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篇1

目前，我國大陸尚未制定人工授精和試管嬰兒的法律條文。但是，《婚姻法》中卻規(guī)定了“患麻風(fēng)病未經(jīng)治愈或其它在醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病”的患者禁止結(jié)婚。同時(shí)，衛(wèi)生部于1986年對婚姻保健常規(guī)的《異常情況的分類指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)（試行）》文件中也具體規(guī)定了以下疾病患者不得生育：（1）婚配雙方均患有重癥智力低下者。（2）男女任何一方患有嚴(yán)重的常染色顯性遺傳病者。（3）婚配雙方均患有相同的嚴(yán)重的常染色體隱性遺傳病，（4）婚配的任何一方屬于多基因病的高發(fā)家系患者。（5）其他罕見的嚴(yán)重遺傳病等。然而，隨著生物醫(yī)學(xué)技術(shù)的高速發(fā)展，我國無論在人工授精還是在試管嬰兒方面都已達(dá)到世界水平。我國的法律、法規(guī)對結(jié)婚、生育條件做了硬性規(guī)定，但那些不符合、不具備結(jié)婚、生育條件而又渴望能夠結(jié)婚生育的人們，生殖技術(shù)的革命又給他們帶來了希望。這種希望的誘惑在很大程度上又勢必與現(xiàn)行的法律相沖突。因此，我國的法律在科學(xué)技術(shù)高速發(fā)展的今天，對現(xiàn)代生物醫(yī)學(xué)技術(shù)的進(jìn)步所涉及的法律問題，應(yīng)作相應(yīng)的修補(bǔ)，這是歷史發(fā)展的必然。

二．生物醫(yī)學(xué)企業(yè)人工授精和試管嬰兒的倫理道德基本原則問題

我們認(rèn)為，生物醫(yī)學(xué)企業(yè)為了確保人工授精和試管嬰兒正確合法的運(yùn)用到醫(yī)學(xué)上，保障和監(jiān)督供、受者的合法權(quán)益及醫(yī)院和醫(yī)師合法履行其職責(zé)，必須堅(jiān)持以下幾個(gè)原則：

（一）.生物醫(yī)學(xué)企業(yè)、卵子無償捐贈原則

繼我國湖南醫(yī)學(xué)院建立了第一個(gè)人類冷凍庫后，目前，廣州、上海、鄭州等都相繼出現(xiàn)了采集和提供卵子的生物醫(yī)學(xué)企業(yè)機(jī)構(gòu)。這些機(jī)構(gòu)的、卵子的來源，供給者都是以無償自愿的形式捐贈，我們認(rèn)為，在無償自愿的原則基礎(chǔ)上，捐贈者有權(quán)了解提供和捐贈和卵子的社會意義和對其自身有無不良后果。尤其是女性，有權(quán)了解捐贈卵子的過程，以及對其身體健康的影響和預(yù)后情況，有權(quán)自主決定是否捐贈。醫(yī)院和醫(yī)師應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況作出真實(shí)的答復(fù)。對提供和捐贈者來說，有權(quán)隨時(shí)以口頭或書面形式撤銷提供和捐贈。接受者或第三人不得以任何方式強(qiáng)制執(zhí)行。提供和捐贈者，應(yīng)當(dāng)以無償?shù)姆绞竭M(jìn)行，捐贈卵子的婦女除享受醫(yī)療和對身體的補(bǔ)助費(fèi)用外，不得附帶有任何有償性質(zhì)的商品化條件。

（二）.生物醫(yī)學(xué)企業(yè)禁止、卵子以商品形式交易的原則

禁止商品交易的原則，首先是出于對受贈者負(fù)責(zé)的目的，也是出于醫(yī)學(xué)人道的目的。禁止對精（卵）子商品交易，是提高提供和卵子質(zhì)量的前提，也是保障生物醫(yī)學(xué)技術(shù)發(fā)展的客觀必然要求，它對未來生物人工生殖技術(shù)的開發(fā)和利用有著特殊重要的意義。隨著生物醫(yī)學(xué)技術(shù)的不斷提高，缺乏生育條件的人們對人工授精和試管嬰兒的需求不斷增多，供捐者相對短缺已成定局，這種供需矛盾會在市場經(jīng)濟(jì)條件下形成變相的商品交易。有鑒于此，為了遏止這種商品交易的行為，在制定法律時(shí)可考慮從以下幾個(gè)方面實(shí)施禁止的原則：1.嚴(yán)格規(guī)定受贈者不得以任何形式、任何理由以有償方式獲得捐贈者的和卵子，嚴(yán)格杜絕捐贈者與受贈者的接觸。2.醫(yī)院應(yīng)以最大限度地保證捐贈者的身體、身心健康，不能因此而損害捐贈者的利益。3.實(shí)行回避原則，對捐贈和受贈雙方當(dāng)事人來說，醫(yī)生不能是雙方當(dāng)事人的親戚、朋友或有厲害關(guān)系的人，應(yīng)該采取回避的原則。4.制定有效的打擊措施，對任何形式商品化交易的行為應(yīng)給予嚴(yán)懲，嚴(yán)厲打擊那種侵犯他人生命健康權(quán)利以謀取利益的行為，以及把自己的生命健康權(quán)利凌駕于他人生命健康權(quán)利之上的不法行為。

（三）.健康原則

根據(jù)我國的法律規(guī)定，公民享有人身自由，生命健康等權(quán)利，公民的身體、生命應(yīng)受到法律保護(hù)。因此，在人工授精和試管嬰兒過程中，必須堅(jiān)持健康原則，不得以任何非法形式和強(qiáng)迫手段收集和采集不健康或不健全的和卵子，而損害受贈者的生命、健康及人格尊嚴(yán)。

三.生物醫(yī)學(xué)企業(yè)供精（卵）者，受精（卵）者倫理道德與法律合同問題

人工授精和試管嬰兒涉及的權(quán)利義務(wù)在我國尚無專門的法律規(guī)定，對這類問題存在著許多爭議，而且也時(shí)有法律糾紛案件的發(fā)生。目前，我國這種情況還不多見，但隨著新生殖技術(shù)的廣泛應(yīng)用，涉及親生與非親生的事件勢必會逐漸增多。為防止和解決這類糾紛，應(yīng)從法律上確定此類子女與父母的關(guān)系，并對所有有關(guān)人員講明權(quán)利和義務(wù)，并簽定法律上的合同，以此來約束和制約生物醫(yī)學(xué)企業(yè)違法違紀(jì)現(xiàn)象和有悖社會道德的事情發(fā)生。

四.生物醫(yī)學(xué)企業(yè)設(shè)定人工授精和試管嬰兒的法律體系問題

雖然人工授精和試管嬰兒這一生物醫(yī)學(xué)技術(shù)，使千百萬由于各種缺陷而不能自然生育的父母獲得了繁育子嗣的能力，但這一技術(shù)的出現(xiàn)也帶來了一系列潛在的危險(xiǎn)與社會問題。所以，我們必須防患與未然，用法律形式給這一技術(shù)定格，使它在法律的約束下正常健康的發(fā)展。

對于生物醫(yī)學(xué)企業(yè)人工授精和試管嬰兒的體系，我們可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行設(shè)定：

（一）.對生物醫(yī)學(xué)企業(yè)進(jìn)行規(guī)定立法，劃定適用范圍，制定基本原則，設(shè)定組織實(shí)施的機(jī)構(gòu)。

（二）.對生物醫(yī)學(xué)企業(yè)的醫(yī)師資格和技術(shù)條件的核準(zhǔn)。

（三）.規(guī)范生物醫(yī)學(xué)企業(yè)對這項(xiàng)工作的職責(zé)、義務(wù)及權(quán)利，建立資料數(shù)據(jù)庫，同時(shí)嚴(yán)格執(zhí)行保密制度。

（四）.尊重捐贈者的自（有權(quán)捐贈也有權(quán)撤銷），人身權(quán)和保障其健康權(quán)。

（五）.制定相應(yīng)的法律責(zé)任，對任何生物醫(yī)學(xué)企業(yè)違反的，應(yīng)追究其法律責(zé)任。

五.醫(yī)學(xué)生命科學(xué)專家委員會設(shè)置與職能

我國目前還沒有相關(guān)的規(guī)定和設(shè)置。隨著生命醫(yī)學(xué)技術(shù)的高速發(fā)展，這一問題已經(jīng)擺在了我們的面前。生物醫(yī)學(xué)企業(yè)人工授精和試管嬰兒涉及到復(fù)雜的醫(yī)法律、道德和倫理問題，對此問題僅憑現(xiàn)在的行政和行業(yè)管理辦法已不能適應(yīng)當(dāng)前形勢。所以，為規(guī)范生物醫(yī)學(xué)企業(yè)的醫(yī)學(xué)生命科學(xué)的順利發(fā)展，使人工授精和試管嬰兒更科學(xué)化、更法制化，國家應(yīng)盡快成立醫(yī)學(xué)生命科學(xué)專家委員會，專門承擔(dān)生物醫(yī)學(xué)企業(yè)的人工授精和試管嬰兒實(shí)施的資格評審，及卵子的健康評議，對所涉及有關(guān)醫(yī)法律、道德和倫理問題的咨詢和服務(wù)等。

六.生物醫(yī)學(xué)企業(yè)應(yīng)注意和杜絕發(fā)生的倫理道德問題

篇2

司法決定的個(gè)別規(guī)范必須依據(jù)一般法律的普遍規(guī)范而獲得效力；而一般法律的普遍規(guī)范的效力來自于合法機(jī)關(guān)根據(jù)憲法制定這些法律規(guī)范時(shí)的制憲權(quán)所流溢出來的約束力，所以判決、先例和制定法的效力最終必然上溯到憲法的效力。當(dāng)前憲法的效力來自于前一部憲法，并依此類推直到第一部憲法，這樣，法律體系內(nèi)的任何一個(gè)決定（規(guī)范）的合法性都不會訴諸系統(tǒng)外的任何因素，在此，如何解決第一部憲法的效力問題就成為凱爾森理論中的最后“剩余”。凱爾森引入了至關(guān)重要的、作為假設(shè)的“基本規(guī)范”（basic　norm），它授予第一個(gè)立法者的立法行為以效力，從而整個(gè)法律體系內(nèi)的所有其他規(guī)范也隨之“分有”了效力，〔5〕法律體系通過設(shè)定基本規(guī)范宣告了憲法制訂者對于規(guī)范的創(chuàng)制權(quán)。凱爾森當(dāng)然也承認(rèn)法律規(guī)范的經(jīng)驗(yàn)性內(nèi)容，但是，為了把研究“應(yīng)當(dāng)”的法學(xué)與研究“事實(shí)”的社會學(xué)區(qū)分開，他把社會經(jīng)驗(yàn)內(nèi)容從法律規(guī)范中剔除，其處理方式是把經(jīng)驗(yàn)內(nèi)容壓縮在“基本規(guī)范”中?！?〕正是看到了凱爾森純粹法學(xué)在極端強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范的封閉性特征時(shí)了規(guī)范的經(jīng)驗(yàn)內(nèi)容，盧曼才開始了把法律規(guī)范的封閉性（normative　closure）與法律對經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的認(rèn)知開放性（cognitive　openness）結(jié)合起來的工作，這是自創(chuàng)生（autopoiesis）理論誕生于其中的一個(gè)重要問題域。在法律自創(chuàng)生理論中，凱爾森的規(guī)范效力等級體系被展開為一個(gè)規(guī)范封閉圓環(huán)，而且，這個(gè)規(guī)范封閉的圓環(huán)又是對經(jīng)驗(yàn)世界保持認(rèn)知開放的。在重塑規(guī)范與事實(shí)的關(guān)系問題上，規(guī)范與事實(shí)無法在相互分離的條件下獲得充分描述，只有借助法律自創(chuàng)生理論的有機(jī)思考，才能機(jī)智地彌合事實(shí)與規(guī)范之間的斷裂。從法律自創(chuàng)生理論看來，法律系統(tǒng)不是由規(guī)范構(gòu)成，而是由針對規(guī)范的“法律溝通”（legal　communication）構(gòu)成。這些溝通具有經(jīng)驗(yàn)可觀察性，是社會系統(tǒng)的一部分，屬于社會系統(tǒng)中的“事實(shí)”，所以可以用社會學(xué)的方法來研究法律溝通。同時(shí)，在運(yùn)用社會學(xué)方法研究法律溝通時(shí)，由于法律指向的是社會系統(tǒng)中的“應(yīng)然性”溝通這種事實(shí)，所以法律系統(tǒng)中的溝通又是涉及“應(yīng)然”的溝通，必須賦予這種溝通以規(guī)范性特征。但是，法律自創(chuàng)生理論對法教義學(xué)上的“應(yīng)然”給予了社會學(xué)的改造，把應(yīng)然看成是社會期望結(jié)構(gòu)（social　expectation　structure）。因此，如果要對法律系統(tǒng)進(jìn)行合格的描述，出路既不在于把法律僅僅看成是研究成文法和案例的規(guī)范指向的傳統(tǒng)法學(xué)，也不在于僅僅把法律看成是社會因果關(guān)系之一環(huán)的事實(shí)指向的社會學(xué)，而是在于奠基于一般系統(tǒng)理論、第三代或第四代控制論、多值邏輯、自動(dòng)機(jī)理論（theory　of　automata）、信息論、以及自我指涉理論基礎(chǔ)之上的法律自創(chuàng)生理論?！?〕法律系統(tǒng)論認(rèn)為，自創(chuàng)生理論在數(shù)學(xué)、生物學(xué)或神經(jīng)生理學(xué)上只是剛剛起步，還沒有把心理和社會事實(shí)納入考慮，現(xiàn)代系統(tǒng)論還缺少“意義”這個(gè)中介來描述心理系統(tǒng)和社會系統(tǒng)內(nèi)部的操作，換句話說，系統(tǒng)理論還停留在對物理系統(tǒng)和生理系統(tǒng)的描述，而沒有抵達(dá)對具有“意義”的意識系統(tǒng)和社會系統(tǒng)的描述?！?〕在法律自創(chuàng)生理論看來，社會系統(tǒng)、心理系統(tǒng)和生理系統(tǒng)一樣，是循環(huán)的、遞歸的、自我指涉的操作模式。

法律系統(tǒng)論認(rèn)為，一旦把社會系統(tǒng)看成是自我指涉的，這個(gè)分析模式就廢黜了“主體”?！?〕因?yàn)?，社會系統(tǒng)的單元不再是作為“主體”的人，人變成了自我指涉系統(tǒng)的環(huán)境，社會系統(tǒng)的單元是社會溝通，而且，社會溝通只能和社會溝通連接，這個(gè)循環(huán)遞歸的系統(tǒng)封閉了自身的邊界。把社會看成是封閉的自我指涉系統(tǒng)，這不是生物學(xué)與社會學(xué)之間的形而上學(xué)簡單類比：“挑戰(zhàn)性反而在于，建構(gòu)了可以關(guān)聯(lián)到現(xiàn)實(shí)中多種多樣的基礎(chǔ)的自創(chuàng)生一般理論，這個(gè)理論可以記錄和處理源自生命、意識和社會溝通的各個(gè)領(lǐng)域的經(jīng)驗(yàn)?！薄?0〕在法律自創(chuàng)生理論之前的許多社會理論，都受益于自然科學(xué)領(lǐng)域的研究成果，〔11〕但是在20世紀(jì)，一些社會學(xué)家沒有足夠關(guān)注從自然科學(xué)向社會科學(xué)進(jìn)行理論變換所帶來的困難，而是生吞活剝地套用數(shù)學(xué)、物理學(xué)和生物學(xué)成果。自創(chuàng)生理論通過把胡塞爾現(xiàn)象學(xué)嫁接到現(xiàn)代系統(tǒng)論中，對馬圖拉納（Humberto　Maturana）和瓦芮拉（Francisco　Varela）的神經(jīng)細(xì)胞理論以及馮•福斯特（Heinz　von　Foerster）的觀察理論進(jìn)行了現(xiàn)象學(xué)的改造，成功地把社會系統(tǒng)描述為具有“意義”內(nèi)涵的系統(tǒng)。作為社會系統(tǒng)的子系統(tǒng)的法律，當(dāng)然也就是一個(gè)有“意義”的溝通系統(tǒng)。自創(chuàng)生理論還把帕森斯的結(jié)構(gòu)功能主義顛倒為功能結(jié)構(gòu)主義，而且“功能”也不再只是指具有確定性的正功能，〔12〕而是指一種面對因?yàn)閰^(qū)分可能性／現(xiàn)實(shí)性而伴生的偶在性時(shí)對功能等價(jià)物（functional　equation）的選擇。法律系統(tǒng)論認(rèn)為現(xiàn)代社會的特征就是功能分化，法律從其他社會子系統(tǒng)中分化出來，變成社會系統(tǒng)中的一個(gè)功能子系統(tǒng)：“只有考慮到法律系統(tǒng)是社會的子系統(tǒng)，在社會中還存在著其他子系統(tǒng)，我們才能把法律構(gòu)想為社會系統(tǒng)。”〔13〕這樣，現(xiàn)象學(xué)系統(tǒng)理論在把法律描述為社會的一個(gè)子系統(tǒng)時(shí)，就實(shí)現(xiàn)了兩個(gè)理論創(chuàng)新：（1）把社會系統(tǒng)看成是分化系統(tǒng)，即通過在法律系統(tǒng)內(nèi)建立系統(tǒng)／環(huán)境關(guān)系而使法律系統(tǒng)從社會一般系統(tǒng)中分化出來；（2）把法律系統(tǒng)看成是自我指涉的封閉系統(tǒng)，這樣，就把系統(tǒng)內(nèi)部的操作和存在于環(huán)境中的操作區(qū)分開來?！?4〕自創(chuàng)生理論把現(xiàn)象學(xué)系統(tǒng)論對社會的描述看成是社會在自身的歷史演化中達(dá)到的一項(xiàng)自我描述的成就。一旦把法律看成是一個(gè)社會子系統(tǒng)，那種把法律放在社會之外的“法律與社會”的描述就過時(shí)了，同時(shí)，那種對法律規(guī)范體系孤芳自賞的純粹封閉的傳統(tǒng)法學(xué)當(dāng)然也走到了盡頭。在談到法律系統(tǒng)與一般社會系統(tǒng)的關(guān)系時(shí)，盧曼從語義學(xué)的角度指出，法律系統(tǒng)是社會的一個(gè)功能分化子系統(tǒng)，法律系統(tǒng)持續(xù)從事著社會系統(tǒng)的自我再生產(chǎn)。而且，法律系統(tǒng)也必然使用社會溝通的形式，法律溝通不可能從正常的、可理解的社會日常意義中完全剝離出來?！?5〕即是說，不僅法律系統(tǒng)完成了針對社會的功能（即“服務(wù)”于社會），而且，法律系統(tǒng)參加了社會現(xiàn)實(shí)的建構(gòu)，因此，在法律中，就如在社會其他地方，詞語日常意義能夠并必須被設(shè)定，“因此，在法律系統(tǒng)中，Miller先生還是Miller先生。如果他只是宣稱自己是Miller先生，而且這個(gè)問題必須在法律系統(tǒng)中解決，那么，通常使用的語言對于那個(gè)問題的解決是不可或缺的”。〔16〕法律自創(chuàng)生理論在強(qiáng)調(diào)法律系統(tǒng)自我指涉的封閉性時(shí)，并沒有斬?cái)喾膳c社會相互聯(lián)系的紐帶，至少，自創(chuàng)生理論看到，在運(yùn)用法言法語這些專家語義系統(tǒng)時(shí)，仍然保持了對日常語言的呼應(yīng)關(guān)系，因?yàn)?，法言法語和日常語言都是存在于一般系統(tǒng)社會中的溝通介質(zhì)。

正是通過對法律系統(tǒng)中的悖論問題的分析，法律自創(chuàng)生理論不但超越了傳統(tǒng)法學(xué)與法律社會學(xué)的二元對立，而且能夠把法律系統(tǒng)精細(xì)地描述為既規(guī)范封閉又認(rèn)知開放的自創(chuàng)生系統(tǒng)，這就解決了傳統(tǒng)視野中在法律與社會的關(guān)系問題上的兩極擺蕩的難題。法律的悖論來自法律溝通的自我指涉，這一點(diǎn)已經(jīng)被很多學(xué)者指出來，德國法學(xué)家諾伊曼就說過：“法律只能來自法律?！薄?7〕托依布納把這種自我指涉的情形描述為“奇異環(huán)”、“糾纏的位階”、“自反身困境”，〔18〕或者，借用馮•福斯特的話來說，就是“運(yùn)算的運(yùn)算的運(yùn)算……”?！?9〕這種自我指涉的悖論的直接結(jié)果就是法律系統(tǒng)的自創(chuàng)生，與傳統(tǒng)法學(xué)思想中極力避免循環(huán)指涉的努力相比，法律自創(chuàng)生理論打破了循環(huán)的禁忌。在古典時(shí)代的法律教義、法律理論或法律社會學(xué)中，循環(huán)論證被看成是不能被形式邏輯所容忍的，因此應(yīng)當(dāng)嚴(yán)厲禁止。但是，法律自創(chuàng)生理論完全顛覆了這個(gè)古典法學(xué)家們的集體默契，托依布納精彩地總結(jié)了這個(gè)成就：“法律自創(chuàng)生通過把循環(huán)從觀念世界轉(zhuǎn)換為硬事實(shí)，現(xiàn)在相信可以打破這個(gè)鐵律。消息是，循環(huán)不是法律思考中應(yīng)該避開的瑕疵，而是現(xiàn)實(shí)的法律是由眾多循環(huán)過程組成?！薄?0〕托依布納高度贊揚(yáng)了盧曼的法律社會學(xué)所蘊(yùn)藏的理論解釋潛力，他說：“自創(chuàng)生過程，作為一個(gè)新的和有前途的研究策略，在法律系統(tǒng)中認(rèn)可了循環(huán)關(guān)系，并分析它們的內(nèi)在動(dòng)力和外部相互作用。”〔21〕在法律自創(chuàng)生理論發(fā)現(xiàn)法律自我指涉悖論的杰出成就之外，法律內(nèi)部的循環(huán)性已經(jīng)被很多學(xué)者零星地提到過，比如阿列克西（Alexy）在其法律論證理論中指出了目的與規(guī)范的循環(huán)，法律解釋學(xué)則指出了法律解釋過程中的解釋循環(huán)，法律社會學(xué)也指出了法律與社會之間的反饋環(huán)。但是，法律自創(chuàng)生理論之外的那些理論對法律循環(huán)的描述只是特殊個(gè)案，只有發(fā)展出法律自創(chuàng)生理論，才把法律系統(tǒng)的自我指涉全面而深刻地揭示出來。由此，這個(gè)法律系統(tǒng)自我指涉的悖論才成為周密解析法律問題的新工具。而且，托依布納還在盧曼的自創(chuàng)生理論基礎(chǔ)上把法律的操作循環(huán)發(fā)展到“超循環(huán)”的水平，托依布納認(rèn)為，法律系統(tǒng)應(yīng)該被看成是一個(gè)動(dòng)態(tài)循環(huán)的法律元素的再生產(chǎn)，這些再生產(chǎn)鑲嵌在法律結(jié)構(gòu)和過程的超循環(huán)關(guān)系中。

什么是法律的自創(chuàng)生呢？法律自創(chuàng)生系統(tǒng)就是指通過系統(tǒng)元素互動(dòng)而生產(chǎn)和再生產(chǎn)其自身元素。其中，自我指涉的悖論成為推動(dòng)自創(chuàng)生系統(tǒng)運(yùn)行的關(guān)鍵機(jī)制。自創(chuàng)生理論把自創(chuàng)生與自組織區(qū)分開來，法律自創(chuàng)生系統(tǒng)不僅創(chuàng)造法律的自組織秩序，而且創(chuàng)造法律系統(tǒng)的元素———溝通。法律自創(chuàng)生系統(tǒng)具有幾個(gè)特點(diǎn)：〔23〕1．法律系統(tǒng)的激進(jìn)時(shí)間化。這是指構(gòu)成法律系統(tǒng)的元素不穩(wěn)定，從一個(gè)法律事件到一個(gè)法律事件，溝通是瞬間出現(xiàn)，也是瞬間消失的，比如在法庭活動(dòng)中，每一次舉證、質(zhì)證或辯論都是一次法律溝通，如果法庭活動(dòng)一直停滯于一個(gè)舉證行為，那么就不可能有法律系統(tǒng)的自創(chuàng)生。2．重構(gòu)了法律系統(tǒng)的維持問題，即法律系統(tǒng)的遞歸封閉變成了系統(tǒng)開放的條件。比如在針對親子鑒定的法庭舉證時(shí)，當(dāng)事人一方聘請的專家證人出具了DNA的科學(xué)鑒定報(bào)告，法庭將會吸收這個(gè)由科學(xué)系統(tǒng)產(chǎn)生的溝通，但是，這必須是在符合法庭的程序性條件下才可能把科學(xué)溝通認(rèn)定為法律系統(tǒng)內(nèi)部的溝通，如果專家證人沒有獲得相應(yīng)的資格認(rèn)證，那么，專家的言詞證據(jù)就不能夠進(jìn)入法庭溝通中，或者說就不能在法庭上被“論題話”。3．法律自創(chuàng)生的認(rèn)識論后果是，社會系統(tǒng)也可觀察，觀察就是系統(tǒng)的一個(gè)操作。法律系統(tǒng)是一個(gè)觀察系統(tǒng)，就是意指法律系統(tǒng)能夠通過系統(tǒng)內(nèi)部的操作把系統(tǒng)與環(huán)境區(qū)分開來，并通過指涉環(huán)境而指涉自身，法律系統(tǒng)由此產(chǎn)生了能夠回應(yīng)環(huán)境刺激的“系統(tǒng)意義”。法律系統(tǒng)論認(rèn)為法律系統(tǒng)不再是法學(xué)家眼里的規(guī)范系統(tǒng)，也不是社會學(xué)家眼里的行動(dòng)者和組織系統(tǒng)，而是一個(gè)溝通系統(tǒng)。法律行動(dòng)和法律規(guī)范都必須轉(zhuǎn)換為法律溝通才可能成為法律系統(tǒng)的一部分，而且法律自創(chuàng)生理論發(fā)現(xiàn)了一個(gè)基本的循環(huán)：法律行動(dòng)與法律規(guī)范是相互塑造的，正像托依布納評論的那樣：“循環(huán)代替了凱爾森的‘基本規(guī)范’虛構(gòu)。”〔24〕法律自創(chuàng)生在強(qiáng)調(diào)法律溝通只能來源于法律溝通時(shí)，并沒有陷入凱爾森的法律形式主義，法律自創(chuàng)生理論打破了法律形式分析與法律的經(jīng)驗(yàn)社會分析的壁壘，這是后凱爾森和后社會學(xué)的法律理論。凱爾森的法律形式主義不能解釋法律系統(tǒng)之間的不同，而傳統(tǒng)的法律社會學(xué)又持一種外部觀點(diǎn)，只有法律自創(chuàng)生才是既凸現(xiàn)又調(diào)和了規(guī)范封閉和認(rèn)知開放的緊張關(guān)系，從而克服了傳統(tǒng)法律理論二元對立的危機(jī)。法律自創(chuàng)生理論產(chǎn)生了兩個(gè)重要的結(jié)論：一方面，法律自創(chuàng)生理論強(qiáng)調(diào)了法律系統(tǒng)內(nèi)部溝通的循環(huán)性，這使得法律系統(tǒng)避免了被直接暴露在社會其他系統(tǒng)面前的命運(yùn)。法律自創(chuàng)生理論指出了現(xiàn)代法律所面臨的危機(jī)：如果容忍現(xiàn)代國家中政治、道德、經(jīng)濟(jì)等對法律系統(tǒng)的直接侵蝕，就會破壞法律系統(tǒng)的獨(dú)立性，也就會造成“去分化”的反現(xiàn)代性的后果。由此，法律自創(chuàng)生理論并不看好那些消除法律管轄的各種運(yùn)動(dòng)，而是認(rèn)為如果替代糾紛解決機(jī)制（ADR）失去了與法律的呼應(yīng)，那就回到了前現(xiàn)代，因?yàn)檫@不利于化簡現(xiàn)代社會的復(fù)雜性，也不利于降低現(xiàn)代社會維度和時(shí)間維度上的復(fù)雜性。

作者：賓凱