時(shí)間：2023-01-07 23:12:16
序論：速發(fā)表網(wǎng)結(jié)合其深厚的文秘經(jīng)驗(yàn)，特別為您篩選了11篇責(zé)任合同范文。如果您需要更多原創(chuàng)資料，歡迎隨時(shí)與我們的客服老師聯(lián)系，希望您能從中汲取靈感和知識(shí)！
在不斷的思考中，逐漸加深了對(duì)責(zé)任和請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的認(rèn)識(shí)，現(xiàn)就合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合作一淺談。
第一章、合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的概念與特點(diǎn)
合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合是指同一行為事實(shí)在同一當(dāng)事人之間，同時(shí)符合兩種以上民事責(zé)任的構(gòu)成要件，并發(fā)生以同一給付為目的的請(qǐng)求權(quán)。
民事責(zé)任競(jìng)合的產(chǎn)生，是由于民法法系中的體系的嚴(yán)謹(jǐn)性，講究理論內(nèi)在的和諧，必然導(dǎo)致兩種不同的理論（合同法與侵權(quán)行為法）在觀察具體生活事實(shí)中的沖突。兩種責(zé)任競(jìng)合的出現(xiàn)說明了合同法與侵權(quán)行為法既相互對(duì)立又互相滲透的狀態(tài)，體現(xiàn)了兩種責(zé)任區(qū)別的不徹底性，也體現(xiàn)了隨著的而出現(xiàn)的違約行為的多重性。
1.1合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合有哪些特點(diǎn)呢？
1.1.1必須是同一不法行為。如果行為人實(shí)施兩個(gè)或兩個(gè)以上的不法行為，引起合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任同時(shí)發(fā)生的，應(yīng)適用不同的法律規(guī)定，承擔(dān)不同的責(zé)任。
1.1.2同一不法行為既符合合同責(zé)任的構(gòu)成要件，又符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，使兩種民事責(zé)任針對(duì)同一不法行為并存。
1.1.3必須是同一民事主體。引起合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任同時(shí)發(fā)生的同一不法行為，是由一個(gè)民事主體實(shí)施的。這一不法行為同時(shí)符合合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，因而，其可能承擔(dān)雙重責(zé)任的主體是同一人，其可能享有雙重請(qǐng)求權(quán)的主體也是同一人。
1.1.4必須發(fā)生同一給付內(nèi)容。合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任同時(shí)并存，相互沖突，但當(dāng)事人只能獲得一次給付滿足，如同時(shí)并存獲多次滿足，對(duì)行為人是不公平的。
1.2對(duì)于民事責(zé)任競(jìng)合的理論闡釋，最為典型且較大的是三種學(xué)說：法條競(jìng)合說、請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合說和請(qǐng)求規(guī)范競(jìng)合說。
1.2.1法條競(jìng)合說
又稱非競(jìng)合說，法條競(jìng)合說的概念，是在刑法上首先確立的，后來被引用到法學(xué)中。該學(xué)說認(rèn)為，違約行為與侵權(quán)行為都是侵害他人權(quán)利的不法行為，二者在本質(zhì)上并無差異，侵權(quán)行為是違反權(quán)利不可侵害的一般義務(wù)的行為，違約行為是違反當(dāng)事人約定的特別義務(wù)的行為，違約行為是侵權(quán)行為的特別形態(tài)。違約行為的法律責(zé)任規(guī)定與侵權(quán)行為的法律責(zé)任規(guī)定，是特別法與普通法的關(guān)系。因此，當(dāng)同一行為事實(shí)同時(shí)具備合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件時(shí)，依特別法優(yōu)于普通法的原則，只能適用合同責(zé)任規(guī)范，只產(chǎn)生合同上的請(qǐng)求權(quán)，不存在責(zé)任競(jìng)合。這符合合同法與侵權(quán)法分離前的傳統(tǒng)觀念，至今法國的學(xué)說、判例仍主張這一學(xué)說，德國在本世紀(jì)之交以前主倡此說。
法條競(jìng)合說體現(xiàn)了合同法與侵權(quán)法分離以后人們普遍認(rèn)為的合同至上精神，具有確定法律適用的單一性，避免了雙重請(qǐng)求權(quán)的存在等優(yōu)點(diǎn)，但是，法條競(jìng)合說忽視了違約行為與侵權(quán)行為的差異，無視合同法與侵權(quán)法分離和獨(dú)立，同時(shí)將違約行為作為侵權(quán)行為的特別形態(tài)，具有邏輯上的困難。侵權(quán)行為不能當(dāng)然地包容違約行為，而違約行為、侵權(quán)行為在一般共同要素上相互排斥，沒有共同的基礎(chǔ)。尤為重要的是，法條競(jìng)合法不能客觀公平地評(píng)價(jià)當(dāng)事人的利益，僅適用合同責(zé)任可能導(dǎo)致不利于受害人的嚴(yán)重后果，與民法傳統(tǒng)的公平理念相去甚遠(yuǎn)。
1.2.2請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合說
該說認(rèn)為，同一行為事實(shí)同時(shí)符合合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任規(guī)范時(shí)，應(yīng)適用各自的規(guī)范，由此產(chǎn)生了兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)，獨(dú)立并存。在此基礎(chǔ)上又分化為兩個(gè)基本理論：
(1)請(qǐng)求權(quán)自由競(jìng)合說，即認(rèn)為兩個(gè)獨(dú)立存在的請(qǐng)求權(quán)絕對(duì)獨(dú)立，受害人可以選擇其中的一個(gè)行使，當(dāng)其中的一個(gè)已達(dá)目的時(shí)，另一個(gè)隨之消滅；當(dāng)其中的一個(gè)因故無法行使時(shí)，則可行使另一個(gè)請(qǐng)求權(quán)。此外，兩個(gè)獨(dú)立并存的請(qǐng)求權(quán)，受害人可以分別處分，或者讓與不同的人，或者保留一個(gè)而將另一個(gè)讓與別人。顯然，該學(xué)說可能使債務(wù)人的義務(wù)雙重化，不符合債務(wù)人的利益，同時(shí)使法律特別規(guī)定減輕合同債務(wù)人的注意義務(wù)及短期時(shí)效成為具文，有違立法目的。并且，受害人得以任意處分兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)，容易造成訴訟上的困擾?？梢姡搶W(xué)說是為了保護(hù)債權(quán)人而以侵害債務(wù)人的合法權(quán)益為代價(jià)的。
(2)請(qǐng)求權(quán)相互影響說，即認(rèn)為兩個(gè)獨(dú)立存在的請(qǐng)求權(quán)并非絕對(duì)獨(dú)立，而是相互影響相互作用的。合同上的規(guī)定可以適用基于侵權(quán)行為而產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)，反之亦然。其根本思想在于克服承認(rèn)兩個(gè)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)所發(fā)生的不協(xié)調(diào)或矛盾，使出現(xiàn)競(jìng)合的兩個(gè)獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)之間相互修正，但因此陷入了難以自圓其說的境地，既然承認(rèn)兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)獨(dú)立并存，又認(rèn)為兩個(gè)請(qǐng)求相互作用，其結(jié)果只能是相互影響代替了獨(dú)立并存，最終事實(shí)上放棄兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)獨(dú)立并存的概念。
請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合說，來源于羅馬的“訴的競(jìng)合”，是德國普通法的通說，于德國民法典制定后為多數(shù)學(xué)說判例所采用，其基于維護(hù)受害人利益而擺脫了法條競(jìng)合說的單一性，使民事責(zé)任規(guī)范在保護(hù)民事權(quán)利、遏制民事違法行為的功能上得到強(qiáng)化，客觀地平衡了民事實(shí)體法規(guī)定與當(dāng)事人約定的利益，但不能妥善解決當(dāng)事人的訴權(quán)，由此，也參與了訴訟標(biāo)的理論的論爭(zhēng)，使民事責(zé)任競(jìng)合的研究走向深化。
1.2.3請(qǐng)求權(quán)規(guī)范競(jìng)合說
又稱請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)多數(shù)說，該學(xué)說認(rèn)為，一個(gè)行為事實(shí)同時(shí)符合合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的規(guī)范時(shí)，并非產(chǎn)生兩個(gè)獨(dú)立并存的請(qǐng)求權(quán)，究其本質(zhì)，只產(chǎn)生一個(gè)請(qǐng)求權(quán)，但支持這個(gè)請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)有兩個(gè)：一個(gè)是合同關(guān)系，一個(gè)是侵權(quán)關(guān)系。這一學(xué)說為德國權(quán)威民法學(xué)者拉倫茨(LARENZ)所首介，是在剖析請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合說的缺點(diǎn)后建立的一種新理論，現(xiàn)贊同者日增，我國民法學(xué)者多贊同此說。王澤鑒先生認(rèn)為：“此項(xiàng)理論符合當(dāng)事人利益，實(shí)現(xiàn)法律目的，避免請(qǐng)求權(quán)自由競(jìng)合說之缺點(diǎn)，兼采請(qǐng)求權(quán)相互影響說之特色，使實(shí)體法上請(qǐng)求權(quán)之概念與新訴訟標(biāo)的理論趨于一致，頗具可采性?！睉?yīng)該說，請(qǐng)求權(quán)規(guī)范競(jìng)合說符合法律的內(nèi)在邏輯，體現(xiàn)了法律對(duì)具體生活事件的質(zhì)的規(guī)定性，但是就整個(gè)民法體系而言，有兩個(gè)值得注意：(1)請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)有兩個(gè)，這是該學(xué)說的核心，那么，從構(gòu)成要件的理論角度看，就是兩個(gè)構(gòu)成要件只產(chǎn)生一個(gè)請(qǐng)求權(quán)，既然請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)多數(shù)能產(chǎn)生統(tǒng)一的請(qǐng)求權(quán)，又何必有請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的存在呢？贊同此說，必須對(duì)一個(gè)構(gòu)成要件產(chǎn)生一個(gè)請(qǐng)求權(quán)的民法學(xué)公理進(jìn)行重構(gòu)，必將涉及整個(gè)民法體系的基礎(chǔ)的重構(gòu)。由此也可以看到，此項(xiàng)學(xué)說事實(shí)上也是向非競(jìng)合說的復(fù)歸。(2)現(xiàn)代民法在價(jià)值取向上除了考慮法律的安定性之外，還要求考慮個(gè)案的社會(huì)妥當(dāng)性，要求在注意一般正義的同時(shí)兼顧個(gè)別正義。反觀該學(xué)說，其意旨在于既能實(shí)現(xiàn)法律的目的，又能最大限度地保護(hù)債權(quán)人，這兩個(gè)目的之間如果存在新的沖突時(shí)又將如何呢？總之，請(qǐng)求權(quán)規(guī)范競(jìng)合說為民事責(zé)任競(jìng)合的理論提出了新思路，但在與整個(gè)民法體系的協(xié)調(diào)上尚存欠缺，并非解決民事責(zé)任競(jìng)合的最佳方案。
第二章、合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的原因
在現(xiàn)實(shí)生活中，同一違法行為可能符合合同法和侵權(quán)行為法中不同責(zé)任制度的構(gòu)成要件，這樣便會(huì)出現(xiàn)該行為既具有違約行為性質(zhì)又具有侵權(quán)行為性質(zhì)的情況。 2.1行為既具有違約行為性質(zhì)又具有侵權(quán)行為性質(zhì)具體表現(xiàn)：
合同當(dāng)事人的違約行為，同時(shí)侵犯了法律規(guī)定的強(qiáng)制性義務(wù)，包括保護(hù)、照顧、通知、忠實(shí)等附隨義務(wù)或其他法定義務(wù)。
在某些情況下，侵權(quán)行為直接構(gòu)成違約的原因，即侵權(quán)性的違約行為，如保管人依保管合同占有對(duì)方的財(cái)產(chǎn)而非法使用造成財(cái)產(chǎn)毀損、滅失；同時(shí)，違約行為也可能造成侵權(quán)的后果，即違約性的侵權(quán)行為，如供電部門因違約中止供電，造成對(duì)方當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)和人身損失。
不法行為人故意侵犯他人權(quán)利并造成損害時(shí)，如果加害人和受害人之間事先存在著一種合同關(guān)系，那么，加害人對(duì)受害人的損害行為，不僅可以作為侵權(quán)行為，也可以作為違反了當(dāng)事人在先規(guī)定的義務(wù)的違約行為對(duì)待。
一種違法行為雖然只符合一種責(zé)任要件，但法律從保護(hù)受害人的利益出發(fā)，授權(quán)合同當(dāng)事人根據(jù)侵權(quán)行為制度提出訴訟，或者將侵權(quán)行為納入合同責(zé)任的適用范圍。
2.2盡管侵權(quán)責(zé)任與合同責(zé)任競(jìng)合是不可避免的現(xiàn)象。但競(jìng)合現(xiàn)象并不能抹煞兩類責(zé)任之間的區(qū)別。這些區(qū)別有：
2.2.1，構(gòu)成要件不同
我國合同法規(guī)定的是無過錯(cuò)責(zé)任，而侵權(quán)行為一般是過錯(cuò)責(zé)任，僅產(chǎn)品、危險(xiǎn)、環(huán)境污染、相鄰關(guān)系等責(zé)任為無過錯(cuò)責(zé)任。因此，當(dāng)事人如以違約責(zé)任為訴由的，無需舉證對(duì)方有過錯(cuò)，如以侵權(quán)責(zé)任為訴由的，一般則需證明對(duì)方有過錯(cuò)。另外，侵權(quán)責(zé)任必須以損害為構(gòu)成要件，與此不同，違約責(zé)任除賠償損失以損害為構(gòu)成要件外，其余均不以損害為構(gòu)成要件。
2.2.2，責(zé)任方式不同
侵權(quán)責(zé)任既包括財(cái)產(chǎn)責(zé)任，如賠償損失，也包括非財(cái)產(chǎn)責(zé)任，如消除影響，恢復(fù)名譽(yù)等；而違約責(zé)任主要是財(cái)產(chǎn)責(zé)任，如強(qiáng)制實(shí)際履行，支付違約金等。
2.2.3，賠償范圍不同
侵權(quán)責(zé)任的賠償范圍原則上包括直接和間接損失，在侵害人格權(quán)時(shí)，還可進(jìn)行精神損害賠償。不法侵害造成他人死亡的，賠償范圍還包括死者生前撫養(yǎng)人的必要生活費(fèi)；而違約責(zé)任的賠償可由當(dāng)事人在合同中約定，如無約定，依合同法的規(guī)定，只能包括直接損失和間接損失。
違約責(zé)任是合同制度中的一個(gè)不可缺少的組成部分，法律規(guī)定或者當(dāng)事人通過約定在不履行或不完全履行合同時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的具體法律責(zé)任，從而使當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系更加明確。違約責(zé)任的主要是指當(dāng)事人違反責(zé)任義務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的財(cái)產(chǎn)責(zé)任，包括繼續(xù)履行合同、采取補(bǔ)救措施和賠償損失三種責(zé)任，受損失一方當(dāng)事人可根據(jù)自己損失的具體情況請(qǐng)求對(duì)方承擔(dān)繼續(xù)履行合同、修理、更換、重作、減少價(jià)款或報(bào)酬，以及賠償損失等。違約責(zé)任的承擔(dān)以法律保護(hù)為后盾，在發(fā)生了違約情況后，由當(dāng)事人根據(jù)合同的約定要求違約方承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如果就確定違約責(zé)任或者承擔(dān)違約責(zé)任發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，當(dāng)事人可以請(qǐng)求仲裁機(jī)構(gòu)（有書面約定的情況下）或者法院予以法律保護(hù)。
1.1違約責(zé)任
1.1.1 違約責(zé)任的概念
違約責(zé)任，是指當(dāng)事人不履行合同債務(wù)或者履行合同債務(wù)不符合定時(shí)，依法產(chǎn)生的法律責(zé)任。違約責(zé)任既是違約行為的法律后果，同時(shí)也是合同效力的表現(xiàn)。現(xiàn)在合同法上，違約責(zé)任僅指違約方向守約方承擔(dān)的財(cái)產(chǎn)責(zé)任，與行政責(zé)任和刑事責(zé)任完全分離，屬于民事責(zé)任的一種，因此它具有民事責(zé)任的一般法律特征，如違約責(zé)任具有懲罰性與補(bǔ)償性。違約責(zé)任的懲罰性表現(xiàn)為法律對(duì)違約行為的一種否定性評(píng)價(jià)，而不是通過對(duì)違約方處以高于受害人實(shí)際損害的賠償數(shù)額或者違約金來表現(xiàn)的；違約責(zé)任的補(bǔ)償性表現(xiàn)為對(duì)受害人所受損害的一種填補(bǔ)。有學(xué)者指出，違約責(zé)任是否同時(shí)具有懲罰性與補(bǔ)償性取決于違約責(zé)任在性質(zhì)上屬于過錯(cuò)責(zé)任還是無過錯(cuò)責(zé)任，無過錯(cuò)責(zé)任僅僅具有補(bǔ)償性，而過錯(cuò)責(zé)任則同時(shí)具有懲罰性與補(bǔ)償性。
1.1.2 違約責(zé)任的特征
①違約責(zé)任，是指當(dāng)事人不履行合同債務(wù)或者履行合同債務(wù)不符合約定時(shí)，依法產(chǎn)生的法律后果。
這一特征包含了兩層含義：違約責(zé)任的成立以有效合同的存在為前提的。違約責(zé)任的成立是當(dāng)事人違反合同約定義務(wù)的結(jié)果。
②違約責(zé)任具有相對(duì)性，即違約責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的第三人，不負(fù)違約責(zé)任；
③違約責(zé)任的可約定性；根據(jù)合同自愿原則，合同當(dāng)事人可以在合同中約定違約責(zé)任的方式、違約金的數(shù)額等，但這并不否定違約責(zé)任的強(qiáng)制性，因?yàn)檫@種約定必須在法律許可的范圍內(nèi)。
1.1.3違約責(zé)任的構(gòu)成要件
違約責(zé)任的構(gòu)成要件是指違約責(zé)任的成立所必需具備的要件。
違約責(zé)任的構(gòu)成要件分一般構(gòu)成要件與特殊構(gòu)成要件。一般的構(gòu)成要件是所有的違約責(zé)任都必需具備的要件，而特殊構(gòu)成要件則是具體的違約責(zé)任形式所必需具有的要件。傳統(tǒng)的理論將違約責(zé)任的構(gòu)成要件概括為違約行為、損害事實(shí)、違約行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系、行為人主觀上的過錯(cuò)等四個(gè)方面。其實(shí)這四個(gè)要件不是所有的違約責(zé)任都必須具備的，而僅僅是賠償損失這一責(zé)任形式的構(gòu)成要件。違約責(zé)任形式不同，違約責(zé)任的構(gòu)成要件也不同。如違約金責(zé)任的構(gòu)成要件只有違約行為一個(gè)。當(dāng)然，在過錯(cuò)責(zé)任原則下，還要求違約方有過錯(cuò)。強(qiáng)制實(shí)際履行的構(gòu)成要件有：違約方不履行合同、違約方能夠履行、合同當(dāng)事人請(qǐng)求履行；賠償損失的構(gòu)成要件是：違約行為、損害、違約行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系，在過錯(cuò)責(zé)任的情況下，還需違約方有過錯(cuò)。其詳細(xì)情況將在違約責(zé)任的承擔(dān)方式中進(jìn)行闡述。
1.2 違約行為
1.2.1違約行為的概念：違約行為是指當(dāng)事人違反合同義務(wù)的行為，亦稱為合同債務(wù)不履行?！逗贤ā酚貌宦男泻贤x務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定來表達(dá)違約的含義。
1.2.2違約行為的構(gòu)成：違約行為僅指違反合同義務(wù)這一客觀事實(shí)，不包括當(dāng)事人及有關(guān)第三人的主觀過錯(cuò)。
1.2.3違約行為的分類：各個(gè)國家合同法對(duì)違約行為形態(tài)的劃分都是不一樣的。我國合同法對(duì)違約行為形態(tài)體系作如下劃分：
①預(yù)期違約
長(zhǎng)期以來人們習(xí)慣于將違約行為等同于實(shí)際違約，但在審判實(shí)踐中適用預(yù)期違約規(guī)則追究違約人的預(yù)期違約責(zé)任的案例早已出現(xiàn)，如：1994年江蘇省南通市中級(jí)人民法院審理的“海門市對(duì)外貿(mào)易公司訴南通市東方飼料供應(yīng)公司購銷合同預(yù)期違約不能交貨案”中 ，法院確認(rèn)飼料公司預(yù)期違約成立并判其承擔(dān)責(zé)任。1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》第108條關(guān)于預(yù)期違約的規(guī)定使我國合同法中違約制度得以完善和。
A.預(yù)期違約的概念
預(yù)期違約亦稱先期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種。所謂明示毀約，是指在合同履行期到來之前，一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由而明確、肯定地向另一方表示他將不履行合同。所謂默示毀約，是指在履行期到來之前，一方當(dāng)事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當(dāng)事人在履行期到來時(shí)將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履約擔(dān)保。預(yù)期違約表現(xiàn)為未來將不履行合同義務(wù)，而不是實(shí)際違反合同義務(wù)。所以，有些學(xué)者認(rèn)為此種違約只是“一種違約的危險(xiǎn)”或“可能違約” ，它所侵害的不是現(xiàn)實(shí)債權(quán)，而是履行期屆滿前的效力不齊備的債權(quán)或“期待權(quán)色彩濃厚的債權(quán)” 。
B.預(yù)期違約的構(gòu)成要件
合同法》第108條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在合同履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。”可見，我國合同法可分為明示毀約和默示毀約兩類。
a.明示毀約
關(guān)鍵詞：
違約責(zé)任 歸責(zé)原則《合同法》違約責(zé)任承擔(dān)方式
違約責(zé)任，又稱違反合同的民事責(zé)任，是指合同當(dāng)事人因違反合同債務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。作為保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)及債務(wù)履行重要措施的違約責(zé)任制度與合同債務(wù)聯(lián)系密切。一方面，違約責(zé)任是債務(wù)不履行所導(dǎo)致的結(jié)果，是以債務(wù)存在為前提的；另一方面，違約責(zé)任是在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，國家強(qiáng)制債務(wù)人履行債務(wù)和承擔(dān)責(zé)任的表現(xiàn)。因此，違約責(zé)任和合同債務(wù)的關(guān)系可以歸結(jié)為：債務(wù)是責(zé)任發(fā)生的前提，責(zé)任是債務(wù)不履行的結(jié)果。違約責(zé)任是我國《合同法》中的一項(xiàng)最重要的制度，《合同法》對(duì)以往的違約責(zé)任制度進(jìn)行若干補(bǔ)充和完善，其最大的特點(diǎn)在于：第一，增加預(yù)期違約責(zé)任和加害給付責(zé)任，從而構(gòu)筑了違約責(zé)任的真正內(nèi)涵。第二，以嚴(yán)格責(zé)任作為違約責(zé)任的一般歸責(zé)原則，從而強(qiáng)化了違約責(zé)任的功能，順應(yīng)了合同法的趨勢(shì)。第三，將預(yù)期違約制度和不安抗辯兼容并蓄，從而彌補(bǔ)了預(yù)期違約和不安抗辯權(quán)適用上的缺陷。第四，將完全賠償原則和可預(yù)見規(guī)則相結(jié)合，從而兼顧合同雙方當(dāng)事人的利益平衡。第五，允許違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合，最大限度地保護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益，并給當(dāng)事人行使權(quán)利提供充分的空間。[1]本文擬結(jié)合我國現(xiàn)行《合同法》對(duì)違約責(zé)任制度的相關(guān)問題作粗略的論析。
一、 違約責(zé)任的內(nèi)涵界定及其特點(diǎn)
違約責(zé)任，是指合同當(dāng)事人因違反合同義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。在英美法中違約責(zé)任通常被稱為違約的補(bǔ)救（remedies for breach of contract），而在大陸法中則被包括在債務(wù)不履行的責(zé)任之中，或者被視為債的效力的范疇。違約責(zé)任制度是保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)及債務(wù)履行的重要措施，它與合同義務(wù)有密切聯(lián)系，合同義務(wù)是違約責(zé)任產(chǎn)生的前提，違約責(zé)任則是合同義務(wù)不履行的結(jié)果。[2]我國《合同法》第七章專設(shè)違約責(zé)任，規(guī)定了預(yù)期違約及實(shí)際違約等所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。
違約責(zé)任具有以下特點(diǎn): (1)民事責(zé)任包括違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，因此，違約責(zé)任是民事責(zé)任的一種，不同于行政責(zé)任和刑事責(zé)任。
(2)違約責(zé)任是當(dāng)事人不履行債務(wù)所導(dǎo)致的結(jié)果。構(gòu)成違約，必須存在有效成立的合同關(guān)系，而且存在債務(wù)人不履行債務(wù)的事實(shí)。因此，違反合同義務(wù)是違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任相區(qū)別的重要特點(diǎn)。
(3)違約責(zé)任具有相對(duì)性。違約責(zé)任只能發(fā)生在特定的合同當(dāng)事人之間，只有守約方才能基于合同向違約方提出請(qǐng)求或提起訴訟，與合同無關(guān)的第三人不能依據(jù)合同對(duì)違約方提出請(qǐng)求或訴訟。
(4)當(dāng)事人可以預(yù)先約定違約責(zé)任。當(dāng)事人根據(jù)合同自由原則，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對(duì)違約責(zé)任預(yù)先約定。例如預(yù)先約定違約金的數(shù)額幅度，預(yù)先約定損害賠償額的，預(yù)先設(shè)定免責(zé)條款等。當(dāng)然，當(dāng)事人對(duì)違約責(zé)任的預(yù)先約定必須公正合理，否則將會(huì)被宣告無效或被撤銷。
(5)違約責(zé)任具有懲罰性和補(bǔ)償性雙重屬性。違約責(zé)任具有懲罰性毋庸置疑，法律通過對(duì)違約方的制裁促使債務(wù)人履行債務(wù)，同時(shí)也可以起到預(yù)防或減少違約現(xiàn)象發(fā)生的作用。另一方面，根據(jù)平等、等價(jià)有償?shù)脑瓌t，違約責(zé)任以損害賠償作為違約責(zé)任的主要方式，具有較強(qiáng)的補(bǔ)償性。根據(jù)違約責(zé)任的補(bǔ)償性，一方在違約后，所承擔(dān)的賠償責(zé)任應(yīng)相當(dāng)于另一方因此而受到的損失。[3]
二、 違約責(zé)任的歸責(zé)原則
綜關(guān)各國立法實(shí)踐，對(duì)違約責(zé)任歸責(zé)原則的規(guī)定主要有過錯(cuò)責(zé)任原則和嚴(yán)格責(zé)任原則。
我國《合同法》確定了嚴(yán)格責(zé)任原則?！逗贤ā返?07條規(guī)定:“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行，采取外救措施或賠償損失等違約的責(zé)任?！边@里所確定的即為嚴(yán)格責(zé)任原則。
所謂嚴(yán)格責(zé)任，又稱無過錯(cuò)責(zé)任，是指違約發(fā)生以后，確定違約當(dāng)事人的責(zé)任，應(yīng)主要考慮違約的結(jié)果是否因違約方的行為造成，而不考慮違約方的故意或過失?！逗贤ā分邪褮w責(zé)原則確定嚴(yán)格責(zé)任的理由主要有:第一，嚴(yán)格責(zé)任的確立并非自《合同法》開始，在《民法通則》以及《涉外合同法》、《技術(shù)合同法》中也有關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定。第二，嚴(yán)格責(zé)任具有方便裁判和增強(qiáng)合同責(zé)任感的優(yōu)點(diǎn)。第三，嚴(yán)格責(zé)任原則符合違約責(zé)任的本質(zhì)。因?yàn)檫`約責(zé)任在本質(zhì)上是以合同義務(wù)轉(zhuǎn)化而來的，是當(dāng)事人之間的約定。在一方不履行合同時(shí)追究其違約責(zé)任，是在執(zhí)行當(dāng)事人的意愿和約定，因而應(yīng)該實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任原則。第四，確立嚴(yán)格責(zé)任，有助于更好地同國際間經(jīng)貿(mào)交往的規(guī)則接軌。如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《國際商事合同通則》都確立了嚴(yán)格責(zé)任原則。[4]
三、 違約責(zé)任的樣態(tài)
對(duì)于違約責(zé)任的樣態(tài)，又稱違約形態(tài)。綜合我國《合同法》及各國實(shí)踐，筆者認(rèn)為主要有以下幾種：
第一，預(yù)期違約。這是從英美法的概念。其可分為兩種具體類型：[5]其一、預(yù)期拒絕履行，指合同有效成立后至合同約定的履行期屆至前，一方當(dāng)事人以言辭或行為向另一方當(dāng)事人表示其將不按約定履行合同義務(wù)。有明示和默示兩種表現(xiàn)形式。其二、預(yù)期不能履行，指在合同履行期屆至前，有情況表明或一方當(dāng)事人根據(jù)客觀事實(shí)發(fā)現(xiàn)另一方當(dāng)事人屆時(shí)不能履行合同義務(wù)。其亦有明示和默示兩種表現(xiàn)形式。我國《合同法》第108條對(duì)預(yù)期拒絕履行做了規(guī)定，而第68條關(guān)于不安抗辯權(quán)的規(guī)定，則兼含有以上兩種類型的具體表現(xiàn)行為。筆者認(rèn)為，我國的立法分類不明確，實(shí)踐中的適用有一定困難。
第二，不履行。即完全不履行，指當(dāng)事人根本未履行任何合同義務(wù)的違約情形。根據(jù)不履行的時(shí)間，有先期不履行（預(yù)期違約的一種）和實(shí)際違約兩種；根據(jù)當(dāng)事人的主觀態(tài)度，又可分為拒絕履行和履行不能，拒絕履行的行為若發(fā)生在履行期屆至前，則為預(yù)期違約，若發(fā)生在履行期屆滿后，則可能構(gòu)成履行遲延或履行不能（根據(jù)債務(wù)的具體性質(zhì)確定）。為避免重復(fù)，筆者認(rèn)為此處不履行主要包括債務(wù)人屆期不能履行債務(wù)和屆期拒絕履行債務(wù)兩種。
第三，遲延履行。即指在合同履行期限屆滿而未履行債務(wù)。包括債務(wù)人遲延履行和債權(quán)人遲延履行。債務(wù)人遲延履行是指合同履行期限屆滿，或者在合同未定履行期限時(shí)，在債權(quán)人指定的合理期限屆滿，債務(wù)人能履行債務(wù)而未履行。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，債務(wù)人遲延履行的，應(yīng)承擔(dān)遲延履行的違約責(zé)任，承擔(dān)對(duì)遲延后因不可抗力造成的損害的賠償責(zé)任。債權(quán)人遲延履行表現(xiàn)為債權(quán)人對(duì)于債務(wù)人的履行應(yīng)當(dāng)接受而無正當(dāng)理由拒不接受，即遲延受領(lǐng)。若債權(quán)人遲延造成債務(wù)的損害，債權(quán)人應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。
第四，不適當(dāng)履行。即指雖有履行但履行質(zhì)量不符合合同約定或法律規(guī)定的違約情形。包括瑕疵履行和加害給付兩種情形。瑕疵履行是指一般所謂的履行質(zhì)量不合格的違約情形。債權(quán)人可依《合同法》第111條的規(guī)定，合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任。加害給付，是指?jìng)鶆?wù)人因交付的標(biāo)的物的缺陷而造成他人的人身、財(cái)產(chǎn)損害的行為。根據(jù)《合同法》第112條，債務(wù)人由于交付的標(biāo)的物內(nèi)在缺陷而給債權(quán)人造成人身或合同標(biāo)的物以外的其他財(cái)產(chǎn)的損害時(shí)，債務(wù)人還應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
第五，其它違約行為。指除瑕疵履行和加害給付之外的，債務(wù)人未按合同約定的標(biāo)的、數(shù)量、履行方式和地點(diǎn)而履行債務(wù)的行為。主要包括:(1)部分履行行為;(2)履行方式不適當(dāng);(3)履行地點(diǎn)不適當(dāng);(4)其他違反附隨義務(wù)的行為。
四、 免責(zé)事由
所謂免責(zé)事由，是指免除違反合同義務(wù)的債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任的原因和理由。具體包括法定的免責(zé)事由和約定的免責(zé)事由。具體內(nèi)容如下：
（一）不可抗力
根據(jù)我國《合同法》，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。具體地說，不可抗力獨(dú)立于人的意志和行為之外，且其到合同的正常履行。構(gòu)成不可抗力的事件繁多，一般而言，包括災(zāi)害和事件兩種。
不可抗力的后果。對(duì)于因不可抗力導(dǎo)致的合同不能履行，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不可抗力的影響程度，部分或全部免除有關(guān)當(dāng)事人的責(zé)任。但在法律另有規(guī)定時(shí)，即使發(fā)生不可抗力也不能免除責(zé)任，主要有：其一、遲延履行后的責(zé)任。大陸法系民法典大都規(guī)定，一方遲延履行債務(wù)之后，應(yīng)對(duì)在逾期履行期間發(fā)生的不可抗力所致的損害負(fù)責(zé)。我國《合同法》第117條對(duì)此有所規(guī)定。其二、客運(yùn)合同中承運(yùn)人對(duì)旅客傷亡的責(zé)任。我國《合同法》第302條對(duì)承運(yùn)人采取了特殊的嚴(yán)格責(zé)任原則[6]。我國《民用航空法》第124條及《鐵路法》第56條亦有相關(guān)規(guī)定。
此外，對(duì)于不可抗力免責(zé)，還有一些必要條件，即發(fā)生不可抗力導(dǎo)致履行不能之時(shí)，債務(wù)人須及時(shí)通知債權(quán)人，還須將經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證實(shí)的文書作為有效證明提交債權(quán)人。
（二）債權(quán)人過錯(cuò)
債權(quán)人的過錯(cuò)致使債務(wù)人不履行合同，債務(wù)人不負(fù)違約責(zé)任，我國法律對(duì)此有明文規(guī)定的有《合同法》第311條（貨運(yùn)合同）、第370條（保管合同）等。
（三）其他法定免責(zé)事由
主要有兩類：第一，對(duì)于標(biāo)的物的自然損耗，債務(wù)人可免責(zé)。這一情形多發(fā)生在運(yùn)輸合同中。第二，未違約一方未采取適當(dāng)措施，導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大的，債務(wù)人對(duì)擴(kuò)大的損失部分免責(zé)，我國《合同法》第119條對(duì)此有所規(guī)定。
（四）免責(zé)條款
免責(zé)條款，又稱約定免責(zé)事由，是當(dāng)事人以協(xié)議排除或限制其未來責(zé)任的合同條款。分解開說，其一，免責(zé)條款是合同的組成部分，是一種合同條款，具有約定性；其二，免責(zé)條款的提出必須是明示的，不允許以默示方式作出，也不允許法官推定免責(zé)條款的存在；其三，免責(zé)條款旨在排除或限制未來的民事責(zé)任，具有免責(zé)功能。[7]
我國《合同法》從反面對(duì)免責(zé)條款作了規(guī)定?！逗贤ā返?3條規(guī)定了兩種無效免責(zé)條款：第一，造成對(duì)方人身傷害的；第二，因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。此外，格式合同或格式條款的提供方免除其責(zé)任的，該免責(zé)條款無效。
五、 違約責(zé)任的承擔(dān)方式
《合同法》第107條規(guī)定的承擔(dān)違約責(zé)任的方式有繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、賠償損失和支付違約金。對(duì)這幾種方式進(jìn)一步推敲，不難發(fā)現(xiàn)其中存在的：[8]
第一，繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施不屬于承擔(dān)違約責(zé)任的方式。繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施是合同當(dāng)事人的義務(wù)以及合同義務(wù)的延續(xù)，都是違反合同后的處理措施，但不是違約責(zé)任的承擔(dān)方式。違反合同的處理措施中可以包括支付違約金與違約損害賠償。繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施是《合同法》規(guī)定的公平原則的體現(xiàn)，屬于合同當(dāng)事人的義務(wù)，不具有違約責(zé)任的作用。從性質(zhì)上看，繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施只屬于合同當(dāng)事人的義務(wù)，其中的繼續(xù)履行屬于典型的合同義務(wù)，采取補(bǔ)救措施則是合同義務(wù)的繼續(xù)。這兩者無論從實(shí)際作用上，還是從性質(zhì)上，都不屬于承擔(dān)違約責(zé)任的方式?！逗贤ā穼⒗^續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施作為承擔(dān)違約責(zé)任的形式規(guī)定下來，是不準(zhǔn)確的，混淆了合同義務(wù)與違約責(zé)任[9]。
第二，采取補(bǔ)救措施的規(guī)定也不恰當(dāng)?！安扇⊙a(bǔ)救措施”是一個(gè)不具體的概念，含義不明確，到底什么樣的措施屬于補(bǔ)救措施，《合同法》并沒有明確規(guī)定。繼續(xù)履行是補(bǔ)救措施，修理、更換、重作也是補(bǔ)救措施。另外，《合同法》將繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施并列規(guī)定下來，則又犯了一個(gè)邏輯錯(cuò)誤。這兩個(gè)概念是包含與被包含的關(guān)系，不是并列關(guān)系，不能并列使用。
第三，支付價(jià)款或者酬金也不屬于承擔(dān)違約責(zé)任的方式。我國《合同法》把“支付價(jià)款或者報(bào)酬”規(guī)定在違約責(zé)任一章（第109條）中，把支付價(jià)款或者酬金作為一種違約責(zé)任，筆者認(rèn)為，這種立法安排不恰當(dāng)。支付價(jià)款或者酬金，這是合同當(dāng)事人的義務(wù)，根本不是違約責(zé)任。無論合同當(dāng)事人是否違約，都應(yīng)當(dāng)履行其支付價(jià)款或者酬金的義務(wù)。支付價(jià)款或者酬金與支付賠償金或者違約金的性質(zhì)是不相同的，兩者不能混淆。
因此，筆者認(rèn)為違約責(zé)任的承擔(dān)方式有支付違約金與違約損害賠償兩種。簡(jiǎn)言之，違約金是指合同約定的，違約方向?qū)Ψ疆?dāng)事人支付的一定數(shù)額的金錢；違約損害賠償是指違約方就其給對(duì)方當(dāng)事人造成的損失進(jìn)行補(bǔ)償。在數(shù)額的確定上，將完全賠償原則和可預(yù)見規(guī)則相結(jié)合，從而兼顧合同雙方當(dāng)事人的利益平衡。《合同法》第113條對(duì)此有所體現(xiàn)。
六、違約責(zé)任與其他民事責(zé)任的區(qū)別
違約責(zé)任是合同法中重要的重要組成部分，也是民事責(zé)任的主要方式之一，為了更好的理解違約責(zé)任，下面就違約責(zé)任與締約過失責(zé)任和違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別作一簡(jiǎn)要論述：
第一，締約過失責(zé)任與違約責(zé)任。二者是《合同法》責(zé)任體系的重要組成部分，但二者之間存在著根本差別:（一）、二者產(chǎn)生的前提不同。締約過失責(zé)任是基于合同不成立或合同無效或合同被撤銷而產(chǎn)生的民事責(zé)任，違反的是合同前義務(wù)，是法定義務(wù)，而違約責(zé)任是以合同有效成立而產(chǎn)生的民事責(zé)任，違反的是合同義務(wù)，是約定義務(wù)。（二）、歸責(zé)原則不同。締約過失責(zé)任以行為人的主觀過錯(cuò)為要件，實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則。而違約責(zé)任，不以行為人的主觀過錯(cuò)為條件，實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任原則。（三）、責(zé)任方式不同。締約過失責(zé)任只有賠償損失一種，而違約責(zé)任有賠償損失、支付違約金，強(qiáng)制履行等方式。（四）、賠償損失的范圍不同。締約過失責(zé)任的賠償范圍是信賴?yán)娴膿p失，而違約責(zé)任賠償范圍是履行利益的損失。
第二，違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。違約責(zé)任和侵權(quán)是民事責(zé)任的兩種主要方式，盡管二者存在著競(jìng)合的情況，但二者之間有著重要差異:（一）、二者產(chǎn)生的前提不同。違約責(zé)任是基于合同而產(chǎn)生的違反合同的責(zé)任;而侵權(quán)責(zé)任是基于行為人沒有履行法律上規(guī)定的或者認(rèn)可的應(yīng)盡的義務(wù)而產(chǎn)生的責(zé)任。（二）、二者的歸責(zé)原則不同。違約責(zé)任奉行嚴(yán)格責(zé)任原則即無過錯(cuò)責(zé)任原則;而侵權(quán)責(zé)任以過錯(cuò)責(zé)任原則為主，只有在法律有明文規(guī)定的情況才可以實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則或公平原則。（三）、免責(zé)條件不同。在違約責(zé)任中，除了有法定的免責(zé)事由以外，還可以在合同中約定免責(zé)事由;而在侵權(quán)責(zé)任中，其免責(zé)事由只能是法定的。（四）、責(zé)任形式不同。違約金、定金等責(zé)任形式只能適用于違約責(zé)任;而停止侵害、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等只能適用于侵權(quán)責(zé)任。（五）、賠償范圍不同。違約責(zé)任是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任，因而主要是財(cái)產(chǎn)損失的賠償;而侵權(quán)責(zé)任不僅包括財(cái)產(chǎn)損失的賠償，還包括精神損害的賠償。
七、結(jié) 語
以上是我結(jié)合我國《合同法》對(duì)違約責(zé)任制度的相關(guān)問題作粗略的論析。限于篇幅，我對(duì)諸如違約責(zé)任與更多其他責(zé)任的區(qū)別、支付違約金與違約損害賠償?shù)脑斍榈任茨茏魃钊氲恼撌?，這些都有待我今后的不懈努力?？傊?，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的逐步發(fā)育成熟，違約責(zé)任制度也必將更加完善。
注釋:
[1] 張莉，方傳安：《淺析違約責(zé)任制度若干問題》，載《泉州師范學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)）》2001年9月，第19卷第5期。
[2] 徐杰，趙景文主編：《合同法教程》，法律出版社2000年1月版，第247頁。
[3] 趙 明：《違約責(zé)任的》，載《遼寧學(xué)院學(xué)報(bào)》，2001年第1期。
[4] 參見梁彗星：《從過錯(cuò)責(zé)任到嚴(yán)格責(zé)任》，載《民商法論叢》（第八卷），法律出版社1997年版，第1—7頁。
[5] 參見彭學(xué)龍：《預(yù)期違約及相關(guān)制度比較研究》，載《商法研究》（第四輯），徐學(xué)鹿 主編，人民法院出版社2001年版。
[6] 對(duì)“特殊的嚴(yán)格責(zé)任原則”，可參見王澤鑒《侵權(quán)行為法（第一冊(cè)）》（政法大學(xué)出版社，2001年7月版）中的相關(guān)。
[7] 崔建遠(yuǎn) 主編：《合同法》，法律出版社2000年4月版，第256頁。
[8] 參見孫春偉：《評(píng)合同法關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定》，載《學(xué)術(shù)交流》，2000年，第2期，第77—78頁。
[9] 關(guān)于合同義務(wù)與違約責(zé)任的關(guān)系，可參見王小能：《中的違約責(zé)任制度》，載《河北省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》1999年第3期，第10—11頁。
資料:
《合同法教程》 徐杰、趙景文 主編，法律出版社2000年1月版。
《商法研究》（第四輯） 徐學(xué)鹿 主編，人民法院出版社2001年版。
性別：
民族：
出生日期：
家庭住址：
身份證號(hào)：
借款人(乙方)：
姓名：
性別：
民族：
出生日期：
身份證號(hào)：
擔(dān)保方(丙方)：
公司全稱：
甲、乙、丙方三方經(jīng)協(xié)商一致，在平等、資源的基礎(chǔ)上簽訂本協(xié)議，以資共同信守。
1、借款金額、利息、期限
1.1 本合同項(xiàng)下借款金額為人民幣(大寫)**元(000000.00元)(大小寫不一致，以大寫為準(zhǔn)，同下)。
1.2 利息為每月***萬元，借款期限***個(gè)月，共計(jì)***元整。
1.3 借款期限為自****年**月**日起至****年**月**日止。
1.4 還款方式乙方應(yīng)按合同約定一次性償還借款本金和利息。
2、擔(dān)保
2.1 本合同項(xiàng)下借款的擔(dān)保方式為丙方承擔(dān)連帶責(zé)任的保證擔(dān)保。以公司的全部財(cái)產(chǎn)作為連帶責(zé)任擔(dān)保。
2.2 丙方完全了解乙方的借款用途，為其提供連帶責(zé)任的保證擔(dān)保完全出于自愿，其在本合同下的全部意思表示真實(shí)。 2.3 保證擔(dān)保的范圍包括本合同項(xiàng)下的借款本金、利息、違約金、賠償金、實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用(含律師費(fèi))和所有其他應(yīng)付費(fèi)用。
2.4 保證期間為本合同確定的到期之次日起兩年。
2.5 若甲方按合同約定提前收回款項(xiàng)，則保證期間為自甲方向乙方通知的還款日至次日起兩年。
2.6 甲方與乙方協(xié)議變更本合同，無須經(jīng)丙方同意，丙方仍在原保證范圍內(nèi)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。
2.7 甲方將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，甲方仍在原保證范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。
2.8 甲方依合同約定，依法解除本合同時(shí)，甲方有權(quán)書面通知丙方提前承擔(dān)保證責(zé)任，丙方應(yīng)在接到通知之日起10日內(nèi)履行保證責(zé)任。
2.9 丙方保證責(zé)任為獨(dú)立責(zé)任，不因甲、乙方借款合同的無效而無效。
3、 乙方權(quán)利、義務(wù)
3.1 自覺接受甲方對(duì)本合同項(xiàng)下借款使用情況的調(diào)查、了解及監(jiān)督。
3.2 按本合同約定清償本合同項(xiàng)下的本金。
3.3 變更住所、通訊地址、號(hào)碼應(yīng)在變更后7日內(nèi)書面通知甲方。
3.4 如發(fā)生對(duì)其履行本合同項(xiàng)下還款義務(wù)產(chǎn)生重大影響的任何事件(包括但不限于離、結(jié)婚，對(duì)外投資，承擔(dān)民事、行政、刑事責(zé)任等)，應(yīng)當(dāng)立即書面通知乙方。
4、 違約責(zé)任
4.1 乙方應(yīng)按約定日提取款項(xiàng)，否則甲方有權(quán)計(jì)收延遲違約金。違約金為借款的***%。
4.2乙方有下列行為之一，甲方有權(quán)提前收回借款：
4.2.1 向甲方提供虛假情況或者隱瞞重要事實(shí);
4.2.2 不配合、拒絕接受甲方的監(jiān)督;
4.2.3 未經(jīng)甲方同意，轉(zhuǎn)讓、處分其資產(chǎn);
4.2.4 其財(cái)產(chǎn)重要部分或全部被其他債權(quán)人占有、接管或其財(cái)產(chǎn)被扣押、凍結(jié)，可能使甲方遭受嚴(yán)重?fù)p失的;
4.2.5 其他任何可能導(dǎo)致甲方實(shí)現(xiàn)債權(quán)收到威脅或遭受嚴(yán)重?fù)p失的。
5、 合同無效、變更、解除、終止。
5.1 本合同經(jīng)各方簽字或蓋章后生效，至本合同項(xiàng)下借款本金、違約金及所有其他應(yīng)付款用償清之日終止。
5.2 有下列情形之一，甲方有權(quán)解除合同：
5.2.1 本合同項(xiàng)下之擔(dān)保發(fā)證不利于甲方債權(quán)的變化，且乙方未能按甲方要求另行提供擔(dān)保;
5.2.2 其他嚴(yán)重的違約行為。
6、 議解決雙方產(chǎn)生爭(zhēng)議，應(yīng)協(xié)商解決，協(xié)商不成，在合同簽訂地所在人民法院通過訴訟解決。
7、 其他 本合同一式三份，具有同等法律效力，各方各持一份。
8、 合同簽訂地 本合同簽訂于吉林市。
一、合同義務(wù)的擴(kuò)張與合同責(zé)任的重構(gòu)
（一）合同義務(wù)的擴(kuò)張
在以往的合同法理論上，合同義務(wù)即當(dāng)事人約定的義務(wù)（給付義務(wù)）。不過，在現(xiàn)代合同法理論上，強(qiáng)調(diào)債權(quán)目的的實(shí)現(xiàn)，履行過程中的義務(wù)已不限于約定的給付義務(wù)，為了實(shí)現(xiàn)債權(quán)目的，根據(jù)誠信原則和交易習(xí)慣，還要求債務(wù)人作出必要準(zhǔn)備、不應(yīng)作破壞債權(quán)期待的行為、在整個(gè)合同過程中盡必要的注意以保護(hù)相對(duì)人的人身、健康、財(cái)產(chǎn)等法益，這便是附隨義務(wù)。我國合同法接受了這類理論，規(guī)定在合同當(dāng)事人之間可發(fā)生通知、協(xié)助、保密等附隨義務(wù)（合同法第六十條第二款）。除這種履行過程上的附隨義務(wù)外，我國合同法另外又規(guī)定了先合同義務(wù)（第四十二條、第四十三條）與后合同義務(wù)（第九十二條），將合同義務(wù)（合同法上的義務(wù)）進(jìn)一步擴(kuò)張。在我國法上，所謂合同義務(wù)的擴(kuò)張，指的便是以給付義務(wù)為核心，出現(xiàn)了包括附隨義務(wù)、先合同義務(wù)和后合同義務(wù)在內(nèi)的義務(wù)群（參見圖1）。
在立法上一般性地規(guī)定合同關(guān)系上的義務(wù)群，大概我國合同法開了歷史的先河，因?yàn)樵诖箨懛ㄏ灯渌麌?，這方面的規(guī)范基本上都是表現(xiàn)為判例法的形式。
（二）合同責(zé)任的新構(gòu)造
在我國的學(xué)說上，“合同責(zé)任”概念本身就是一項(xiàng)爭(zhēng)點(diǎn)（參見崔建遠(yuǎn)《合同責(zé)任研究》第8頁；王利明《違約責(zé)任論》第26頁以下）。本文所說的合同責(zé)任，是因違反“合同法上的義務(wù)”而發(fā)生不利的法律后果。與上述合同義務(wù)的擴(kuò)張相對(duì)應(yīng)，相應(yīng)地在我國合同法上也出現(xiàn)了合同責(zé)任擴(kuò)張的現(xiàn)象。該現(xiàn)象雖與國外學(xué)說所謂的“契約責(zé)任的擴(kuò)張”相似，但仍存有少許差異，比如對(duì)于德國判例法上的“附保護(hù)第三人效力的合同”法理，在國外理論上被作為合同責(zé)任主觀的擴(kuò)張，我國學(xué)說雖對(duì)此不乏介紹，但原則上不應(yīng)作為合同法上合同責(zé)任擴(kuò)張的內(nèi)容，因?yàn)楹贤◤?qiáng)調(diào)了“合同的相對(duì)性”原則（第一百二十一條），僅個(gè)別條文允許第三人享受合同權(quán)利（如第二百三十四條將合同權(quán)利及與承租人生前共同居住的人）。因而，目前我國合同法上的合同責(zé)任的擴(kuò)張，主要表現(xiàn)為合同責(zé)任客觀的、時(shí)間上的擴(kuò)張。本稿所謂“合同責(zé)任”，主要指締約上過失責(zé)任、違約責(zé)任與違反后合同義務(wù)的責(zé)任（參見圖1）。
關(guān)于違約形態(tài)，學(xué)說解釋不一。合同法頒布以前，爭(zhēng)論最大的是應(yīng)否吸收“先期違約”。合同法肯定了先期違約作為一種違約形態(tài)（第一百零八條、第九十四條第二項(xiàng)）?，F(xiàn)在看來，違約形態(tài)包括先期違約與現(xiàn)實(shí)違約兩類。具體言之，先期違約包括“明確表示不履行”（履行期前的拒絕履行）和“行為表明不履行”（履行期前的履行不能）；現(xiàn)實(shí)違約分為“不履行和履行不符合約定（第一百零七條）”，“不履行”包括履行不能和拒絕履行，其特點(diǎn)是發(fā)生在履行期后；“履行不符合約定”包括履行遲延和不完全履行（包括瑕疵履行與加害給付）；在合同履行需要債權(quán)人協(xié)助場(chǎng)合，受領(lǐng)遲延亦屬于違約，其中拒絕受領(lǐng)可歸屬于不履行，不能按時(shí)受領(lǐng)可歸屬于履行不符合約定（參見圖2）。
合同法對(duì)于違約責(zé)任改采了“嚴(yán)格責(zé)任原則”，這一做法參考了CISG（國際貨物銷售合同公約）及PICC（國際商事合同通則），是合同法意圖與國際公約接軌的表現(xiàn)。合同法中的“違約責(zé)任”，其內(nèi)涵實(shí)際上與大陸法系的“債務(wù)不履行責(zé)任”有所不同，表現(xiàn)在“擔(dān)保責(zé)任”已經(jīng)被統(tǒng)合進(jìn)了違約責(zé)任之中（第一百一十一條，第一百五十五條等）；另外，“違約”與CISG使用的non－conformity of contract概念亦有所不同，體現(xiàn)在相應(yīng)的責(zé)任上，我國的違約責(zé)任已經(jīng)可以把對(duì)人身造成的“擴(kuò)大損害”納入進(jìn)來（第一百一十二條為此解釋留有了余地）。
另外，合同法雖規(guī)定了后合同義務(wù)，但違反后合同義務(wù)的法律后果如何，卻未做出具體的規(guī)定。筆者以為，仍應(yīng)按違約責(zé)任處理，但不能作為嚴(yán)格責(zé)任，在構(gòu)成要件上應(yīng)當(dāng)要求債務(wù)人具有可歸責(zé)性（稱為合同終了后的過失）。
二、締約上的過失責(zé)任
由德國學(xué)者耶林提出的“締約上過失”理論，以及后來德國判例的發(fā)展，對(duì)我國亦有相當(dāng)?shù)挠绊憽Ｃ穹ㄍ▌t中已經(jīng)部分地包含有對(duì)締約上過失的規(guī)定（第六十一條）。合同法第四十二條、第四十三條等，參考了PICC和PECL（歐洲合同法原則）的規(guī)定，對(duì)先合同義務(wù)及締約上過失責(zé)任作了更為詳細(xì)的規(guī)定。
（一）責(zé)任要件
在學(xué)者通常見解上，要求（1）當(dāng)事人為締結(jié)合同而相互接觸（接觸關(guān)系）；（2）一方當(dāng)事人違反先合同義務(wù)（義務(wù)違反）；（3）違反先合同義務(wù)的一方具有可歸責(zé)性（歸責(zé)事由）；（4）損害的發(fā)生。另外，在我國法上，并不要求相對(duì)人無過失；如果相對(duì)人對(duì)于損害的發(fā)生也有過失，則“各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。
（二）適用范圍
依所欲締結(jié)的合同是否有效成立，可將締約上過失分為合同未成立型、合同無效型與合同有效型。關(guān)于合同有效場(chǎng)合的締約上過失問題，由德國學(xué)者萊恩哈特于1896年最早提出，1912年在德國被法院判決采納，自此以后，肯定合同有效締結(jié)場(chǎng)合的締約上過失一直成為德國和日本的通說見解。然而我國的學(xué)者通說對(duì)此是不予承認(rèn)的。
筆者以為，合同法第四十二條第二項(xiàng)雖未言及合同成立與否，其實(shí)已經(jīng)為合同有效型締約上過失責(zé)任留有了法律上的存在空間。合同有效場(chǎng)合的締約上過失，其具體情形可包括：1．違反情報(bào)提供義務(wù)的情形（合同有效場(chǎng)合）；2．可撤銷合同被變更的情形；3．因撤銷權(quán)的消滅而變?yōu)橥耆行Ш贤那樾巍?/p>
（三）法律效果
在我國法上，締約上過失責(zé)任即損害賠償責(zé)任。損害賠償請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容，涉及兩個(gè)問題：（1）被害人所可請(qǐng)求的究為履行利益，抑或僅系信賴?yán)?？?）所可請(qǐng)求的若為信賴?yán)?，則應(yīng)否以不超過履行利益為原則？此兩點(diǎn)甚有爭(zhēng)論。
在我國通說上，締約上過失的賠償責(zé)任以信賴?yán)鏋樵瓌t，并不承認(rèn)履行利益的賠償，這與其不承認(rèn)合同有效型締約上過失是相一致的。對(duì)于信賴?yán)娴馁r償是否應(yīng)以不超過履行利益為原則，存有否定說（崔建遠(yuǎn)“締約上過失責(zé)任論”《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1992年第3期）與肯定說（張廣興《債法總論》第56頁）。對(duì)于信賴?yán)娴馁r償，有的主張適用可預(yù)見性規(guī)則限定其范圍（梁慧星《民法》第144頁）。當(dāng)然，如果在締約階段未盡保護(hù)義務(wù)，侵害相對(duì)人的身體健康或所有權(quán)，則加害人所應(yīng)賠償?shù)南邓^維持利益（完全性利益），不發(fā)生以履行利益為限界的問題。
如果以合同未成立型、合同無效型與合同有效型締約上過失的存在為前提，在對(duì)這些場(chǎng)合統(tǒng)一把握時(shí)，大概需要放棄信賴?yán)娴母拍睿咕喖s上過失責(zé)任人賠償因違反附隨義務(wù)、注意義務(wù)而發(fā)生的損害。
另外，我國通說不承認(rèn)合同有效場(chǎng)合的締約上過失，當(dāng)然也就不會(huì)承認(rèn)締約上過失場(chǎng)合的合同解除權(quán)。一些日本學(xué)者強(qiáng)調(diào)對(duì)消費(fèi)者受害的救濟(jì)，主張?jiān)谠L問販賣、通信販賣等場(chǎng)合，允許以合同解除權(quán)的發(fā)生作為締約上過失的法律效果（北川善太郎《契約責(zé)任之研究》第287頁；本田純一“關(guān)于‘契約締結(jié)的過失’理論”《現(xiàn)代契約法大系》第1卷第207頁）。此類問題，在我國隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也必將多起來，作為對(duì)策，當(dāng)然可以由消費(fèi)者以欺詐為由主張撤銷合同，應(yīng)否承認(rèn)以締約上過失為由的合同解除權(quán)，尚待進(jìn)一步探討。
三、強(qiáng)制履行
“強(qiáng)制履行”是一個(gè)自責(zé)任角度使用的概念，同一內(nèi)容自權(quán)利的角度，則稱為“履行請(qǐng)求權(quán)”（狹義的，又稱履行訴求權(quán)）。合同法區(qū)別金錢債務(wù)（第一百零九條）與非金錢債務(wù)（第一百一十條），分別規(guī)定了相應(yīng)的履行請(qǐng)求權(quán)。以下主要側(cè)重非金錢債務(wù)的履行請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行分析。
一）履行請(qǐng)求權(quán)的界限
合同法第一百一十條后段規(guī)定了不得行使履行請(qǐng)求權(quán)的情形，即：法律上或者事實(shí)上不能履行、債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高、債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。除此之外，我國法上明確規(guī)定了減輕損失規(guī)則（民法通則第一百一十四條、合同法第一百一十九條），在適用該規(guī)則時(shí)，也會(huì)在一定程度上排除履行請(qǐng)求權(quán)；另外，在適用情更法理的場(chǎng)合，實(shí)際履行將會(huì)有悖于誠實(shí)信用和公平原則，所以也會(huì)限制履行請(qǐng)求權(quán)。
（二）履行請(qǐng)求權(quán)的類型
在我國合同法上，履行請(qǐng)求權(quán)除了包括“本來的履行請(qǐng)求權(quán)”外，也包括“補(bǔ)救的履行請(qǐng)求權(quán)”。后者被稱為“采取補(bǔ)救措施”（第一百零七條），具體包括修理、更換、重作等方式（第一百一十一條）。
“補(bǔ)救的履行請(qǐng)求權(quán)”當(dāng)然也要適用合同法第一百一十條對(duì)履行請(qǐng)求權(quán)所作的限制，值得探討的是，除此之外，是否還應(yīng)有特別的限制規(guī)則？合同法的規(guī)定是“受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇……”，如果買賣的標(biāo)的物屬于種類物，在給付的標(biāo)的物有瑕疵的場(chǎng)合，如果修理的費(fèi)用超過了標(biāo)的物本身的價(jià)值，則應(yīng)當(dāng)允許出賣人主張更換，買受人執(zhí)意修理便屬于不合理。
（三）強(qiáng)制履行的措施
在我國合同法上，強(qiáng)制履行指的就是“直接強(qiáng)制”，但在民事訴訟法上，則是存在著直接強(qiáng)制、代替執(zhí)行與間接強(qiáng)制的。
民事訴訟法針對(duì)債務(wù)人的債務(wù)是交付金錢、財(cái)物、票證、房屋土地等（屬于所謂“與的債務(wù)”范疇）規(guī)定了“直接強(qiáng)制”（第二百二十一至二百二十三條、第二百二十七至二百二十九條）。另外，最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》專門對(duì)“交付財(cái)產(chǎn)和完成行為的執(zhí)行”作出規(guī)定，在進(jìn)一步明確“交付財(cái)產(chǎn)”的債務(wù)可以直接強(qiáng)制外（第五十七至五十九條），于第六十條規(guī)定了“完成行為”的債務(wù)的強(qiáng)制履行，這一規(guī)定將直接強(qiáng)制的適用范圍擴(kuò)展至完成行為的債務(wù)，惟對(duì)于什么樣的完成行為的債務(wù)可以直接強(qiáng)制，尚不明確。
關(guān)于“代替執(zhí)行”，民事訴訟法第二百三十一條作了規(guī)定，債務(wù)人對(duì)判決、裁定和其他法律文書指定的行為，未按執(zhí)行通知履行的，人民法院可以委托有關(guān)單位或者其他人完成，費(fèi)用由被執(zhí)行人承擔(dān)。代替執(zhí)行限定于“為的債務(wù)”（作為或者不作為）。而對(duì)于以法律行為為目的的債務(wù)，是否可以采用“判決代用”，這在我國法上是不明確的。
關(guān)于“間接強(qiáng)制”，民事訴訟法第二百三十二條作了規(guī)定，被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
直接強(qiáng)制、代替執(zhí)行與間接強(qiáng)制是否有應(yīng)用上的順序限制？在日本法上，直接強(qiáng)制、代替執(zhí)行與間接強(qiáng)制三者有著適用上的先后順序關(guān)系；在我國法上，尚看不出有這種適用順序的限制，而是采取比較靈活的處理方法，一方面?zhèn)鶛?quán)人可以選擇，另一方面，法院也可以根據(jù)法律規(guī)定及公平理念酌情處理。
四、損害賠償
（一）要件
作為違約責(zé)任的損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，包括四點(diǎn)：違約行為、損害、因果關(guān)系、無免責(zé)事由。
關(guān)于損害，是否非財(cái)產(chǎn)損害亦可以作為合同責(zé)任上的損害賠償?shù)膶?duì)象，在我國原來的法律上是欠缺規(guī)定的，學(xué)說上為一爭(zhēng)點(diǎn)。原通說上對(duì)此是持否定的意見（梁慧星《民法》第420頁；王利明《違約責(zé)任論》第400頁），持肯定意見的為少數(shù)說（崔建遠(yuǎn)《合同責(zé)任研究》第197頁）。不過，在司法裁判中出現(xiàn)了一些案件，比如沖洗的膠卷被丟失、寄存的骨灰被丟失、美容被毀容之類的案件，這些案件中都涉及到非財(cái)產(chǎn)上損害問題，而且都是存在著合同關(guān)系的。因而，這一問題實(shí)有必要重新檢討。我個(gè)人的見解是主張?jiān)谶`約責(zé)任損害賠償中允許非財(cái)產(chǎn)上損害賠償?shù)模ㄗ疚摹胺秦?cái)產(chǎn)上損害與合同責(zé)任”《法學(xué)》1998年第6期）。從比較法來看，多數(shù)是允許非財(cái)產(chǎn)上損害賠償?shù)?，特別是PICC第7?4?2條第2款與PECL第9：501條第2款，都明確允許賠償?shù)膶?duì)象可包括非金錢損失。我認(rèn)為合同法第一百一十二條也已經(jīng)為此留有了解釋存在的余地。
關(guān)于免責(zé)事由，法律規(guī)定的為不可抗力（第一百一十七條）。在改采嚴(yán)格責(zé)任原則后，免責(zé)事由的范圍大小就顯得格外重要。當(dāng)事人固然也可以作特別的約定，但僅就法律的規(guī)定來看，我國的嚴(yán)格責(zé)任其實(shí)比英美的嚴(yán)格責(zé)任還要嚴(yán)格，因?yàn)樵谟⒚婪ㄉ?，存在著合同落空原則，而合同落空的范圍，則比不可抗力要廣泛得多。
（二）賠償?shù)姆秶?/p>
合同法規(guī)定“損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失”。作為限定賠償范圍的手段（“法的因果關(guān)系”），我國法沒有采納德國的“相當(dāng)因果關(guān)系說”（盡管條文中有“相當(dāng)于因違約所造成的損失”），而是采納了在比較法上居于有力地位的“可預(yù)見性規(guī)則”。
與日本民法第416條相比，我國法的特別之處在于：（1）我國法沒有區(qū)分“通常損害”與“特別損害”，而是對(duì)所有的損害統(tǒng)一地適用可預(yù)見性規(guī)則；（2）就適用可預(yù)見性的時(shí)點(diǎn)，我國法明確規(guī)定了“訂立合同時(shí)”，而非“債務(wù)不履行時(shí)”；（3）就預(yù)見的主體，我國法規(guī)定為“違反合同一方”，而不是雙方“當(dāng)事人”。日本民法第416條的規(guī)定本是學(xué)自英國普通法及法國法，自我妻榮以來，日本通說上則是按德國的“相當(dāng)因果關(guān)系說”解釋，這可以說是日本民法“法典繼受”與“學(xué)說繼受”雙重繼受的典型代表；不過，日本近時(shí)的學(xué)說上對(duì)第416條的解釋又出現(xiàn)了返回本源（即英國普通法及法國法）的新動(dòng)向。我想日本民法第416條解釋論的展開，對(duì)于我國民法是相當(dāng)有參考價(jià)值的。
（三）賠償額減額的要素
1．過失相抵
在損害賠償法上，過失相抵是確定損害賠償范圍時(shí)的一項(xiàng)重要的規(guī)則，合同法草案中曾有規(guī)定，后來又被“雙方違約”的條文所替代。
“當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”（民法通則第一百一十三條，合同法第一百二十條），學(xué)說稱此為“雙方違約”。此概念能否成立，在我國民法理論上曾屬一項(xiàng)爭(zhēng)點(diǎn)（梁慧星《民法學(xué)說判例與立法研究》第82頁以下；王利明“論雙務(wù)合同中的同時(shí)履行抗辯權(quán)”《民商法論叢》第3卷第27頁以下）?，F(xiàn)在看來，雖然個(gè)別場(chǎng)合可以存在雙方違約，而相應(yīng)地各自承擔(dān)其違約責(zé)任，本屬當(dāng)然之理，法律不作規(guī)定，亦不致出現(xiàn)問題；另外，從比較法來看，鮮有規(guī)定“雙方違約”的，我國制定民法典時(shí)，亦不必保留這一規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)規(guī)定過失相抵規(guī)則。
過失相抵是指僅發(fā)生一個(gè)損害，惟對(duì)于該損害的發(fā)生，被害人亦與有過失或者與有原因。雙方違約與此不同，是指雙務(wù)合同的兩方當(dāng)事人彼此違反了各自的債務(wù)，并可能相互造成損害，這樣，就存在兩個(gè)違約行為，并且由此發(fā)生兩項(xiàng)損害。由此不難看出，兩者是存有明顯差異的。
合同法沒有規(guī)定過失相抵，構(gòu)成法律漏洞，法官可以對(duì)民法通則第一百三十一條作擴(kuò)張解釋，使這個(gè)針對(duì)侵權(quán)責(zé)任規(guī)定的規(guī)則擴(kuò)張適用于違約損害賠償。現(xiàn)在我國已經(jīng)開始起草民法典，其中過失相抵規(guī)則是作統(tǒng)一的規(guī)定，抑或是像日本民法那樣分別侵權(quán)責(zé)任（日本民法第722條）與違約責(zé)任（日本民法第418條）于兩處規(guī)定，仍然是一個(gè)值得探討的問題。
2．減輕損害規(guī)則
減輕損害規(guī)則最初是在320多年前的英國普通法上創(chuàng)設(shè)的，稱為Mitigation。在大陸法系，對(duì)減損義務(wù)或是欠缺規(guī)定，或是納入過失相抵。在我國法上，民法通則及合同法均規(guī)定了這一規(guī)則（民法通則第一百一十四條、合同法第一百一十九條第一款）。
減損規(guī)則與過失相抵是什么關(guān)系，是首先應(yīng)當(dāng)辨別的問題。對(duì)于可避免的損失，固然可以看做是賠償權(quán)利人的過失，從這個(gè)意義上也可以將減損規(guī)則看做是一種過失相抵。但減損規(guī)則與過失相抵針對(duì)可避免之損失而言，其效果是存有差異的，兩種規(guī)則發(fā)揮作用的內(nèi)在機(jī)理也是不同的；減損規(guī)則的運(yùn)作邏輯是“要么全有，要么全無”，而現(xiàn)代的過失相抵規(guī)則的運(yùn)作邏輯，則是按過錯(cuò)程度及原因力確定責(zé)任的大小范圍并在當(dāng)事人之間進(jìn)行分?jǐn)偅绱?，似乎不?yīng)簡(jiǎn)單地將二者等同。我以為，我國法上減損規(guī)則與過失相抵規(guī)則的分界線應(yīng)當(dāng)以時(shí)間來劃分，過失相抵分管的是損失發(fā)生的階段，而減損規(guī)則分管的則是損失擴(kuò)大的階段。
3．損益相抵規(guī)則
在現(xiàn)在的我國法上，沒有專門規(guī)定損益相抵規(guī)則，但在學(xué)理解釋上，是普遍承認(rèn)這一規(guī)則的，在司法裁判中也是如此。在將來的民法典中，這一規(guī)則應(yīng)以明文規(guī)定下來。
五、違約金
合同法第一百一十四條規(guī)定了違約金，從其邏輯關(guān)系來看，是以賠償性違約金為原則，以懲罰性違約金為例外的。另外，合同法上規(guī)定的賠償性違約金，并非是德國法上的作為最低額的損害賠償額預(yù)定的違約金（德國民法第340條第2款），換言之，不是抵消性違約金，而是排他性違約金。
（一）構(gòu)成要件
違約金責(zé)任的構(gòu)成要求有主債之關(guān)系的有效存在，有違約行為。而對(duì)于違約金責(zé)任的構(gòu)成要否違約人具有歸責(zé)事由？則屬一項(xiàng)爭(zhēng)點(diǎn)。一類觀點(diǎn)認(rèn)為，在嚴(yán)格責(zé)任原則下，作為當(dāng)然的推論，違約金的構(gòu)成不以過錯(cuò)或歸責(zé)事由的存在為必要；另一類觀點(diǎn)則認(rèn)為，即使是在嚴(yán)格責(zé)任原則下，違約金責(zé)任的構(gòu)成，在解釋上也應(yīng)采限縮解釋，要求以違約方有過錯(cuò)為要件（崔建遠(yuǎn)主編《新合同法原理與案例評(píng)釋》第622頁）。筆者以為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分賠償性違約金與懲罰性違約金，在賠償性違約金場(chǎng)合，由于其性質(zhì)上是作為損害賠償額的預(yù)定，強(qiáng)調(diào)的是對(duì)因違約造成的損害的補(bǔ)償，因而不必要求債務(wù)人具有歸責(zé)事由。在懲罰性違約金場(chǎng)合，由于其目的在于給債務(wù)人心理上制造壓力，促使其積極履行債務(wù)，同時(shí)，在債務(wù)不履行場(chǎng)合，表現(xiàn)為對(duì)過錯(cuò)的懲罰，因而，應(yīng)當(dāng)要求以債務(wù)人的過錯(cuò)作為其承擔(dān)懲罰性違約金的要件。
另外，是否要求證明損害的存在及其大小？就懲罰性違約金而言，由于非為損害賠償，所以違約金的發(fā)生不以損害的發(fā)生為必要，不成問題。容易發(fā)生爭(zhēng)論的是賠償性違約金的構(gòu)成要否以損害為要件。如果單純自邏輯推理來看，既然賠償性違約金性質(zhì)上為損害賠償額的預(yù)定，當(dāng)然要求有損害的存在，即使不必證明其大小，至少也應(yīng)證明其存在。不過，當(dāng)事人約定違約金的目的之一即在于避免證明損害的麻煩，因而，在解釋上不應(yīng)當(dāng)以損害的存在及其大小的證明為要件。同樣，以上僅為當(dāng)事人沒有特別約定的場(chǎng)合，如果當(dāng)事人有特別約定，自然應(yīng)當(dāng)按其特別約定，無須贅言。
（二）違約金責(zé)任與損害賠償?shù)年P(guān)系
違約金責(zé)任與損害賠償?shù)年P(guān)系如何，與違約金責(zé)任的類型及性質(zhì)有關(guān)。
1．懲罰性違約金與損害賠償
懲罰性違約金非屬損害賠償額的預(yù)定，債權(quán)人除可以請(qǐng)求違約金外，還可請(qǐng)求本來的給付或代替給付的損害賠償（填補(bǔ)賠償）。合同法第一百一十四條第三款規(guī)定：“當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)?！表氂枳⒁獾氖牵颂幍摹熬瓦t延履行約定違約金”應(yīng)當(dāng)解釋為針對(duì)遲延履行的純粹的懲罰性違約金。法律在這里允許懲罰性違約金，并非遲延賠償額的預(yù)定，因而在債務(wù)人遲延履行場(chǎng)合，債權(quán)人在享有懲罰性違約金請(qǐng)求權(quán)的同時(shí)，還可以主張履行請(qǐng)求權(quán)，如果因債務(wù)遲延履行受有損害，則仍然有權(quán)請(qǐng)求賠償（遲延賠償）。
2．賠償性違約金與損害賠償
排他性違約金與損害賠償并非立于債權(quán)人可自由選擇的地位，而是有違約金場(chǎng)合必須適用違約金。排他性違約金是對(duì)最高額的損害賠償額的預(yù)定，但損害賠償可能有不同類型，排他性違約金究竟是屬于哪種類型的損害賠償額的預(yù)定，則應(yīng)當(dāng)解釋當(dāng)事人的意思而定，指導(dǎo)精神是不允許重復(fù)填補(bǔ)。如果約定不明確，則應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人進(jìn)行主張和舉證，法官可以結(jié)合違約金的金額、合同的標(biāo)的等，按照公平原則、誠信原則等作具體的判斷。
抵消性違約金，在我國合同法中雖沒有規(guī)定，但不妨當(dāng)事人特別約定。由于抵消性違約金是最低數(shù)額的賠償損失，故在違約金之外如仍有損失，則仍可以請(qǐng)求賠償。當(dāng)然，這里也同樣應(yīng)當(dāng)遵循不允許重復(fù)填補(bǔ)這一指導(dǎo)精神。
（三）違約金與履行請(qǐng)求權(quán)及合同解除權(quán)
在發(fā)生違約的場(chǎng)合，可能同時(shí)存在違約金請(qǐng)求權(quán)與履行請(qǐng)求權(quán)，在嚴(yán)重的違約場(chǎng)合，還會(huì)存在合同解除權(quán)，它們之間是一種什么關(guān)系，值得探討。自理論上說，損害賠償額的預(yù)定，應(yīng)當(dāng)無礙于履行或者解除的請(qǐng)求。合同法雖然沒有如此明確的規(guī)定，但從第一百零七條的規(guī)定來看，也應(yīng)當(dāng)能夠得出相同的結(jié)論。
六、合同的法定解除
合同解除作為違約的補(bǔ)救手段，就其本來的功能而言，在于非違約方“合同義務(wù)的解放”，由此而派生的功能尚包括非違約方“交易自由的回復(fù)”及違約方“合同利益的剝奪”。
（一）一般法定解除權(quán)的要件
在法定解除中，有的是適用于所有合同的規(guī)則，稱為一般法定解除（合同法第九十四條）；另外，還有法律針對(duì)特定的合同規(guī)定解除的規(guī)則，稱為特別法定解除（比如合同法第一百四十八條、第二百二十四條、第二百三十一條、第二百五十三條、第二百五十九條、第二百六十八條等）。在一般法定解除中，又可以區(qū)分因客觀原因的解除與因違約行為的解除。以下先就因違約行為的法定解除進(jìn)行分析。
1．不以歸責(zé)事由為必要
解除的本來的功能既然在于使債務(wù)人從其合同義務(wù)中解放出來，因而，合同法在解除權(quán)的行使上，不以違約人具備歸責(zé)事由為必要，這一點(diǎn)從最初起草的學(xué)者建議稿開始便確定了下來，正式的合同法保持了這一基本立場(chǎng)。這一立場(chǎng)，已經(jīng)超越了傳統(tǒng)的大陸法系的理論。
2．違約行為的分析框架
我國合同法最初的建議草案是按照大陸法系的理論框架進(jìn)行規(guī)定的，對(duì)于履行不能、拒絕履行、遲延履行、不完全履行等分別作了規(guī)定。這種詳細(xì)的規(guī)定后來被認(rèn)為過于繁瑣，自第三草案開始集中于一個(gè)條文加以規(guī)定，并且引入了CISG中的根本違約的某些因素，這一改動(dòng)對(duì)于合同法具有宿命的影響，也為后來就一般法定解除權(quán)的學(xué)說解釋的不統(tǒng)一埋下了種子。一類見解是按根本違約解釋；不過，就立法起草人的本意而言，合同法第九十四條的規(guī)定，特別是第二款與第三款，仍然是堅(jiān)持了大陸法系的框架。
（1）拒絕履行
在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)（第九十四條第二項(xiàng)），相對(duì)人便可以解除合同，且無須催告。這一規(guī)定參考了英美法上的先期違約。在學(xué)說上，應(yīng)否要求催告，屬一項(xiàng)爭(zhēng)點(diǎn)。
筆者以為，不可否認(rèn)，合同法第六十九條規(guī)范的情形（不安抗辯）與第九十四條第二項(xiàng)中“以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”的情形，會(huì)存在重合的現(xiàn)象。而按照第六十九條的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上對(duì)解除權(quán)的發(fā)生要求了“催告”，而在第九十四條第二項(xiàng)的字面上，卻沒有這種要求，二者出現(xiàn)了分歧。為了協(xié)調(diào)這種分歧，對(duì)于第九十四條第二項(xiàng)中“以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”的情形，在解釋上應(yīng)當(dāng)參照第六十九條，進(jìn)一步要求解除權(quán)的發(fā)生以“催告”為前提。
（2）遲延履行
合同法實(shí)際上區(qū)分了非定期行為與定期行為（盡管在字面上沒有使用這樣的概念），在前者場(chǎng)合，要求經(jīng)過催告，始可解除合同（第九十四條第三項(xiàng)）；在后者場(chǎng)合，則無須催告，直接解除合同（第九十四條第四項(xiàng)前段）。
（3）不能履行
自始不能履行是合同無效的原因，嗣后不能履行是合同解除的條件。因不可抗力而不能履行，發(fā)生解除權(quán)（第九十四條第一項(xiàng)），其他場(chǎng)合的不能履行，不論債務(wù)人是否有過失，都可以作為違約行為，因此而使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，債權(quán)人當(dāng)然可以解除合同（第九十四條第四項(xiàng)后段）。
（4）不完全履行
就不完全履行的合同解除問題，在日本學(xué)者通說上，如果事后完全履行尚屬可能（追完可能），可作為本來債務(wù)的履行遲延，按非定期行為遲延履行場(chǎng)合的解除權(quán)發(fā)生要件處理；如果事后的完全履行不可能，或者已經(jīng)沒有意義（追完不能），則可以準(zhǔn)用履行不能的規(guī)則解除合同（我妻榮《債權(quán)各論》上卷第174頁）。在我國合同法的建議草案中，曾有與此相似的規(guī)定?，F(xiàn)在，則可以作為合同法第九十四條第四項(xiàng)規(guī)定的“其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”，可以發(fā)生解除權(quán)。
3．根本違約再檢討
并非所有的違約行為均發(fā)生解除權(quán)，原則上是要考慮違約的嚴(yán)重程度的，這是合同嚴(yán)守原則（合同法第八條）的當(dāng)然要求。因而，合同法要求違反的是合同的“主要債務(wù)”（第九十四條第二項(xiàng)、第三項(xiàng)）。依學(xué)理解釋，違反從義務(wù)及附隨義務(wù)一般不得解除合同，但致合同目的落空時(shí)（崔建遠(yuǎn)主編《新合同法原理與案例評(píng)釋》第433頁），或者因此危及作為合同基礎(chǔ)的信賴關(guān)系時(shí)（拙文“論根本違約”《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1999年第4期），可以解除合同。
“根本違約”，本是一個(gè)起源于英國普通法的概念，后為CISG第25條所吸收，進(jìn)而對(duì)其他國家和地區(qū)的立法及學(xué)說產(chǎn)生不同程度的影響。我國原涉外經(jīng)濟(jì)合同法第二十九條便參照CISG規(guī)定了根本違約作為解除權(quán)的發(fā)生原因，不同之處在于，我國的立法沒有將可預(yù)見性作為構(gòu)成根本違約與否的要件，而這一立場(chǎng)影響至合同法第九十四條第四項(xiàng)后段。而不以可預(yù)見性作為根本違約的構(gòu)成要件，是否合適，學(xué)說上對(duì)此亦存有質(zhì)疑。從比較法來看，PECL第8：103條亦要求了可預(yù)見性。這一問題，在我國實(shí)有必要作進(jìn)一步的檢討，而對(duì)于合同法第九十四條的規(guī)定，應(yīng)該說在整體上，仍然保持著大陸法系的分析框架。
（二）不可抗力與合同解除
合同法第九十四條第一項(xiàng)規(guī)定，“因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”，當(dāng)事人可以解除合同。不可抗力，作為一種客觀原因，造成合同不能履行時(shí)，該合同應(yīng)該消滅。但通過什么途徑消滅，各國立法并不一致。德國法及日本法是基于雙務(wù)合同雙方債務(wù)存續(xù)上的牽連性，采取合同自動(dòng)消滅的原則，原則上由債務(wù)人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。依PECL第9：303條第4款，如果一方當(dāng)事人因完全的和永久的障礙而依第8108條免責(zé)，則合同于該障礙產(chǎn)生時(shí)起自動(dòng)解除而無須通知。我國合同法則允許當(dāng)事人通過行使解除權(quán)的方式將合同解除。由于有了解除程序，當(dāng)事人雙方能夠互通情況，互相配合，積極采取救濟(jì)措施，因此具有優(yōu)點(diǎn)（崔建遠(yuǎn)主編《新合同法原理與案例評(píng)釋》第434頁）。而且，風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)與不可抗力之法定解除權(quán)仍然是并行不悖的。這種做法并非我國法獨(dú)有，在PICC第7?1?7條（不可抗力）第4款，便規(guī)定了合同解除權(quán)不受不可抗力規(guī)定的影響。
不過，值得反思的是，合同法第一百一十八條已經(jīng)規(guī)定因不可抗力而不能履行合同的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方當(dāng)事人，這樣，是否還有必要再通過普通的解除權(quán)行使的方式（意思通知）解除合同？既然合同目的已經(jīng)不能實(shí)現(xiàn)，這時(shí)讓當(dāng)事人享有解除權(quán)，從反面講是賦予其權(quán)利保持合同效力（即不行使解除權(quán)），但這樣做實(shí)際上已經(jīng)沒有意義了，而通過自動(dòng)解除的方式結(jié)束合同關(guān)系，不是更好嗎？
（三）解除的效力
關(guān)于解除的效力，在學(xué)說上存有直接效果說、間接效果說、折衷說、債權(quán)關(guān)系轉(zhuǎn)形說等理論。我國合同法第九十七條對(duì)解除的效力作了一般規(guī)定。
1．合同解除與溯及力
在我國學(xué)者通說上，原則上承認(rèn)解除具有溯及力（直接效果說），惟對(duì)于繼續(xù)性合同例外地承認(rèn)不具有溯及效力（王家福主編《民法債權(quán)》第375頁以下；崔建遠(yuǎn)主編《新合同法原理與案例評(píng)釋》第438頁以下），這與日本的判例和通說是一致的。另外，也曾有見解主張合同解除不應(yīng)當(dāng)具有溯及效力，僅向?qū)硐麥绾贤P(guān)系（折衷說，梁慧星《民法》第314頁以下）。不過，我國合同法關(guān)于解除的規(guī)定（比如第九十八條），參考了CISG、PICC、PECL的規(guī)定，而這些國際公約及模范法均不承認(rèn)解除具有溯及效力，這點(diǎn)對(duì)于我國的民法學(xué)而言，是值得反思的。
2．恢復(fù)原狀義務(wù)
在我國通說上，由于不承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性和無因性理論，因而解除具有溯及力場(chǎng)合，當(dāng)然地發(fā)生權(quán)利復(fù)歸的效果（物權(quán)的直接效果說），恢復(fù)原狀義務(wù)惟表現(xiàn)為辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)（合同法第九十六條第二款）。返還請(qǐng)求權(quán)在性質(zhì)上屬于物權(quán)的請(qǐng)求權(quán)，這一點(diǎn)與日本通說上不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)的見解不同。
3．損害賠償
在因違約而發(fā)生的法定解除場(chǎng)合，非違約方有權(quán)要求損害賠償。在學(xué)者通說上，賠償范圍為因不履行合同所造成的損失（履行利益）、因返還而支出的必要費(fèi)用（信賴?yán)妫┑龋ㄍ跫腋Ｖ骶帯睹穹▊鶛?quán)》第383頁）。個(gè)別見解反對(duì)解除場(chǎng)合可得利益的賠償（王利明、崔建遠(yuǎn)《合同法新論?總則》第478至479頁）。 七、瑕疵擔(dān)保責(zé)任與違約責(zé)任的統(tǒng)合
合同法在第九章“買賣合同”中就瑕疵擔(dān)保問題作了規(guī)定。在德國及日本法學(xué)上，關(guān)于瑕疵擔(dān)保責(zé)任的性質(zhì)素有爭(zhēng)論，大致分為兩派：法定責(zé)任說與債務(wù)不履行責(zé)任說。我國合同法的起草人在瑕疵擔(dān)保責(zé)任問題上，是支持債務(wù)不履行責(zé)任說的（梁慧星《民法學(xué)說判例與立法研究》第148頁以下），這一立場(chǎng)同樣反映在合同法中；另外，合同法在違約責(zé)任的構(gòu)成上采嚴(yán)格責(zé)任原則，更進(jìn)一步縮小了兩種責(zé)任之間的差距，可以說實(shí)現(xiàn)了瑕疵擔(dān)保責(zé)任與違約責(zé)任的統(tǒng)合。
（一）權(quán)利瑕疵擔(dān)保
合同法第一百五十條規(guī)定了出賣人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)，但對(duì)于權(quán)利瑕疵擔(dān)保的責(zé)任，沒有作出特別的規(guī)定。在解釋上通常認(rèn)為，買受人可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。
就無權(quán)處分與權(quán)利瑕疵擔(dān)保問題，依我國的權(quán)威學(xué)說，可能出現(xiàn)第三人向買受人主張權(quán)利的情形，大概有四種：其一，出賣他人之物；其二，未得其他共有人同意而出賣共有物；其三，出賣抵押物；其四，出賣租賃物。第一種情形（無權(quán)處分）屬于第一百五十條但書“法律另有規(guī)定的除外”情形。其他三種情形，均可以發(fā)生權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任（梁慧星“如何理解合同法第五十一條”《人民法院報(bào)》2000年1月8日第3版）。依此見解，因無權(quán)處分所簽訂的合同（或他人物之買賣），依合同法第五十一條，屬于效力未定。另外也有不同見解，主張此類合同屬有效合同（拙文“無權(quán)處分與合同效力”《人民法院報(bào)》1999年11月23日第3版）。在日本民法上，以他人的權(quán)利為買賣的標(biāo)的物場(chǎng)合，“出賣人負(fù)有取得該權(quán)利并將之移轉(zhuǎn)于買受人的義務(wù)”（第560條），只要他人之物尚在，便不作為原始不能而使合同無效，而使出賣人負(fù)有移轉(zhuǎn)該權(quán)利的義務(wù)，該義務(wù)不履行時(shí)，則因此使出賣人負(fù)擔(dān)保責(zé)任（我妻榮《債權(quán)各論》中卷一第276頁；稻本洋之助等《民法講義5》第121頁）。
（二）物的瑕疵擔(dān)保
合同法理論上一般將當(dāng)事人在執(zhí)行合同義務(wù)的準(zhǔn)備階段和具體合同義務(wù)的執(zhí)行階段所承擔(dān)的義務(wù)分別稱之為“先合同義務(wù)”和“合同義務(wù)”,而將當(dāng)事人在義務(wù)執(zhí)行的善后階段所承擔(dān)的義務(wù)稱之為 “后合同義務(wù)”。后合同義務(wù),是指合同終止后,當(dāng)事人依照法律的規(guī)定,遵循誠實(shí)信用原則,根據(jù)交易習(xí)慣履行的義務(wù)。后合同義務(wù)具有以下特征:
一、后合同義務(wù)是合同終止后產(chǎn)生的義務(wù),合同成立前,當(dāng)事人承擔(dān)的是先合同義務(wù);合同未終止,當(dāng)事人履行的是合同義務(wù)。
二、后合同義務(wù)主要是法律規(guī)定的義務(wù)。如果當(dāng)事人在合同中約定履行某項(xiàng)義務(wù),該義務(wù)為合同義務(wù),不履行該義務(wù),承擔(dān)違反合同的責(zé)任。后合同義務(wù)主要是法定義務(wù),違反后合同義務(wù)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
三、后合同義務(wù)是誠實(shí)信用原則派生的義務(wù)。誠實(shí)信用原則是合同法確立的一項(xiàng)基本原則,它要求當(dāng)事人在訂立、履行合同,以及合同終止后的全過程中,都要心懷善意,要誠實(shí),講信用,相互協(xié)作,不得濫用權(quán)利。誠實(shí)信用原則的確立,旨在確保合同當(dāng)事人利益的實(shí)現(xiàn),并確保穩(wěn)定、和諧的社會(huì)秩序的發(fā)展。因此,在合同的權(quán)利義務(wù)終止以后,當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)遵循 誠實(shí)信用原則,根據(jù)誠實(shí)信用原則的要求,承擔(dān)某些必要的附隨義務(wù)。
四、后合同義務(wù)的內(nèi)容根據(jù)交易習(xí)慣確定。交易習(xí)慣是指人們?cè)陂L(zhǎng)期的交易活動(dòng)中逐漸形成的、在較長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)不容易被改變且在人們的交易活動(dòng)中被普遍采用的做法、方法或者規(guī)則。由于交易習(xí)慣是在人們長(zhǎng)期反復(fù)實(shí)踐的基礎(chǔ)上形成的,具有一定的合理性,所以,交易習(xí)慣不僅人眾多進(jìn)行交易活動(dòng)的當(dāng)事人所認(rèn)知、接受和遵從,而且被證明為科學(xué)、合理的交易習(xí)慣還往往被規(guī)定在法律之中,成為由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的法律規(guī)范。因此,當(dāng)事人根據(jù)交易習(xí)慣行為,不僅符合當(dāng)事人的利益和愿望,而且也符合社會(huì)主義法律的要求。當(dāng)合同的權(quán)利義務(wù)終止以后,法律對(duì)于該種合同當(dāng)事人的后合同義務(wù),有的可能規(guī)定得比較詳細(xì),有的則可能規(guī)定得比較原則。無論法律如何規(guī)定,當(dāng)事人履行后合同義務(wù)時(shí),不僅要遵守法律的規(guī)定,而且要在遵循誠實(shí)信用原則的前提下,根據(jù)交易習(xí)慣來行為。
合同責(zé)任包括締約過失責(zé)任和違約責(zé)任?！逗贤ā返?2條規(guī)定“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情況之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任；（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）改變隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（三）有其他違背信用原則的行為”。締約過失責(zé)任首次在合同法上得到了體現(xiàn)，說明了中國的合同法已與世界的先進(jìn)立法相接軌，是中國立法不斷完善的具體表現(xiàn)，同時(shí)，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，規(guī)范和推動(dòng)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，是立法實(shí)踐的新起點(diǎn)。
締約過失責(zé)任，亦稱締約上的過失，是指在合同成立之前的締約過程中，因締約人一方致合同不成立或無效造成對(duì)方損失的過失，因該過失承擔(dān)的責(zé)任，稱締約過失責(zé)任。所以，締約過失責(zé)任成立的條件是，第一，是當(dāng)事人違反先合同義務(wù)，指要約生效后，合同成立之前，締約雙方當(dāng)事人在磋商時(shí)發(fā)生的說明，告知，注意等義務(wù)；締約當(dāng)事人實(shí)施了與誠實(shí)信用原則相違背的行為。例如，自己設(shè)有合同的標(biāo)的物卻以自己擁有該標(biāo)的物為由與對(duì)方當(dāng)事人訂立合同；自己無力提供服務(wù)，卻自稱自己有能力提供服務(wù)而與對(duì)方當(dāng)事人訂立合同等等。第二，當(dāng)事人在實(shí)施違背誠實(shí)信用的行為時(shí)，在主觀上存在故意或者過失，如本條款說的“假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商”，“故意隱瞞訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況”就是故意違背誠實(shí)信用原則的行為；本條款說的“其他違背誠實(shí)信用原則的行為”，就包括當(dāng)事人的過失行為，例如：當(dāng)事人本來擁有某標(biāo)的物，但卻不知道自己的親屬已經(jīng)將該標(biāo)的物處理了，反而用該標(biāo)的與對(duì)方當(dāng)事人訂立合同的行為，就是一過失行為。因?yàn)樵摦?dāng)事人在簽訂合同前應(yīng)當(dāng)知道該標(biāo)的物是否依存在，他不知道應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過失責(zé)任。第三，對(duì)方當(dāng)事人因合同沒有成立，合同無效或者合同被撤銷受到了損失，如果當(dāng)事人實(shí)施了過錯(cuò)行為，但對(duì)方當(dāng)事人沒有受到任何損失，締約過錯(cuò)責(zé)任也不成立，因?yàn)槿绻麤]有損失，就無法律責(zé)任而言。第四，對(duì)方當(dāng)事人的損害應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人違背誠實(shí)信用原則的行為造成的，即對(duì)方當(dāng)事人損害結(jié)果與當(dāng)事人行為之間存在因果關(guān)系。如果對(duì)方當(dāng)事人的損失與當(dāng)事人違背信用原則的行為之間沒有因果關(guān)系，不能構(gòu)成締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任，應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備這四個(gè)條件才能構(gòu)成，如果缺少其中一個(gè)條件，該過失責(zé)任都不能成立。
根據(jù)我國《民法通則》第4條規(guī)定“民事活動(dòng)必須遵循誠實(shí)信用的原則”。我國《合同法》第42條作用了具體規(guī)定。第43條同時(shí)規(guī)定“當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)使用該商業(yè)秘密對(duì)給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”。例如：某股份有限公司經(jīng)長(zhǎng)期研究開發(fā)出一種國內(nèi)首創(chuàng)新產(chǎn)品，為了使這一產(chǎn)品批量投放市場(chǎng)，該公司委托一機(jī)械公司生產(chǎn)一套加工設(shè)備。機(jī)械公司接受委托后，仔細(xì)研究了某股份有限公司提供的圖紙，知悉該產(chǎn)品的市場(chǎng)開發(fā)潛力。在完成某股份公司的委托，將該加工設(shè)備提供給某股份公司并調(diào)試成功后，機(jī)械公司利用生產(chǎn)加工設(shè)備了解的商業(yè)信息，快速地又生產(chǎn)出兩套新的加工設(shè)備，自己出資組建一新公司，由這一新公司出面生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)與某股份公司一樣的產(chǎn)品，使某股份公司市占有率下降了30%。為此，某股份公司立即要求機(jī)械公司組建的新公司停止侵害，同時(shí)要求該公司賠償給自己造成的損失。此案正說明了合同法第43條的規(guī)定，機(jī)械公司應(yīng)當(dāng)對(duì)知悉的某股份有限公司生產(chǎn)的新產(chǎn)品的市場(chǎng)價(jià)值，負(fù)有保守和不得不正當(dāng)使用該商業(yè)秘密的義務(wù)，但機(jī)械公司在履行完與股份公司的合同后，卻違背了先合同義務(wù)，因此，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對(duì)某股份公司的賠償責(zé)任。
締約過失責(zé)任的法律適用應(yīng)當(dāng)包括：一、惡意磋商致合同不成立，惡意磋商包括惡意談判和惡意終止談判兩種情形，如果是非惡意的過失中斷交涉致合同不成立的，即使當(dāng)事人受損，不負(fù)締約過失責(zé)任。二、隱瞞重大事項(xiàng)或提供虛假情況方構(gòu)成欺詐，若受欺詐之當(dāng)事人不行使撤銷權(quán)，使合同因撤銷而歸于無效的，可請(qǐng)求相對(duì)人負(fù)擔(dān)締約過失之賠償責(zé)任。三、違反保密義務(wù)過失，即當(dāng)事人一方泄露或不正當(dāng)使用締約時(shí)獲悉的他方當(dāng)事人商業(yè)秘密的過失。在締約交涉時(shí)，如果獲悉對(duì)方的商業(yè)秘密的，當(dāng)事人有保密義務(wù)不得向他人泄露，也不得使用，否則就構(gòu)成締約上過失。四、違反誠實(shí)信用的其他締約過失行為。在司法實(shí)踐中，“其他違背誠實(shí)信用原則的行為”應(yīng)包括要約人應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知而未及時(shí)通知受要約人合同已不能簽訂的行為；因締約人的原因致使合同遲延生效的行為；因締約人的原因致使合同被撤銷的行為等等，均屬于締約過失行為。這一條是《合同法》為其他沒有歸納但也屬于締約過失的類型，提供的法律適用空間。
締約過失責(zé)任的賠償問題，根據(jù)《合同法》第42條、43條的規(guī)定，締約過失責(zé)任是違反前合同義務(wù)的責(zé)任，保護(hù)的是信賴?yán)娑锹男欣?，所以，賠償損失的范圍應(yīng)以實(shí)際損失為原則，除違反保密義務(wù)之締約過失外，不賠償受損害人的預(yù)期利益，如利潤(rùn)。在司法實(shí)踐中如何確定，還應(yīng)根據(jù)具體情況，有待于進(jìn)一步探索。例如：某食品公司準(zhǔn)備從外地購買一批凍牛肉的供應(yīng)市場(chǎng)。由于該公司自己的凍庫容量有限，便去外貿(mào)冷凍廠租用了可儲(chǔ)藏50噸凍肉的冷庫。某食品公司與外貿(mào)公司簽訂了租憑合同并交付部分租金后，食品公司便去外地提運(yùn)已購的50噸凍肉。然而，正當(dāng)某食品公司去外地提運(yùn)凍肉時(shí)，卻沒有想到自己租用的凍庫已被紅慶公司在先租用，因外貿(mào)公司管理混亂，該凍庫被租用的情況沒有與有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)通報(bào)，便又重復(fù)租賃給某食品公司。當(dāng)食品公司拉回凍肉后，該凍庫已被紅慶公司使用。因時(shí)值盛夏，某食品公司凍肉不能入庫，遍尋其他凍庫未果的情況下，只好大幅度降價(jià)銷售，損失巨大。為此，某食品公司要求外貿(mào)公司賠償全部損失。而外貿(mào)公司則只同意退還租金和部分損失。為此，某食品公司向法院，本案是典弄的締約過失案件。對(duì)于簽訂這一不可能履行的合同，外貿(mào)公司負(fù)有不可推卸的違反誠實(shí)信用原則的過失責(zé)任，侵害了食品公司的信賴?yán)?。因此食品公司的主張?yīng)當(dāng)支持。
所以，在理解締約過失責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意理解它與合同責(zé)任和侵權(quán)行為責(zé)任的區(qū)別。首先，合同責(zé)任是以合同債務(wù)為成立前提，沒有合同債務(wù)就沒有合同責(zé)任。其次，締約過失責(zé)任以締約合同中出現(xiàn)的過錯(cuò)為成立條件，這一過錯(cuò)的結(jié)果是合同沒有成立，或者締約的合同無效，或者成立的合同被撤銷。再次，締約過失責(zé)任是法定之債，即在締約人違背誠實(shí)信用原則的情況下，由法律規(guī)定由過錯(cuò)人承擔(dān)法律責(zé)任。第四，在締約過失責(zé)任中，權(quán)利人所能請(qǐng)求賠償?shù)氖切刨嚴(yán)妫匆蛳嘈艑?duì)方能夠信守誠實(shí)信用原則而蒙受的損失；而在合同責(zé)任中，權(quán)利人請(qǐng)求賠償?shù)氖锹男欣妫匆騻鶆?wù)人或第三人不履行債務(wù)而蒙受的損失。因此，合同責(zé)任與締約過錯(cuò)責(zé)任在賠償范圍上各不相同。
締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任也不相同，它們之間的區(qū)別有以下幾方面：
我國合同法已規(guī)定了締約過失責(zé)任：具體參見合同法第四十二條和第四十三條之規(guī)定，在此不再贅述。
2012年7月1日起施行《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》明確規(guī)定了預(yù)約合同：第二條當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對(duì)方請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。
為此，本文擬就預(yù)約合同締約過失責(zé)任和預(yù)約合同違約責(zé)任的區(qū)別相關(guān)問題，略抒己見。
一、簽約過失責(zé)任和預(yù)約合同違約責(zé)任的概念、構(gòu)成要件
1、二者的概念
簽約過失責(zé)任是指因簽約過程中當(dāng)事人一方或雙方故意或過失地違反誠實(shí)信用基本原則負(fù)有的先合同義務(wù)時(shí)，在合同尚未達(dá)成、無效或被撤銷時(shí)，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。
預(yù)約合同是當(dāng)事人約定將來訂立一定合同的合同，預(yù)約合同當(dāng)事人的義務(wù)是訂立本合同，預(yù)約合同應(yīng)以書面方式為之。
2、二者的構(gòu)成要件
（1）締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件如下：第一，一方當(dāng)事人有悖法定附隨義務(wù)或先合同義務(wù)的行為。在締約階段，當(dāng)事人為達(dá)成契約在接觸協(xié)商之際，由原來的普通關(guān)系轉(zhuǎn)化成一種特殊的關(guān)系，雙方均應(yīng)依誠信原則互負(fù)一定的義務(wù)，一般稱之為附隨義務(wù)，即互相協(xié)助、互相照顧、互相告知、互相誠實(shí)等義務(wù)。第二，一方當(dāng)事人違反上述義務(wù)給對(duì)方造成了損失。如無損失，則不會(huì)存在賠償問題，如前所述損失，又稱信賴?yán)鎿p失，是相對(duì)人因信賴合同會(huì)有效成立卻由于合同最終不成立或無效而受到的利益損失。第三，一方當(dāng)事人違反上述義務(wù)在主觀上必須存在過錯(cuò)。過錯(cuò)既包括故意也包括過失。此處無論是故意還是過失，只要在締約階段違反了附隨義務(wù)，并對(duì)合同最終不能成立或被確認(rèn)無效或被撤銷負(fù)有過錯(cuò)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)簽約過失責(zé)任。第四，如前所述，第三個(gè)要件和第四個(gè)要件之間存在因果關(guān)系。
（2）預(yù)約合同違約責(zé)任的構(gòu)成要件（參照合同違約責(zé)任）：第一，要有不履行或者不完全履行合同義務(wù)的行為。違約責(zé)任只有在存在違約事實(shí)的情況下才有可能產(chǎn)生，此為客觀要件。第二，當(dāng)事人的違約行為造成了損害事實(shí)。損害事實(shí)是指當(dāng)事人違約給對(duì)方造成了財(cái)產(chǎn)上的損害和其他不利的后果。從權(quán)利角度考慮，只要有違約行為，合同債權(quán)人的權(quán)利就無法實(shí)現(xiàn)或不能全部實(shí)現(xiàn)，其損失即已發(fā)生。第三，違約行為和損害結(jié)果之間存在著因果關(guān)系，違約當(dāng)事人承擔(dān)的賠償責(zé)任，只限于因其違約而給對(duì)方造成的損失。
二、締約過失責(zé)任和預(yù)約合同違約責(zé)任形態(tài)和歸責(zé)原則區(qū)別
1、二者的責(zé)任形態(tài)
預(yù)約合同違約責(zé)任是一種約定責(zé)任，當(dāng)事人可以在合同內(nèi)約定如何計(jì)算賠償損失，也可以約定違約金條款，還可以約定免責(zé)事由等，并可適用合同法違約責(zé)任的一般規(guī)定。
締約過失責(zé)任是一種法定責(zé)任，如上所述，違約方違反合同法相關(guān)規(guī)定的從而給對(duì)方造成損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
2、二者的歸責(zé)原則不同
預(yù)約合同違約責(zé)任則是一種嚴(yán)格責(zé)任，除出現(xiàn)不可抗力等特殊情況外，無論違約方是否存在過錯(cuò)均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
締約過失責(zé)任是一種過錯(cuò)責(zé)任，即一方當(dāng)事人對(duì)于合同的不成立、無效或者被撤銷存在一定的故意或過失。
嚴(yán)格責(zé)任原則是指一方當(dāng)事人不履行或者不適當(dāng)履行合同義務(wù)給另一方當(dāng)事人造成損害，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；過錯(cuò)責(zé)任，是指一方當(dāng)事人不履行或者不適當(dāng)履行合同義務(wù)時(shí)，應(yīng)以當(dāng)事人的主觀過錯(cuò)作為約定責(zé)任的構(gòu)成依據(jù)。
三、二者違約方承擔(dān)賠償范圍不同
1、締約過失責(zé)任情形下違約方承擔(dān)的賠償責(zé)任范圍
締約過失責(zé)任有兩種情形，一是合同不成立的締約過失責(zé)任，二是合同無效或被撤銷的締約過失責(zé)任，關(guān)于賠償范圍，我國學(xué)者葉明安、王利明均持同樣的觀點(diǎn)，即，賠償范圍為信賴?yán)?，通說認(rèn)為信賴?yán)娴膿p失包括直接損失和間接損失，直接損失指信賴人的直接財(cái)產(chǎn)的減少，通常有如下幾項(xiàng)：
（1）締約費(fèi)用，包括差旅費(fèi)用、通訊費(fèi)用；
（2）準(zhǔn)備履行合約支出的費(fèi)用，包括運(yùn)輸費(fèi)或者合理保管費(fèi)用；
（3）受害人支出上述費(fèi)用的法定利息。
間接損失，也稱可得利益損失，指守約方的財(cái)產(chǎn)理應(yīng)增加但沒有增加的利益，如信賴合同有效而失去某種應(yīng)該得到的機(jī)會(huì)，這些利益必須是指訂約時(shí)可以客觀地遇見范圍內(nèi)。
2、預(yù)約合同情形下違約方承擔(dān)的賠償責(zé)任范圍
（1）買賣預(yù)約一方可以要求繼續(xù)履行，可以要求賠償損失，可以要求支付違約金，亦可要求適用定金罰則。
（2）預(yù)約合同履行行為本身并無任何交易發(fā)生，未生成任何經(jīng)濟(jì)利益，未達(dá)成本約，僅是喪失一次訂立合同的機(jī)會(huì)，并無可得利益損失。因此預(yù)約合同違約沒有可得利益損失。
（3）盡管依據(jù)法理預(yù)約合同中如一方違反合同，守約方可以要求違約方繼續(xù)履行合同，但不得依據(jù)合同法適用強(qiáng)制履行，實(shí)際履行不能作為違約責(zé)任的基本形式，如主張實(shí)際履行，預(yù)約最終將是產(chǎn)生與本約相同的結(jié)果，違反法律限制某此合同成立的初衷，再者，因?yàn)楸炯s合同內(nèi)容的簽訂不僅是預(yù)約合同的法律問題，而且還是商業(yè)判斷問題，法院不能代替當(dāng)事人雙方做出商業(yè)判斷。最后強(qiáng)制履行同時(shí)也有違反意思自治原則，如強(qiáng)制雙方締結(jié)本約，此有悖預(yù)約當(dāng)事人的意思表示。
四、二者的競(jìng)合處理
如先合同為本約，如果當(dāng)事人在訂立本約前亦訂立了預(yù)約，一方當(dāng)事人違反先合同義務(wù)的行為也違反了預(yù)約合同中的合同義務(wù)，故二者存在競(jìng)合的可能。在二者競(jìng)合時(shí)，應(yīng)賦予權(quán)利人選擇權(quán)。當(dāng)事人在選擇時(shí)，應(yīng)考慮勝率幾率、舉證難易、獲得賠償額等因素。賦予當(dāng)事人選擇權(quán)的意義在于：
其一，在本約的簽署過程中，當(dāng)事人當(dāng)然有權(quán)約定如何締結(jié)本約及在一方違反預(yù)約后應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任，如果本約不成立時(shí)，賦予當(dāng)事人選擇追究責(zé)任方式體現(xiàn)了民法的意思自治原則。
其二，選擇行使權(quán)利時(shí)，權(quán)利人需要考慮的問題是，選擇追究預(yù)約合同的違約責(zé)任，那么違反預(yù)約會(huì)產(chǎn)生什么樣的違約責(zé)任，當(dāng)事人可根據(jù)實(shí)際情況選擇有利于自己的訴訟方式，爭(zhēng)取最大保護(hù)自己合法權(quán)益。
其三，如果追究締約過失責(zé)任，應(yīng)舉證證明對(duì)方當(dāng)事人在訂立過程中存在過錯(cuò)。因此權(quán)利人在無充分證據(jù)證明對(duì)方有過錯(cuò)時(shí)，依據(jù)預(yù)約合同的約定追究對(duì)方的違約責(zé)任則是明智之舉。
【參考文獻(xiàn)】
[1] 程葉.預(yù)約的違約責(zé)任與締約過失責(zé)任之競(jìng)合.審判研究，2010（3）25.
[2] 王利明，崔建遠(yuǎn).合同法新論?總則[M].中國政法大學(xué)出版社，1996.48.
[3] 吳頌明.預(yù)約合同研究.民商法論叢，2002（2）507.
關(guān)鍵詞： 違約責(zé)任 歸責(zé)原則 合同法 違約責(zé)任承擔(dān)方式
一、 違約責(zé)任概述
違約責(zé)任即違反了合同的民事責(zé)任，是指合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時(shí),依照法律規(guī)定或者合同的約定所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。1999年3月15日頒布的《中華人民共和國合同法》(以下簡(jiǎn)稱《合同法》)對(duì)違約責(zé)任的內(nèi)容進(jìn)行了一定的修改和補(bǔ)充,其中的違約責(zé)任制度吸收了以往三部合同法行之有效的規(guī)定和借鑒了國外的有益經(jīng)驗(yàn),體現(xiàn)了我國違約責(zé)任制度的穩(wěn)定性、連續(xù)性和發(fā)展性。違約責(zé)任制度是保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)及債務(wù)履行的重要措施，它與合同義務(wù)有密切聯(lián)系，合同義務(wù)是違約責(zé)任產(chǎn)生的前提，違約責(zé)任則是合同義務(wù)不履行的結(jié)果。[1]我國《合同法》第七章專設(shè)違約責(zé)任，規(guī)定了預(yù)期違約及實(shí)際違約等所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。
違約責(zé)任具有以下特點(diǎn):第一,違約責(zé)任是合同當(dāng)事人違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任。這里包含兩層意思:其一,違約責(zé)任產(chǎn)生的基礎(chǔ)是雙方當(dāng)事人之間存在合法有效的合同關(guān)系,若當(dāng)事人之間不存在有效的合同關(guān)系,則無違約責(zé)任可言;其二,違約責(zé)任是以違反合同義務(wù)為前提,沒有違反合同義務(wù)的行為,便沒有違約責(zé)任。第二,違約責(zé)任具有相對(duì)性。違約責(zé)任的相對(duì)性,是指違約責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生,合同關(guān)系以外的第三人,不負(fù)違約責(zé)任。第三,違約責(zé)任具有補(bǔ)償性。違約責(zé)任,主要是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任。承擔(dān)違約責(zé)任的主要目的在于補(bǔ)償合同當(dāng)事人因違約行為所遭受的損失。從合同法所確認(rèn)的違約責(zé)任方式來看,無論是強(qiáng)制實(shí)際履行,還是支付違約賠償金,或者采用其他補(bǔ)救措施,無不體現(xiàn)出補(bǔ)償性。當(dāng)然，在特定情況下并不排除處罰性。第四,違約責(zé)任的可約定性。根據(jù)合同自愿原則,合同當(dāng)事人可以在合同中約定違約責(zé)任的方式,違約金的數(shù)額等,但這并不否定違約責(zé)任的強(qiáng)制性,因?yàn)檫@種約定應(yīng)限制在法律許可的范圍內(nèi)。[2]
二、 違約責(zé)任歸責(zé)原則
我國《合同法》確定了嚴(yán)格責(zé)任原則?！逗贤ā返?07條規(guī)定:“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行,采取補(bǔ)救措施或賠償損失等違約的責(zé)任?！边@里所確定的即為嚴(yán)格責(zé)任原則。
所謂嚴(yán)格責(zé)任,又稱無過錯(cuò)責(zé)任,是指違約發(fā)生以后,確定違約當(dāng)事人的責(zé)任,應(yīng)主要考慮違約的結(jié)果是否因違約方的行為造成,而不考慮違約方的故意或過失?！逗贤ā分邪褮w責(zé)原則確定嚴(yán)格責(zé)任的理由主要有:第一,嚴(yán)格責(zé)任的確立并非自《合同法》開始,在《民法通則》以及《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》中也有關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定。第二,嚴(yán)格責(zé)任具有方便裁判和增強(qiáng)合同責(zé)任感的優(yōu)點(diǎn)。第三,嚴(yán)格責(zé)任原則符合違約責(zé)任的本質(zhì)。因?yàn)檫`約責(zé)任在本質(zhì)上是以合同義務(wù)轉(zhuǎn)化而來的,是當(dāng)事人之間的約定。在一方不履行合同時(shí)追究其違約責(zé)任,是在執(zhí)行當(dāng)事人的意愿和約定,因而應(yīng)該實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任原則。第四,確立嚴(yán)格責(zé)任,有助于更好地同國際間經(jīng)貿(mào)交往的規(guī)則接軌。如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《國際商事合同通則》都確立了嚴(yán)格責(zé)任原則。
但是在法律有特殊規(guī)定時(shí)，也可適用過錯(cuò)責(zé)任原則，我國合同法在一些分合同中規(guī)定了過錯(cuò)責(zé)任原則，如《合同法》第180條規(guī)定供電人未按照法定和約定的供電質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)安全供電時(shí)，造成用電人損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任；第222條規(guī)定承租人因保管不善造成租賃物毀損、滅失的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任等若干種過錯(cuò)責(zé)任違約情況。
三、 違約責(zé)任種類
對(duì)于違約責(zé)任的種類，結(jié)合我國《合同法》及國際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)實(shí)踐，筆者認(rèn)為主要有以下幾種：
(一) 全部違約。即完全不履行,指當(dāng)事人根本未履行任何合同義務(wù)的違約情形。根據(jù)不履行的時(shí)間，有先期不履行（預(yù)期違約的一種）和實(shí)際違約兩種；根據(jù)當(dāng)事人的主觀態(tài)度，又可分為拒絕履行和履行不能，拒絕履行的行為若發(fā)生在履行期屆至前，則為預(yù)期違約，若發(fā)生在履行期屆滿后，則可能構(gòu)成履行遲延或履行不能（根據(jù)債務(wù)的具體性質(zhì)確定）。為避免重復(fù)，筆者認(rèn)為此處不履行主要包括債務(wù)人屆期不能履行債務(wù)和屆期拒絕履行債務(wù)兩種。
（二）預(yù)期違約?？煞譃閮煞N具體類型：[3]其一、預(yù)期拒絕履行，指合同有效成立后至合同約定的履行期屆至前，一方當(dāng)事人以言辭或行為向另一方當(dāng)事人表示其將不按約定履行合同義務(wù)。有明示和默示兩種表現(xiàn)形式。其二、預(yù)期不能履行，指在合同履行期屆至前，有情況表明或一方當(dāng)事人根據(jù)客觀事實(shí)發(fā)現(xiàn)另一方當(dāng)事人屆時(shí)不能履行合同義務(wù)。其亦有明示和默示兩種表現(xiàn)形式。我國《合同法》第108條：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任”對(duì)預(yù)期拒絕履行做了規(guī)定，而第68條關(guān)于不安抗辯權(quán)的規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化；（2）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（3）喪失商業(yè)信譽(yù)；（4）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?！眲t兼含有以上兩種類型的具體表現(xiàn)行為。筆者認(rèn)為，我國的立法分類不明確，實(shí)踐中的適用有一定困難。
（三）遲延履行。即指在合同履行期限屆滿而未履行債務(wù)。包括債務(wù)人遲延履行和債權(quán)人遲延履行。債務(wù)人遲延履行是指合同履行期限屆滿,或者在合同未定履行期限時(shí),在債權(quán)人指定的合理期限屆滿,債務(wù)人能履行債務(wù)而未履行。根據(jù)《合同法》的規(guī)定,債務(wù)人遲延履行的,應(yīng)承擔(dān)遲延履行的違約責(zé)任,承擔(dān)對(duì)遲延后因不可抗力造成的損害的賠償責(zé)任。債權(quán)人遲延履行表現(xiàn)為債權(quán)人對(duì)于債務(wù)人的履行應(yīng)當(dāng)接受而無正當(dāng)理由拒不接受,即遲延受領(lǐng)。若債權(quán)人遲延造成債務(wù)人的損害,債權(quán)人應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。
（四）不適當(dāng)履行。即指雖有履行但履行質(zhì)量不符合合同約定或法律規(guī)定的違約情形。包括瑕疵履行和加害給付兩種情形。瑕疵履行是指一般所謂的履行質(zhì)量不合格的違約情形。債權(quán)人可依《合同法》第111條的規(guī)定,合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任。加害給付,是指?jìng)鶆?wù)人因交付的標(biāo)的物的缺陷而造成他人的人身、財(cái)產(chǎn)損害的行為。根據(jù)《合同法》第112條,債務(wù)人由于交付的標(biāo)的物內(nèi)在缺陷而給債權(quán)人造成人身或合同標(biāo)的物以外的其他財(cái)產(chǎn)的損害時(shí),債務(wù)人還應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
（五）其它
違約行為。指除瑕疵履行和加害給付之外的,債務(wù)人未按合同約定的標(biāo)的、數(shù)量、履行方式和地點(diǎn)而履行債務(wù)的行為。主要包括:(1)部分履行行為;(2)履行方式不適當(dāng);(3)履行地點(diǎn)不適當(dāng);(4)其他違反附隨義務(wù)的行為。
四、 違反合同的免責(zé)事由
所謂免責(zé)事由，是指免除違反合同義務(wù)的債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任的原因和理由。具體包括法定的免責(zé)事由和約定的免責(zé)事由。具體內(nèi)容如下：
（一）法定的免責(zé)事由。主要包括：
1、不可抗力
根據(jù)我國《合同法》，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。具體地說，不可抗力獨(dú)立于人的意志和行為之外，且其影響到合同的正常履行。構(gòu)成不可抗力的事件繁多，一般而言，包括自然災(zāi)害和社會(huì)事件兩種。
不可抗力的法律后果。對(duì)于因不可抗力導(dǎo)致的合同不能履行，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不可抗力的影響程度，部分或全部免除有關(guān)當(dāng)事人的責(zé)任。但在法律另有規(guī)定時(shí)，即使發(fā)生不可抗力也不能免除責(zé)任，主要有：其一、遲延履行后的責(zé)任。大陸法系民法典大都規(guī)定，一方遲延履行債務(wù)之后，應(yīng)對(duì)在逾期履行期間發(fā)生的不可抗力所致的損害負(fù)責(zé)。我國《合同法》第117條：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況?！?/p>
此外，對(duì)于不可抗力免責(zé)，還有一些必要條件，即發(fā)生不可抗力導(dǎo)致履行不能之時(shí)，債務(wù)人須及時(shí)通知債權(quán)人，還須將經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證實(shí)的文書作為有效證明提交債權(quán)人。
2、債權(quán)人過錯(cuò)
債權(quán)人的過錯(cuò)致使債務(wù)人不履行合同，債務(wù)人不負(fù)違約責(zé)任，我國《合同法》對(duì)此有明文規(guī)定的有第302條：“承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)對(duì)運(yùn)輸過程中旅客的傷亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運(yùn)人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。前款規(guī)定適用于按照規(guī)定免票、持優(yōu)待票或者經(jīng)承運(yùn)人許可搭乘的無票旅客。”對(duì)承運(yùn)人采取了特殊的嚴(yán)格責(zé)任原則[6]。我國《民用航空法》第124條及《鐵路法》第56條亦有相關(guān)規(guī)定。第311條（貨運(yùn)合同）：“承運(yùn)人對(duì)運(yùn)輸過程中貨物的毀損、滅失承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但承運(yùn)人證明貨物的毀損、滅失是因不可抗力、貨物本身的自然性質(zhì)或者合理損耗以及托運(yùn)人、收貨人的過錯(cuò)造成的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任”；第370條（保管合同）：“寄存人交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性質(zhì)需要采取特殊保管措施的，寄存人應(yīng)當(dāng)將有關(guān)情況告知保管人。寄存人未告知，致使保管物受損失的，保管人不承擔(dān)損害賠償責(zé)任；保管人因此受損失的，除保管人知道或者應(yīng)當(dāng)知道并且未采取補(bǔ)救措施的以外，寄存人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”等。
3、其他法定免責(zé)事由
主要有兩類：第一，對(duì)于標(biāo)的物的自然損耗，債務(wù)人可免責(zé)。這一情形多發(fā)生在運(yùn)輸合同中。第二，未違約一方未采取適當(dāng)措施，導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大的，債務(wù)人對(duì)擴(kuò)大的損失部分免責(zé)，我國《合同法》第119條內(nèi)容：“當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)?！睂?duì)此進(jìn)行了規(guī)定。
（二）約定的免責(zé)事由
約定免責(zé)事由，又稱免責(zé)條款，是當(dāng)事人以協(xié)議排除或限制其未來責(zé)任的合同條款。分解開說，其一，免責(zé)條款是合同的組成部分，是一種合同條款，具有約定性；其二，免責(zé)條款的提出必須是明示的，不允許以默示方式作出，也不允許法官推定免責(zé)條款的存在；其三，免責(zé)條款旨在排除或限制未來的民事責(zé)任，具有免責(zé)功能。[4]
我國《合同法》從反面對(duì)免責(zé)條款作了規(guī)定?！逗贤ā返?0條規(guī)定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效?！钡?2條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會(huì)公共利益；（5）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”第53條規(guī)定：“合同中的下列免責(zé)條款無效：（1）造成對(duì)方人身傷害的；（2）因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。”除以上規(guī)定的免責(zé)條款無效外，其他免責(zé)條款均屬有效免責(zé)條款。
五、 違約責(zé)任的承擔(dān)方式
《合同法》第107條規(guī)定的承擔(dān)違約責(zé)任的方式有繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、賠償損失和支付違約金。對(duì)這幾種方式進(jìn)一步推敲，不難發(fā)現(xiàn)其中存在的問題：[5]
繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施不屬于承擔(dān)違約責(zé)任的方式。繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施是合同當(dāng)事人的義務(wù)以及合同義務(wù)的延續(xù)，都是違反合同后的處理措施，但不是違約責(zé)任的承擔(dān)方式。違反合同的處理措施中可以包括支付違約金與違約損害賠償。繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施是《合同法》規(guī)定的公平原則的體現(xiàn)，屬于合同當(dāng)事人的義務(wù)，不具有違約責(zé)任的作用。從性質(zhì)上看,繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施只屬于合同當(dāng)事人的義務(wù),其中的繼續(xù)履行屬于典型的合同義務(wù)，采取補(bǔ)救措施則是合同義務(wù)的繼續(xù)。這兩者無論從實(shí)際作用上，還是從性質(zhì)上，都不屬于承擔(dān)違約責(zé)任的方式?！逗贤ā穼⒗^續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施作為承擔(dān)違約責(zé)任的形式規(guī)定下來，是不準(zhǔn)確的，混淆了合同義務(wù)與違約責(zé)任。
因此，筆者認(rèn)為違約責(zé)任的承擔(dān)方式有支付違約金與違約損害賠償兩種。簡(jiǎn)言之，違約金是指合同約定的，違約方向?qū)Ψ疆?dāng)事人支付的一定數(shù)額的金錢；違約損害賠償是指違約方就其給對(duì)方當(dāng)事人造成的損失進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。在數(shù)額的確定上，將完全賠償原則和可預(yù)見規(guī)則相結(jié)合，從而兼顧合同雙方當(dāng)事人的利益平衡?；?，我國《合同法》第113條中規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。經(jīng)營(yíng)者對(duì)消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！?/p>
六、違約責(zé)任與其他民事責(zé)任的區(qū)別
違約責(zé)任是合同法中重要的重要組成部分，也是民事責(zé)任的主要方式之一，為了更好的理解違約責(zé)任，下面就違約責(zé)任與締約過失責(zé)任和違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別作一簡(jiǎn)要論述：
（一）締約過失責(zé)任與違約責(zé)任。二者是《合同法》責(zé)任體系的重要組成部分,但二者之間存在著根本差別:第一,二者產(chǎn)生的前提不同。締約過失責(zé)任是基于合同不成立或合同無效或合同被撤銷而產(chǎn)生的民事責(zé)任,違反的是合同前義務(wù),是法定義務(wù),而違約責(zé)任是以合同有效成立而產(chǎn)生的民事責(zé)任,違反的是合同義務(wù),是約定義務(wù)。第二,歸責(zé)原則不同。締約過失責(zé)任以行為人的主觀過錯(cuò)為要件,實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則。而違約責(zé)任,不以行為人的主觀過錯(cuò)為條件,實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任原則。第三,責(zé)任方式不同。締約過失責(zé)任只有賠償損失一種,而違約責(zé)任有賠償損失、支付違約金,強(qiáng)制履行等方式。第四,賠償損失的范圍不同。締約過失責(zé)任的賠償范圍是信賴?yán)娴膿p失,而違約責(zé)任賠償范圍是履行利益的損失。
（二）違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。違約責(zé)任和侵權(quán)是民事責(zé)任的兩種主要方式,盡管二者存在著競(jìng)合的情況,但二者之間有著重要差異:第一,二者產(chǎn)生的前提不同。違約責(zé)任是基于合同而產(chǎn)生的違反合同的責(zé)任;而侵權(quán)責(zé)任是基于行為人沒有履行法律上規(guī)定的或者認(rèn)可的應(yīng)盡的義務(wù)而產(chǎn)生的責(zé)任。第二,二者的歸責(zé)原則不同。違約責(zé)任奉行嚴(yán)格責(zé)任原則即無過錯(cuò)責(zé)任原則;而侵權(quán)責(zé)任
以過錯(cuò)責(zé)任原則為主, 只有在法律有明文規(guī)定的情況才可以實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則或公平原則。第三,免責(zé)條件不同。在違約責(zé)任中,除了有法定的免責(zé)事由以外,還可以在合同中約定免責(zé)事由;而在侵權(quán)責(zé)任中,其免責(zé)事由只能是法定的。第四,責(zé)任形式不同。違約金、定金等責(zé)任形式只能適用于違約責(zé)任；而停止侵害、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等只能適用于侵權(quán)責(zé)任。第五,賠償范圍不同。違約責(zé)任是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任,因而主要是財(cái)產(chǎn)損失的賠償;而侵權(quán)責(zé)任不僅包括財(cái)產(chǎn)損失的賠償,還包括精神損害的賠償。
當(dāng)然，事實(shí)上也存在著違約和侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的情形。責(zé)任競(jìng)合，是指某種行為同時(shí)具備兩種或兩種以上的法律責(zé)任構(gòu)成要件，從而使該行為人有可能承擔(dān)兩種以上的法律責(zé)任的現(xiàn)象。《合同法》第122條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?/p>
七、結(jié) 語
上述是本人結(jié)合我國《合同法》對(duì)違約責(zé)任制度的相關(guān)問題作粗略的論析?？傊?，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的逐步發(fā)育成熟，違約責(zé)任制度也必將更加完善。新《合同法》對(duì)違約責(zé)任制度的規(guī)定雖有不盡完善之處，但在與國際法規(guī)和國際慣例接軌方面大大前進(jìn)了一步，并且保留了自己的特色，其內(nèi)容也更加全面、合理、科學(xué)。限于篇幅，對(duì)諸如違約責(zé)任與其他責(zé)任（如締約過失責(zé)任）的區(qū)別、支付違約金與違約損害賠償?shù)脑斍榈任茨茏魃钊氲恼撌?，這些都有待今后的不懈努力，以期立法規(guī)定日臻完善。
【注 釋】
[1] 徐杰，趙景文主編：《合同法教程》，法律出版社2000年1月版第247頁。
[2] 趙 明：《違約責(zé)任的研究》，載《遼寧金融學(xué)院學(xué)報(bào)》，2001年第1期第7頁。
[3] 參見彭學(xué)龍：《預(yù)期違約及相關(guān)制度比較研究》，載《商法研究》（第四輯），徐學(xué)鹿主編，人民法院出版社2001年版第17頁。
[4] 王澤鑒《侵權(quán)行為法（第一冊(cè)）》中國政法大學(xué)出版社，2001年7月版第12頁。
[5] 崔建遠(yuǎn) 主編：《合同法》，法律出版社2000年4月版，第256頁。
【參考文獻(xiàn)】
1、趙旭東編：《合同法學(xué)》，中央廣播電視大學(xué)出版社20002年12月第1版。
2、崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》修訂本，法律出版社2000年4月第2版。
3、《合同法教程》 徐杰、趙景文 主編，法律出版社2000年1月版。
第二章 出資雙方
第二條 出資雙方為：
甲方：_________公司
法定代表：_________
職務(wù)：_________
法定地址：_________
乙方：_________
法定代表：_________
職務(wù)：_________
法定地址：_________
第三章 設(shè)立公司
第三條 甲乙雙方根據(jù)《中華人民共和國公司法》及有關(guān)法律規(guī)定，決定在_________市設(shè)立_________公司，地址：_________。
第四條 公司為有限責(zé)任公司；甲乙雙方以各自認(rèn)繳的出資額對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任；雙方按各自的出資額在投資總額中所占的比例分享利潤(rùn)和分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)及損失。
第四章 公司宗旨、經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目和規(guī)模
第五條 公司的宗旨：_________。
第六條 公司的經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目為：_________。
第七條 公司投資總額為人民幣_(tái)________元，其中注冊(cè)資金_________元。
甲方以_________作為投資，占投資總額_________％。
乙方投資_________萬元，占投資總額_________％，其中現(xiàn)金_________萬元，設(shè)備_________萬元；
合同簽訂后30日內(nèi)乙方將現(xiàn)金投資足額存入公司在銀行開設(shè)的臨時(shí)帳戶，設(shè)備投資提供評(píng)估證明文件，并依法辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。
第八條 任何一方向第三方轉(zhuǎn)讓其部分或全部出資額時(shí)，須經(jīng)另一方同意。任何一方轉(zhuǎn)讓其部分或全部出資額時(shí)，在同等條件下另一方有優(yōu)先購買權(quán)。 違反上述規(guī)定的，其轉(zhuǎn)讓無效。
第五章 雙方責(zé)任
第九條 甲乙雙方除承擔(dān)本合同其他條款所規(guī)定的義務(wù)外，還應(yīng)負(fù)責(zé)進(jìn)行下列事項(xiàng)：
甲方：_________。
乙方：_________。
第六章 董事會(huì)
第十條 公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日應(yīng)成立董事會(huì)。
董事會(huì)由名董事組成。其中，甲方委派_________名，乙方委派_________名。董事長(zhǎng)由_________方委派，副董事長(zhǎng)由_________方委派。董事會(huì)成員任期_________年。經(jīng)委派方繼續(xù)委派可以連任。
第十一條 董事會(huì)是公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，決定公司的一切重大事宜。對(duì)重大問題應(yīng)一致通過，方可作出決定。其它事宜，三分之二多數(shù)通過即可作出決定。
第十二條 董事長(zhǎng)是公司的法定代表。董事長(zhǎng)因故不能履行其職責(zé)時(shí)，可臨時(shí)授權(quán)副董事長(zhǎng)或其他董事召集和主持。
第十三條 董事會(huì)會(huì)議每年至少召開一次，由董事長(zhǎng)召集并主持會(huì)議。經(jīng)三分之一以上的董事提議，可召開董事臨時(shí)會(huì)議。會(huì)議記錄應(yīng)歸檔保存。
第十四條 公司的經(jīng)營(yíng)管理機(jī)構(gòu)由董事會(huì)決定。
第七章 財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)
第十五條 公司應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)和國務(wù)院財(cái)政主管部門的規(guī)定建立公司的財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)制度。
第十六條 公司在每一會(huì)計(jì)年度終了時(shí)，應(yīng)制作財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)報(bào)告，并依法經(jīng)審查驗(yàn)證。
第十七條 公司在每一營(yíng)業(yè)年度的頭三個(gè)月，編制上一年度的資產(chǎn)負(fù)債表、損益計(jì)算表和利潤(rùn)分配方案，提交董事會(huì)審議通過。
第八章 合營(yíng)期限及期滿后財(cái)產(chǎn)處理
第十八條 公司經(jīng)營(yíng)期限為_________年。營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日為公司成立之日。
第十九條 合營(yíng)期滿或提前終止合同，甲乙雙方應(yīng)依法對(duì)公司進(jìn)行清算。清算后的財(cái)產(chǎn)，按甲乙雙方投資比例進(jìn)行分配。
第九章 違約責(zé)任
第二十條 甲乙雙方任何一方未按合同第七條規(guī)定依期如數(shù)提交出資額時(shí)，每逾期一日，違約方應(yīng)向另一方支付出資額的_________％作為違約金。如逾期三個(gè)月仍未提交的，另一方有權(quán)解除合同。
第二十一條 由于一方過錯(cuò)，造成本合同不能履行或不能完全履行時(shí)，由過錯(cuò)方承擔(dān)其行為給公司造成的損失。
第十章 合同的變更和解除
第二十二條 本合同的變更需經(jīng)雙方協(xié)商同意。
第二十三條 任何一方違反本合同約定，造成本合同不能履行或不能完全履行時(shí)，另一方有權(quán)要求解除合同。
第二十四條 因國家政策變化而影響本合同履行時(shí)，按國家規(guī)定執(zhí)行。
第二十五條 若國家處于戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)，系統(tǒng)應(yīng)無條件服從戰(zhàn)爭(zhēng)需要。
第十一章 不可抗力情況的處理
第二十六條 一方因不可抗力的原因不能履行合同時(shí)，應(yīng)立即通知對(duì)方，并在15日內(nèi)提供不可抗力的詳情及有關(guān)證明文件。
第十二章 爭(zhēng)議的解決
第二十七條 在本合同執(zhí)行過程中出現(xiàn)的一切爭(zhēng)議，由雙方協(xié)商解決。經(jīng)協(xié)商仍不能達(dá)成協(xié)議的，提交蘇州市仲裁委員會(huì)按其仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。仲裁費(fèi)用由敗訴方承擔(dān)。
第十三章 合同的生效及其他
第二十八條 本合同在甲乙雙方簽字后生效。合同期滿后，經(jīng)雙方同意，可以續(xù)簽。
第二十九條 本合同未盡事宜，由雙方共同協(xié)商解決。
第三十條 本合同一式六份，保證人和合同雙方各執(zhí)兩份。
甲方（蓋章）：_________乙方（蓋章）：_________
合同編號(hào)：_______________
簽訂地點(diǎn)：_______________
根據(jù)_____字第_____號(hào)文件精神，經(jīng)__________資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)責(zé)任制理事會(huì)對(duì)投標(biāo)者進(jìn)行資格審查。標(biāo)書評(píng)分、筆試、答辯、民意測(cè)驗(yàn)、理事會(huì)的能力和素質(zhì)的考核等_____個(gè)環(huán)節(jié)的考評(píng)，依照法定程序選擇_______________為中標(biāo)人。
現(xiàn)由甲乙方雙方協(xié)議如下：
一、合同生效之日起，乙方即被理事會(huì)聘任為_______________，實(shí)行理事會(huì)領(lǐng)導(dǎo)下的經(jīng)理負(fù)責(zé)制，具有法人代表資格。
二、乙方受聘期自_____年_____月_____日起，到_____年_____月_____日止。
三、乙方中標(biāo)資產(chǎn)評(píng)估價(jià)格為_____萬元，到期值為_____萬元（計(jì)算辦法按照附件）。乙方中標(biāo)目標(biāo)利潤(rùn)_____年_____萬元，_____年_____萬元，_____年_____萬元。受聘期內(nèi)利潤(rùn)總額__________萬元。當(dāng)實(shí)際利潤(rùn)低于目標(biāo)利潤(rùn)__________以上時(shí)，應(yīng)對(duì)經(jīng)營(yíng)責(zé)任者重新進(jìn)行資格審查。
四、乙方經(jīng)營(yíng)活動(dòng)必須貫徹執(zhí)行黨和國家的各項(xiàng)方針、政策、法律、法規(guī)和法令。
五、乙方承認(rèn)_______________原有的合同，債權(quán)及債務(wù)仍然有效。
六、甲乙雙方權(quán)利義務(wù)均按照_______________文件執(zhí)行。
七、合同生效之日起，乙方聘任期間，月基本工資按第_____號(hào)文件中確定的__________級(jí)_____元計(jì)發(fā)，浮動(dòng)工資不變（如原工資超過聘任工資，按原工資享受）。解聘或聘任期滿，次日起，聘任工資即行取消，標(biāo)底利潤(rùn)的獎(jiǎng)勵(lì)和超標(biāo)利潤(rùn)的獎(jiǎng)勵(lì)_______________文件執(zhí)行。
八、乙方受聘時(shí)，以個(gè)人財(cái)產(chǎn)_____元作抵押，并將其超過工資部分的獎(jiǎng)勵(lì)性收入的_____存入專戶儲(chǔ)蓄，待資產(chǎn)增、減值計(jì)算后，按__________文件辦法結(jié)算，經(jīng)營(yíng)合作者也應(yīng)按其責(zé)任份額以相應(yīng)的個(gè)人財(cái)產(chǎn)_____元作為抵押，抵押的份額由經(jīng)營(yíng)者組合后協(xié)商議定，并經(jīng)市公證處公證。
九、資產(chǎn)增減值的獎(jiǎng)勵(lì)均按照_____件第_____條的最高比例執(zhí)行。
十、確因經(jīng)營(yíng)不善導(dǎo)致國家財(cái)產(chǎn)安全性、完整性受到侵害，或遭遇不可抗拒的意外事件，雙方均有權(quán)依法提出修改或中止合同的權(quán)利。
十一、合同書經(jīng)甲乙雙方簽字， __________公證處公證后生效，簽字雙方利益受法律保護(hù)。
十二、本合同有關(guān)事宜一律以__________文件為準(zhǔn)，其他未盡事宜，由甲乙雙方協(xié)商解決。
十三、本合同一式_____份，其中正本_____份，甲乙雙方各_____份，市公證處_____份，副本_____份，分送____________________。
甲方（資產(chǎn)所有者）：__________（蓋章）
乙方（資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者）：__________（簽名）
