這是我們必須注意的一點。

(二)資本充實――維持的原則

資本充實――維持的原則是指公司在存續(xù)過程中應(yīng)當(dāng)始終保持與其資本相當(dāng)數(shù)額的財產(chǎn)的原則。其主旨在于以具體的財產(chǎn)充實抽象的資本，防止公司資本遭到股東或者管理者的無謂侵蝕。這一原則的遵循是通過商法中的各個具體的規(guī)定來實現(xiàn)的。具體包括以不公正價格購入公司股票的股東有支付差額的義務(wù)(商法280條之11)；禁止股東間相互抵消(商法200條)；嚴格監(jiān)督實物出資{商法173條，184條，280條之8)；發(fā)起人或者董事對于認購或者繳納的擔(dān)保責(zé)任(商法192條，280條之13)，凈資產(chǎn)在扣除資本之后如果沒有剩余不得分配股利以及法定準(zhǔn)備金制度(商法288至290條)等規(guī)定。但是，2001年(平成13年)10月開始實施的修訂商法中，日本通過廢除額面股份制度；全面解除禁止收購本公司股份(商法210條)；放寬法定準(zhǔn)備金的提取以及使用的規(guī)定(商法288條、289條)，弱化了資本充實?維持的原則。

(三)資本不變的原則

資本不變的原則是指公司資本總額一經(jīng)確定，非依法定程序不得任意減少的原則。其目的是為了防止隨意增減公司資本，從而保護公司債權(quán)人的利益。資本不變的原則和資本充實――維持的原則共同從實際擁有的公司財產(chǎn)和形式上的資本兩個方面來共同謀求對公司債權(quán)人利益的保護。

二、朝治時期股份有限公司資本制度的演變

(一)1890年(明治23年)商法所規(guī)定的資本制度

1890年(明治23年)制定，次年開始實施的商法(被稱之為舊商法)，由于過多地模仿外國法、與民法不協(xié)調(diào)、過快地實施會對經(jīng)濟界造成混亂等原因，其具體的實施屢次延期，終于在1892年(明治25年)的國會上通過了和民法一起延至1896年末實施的決議。這期間，商法所規(guī)定的關(guān)于公司、支票以及破產(chǎn)的部分，根據(jù)1892年(明治25年)實施部分商法的法律，于1893年(明治26年)7月1日開始實施。剩余的部分在1898年(明治31年)7月1日至新商法開始施行的1899年(明治32年)6月15日期間也實施了。這樣雖然是很短的一段時間，1890年(明治23年)的商法也可以看作是全面地實施了。

“把公司的資本分成股份，其義務(wù)是只對公司財產(chǎn)負責(zé)的可以作為股份有限公司(商法第154條)?！备鶕?jù)這一規(guī)定，股份有限公司的定義可以理解為由股份資本形成的有限責(zé)任的公司。

商法對股金也做了規(guī)定?！案鞴煞莸慕痤~是公司資本按等額劃分，應(yīng)當(dāng)不低于20日元以下，資本金在10萬元以上的不得低于50日元以下(商法175條)?！币簿褪钦f，每股的最低額為20日元，資本金在10萬日元以上的股份有限公司的每股最低額是50日元。在這樣的一個制度兩種規(guī)定下，每股金額連同資本總額，股份總數(shù)一起成為公司目錄見書的記載事項。

1890年(明治23年)商法所規(guī)定的資本制度要求在公司設(shè)立時，必須實際繳納不低于股金四分之一的部分，即實行“股金分期繳納制”。這一制度一直沿用到1948年(昭和23年)商法被修改，

實施股金全額實繳制為止。當(dāng)然，股東在規(guī)定的繳納日之前沒有繳納股金的話。就必須支付7％的“延遲利息”和那些因為延遲繳納而發(fā)生的費用。而且公司會催告那些延遲繳納的股東，超過14日如果仍然沒有繳納的話，公司則宣告該股東失去認購該股票的權(quán)力(商法214條)，該股票的所有權(quán)也將轉(zhuǎn)移至公司(商法215條)。

關(guān)于增資和減資，商法206條作了如下規(guī)定。

“公司資本的增加是股票金額增加或者發(fā)行新股或債券。公司資本的減少是股票金額或者股數(shù)的減少。但是不能減少到不足公司資本的四分之一?！币簿褪钦f，公司資本的增加，是增大股票金額或者發(fā)行新股或債券。這里我們應(yīng)該注意的是債券的發(fā)行也被看成是資本的增加。減資一般是由股票金額的減少或者股數(shù)的減少而發(fā)生的，禁止減少到公司資本的四分之一以下。

1890年(明治23年)商法所規(guī)定的資本制度實行了“股金分期繳納制”，公司設(shè)立之初，股金的四分之一的部分必須實際繳納。以此來維持最低的資本金。減資的時候，禁止低于這個最低資本金(資本確定的原則、資本維持的原則)。

“股金分期繳納制”使得公司股東確定下來，隨著資金需求的增加來要求股東繳納資金，未繳納部分成為未繳納股金。

設(shè)立時，20日元票面金額的股票，實際繳納四分之一時的會計分錄如下：

借：現(xiàn)金

5

未繳納股金 15

貸：資本金

20

(二)1899年(明治32年)商法所規(guī)定的資本制度

1899年(明治32年)商法的起草者Hermann Roesler出于一般的法律草案起草都是民法優(yōu)于商法的考慮，加之日本的民法和商法中有很多重復(fù)的地方；另外，1890年(明治23年)商法開始實施以來，受到了輿論界的各種批判，于是政府開始計劃1899年(明治32年)商法的修改事宜。1893年，政府成立了以梅謙次郎、岡野敬次郎、田部芳三位博士作為委員的法典委員會來制定新的法典草案，志田鉀太郎、加藤正治兩位博士作為輔助來進行此項工作。

這個法典委員會所起草的商法修正案最終在1899年(明治32年)的議會得到通過，同年3月9日公布，6月16日開始實施(被稱為新商法)。新商法的基本內(nèi)容以德國舊商法為范本，它的實施標(biāo)志著1890年(明治23年)商法除了第三編“破產(chǎn)”外全部被廢止了。

1899年(明治32年)商法是1950年(昭和25年)商法進行大規(guī)模修訂前的基本法，也被認為是日本商法的開端。

1899年(明治32年)商法對資本和股份的關(guān)系作了全面的修改。“公司的資本要被分成股份(商法143條)?！睂τ谟邢挢?zé)任，“股東的責(zé)任以他購入或轉(zhuǎn)讓的股份的金額為限(商法144條)?！?/p>

每股金額要相等(商法145條)，其金額雖然和1890年(明治23年)商法一樣是一個制度兩種規(guī)定，但在具體內(nèi)容上還是有了一些改變。

商法145條規(guī)定，“每股金額要相等。每股不得低于50日元，但如果是全額繳納的話，每股可以低至20日元。”也就是說，1899年(明治32年)商法所規(guī)定的每股金額是根據(jù)股金的繳納方法來劃分的。如果分期繳納的話每股不得低于50日元；如果全額一次繳納的話，每股可低至20日元；另外，股金分期繳納的時候，未繳納的部分在每次繳納后都要記載在股票上(商法148條)。

股金分期繳納時，不得低于股金的四分之一。商法128條規(guī)定，“股票發(fā)行價格不得低于票面金額，第一次繳納的金額不得低于股金的四分之一”。

關(guān)于增資，商法210條規(guī)定全額股金不繳納完畢不能進行增資：關(guān)于優(yōu)先股，只限于在增資的時候發(fā)行，這一點也必須記載在章程中(商法211條)。關(guān)于減資，商法220條規(guī)定，“減資的決定以及減資的方法要經(jīng)過股東大會的決議”，刪除1890年(明治23年)商法禁止減少到公司資本的四分之一以下的規(guī)定。

1899年(明治32年)商法規(guī)定，資本要被分成每股金額相等的股份，每股不得低于50日元，但如果是全額繳納的話，每股可以低至20日元。股金分期繳納時，不得低于股金的四分之一。這些規(guī)定實際上都要求股份有限公司必須維持一個最低的資本額。

三、昭和期股份有限公司資本制度的演變

(一)1938年(昭和13年)商法所規(guī)定的資本制度

1938年(昭和13年)商法對股票的發(fā)行價格、實際繳納金額部分作了如下規(guī)定：

商法171條(股票的發(fā)行價格、繳納金額)

1、股票的發(fā)行價格不得低于票面金額；

2、首次繳納的金額不得低于股金的四分之一；

3、超過票面金額發(fā)行的股票其超過部分要在首次繳納時繳納。

從資本充實――維持的原則出發(fā)，股票發(fā)行價格禁止低于票面金額以下，股金分期繳納時首次繳納的金額要在股金的四分之一以上，溢價發(fā)行時超過票面金額的部分要求在首次繳納。

關(guān)于資本和股份的規(guī)定，同1899年(明治32年)商法，“公司的資本要被分成股份(商法199條)?！?/p>

每股金額的規(guī)定也和1899年(明治32年)商法一樣，要求每股金額相等，股金分期繳納時50日元以上，全額繳納時20日元以上。

1938年(昭和13年)商法新增設(shè)了關(guān)于數(shù)種股票的規(guī)定。

商法222條(數(shù)種的股票)：“公司發(fā)行數(shù)種的股票時，對于進行利益或利息分配或者剩余財產(chǎn)分配時可以根據(jù)股票的種類進行另外的規(guī)定?！?/p>

也就是說，根據(jù)利潤分配、建設(shè)利息的分配以及剩余財產(chǎn)的分配的不同公司可以發(fā)行不同種類的股票。同時，發(fā)行某種數(shù)種的股票時，也可以發(fā)行無表決權(quán)的股票(商法242條)，這些無表決權(quán)股票的金額必須在資本總額的四分之一以內(nèi)(商法242條)。

除此之外，還增設(shè)了關(guān)于發(fā)行轉(zhuǎn)換股的規(guī)定。

商法359條(發(fā)行轉(zhuǎn)換股)：

“增資時，按照章程的規(guī)定，股東可以請求將所認購的新股轉(zhuǎn)換為其他種類的股票，這時，要規(guī)定好可以請求轉(zhuǎn)換的期間以及所轉(zhuǎn)換的股票的內(nèi)容?！?/p>

即根據(jù)公司章程的規(guī)定。股東在增資時可以請求將認購的股票轉(zhuǎn)換為其他種類的股票。當(dāng)然轉(zhuǎn)換股最大的特征是和優(yōu)先股一樣，只有在增資時才可以發(fā)行。

以上可知1938年(昭和13年)商法所規(guī)定的資本制度和1899年(明治32年)一樣，是以股金分期繳納制為基礎(chǔ)，開始出現(xiàn)數(shù)種的股票、轉(zhuǎn)換股等，這表明了股票種類多樣化的進程，從而使得公司的融資手段更加多樣化。

(二)1948年(昭和23年)商法所規(guī)定的資本制度

1945年8月第二次世界太戰(zhàn)結(jié)束，在急速進行的戰(zhàn)后改革中，一直延續(xù)至今的股金分期繳納制也開始向股金全額繳納制邁進(商法170條，171條)。

這一時期最重要的改革就是把1938年(昭和13年)商法中所規(guī)定的20日元和50日元兩種股金最低額都歸為20日元(商法202條)，并要求進行全額的繳納。

這一改革強化了資本和股票之間的聯(lián)系，到1950年，商法在此基礎(chǔ)上又有了進一步的變革。

(三)1950年(昭和25年)商法所規(guī)定的資本制度

1950年(昭和25年)商法修訂是在占領(lǐng)軍的統(tǒng)治下進行的，因此在很大程度上借鑒了美國法，引入了授權(quán)資本制、無面額股票制等制度，強化了股東的地位。

1950年(昭和25年)商法中引入了授權(quán)資本制。迄今為止資本總額作為公司章程的絕對記載事項被要求，這次修訂，只是要求載明股份有限公司應(yīng)該發(fā)行的股份的總數(shù)(商法166條之3)。這樣，在股份分期發(fā)行制下，公司在設(shè)立時最低應(yīng)該發(fā)行的股份數(shù)是可以發(fā)行股份總數(shù)的四分之一(商法166條)，將還未發(fā)行部分的新股發(fā)行決議權(quán)付于董事會(商法280條之2)。

1950年(昭和25年)商法對資本作出如下規(guī)定：

商法284條之2(資本，繳納剩余金)：

1、除本法其他章節(jié)另有規(guī)定的以外，公司的資本是已發(fā)行的有面額股票的總金額和已發(fā)行的無面額股票的發(fā)行價格的總額；

2、不超過無面額股票發(fā)行價格四分之一的部分可以不計入資本。

也就是說，股份有限公司的資本是已發(fā)行的有面額股票的股金總額和無額面股票的發(fā)行價格的總計。迄今為止，有面額股票的面額乘以已發(fā)行的股數(shù)就可以算出公司的資本。隨著引入無面額股票，加之新設(shè)法定準(zhǔn)備金可以不通過發(fā)行新股轉(zhuǎn)增資本(商法293條之3)等的規(guī)定，資本和股票之間的關(guān)系被切斷了。

在1950年(昭和25年)商法的修訂中，和資本有關(guān)的部分還有把有面額股票的最低發(fā)行價格提高至500日元(商法202條)的規(guī)定。但是對在1950年(昭和25年)商法開始實施之前已經(jīng)成立的股份有限公司設(shè)置特例。這些公司已發(fā)行的股票和商法修訂案實施以后將要發(fā)行的股票，都適用于舊法的規(guī)定(昭和25年商法修改附則四，修改部分商法的法律實施法10)。

(四)1981年(昭和56年)商法所規(guī)定的資本制度

1981年(昭和56年)商法的修訂進行了關(guān)于資本的重要變革。

第一，公司設(shè)立時的有面額股票的最低發(fā)行價格從500日元提高到了5萬日元(商法166條)，同時，設(shè)立時的無面額股票的最低發(fā)行價格也規(guī)定了在5萬日元以上(商法168條之3)。

第二，把有面額股票和無面額股票列為同格。

其一是有面額股票和無面額股票之間的相互轉(zhuǎn)化。商法213條(有面額股票和無面額股票的相互轉(zhuǎn)化)。

1、公司根據(jù)董事會的決議，其所發(fā)行的有面額股票可以轉(zhuǎn)化為無面額股票，無面額股票可以轉(zhuǎn)化為有面額股票；

2、公司既發(fā)行有面額股票又發(fā)行無面額股票時，除去章程另有規(guī)定的情況外，股東可以請求將其有面額股票作為無面額股票，也可以請求將其無面額股票作為有額面股票。

其二是對資本規(guī)定的修改。商法284條之2(資本、繳納剩余金)。

1、除本法其他章節(jié)另有規(guī)定的以外，公司的資本是已發(fā)行股票發(fā)行價格的總額；

2、不超過股票發(fā)行價格二分之一的部分可以不計入資本。但是，有面額股票限于面額，公司在設(shè)立之初發(fā)行的無面額股票限于超過5萬日元的部分。

由此可以看出，這次商法修訂，打破了有面額股票和無面額股票的區(qū)別，規(guī)定不超過發(fā)行價格二分之一的部分可以不計入資本，實際上這也是說這兩者可以列為同格了。

另外這次關(guān)于資本規(guī)定的修訂中，本條第2項，舊法規(guī)定無面額股票的發(fā)行價格中不超過四分之一的部分可以不計入資本，新法改成了不超過二分之一的部分可以不計入資本，這一部分將計入資本準(zhǔn)備金――繳納剩余金科目，在一定程度上擴大了資本準(zhǔn)備金的部分。從這一點來看，與舊商法所規(guī)定的資本制度相比，新商法所規(guī)定的資本制度弱化了資本的約束力。但是，資本準(zhǔn)備金也是不可以進行利潤分配的部分，所以從資本維持的觀點來考慮的話，應(yīng)該也并不是很大的問題。

四、平成13年商法所規(guī)定的股份有限公司的資本制度

為了調(diào)整泡沫經(jīng)濟所帶來的創(chuàng)傷，促進日本經(jīng)濟的發(fā)展，2001年(平成13年)6月日本重新對商法進行了修訂，并于當(dāng)年10月1日開始實施。

這次修訂的與資本有關(guān)的重點是廢除了有面額股票的制度。與有面額股票有關(guān)的規(guī)定也相應(yīng)的廢止了。

這次修正把股票統(tǒng)一于無面額股票是便于個人投資者進行股票投資而進行變革的一個環(huán)節(jié)。對于公司資本的概念又有怎樣的影響呢?

篇3

【正文】

   

    一、問題的由來

隨著證券存管機構(gòu)的逐漸統(tǒng)一及其服務(wù)范圍的擴展，漸漸地，實物券完全不必取回，因為證券存管業(yè)務(wù)已經(jīng)覆蓋整個交易范圍，而證券存管機構(gòu)可以通過賬戶來記錄證券持有人的權(quán)益變動。這一轉(zhuǎn)變被稱為證券的固化(immobilization) 。既然實物券的交付已不再是轉(zhuǎn)讓證券權(quán)益所必需的要件，實物券的紙面形式就失去了重要性，于是再發(fā)行證券時就可以將印制證書的成本節(jié)約下來，只以賬戶數(shù)據(jù)來記載和區(qū)分證券權(quán)屬。這就是證券的無紙化(dematerialization) 。證券固化體系是一種很實用的體系，但實現(xiàn)無紙化會使這個體系得到更大的提高。[1]

與實物券相比，無紙化證券更加符合低成本高效率的要求，因此受到現(xiàn)代證券交易市場的歡迎。目前，國際主要證券市場均已采用了無紙化證券體系，但實現(xiàn)程度各有不同。英國、美國等有著長期實物券歷史的證券市場仍保留著實物券體系的痕跡，法國已完成向無紙化證券體系的轉(zhuǎn)變，但在少數(shù)情況下還保留著以證書形式代表的證券，澳大利亞則實現(xiàn)了較為徹底的無紙化證券體系。目前，我國香港證券市場正逐步推進證券無紙化。[2]自1991年始，上交所開始推行證券無紙化，至1999年，在我國大陸證券市場上，證券發(fā)行和交易徹底實現(xiàn)了無紙化。[3]

無紙化證券帶來的第一個實質(zhì)性問題就是：如果證券本身不再以紙質(zhì)甚至不再以任何物質(zhì)載體來表現(xiàn)，投資者如何持有證券，如何證明其證券權(quán)益？ 尤其是，如果我們把無紙化證券放在社會背景下考察的話，怎樣界定無紙化證券的所有權(quán)歸屬，又怎樣使這種界定獲得公信力呢？ 這絕非無紙化證券的個體持有者能力所及，需要有一種特殊的制度設(shè)計使無紙化證券的權(quán)利界定具有社會公信力。這種制度就是證券登記與證券存管制度。

所謂證券登記，是證券發(fā)行人或其委托的證券登記機構(gòu)對具體證券持有人及其證券權(quán)利的歸屬與變動進行記錄的制度。證券存管，則是指證券存管機構(gòu)或其人受投資者委托，為其開立證券賬戶，代其保管證券并管理證券權(quán)益的行為。一個統(tǒng)一的證券市場往往有統(tǒng)一的中央證券存管機構(gòu)(central securitiesdepository， csd) ，該機構(gòu)可以將物理形式的證券固化(immobilization)或者實現(xiàn)證券無紙化(dematerialization) ，從而使證券表現(xiàn)為電子記錄，證券交易得以通過簿記系統(tǒng)進行。中央證券存管機構(gòu)具備充分的社會公信力，因而能夠在確定證券權(quán)屬方面發(fā)揮舉足輕重的作用。由于有中央證券存管機構(gòu)的存在和運行，證券持有人的名字不一定直接載入證券發(fā)行人所置備的名冊上，正因為如此，證券的持有方式有了直接持有與間接持有的區(qū)分，也正因為如此，證券的所有者或曰證券權(quán)益享有者就需要有合法有效的方式證明自身的權(quán)利或利益。

二、無紙化證券的直接持有與間接持有

(一)證券持有方式的分類

按照投資者是否以其自身名義記載于證券發(fā)行人所備證券持有人名冊，可將證券持有方式劃分為直接持有(direct holding)與間接持有(indirect holding) 。有時，也將它們分別稱為受益人(beneficial owner)登記和名義持有人(nominee)登記。

十國集團中央銀行支付與結(jié)算委員會(cpss)與國際證監(jiān)會組織技術(shù)委員會(iosco technical committee)于2001年聯(lián)合發(fā)表的《證券結(jié)算體系建議》中對直接持有與間接持有是這樣來界定的： 1.在直接持有體系中，證券受益人(a)在發(fā)行人的正式登記冊上體現(xiàn)為法定所有人(而且，如果該證券被要求以證書的形式代表，則以所有人的名義發(fā)出證書)或者(b)占有無記名證券。證券發(fā)行人、中央證券存管機構(gòu)及其參與人以及第三方權(quán)利主張人都應(yīng)當(dāng)尊重所有人基于發(fā)行人正式登記冊的記載或占有證券而對該證券所享有的權(quán)利和利益。2.在間接持有體系中， (a)名義人在發(fā)行人的正式登記冊上體現(xiàn)為法定所有人，而受益人(或受益人委托的中介機構(gòu))在名義人的簿記上體現(xiàn)為證券所有人或者(b)受益人持有的證券存于中介機構(gòu)，由該中介機構(gòu)維護賬戶記錄以反映受益人對該證券所享有的權(quán)利和利益。受益人在間接持有體系中所享有的權(quán)利和利益通過名義人或相關(guān)中介機構(gòu)的簿記上的賬戶來進行轉(zhuǎn)讓。[4]

在這一權(quán)威定義中，對直接持有與間接持有的界定都是分別從兩個方面進行的，其中第一個方面是針對無紙化證券或記名實物券，而第二個方面則是針對無記名實物券。由于我國證券發(fā)行與交易都已實現(xiàn)無紙化，為了簡化理解，此處對實物券的持有問題略過不提，單看第一方面關(guān)于無紙化證券持有方式的界定。

可以明確，判斷證券持有方式的依據(jù)是考察投資者是否以其自身名義記載于證券發(fā)行人所備證券持有人名冊。需要強調(diào)的是，應(yīng)當(dāng)將這一標(biāo)準(zhǔn)與判斷證券登記法律關(guān)系或證券存管法律關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分開來，后者考察的是，投資者是否以其自身名義記載于證券登記機構(gòu)或中央證券存管機構(gòu)的簿記系統(tǒng)。這兩個問題的區(qū)分是非常重要的。因為以自身名義記載于證券登記機構(gòu)或中央證券存管機構(gòu)的簿記系統(tǒng)的投資者，并不一定就能以其自身名義記載于證券發(fā)行人所備證券持有人名冊，這取決于證券登記機構(gòu)或中央證券存管機構(gòu)的有關(guān)制度安排。比如機構(gòu)投資者作為一般參與人而非“投資者戶口”使用者以其自身名義記載于香港中央結(jié)算系統(tǒng)，但其存入中央結(jié)算系統(tǒng)的證券會以香港結(jié)算人有限公司的名義登記在證券發(fā)行人的證券持有人名冊上。

值得注意的是，雖然證券登記與證券存管機制對于證券持有方式確實有影響，但絕不可將證券持有問題與證券登記或證券存管問題混為一談。在關(guān)于證券持有體系的文章中，有這樣一種觀點流傳甚廣，該觀點認為“由于證券托管系統(tǒng)是由至少兩層的多層次托管機構(gòu)組成，而中央證券登記結(jié)算機構(gòu)只為其參與人提供服務(wù)，因而即使證券以投資者的名義直接登記，投資者也只與直接證券托管機構(gòu)(一般為其證券經(jīng)紀商)有直接的契約關(guān)系，仍然以間接方式持有證券?！盵5] 筆者認為，這一觀點嚴重混淆了證券持有方式與證券存管法律關(guān)系這兩個不同的問題，引起證券持有方式分類標(biāo)準(zhǔn)的混亂，是應(yīng)當(dāng)再加斟酌的。

綜上，區(qū)分證券持有方式的唯一標(biāo)準(zhǔn)就是考察投資者是否以其自身名義記載于證券發(fā)行人所備證券持有人名冊。區(qū)分證券持有方式的意義主要存在于兩個方面：其一，判斷投資者與發(fā)行人之間是否存在直接的法律關(guān)系：其二，持有證券的方式關(guān)系到投資者所享有的證券權(quán)利的性質(zhì)以及該證券權(quán)利的證明方式。下文簡述證券持有方式對投資者與發(fā)行人之間法律關(guān)系的影響之后，將專題論述無紙化證券的權(quán)利性質(zhì)與權(quán)利證明。

(二)證券持有方式對投資者與發(fā)行人之間法律關(guān)系的影響

證券以受益人名義登記抑或以中介機構(gòu)的名義登記，對證券本身所代表的權(quán)利內(nèi)容并沒有影響，但是對投資者如何持有證券、如何行使其對證券的權(quán)利、對誰主張其證券權(quán)利這一系列問題有重大影響。

當(dāng)證券以受益人名義登記于發(fā)行人的證券名冊也即投資者直接持有證券時，投資者與證券發(fā)行人之間存在著直接的法律關(guān)系，這意味著：投資者可直接向證券發(fā)行人主張權(quán)利，直接從發(fā)行人那里受領(lǐng)股息和分派，直接從發(fā)行人那里接收委托投票征集書等。也可能，這些工作由證券登記機構(gòu)來承擔(dān)，此時證券登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)被視為發(fā)行人的人。

但是，如果證券以中介機構(gòu)的名義記載于發(fā)行人的證券名冊，則投資者間接持有證券，其與證券發(fā)行人之間不存在直接的法律關(guān)系。此時，對于發(fā)行人而言，其分派股息或傳達信息時只要針對證券名冊上的名義人即可，投資者不能直接向證券發(fā)行人主張權(quán)利。

三、無紙化證券的權(quán)利性質(zhì)與權(quán)利證明

在實行無紙化體系的國家中，有些國家依然保留著股權(quán)證書或證券憑證，比如《美國特拉華州普通公司法》第158節(jié)規(guī)定，發(fā)行人可自行決定發(fā)行以證書形式代表的證券還是無紙化證券，即使發(fā)行人決定發(fā)行無紙化證券，投資者也可以要求發(fā)行人或者證券登記機構(gòu)為其制作和簽發(fā)證書。[6]這樣，如果投資者偏好以占有證書的形式來證明其證券權(quán)利，其要求是可以得到滿足的。

但是，無紙化證券體系本身也應(yīng)當(dāng)提供符合無紙化特點的相應(yīng)規(guī)則。在那些已經(jīng)完全實現(xiàn)無紙化發(fā)行與交易的國家和地區(qū)，比如澳大利亞以及我國大陸，是沒有股權(quán)證書的，證券發(fā)行人也不會為了滿足個別投資者的需求而專門簽發(fā)股權(quán)證書。那么，我們必須考慮，投資者對于無紙化證券所享有的權(quán)利以何種方式予以證明？ 其權(quán)利性質(zhì)又是怎樣？

對于無紙化證券而言，影響其權(quán)利證明及權(quán)利性質(zhì)的關(guān)鍵因素就在于證券持有方式。正如cpss-iosco technical committee 對直接持有與間接持有的界定所表達的那樣，直接持有體系與間接持有體系的主要區(qū)別就在于：在直接持有體系中，投資者是證券的法定所有人，而且，投資者可依據(jù)發(fā)行人的正式登記冊中的有關(guān)記載有效證明其所有權(quán)：然而，在間接持有體系中，投資者的名字沒有記載于發(fā)行人的正式登記冊，其對證券所享有的權(quán)利并非法定所有權(quán)。直接持有機制具有更大的確定性，間接持有機制則有利于減少交易成本，而市場主體之間的風(fēng)險分配機制是決定如何持有證券的關(guān)鍵因素。[7]

為了便于討論，我們姑且以最為籠統(tǒng)的“證券權(quán)利”這一概念來涵攝直接持有和間接持有體系中投資者對證券的權(quán)利，現(xiàn)在我們已經(jīng)明確在直接持有體系中投資者所享有的證券權(quán)利就是證券所有權(quán)。在美國，直接持有體系與間接持有體系并存，《美國統(tǒng)一商法典》(american uniform commercial code，ucc)根據(jù)證券持有方式來區(qū)分證券權(quán)利的性質(zhì)，其相關(guān)規(guī)定正可給我們以更多的啟發(fā)，尤其是關(guān)于間接持有體系中的權(quán)利性質(zhì)與權(quán)利證明。

(一)ucc關(guān)于證券權(quán)利的規(guī)定

在ucc的重述中，它是這樣來區(qū)分證券的直接持有體系與間接持有體系的：在傳統(tǒng)的以書面形式為基礎(chǔ)的證券持有體系和1978年ucc修正案所設(shè)想的無紙化證券持有體系中，證券的受益人與發(fā)行人之間存在直接的法律關(guān)系，這時可以認為投資者直接持有證券。對于不記名證券，憑證的占有人可直接向發(fā)行人主張權(quán)利。對于記名證券(無論是憑證式證券還是無紙化證券) ，在發(fā)行人或者其過戶人的登記簿上被記載為所有人的記名所有人與發(fā)行人之間有直接的法律關(guān)系。

與此形成對比的是，在證券的間接持有體系中，發(fā)行人的登記簿并不顯示全部的受益所有人的身份，而是將特定發(fā)行期的發(fā)行在外的大部分證券在它的登記簿上記載為托管機構(gòu)所有，托管機構(gòu)轉(zhuǎn)而在其登記簿上記載為它的參與人(銀行或經(jīng)紀人)所有，這些證券中介人又在自身的登記簿上記載為它的客戶所有。以上評述闡明，在直接持有體系中，證券的所有權(quán)通過憑證的占有或者發(fā)行人或其過戶人的登記簿的有關(guān)記載得到證明，而在間接持有體系中，這一規(guī)則無法適用。事實上，ucc重述明確指出：“憑證式證券和無紙化證券的差別并不是作為證券的一個固有屬性， 而是指所有權(quán)的證明方式的差別。”[8]

值得注意的是，在ucc重述中，直接持有體系比本文所界定的直接持有體系范圍要廣，它包括了憑證式證券體系和無紙化證券的受益人登記體系。所以從本文的概念出發(fā)，上述評述內(nèi)容可轉(zhuǎn)化為這樣一個命題：在受益人登記體系(即本文所界定的證券直接持有體系)中，證券所有權(quán)通過發(fā)行人或其過戶人的登記簿的有關(guān)記載加以證明。

那么，在名義人登記體系(即證券間接持有體系)中，法律又是怎樣保護投資者對證券所享有的權(quán)利呢？ 在修訂后的ucc第八篇中，新的第五章專門為間接持有體系設(shè)定了新的規(guī)則。其所采用的方法，就是“描述通過證券中介人持有證券的人享有的一整套權(quán)利的核心， 然后為這套權(quán)利取一個名字”。[9]這個名字就是“證券權(quán)益”(security entitlement) ，而證券權(quán)益的概念又與“證券賬戶”(security account)緊密相聯(lián)。具體條文如下：

《美國統(tǒng)一商法典》第8-501條證券賬戶：從證券中介人處取得證券權(quán)益

(a)“證券賬戶”指依據(jù)一項協(xié)議，貸記或可以貸記金融資產(chǎn)于其中的賬戶。根據(jù)該項協(xié)議，管理證券賬戶的人保證它為之管理賬戶的人有權(quán)行使由金融資產(chǎn)構(gòu)成的權(quán)利。

(b)除(d)和(e)另有規(guī)定外，某個人取得證券權(quán)益，如果證券中介人：

(1)依據(jù)賬簿記錄表示某項金融資產(chǎn)已經(jīng)貸記他的證券賬戶：

(2)為貸記他的證券賬戶，從他那里接收一項金融資產(chǎn)或為他取得一項金融資產(chǎn)，并接受了該項金融資產(chǎn)：或者

(3)依據(jù)其他法律、條例或規(guī)則，負有把某項金融資產(chǎn)貸記他的證券賬戶的義務(wù)。

(c)如果(b)中的任一條件得到滿足，即使證券中介人本身沒有持有金融資產(chǎn)，某個人也享有證券權(quán)益。

(d)如果證券中介人為某個人持有一項金融資產(chǎn)，該項金融資產(chǎn)以這個人的名義登記或應(yīng)按照這個人的指示付款或記名背書給這個人，并且還沒有背書給證券中介人或空白背書，則這個人應(yīng)當(dāng)被視為直接持有該項金融資產(chǎn)，而非對該項金融資產(chǎn)享有證券權(quán)益。

(e)證券的發(fā)行不產(chǎn)生證券權(quán)益。

在ucc中，“證券權(quán)益”特指，間接持有體系中，通過證券中介機構(gòu)開立證券賬戶而持有證券的主體，對金融資產(chǎn)享有的權(quán)利和財產(chǎn)利益。從某種意義上來說，我們可以認為它是直接持有體系中的證券所有權(quán)在間接持有體系中的對應(yīng)性權(quán)利，兩者的共同上位概念是“基礎(chǔ)證券”(underlying securities) 。對ucc第8-104條進行的正式評述中稱：“第八編使用的術(shù)語‘證券’(及關(guān)聯(lián)詞‘證券憑證’和‘無憑證證券’)和‘證券權(quán)益’的區(qū)別，對應(yīng)于直接和間接持有體系的區(qū)別。例如，憑證式證券既可以直接持有也可以通過中介人持有，取得對證券憑證的占有和取得證券權(quán)益兩者都是持有基礎(chǔ)證券的方式。” [10]在這里，“基礎(chǔ)證券”是一個抽象了的概念，籠統(tǒng)地指由購買證券衍生出的一系列權(quán)利和義務(wù)，可以認為，這個概念與本文所使用的“證券權(quán)利”具有同等意義。

“證券權(quán)益”的內(nèi)容非常廣泛，幾乎可以說ucc第八編第五章的全部內(nèi)容都是對證券權(quán)益進行的細化和解釋。概括地說，證券權(quán)益是財產(chǎn)利益的一種形式，它蘊含著對中介人的對人權(quán)，比如要求中介人必須維持足夠數(shù)量的金融資產(chǎn)的權(quán)利。但證券權(quán)益的內(nèi)容不限于此，因為ucc第8-503條規(guī)定證券中介人為權(quán)益持有人持有的金融資產(chǎn)不是中介人的財產(chǎn)，不受中介人的普通債權(quán)的追及，可見證券權(quán)益的效力要高于對人權(quán)。

由此可見，證券權(quán)益是ucc在間接持有體系下對那些通過中介人持有證券的主體所享有的權(quán)益的一種概括，其對應(yīng)于直接持有體系下的證券所有權(quán)。根據(jù)上述第8-501條的規(guī)定，當(dāng)證券中介人將金融資產(chǎn)貸記投資者的賬戶，投資者便取得了證券權(quán)益。也就是說，投資者享有證券權(quán)益是以其證券賬戶上的貸記記錄來加以證明的。

(二)以賬戶為中心的無紙化證券權(quán)利體系

ucc在關(guān)于證券權(quán)利的規(guī)范體系中提出了一個非常重要也非常關(guān)鍵的概念，即“證券賬戶”。這個概念應(yīng)當(dāng)成為無紙化證券權(quán)利體系的核心概念之一。因為當(dāng)證券本身遁于無形時，只有賬戶才能有效區(qū)分證券權(quán)屬。

以賬戶來歸集財產(chǎn)，是社會經(jīng)濟發(fā)展到一定階段即社會成員所擁有的財富在數(shù)量上比較可觀、在形態(tài)上呈多樣化時為了更方便地持有財產(chǎn)而采用的管理方式。在現(xiàn)代社會里，賬戶遍布于經(jīng)濟領(lǐng)域的各個角落，如在銀行存款會有儲蓄賬戶，通過互聯(lián)網(wǎng)獲得服務(wù)也需要相應(yīng)的賬戶。賬戶代表著開戶人基于特定目的、以特定方式存儲的財產(chǎn)集合，這類財產(chǎn)可能是實體財產(chǎn)，也可能是虛擬財產(chǎn)。從這個意義上來說，賬戶是現(xiàn)代人持有財產(chǎn)、管理財產(chǎn)的一種工具，它可以反映多種信息，包括開戶人信息、資產(chǎn)信息、資產(chǎn)流轉(zhuǎn)信息等。隨著交易形式的演進和電子技術(shù)的發(fā)展，歸入賬戶的財產(chǎn)僅以電子數(shù)據(jù)或象征形式表現(xiàn)，這時管理賬戶就需要有一套確定的制度體系，賬戶管理就這樣逐步制度化了。

現(xiàn)代證券賬戶管理制度的一大特點是層位化，即不同層位的管理人維護不同的簿記系統(tǒng)，這樣在財產(chǎn)權(quán)利和賬戶權(quán)利的行使上就可能存在財產(chǎn)受益人與賬戶名義人之間的分離，這正是間接持有體系給證券權(quán)利的認定帶來的困擾。

無紙化證券權(quán)利體系正是在克服這個困擾的基礎(chǔ)上形成的。根據(jù)國際證券監(jiān)管機構(gòu)cpss-ioscotechnical committee關(guān)于直接持有與間接持有的界定和ucc關(guān)于證券權(quán)利的規(guī)定，我們可以賬戶為中心將無紙化證券權(quán)利體系的內(nèi)容大致歸納為如下幾點：

第一，依據(jù)投資者是否證券發(fā)行人所備證券持有人簿記中的賬戶名義人，判斷投資者持有證券的方式。如果在證券發(fā)行人所備證券持有人簿記中，投資者就是賬戶名義人，則該投資者直接持有證券。如果在證券發(fā)行人所備證券持有人簿記中，投資者不是賬戶名義人，則該投資者間接持有證券。

第二，在直接持有體系中，投資者根據(jù)其在證券發(fā)行人所備證券持有人簿記系統(tǒng)開立證券賬戶的事實對該賬戶下的證券資產(chǎn)享有所有權(quán)。

第三，在間接持有體系中，投資者根據(jù)其在中介機構(gòu)處開立證券賬戶的事實就該賬戶下的證券資產(chǎn)享有法律所規(guī)定的包括對中介機構(gòu)的請求權(quán)在內(nèi)的一系列權(quán)益。

四、關(guān)于證券所有權(quán)證明問題的規(guī)范分析

在我國證券市場上，中國結(jié)算公司為投資者開立證券賬戶，投資者直接以其自身名義持有證券，因此，投資者對證券的持有方式為直接持有。在這種直接持有體制下，投資者對其賬戶中的證券所享有的權(quán)利為證券所有權(quán)。

證券所有權(quán)的證明包含兩個層面：其一，在靜態(tài)意義上，如何證明權(quán)利主體對證券享有的所有權(quán)？ 其二，在動態(tài)意義上，證券所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓須履行何種法律程序方可生效？ 兩者是有內(nèi)在聯(lián)系的，比如，對于無記名實物證券，對證券的占有即可證明證券所有權(quán)，而證券所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓亦僅需交付證券。故而，在對證券所有權(quán)的證明問題進行考察時，與前述兩個層面相關(guān)的法律規(guī)范均可納入視野。

在研究證券所有權(quán)證明這個問題時，本文所關(guān)注的成文法主要包括公司法、證券法、證監(jiān)會的監(jiān)管規(guī)則及證券登記結(jié)算機構(gòu)公布的業(yè)務(wù)規(guī)則等。

1.《公司法》的規(guī)定

我國現(xiàn)行《公司法》(指2005年10月27日修訂后的公司法，下同)沒有明確使用“無紙化”這一用語，當(dāng)然也就不可能明確告訴我們，無紙化證券的所有權(quán)應(yīng)當(dāng)怎樣得到證明。但是這部法律中仍然有一些分散的法律條文可能對這個問題有所幫助，所以我們的首要任務(wù)是辨別無紙化證券的所有權(quán)證明應(yīng)當(dāng)適用公司法中的哪些法律規(guī)范，同時也排除一些無法適用的法律規(guī)范。一個較為便利的分析途徑，就是將無紙化證券與公司法所提及的證券分類聯(lián)系起來，看看它可以被何種證券所涵蓋。

從大的章節(jié)來說，現(xiàn)行《公司法》首先從公司的種類出發(fā)將公司資本分為：有限責(zé)任公司的出資、股份有限公司的股票、上市公司的股票。與無紙化證券最為切近的概念是上市公司的股票，因為上市公司的股票在證券交易所上市交易，當(dāng)然符合整個交易系統(tǒng)的無紙化要求。遺憾的是，關(guān)于上市公司的股票的所有權(quán)證明問題，《公司法》并未涉及太多，僅在第145條規(guī)定，上市公司的股票依照有關(guān)法律、行政法規(guī)及證券交易所交易規(guī)則上市交易。對于公司債券，《公司法》第160條第2款有相似的規(guī)定。除上市公司的股票外，與無紙化證券較為切近的是股份有限公司的股票?！豆痉ā返谖逭隆肮煞萦邢薰镜墓煞莅l(fā)行和轉(zhuǎn)讓”第129條第1款提及股票的形式，規(guī)定“股票采用紙面形式或者國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他形式”。這里，“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他形式”就包括了無紙化證券的形式。

在《公司法》中，對股份有限公司的股票進行的最重要的分類當(dāng)屬記名股票與無記名股票。按照《公司法》第130條、140條和141條的規(guī)定，公司發(fā)行的股票，可以為記名股票，也可以為無記名股票，但是向發(fā)起人、法人發(fā)行的股票應(yīng)為記名股票：記名股票，由股東以背書方式或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓后由公司將受讓人的姓名或者名稱及住所記載于股東名冊：無記名股票的轉(zhuǎn)讓，由股東將該股票交付給受讓人后即發(fā)生轉(zhuǎn)讓的效力?！豆痉ā返?57條和第161條對公司債券有極為相似的規(guī)定。

但是，《公司法》沒有界定何為記名股票、何為無記名股票。筆者注意到學(xué)界在這一問題上的觀點有一些細微的差異。一種觀點認為，記名股票與無記名股票是以是否在股票票面和股東名冊上記載股東姓名為標(biāo)準(zhǔn)進行的分類：記名股票是在股票票面和股東名冊上明確記載股東姓名的一種股票，否則為無記名股票。[11]第二種觀點認為，依股東姓名是否記載于股票，股份分為記名股與無記名股。[12]兩種觀點的分歧在于，對股東名冊記載股東姓名的法律效力認識不同。關(guān)于股票的轉(zhuǎn)讓，兩種觀點都認同，記名股票因背書交付而發(fā)生轉(zhuǎn)讓效力，無記名股票因交付而發(fā)生轉(zhuǎn)讓效力。

從上述觀點自身體系來說，第二種觀點在邏輯上比較周延。但從某種意義上來說，第一種觀點具有一定的開放性，它帶給我們這樣一種啟發(fā)：如果股東名冊上記載股東姓名是認定記名股票的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，那么直接持有體制下的無紙化證券也可以被認定為記名股票，只不過它不具有票面形式、無從在票面上記載股東姓名罷了。如果把無紙化證券視為記名證券的話，按照記名證券的理論，無紙化證券的所有權(quán)將通過發(fā)行人或其人置備的證券持有人名冊中的相應(yīng)記載得到證明。

綜上，《公司法》在無紙化證券所有權(quán)證明問題上有兩方面的作為：其一，它引導(dǎo)我們在“有關(guān)法律、行政法規(guī)及證券交易所交易規(guī)則”中尋找上市股票和債券(這些都屬于無紙化證券)的轉(zhuǎn)讓規(guī)則：其二，它啟發(fā)我們在學(xué)理上設(shè)想把無紙化證券歸于記名證券，并通過發(fā)行人或其人置備的證券持有人名冊中的相應(yīng)記載來證明無紙化證券的所有權(quán)。這種設(shè)想和推理與ucc的規(guī)定是一致的。

2.《證券法》的規(guī)定

無紙化證券的集中交易是我國《證券法》的重要調(diào)整對象，但即便如此，《證券法》亦無一處使用“無紙化”的用語。該法第41 條對證券形式的規(guī)定與《公司法》如出一轍，規(guī)定證券交易當(dāng)事人買賣的證券可以采用紙面形式或者國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他形式。無紙化的證券形式再次隱沒在“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他形式”的話語中了。

就無紙化證券所有權(quán)的證明而言，《證券法》第160條是不容忽視的。該條共有3款內(nèi)容，第1款規(guī)定，證券登記結(jié)算機構(gòu)應(yīng)當(dāng)向證券發(fā)行人提供證券持有人名冊及其有關(guān)資料：第2款規(guī)定，證券登記結(jié)算機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)證券登記結(jié)算的結(jié)果，“確認證券持有人持有證券的事實”，提供證券持有人登記資料：第3款規(guī)定，證券登記結(jié)算機構(gòu)應(yīng)當(dāng)保證證券持有人名冊和登記過戶記錄真實、準(zhǔn)確、完整，不得隱匿、偽造、篡改或者毀損。

這條法律明確地告訴我們，由證券登記結(jié)算機構(gòu)來確認證券持有人持有證券的事實。條文中涉及到的相關(guān)文件有二，一是證券登記結(jié)算機構(gòu)為證券發(fā)行人提供的證券持有人名冊及有關(guān)資料：二是證券登記結(jié)算機構(gòu)進行的登記過戶記錄。我們無從知道二者之中何者具有最高、最終的法律效力，如果對法律條文作嚴格的字面解釋，我們甚至無法確信具有最高、最終法律效力的文件必居其一。

此外，與無紙化證券所有權(quán)最相關(guān)的用語應(yīng)為“證券賬戶”?，F(xiàn)行《證券法》的條文中出現(xiàn)了兩類與證券相關(guān)的賬戶。一是《證券法》第111條規(guī)定投資者應(yīng)在證券公司開立證券交易賬戶。二是《證券法》第166條第1款規(guī)定，證券登記結(jié)算機構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定以投資者本人的名義為投資者開立證券賬戶。根據(jù)《證券法》第160條傳遞的信息，證券登記結(jié)算機構(gòu)是有權(quán)確認證券持有人持有證券的事實的機構(gòu)，因此我們可以認定，較之證券公司為投資者開立的證券交易賬戶，證券登記結(jié)算機構(gòu)為投資者開立的證券賬戶對于無紙化證券的所有權(quán)具有更高的證明效力。而且，在實踐中，證券公司為投資者開立的證券交易賬戶并非獨立存在的賬戶，它只不過是證券登記結(jié)算機構(gòu)為投資者開立的證券賬戶與證券公司為投資者開立的資金賬戶的統(tǒng)稱而已。

但是，最關(guān)鍵的問題在于，證券登記結(jié)算機構(gòu)作出的無紙化證券所有權(quán)證明是否具有最高、最終的法律效力？《證券法》沒有給出明確的回答。

3. 監(jiān)管規(guī)則及業(yè)務(wù)規(guī)則

現(xiàn)行《證券法》第179條第1款明確授權(quán)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)依法制定有關(guān)證券市場監(jiān)督管理的規(guī)章、規(guī)則，因此我國證監(jiān)會的監(jiān)管規(guī)則是具有法律效力的。證監(jiān)會的《證券交易所管理辦法》(2001) ，出現(xiàn)了一則令人驚喜的法律條文。該《管理辦法》第73條明確規(guī)定：“在無紙化發(fā)行和交易的條件下，證券登記結(jié)算機構(gòu)提供的證券持有人名冊是證明證券持有人權(quán)益的有效憑證?！?/p>

如果這就是追尋的終點，無紙化證券所有權(quán)的證明問題將有一個確定無疑的答案。但事實并非如此。該《管理辦法》第68條規(guī)定證券登記結(jié)算機構(gòu)在其職能范圍內(nèi)制定和修改的業(yè)務(wù)規(guī)則報證監(jiān)會批準(zhǔn)后生效。這意味著，通過法律法規(guī)的層層授權(quán)，證券登記結(jié)算機構(gòu)的業(yè)務(wù)規(guī)則也是具有法律效力的。

相關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)則為中國結(jié)算公司《證券賬戶管理規(guī)則》(2002) 。根據(jù)該文件第1. 4條和第3. 14條，投資者所持有的證券賬戶可以證明其對賬戶中登記的證券享有權(quán)利，這種權(quán)利就是我們前面已經(jīng)界定的，直接持有體制下的證券所有權(quán)。

至此，我們可以肯認，對于無紙化證券的所有權(quán)，證券持有人名冊與證券賬戶都具有明確的證明效力。

4. 最高人民法院司法解釋

最高人民法院于2003年11月3日《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定(一) 》(征求意見稿) ，以較為務(wù)實的方式對有限責(zé)任公司、股份有限公司及上市公司股權(quán)證明問題加以規(guī)定。該文件第14條提及訴訟主體確認股權(quán)需證明的事實包括該主體已為公司章程或者公司股東名冊記載為公司股東。第16條則規(guī)定，通過證券交易市場購買上市公司股份者可以股票交易記錄證明其股東身份。作為具有最高權(quán)威的司法機關(guān)，最高人民法院的司法解釋當(dāng)然具有重要意義，但此征求意見稿的法律效力尚未確定，所以在此僅作為參考性文件提出，不過該文件對于證券交易訴訟顯然具有毋庸置疑的指導(dǎo)意義。

承上，在明確的法律文件的支持下，有三種具體憑證具有證明(無紙化)證券權(quán)利的效力，即證券持有人名冊、證券賬戶、股票交易記錄，三者具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)。以證券持有人名冊來證明證券權(quán)利，是傳統(tǒng)公司法在記名證券權(quán)利證明方面的規(guī)則。美國ucc重述也肯認，在受益人登記體系(即本文所界定的證券直接持有體系)中，證券權(quán)利通過發(fā)行人或其過戶人的登記簿記載加以證明。

但是，如果以證券持有人名冊來證明無紙化證券權(quán)利，可能會帶來舉證成本高的問題。一方面，證券持有人要花費成本與證券發(fā)行人或其人取得聯(lián)系，從而能夠提交證券持有人名冊進行舉證，這在實踐中是相當(dāng)困難的，尤其是在要求以證券持有人名冊原件進行舉證的情況下：另一方面，證券發(fā)行人也會不勝其擾，在其數(shù)以萬計甚至更多的證券持有人中，但凡發(fā)生涉及證券所有權(quán)的糾紛或訟事，證券發(fā)行人都必須配合證券持有人的舉證要求，而在滿足此類要求的同時，證券發(fā)行人的正常工作比如股東大會的召開等等極有可能遇到不便。

所以，對于無紙化證券而言，以證券登記結(jié)算機構(gòu)為投資者開立的證券賬戶來證明投資者持有證券的事實，無疑是更為便利的。ucc在證券間接持有體系中也是以證券賬戶的有關(guān)記錄來證明證券權(quán)益的。ucc第8-501條規(guī)定，當(dāng)證券中介機構(gòu)將金融資產(chǎn)貸記投資者的賬戶，投資者便取得了證券權(quán)益。也就是說，投資者享有證券權(quán)益是以其證券賬戶上的貸記記錄來加以證明的。

但是，在電子化登記與存管體系下，證券賬戶本身也是抽象的，其數(shù)據(jù)存在于證券登記結(jié)算簿記系統(tǒng)中，所以必須以物質(zhì)形式加以表現(xiàn)才能作為現(xiàn)實的證明文件。這就是最高人民法院提出“股票交易記錄”的合理性所在。股票交易記錄主要通過交割單和對賬單來體現(xiàn)。

五、簡要評述

在上文中，筆者按照法律效力從高至低的順序來排列和分析有關(guān)證券所有權(quán)及其證明的法律與規(guī)則，巧合的是，這種排序還具有另一方面的邏輯性，即，隨著法律效力的降低，這些法律文件與無紙化證券所有權(quán)規(guī)范之間的相關(guān)性卻越來越明顯。這或許會使我們產(chǎn)生這樣一種隱憂，即具有較高效力的法律文件沒有對無紙化證券的特性給予充分的關(guān)注。然而必須正視，在無紙化證券的背景之下，實物券時代的舊有規(guī)則不再具有適用空間，這將導(dǎo)致針對實物券而制定的法律規(guī)范無法合理而恰當(dāng)?shù)剡m用于市場現(xiàn)實，不僅使規(guī)范本身失去效用，也可能引起市場失序。

    《物權(quán)法》的出臺帶來一線希望。新近實施的《物權(quán)法》首次將證券登記結(jié)算機構(gòu)有關(guān)業(yè)務(wù)納入到證券出質(zhì)的法律規(guī)定中。該法第226條第1款規(guī)定：“以基金份額、股權(quán)出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。以基金份額、證券登記結(jié)算機構(gòu)登記的股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自證券登記結(jié)算機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立：以其他股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立?！边@是迄今為止基本法層面僅有的一條對證券無紙化特性予以關(guān)注的法律規(guī)范。以此為開端，我國法律體系理當(dāng)與時俱進，對無紙化證券交易的制度需求作出富有成效的回應(yīng)。

【注釋】

[1]ad hoc committee on uncertificated debt securities. first report on uncertificated debt securities， system credit risk and samp le uncertificated debt indenture. bus. law. ， 1991.46， 913–916.

[2]鄭曉舟：《香港交易所推廣無紙化股票》，載《上海證券報》2004-06-01.

[3]高富平，馬森述，孫紅兵等：《證券登記結(jié)算數(shù)據(jù)電子化的法律問題研究》，載金穎主編：《證券登記結(jié)算重大法律課題研究報告》，中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司，2005.第83頁。

[4]cpss - iosco technical committee. cpss - iosco technical committee recommendation for securities settlement systems，20011，46–47.

[5]涂建，毛國權(quán)：《證券登記與托管的國際經(jīng)驗與中國實踐——以證券所有權(quán)為基礎(chǔ)》，載《證券法律評論(第2卷)》，法律出版社2002年版，第113頁。

[6]虞政平：《美國公司法規(guī)精選》，商務(wù)印書館2004年版，第345頁。

[7]russella. hakes. ucc article 8： will the indirect holding of securities survive the light of day. loy. l. a. l. rev. 2002.35， 784

[8]美國法學(xué)會(ali) ，美國統(tǒng)一州法委員會(nccusl)：《美國及其正式評述(第二卷)》，李昊，劉云龍，戴科，高圣平譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第494–540頁。

[9]美國法學(xué)會(ali) ，美國統(tǒng)一州法委員會(nccusl)：《美國及其正式評述(第二卷)》，李昊，劉云龍，戴科，高圣平譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第494–540頁。