時(shí)間：2023-03-27 16:48:47
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（一）精簡機(jī)構(gòu)，建設(shè)“小政府”，構(gòu)建以“顧客”為導(dǎo)向的行政理念
1.聯(lián)邦政府專門成立了“小政府審議院”，作為推進(jìn)改革的中間力量，負(fù)責(zé)向政府提供行政改革的政策報(bào)告。1996年，審議院在向聯(lián)邦政府提交的中期報(bào)告中，提出要按照建立“小政府”的要求削減政府管理事務(wù)，實(shí)現(xiàn)聯(lián)邦政府小型化并確立行政服務(wù)目標(biāo)等內(nèi)容。報(bào)告要求各部門，要對所管理的事務(wù)進(jìn)行全面的審核、清理，將可以委托給民間機(jī)構(gòu)或下級(jí)部門的管理事務(wù)全面下放。同時(shí)，聯(lián)邦政府還圍繞政府的核心任務(wù)，對各部門的職責(zé)進(jìn)行了重新編制，以明確政府各部門的具體職責(zé)。2.在機(jī)構(gòu)設(shè)置方面，聯(lián)邦政府根據(jù)新形勢將原有的具有重疊職能的部門進(jìn)行了合并，整合成了新的部門，比如，新設(shè)的社會(huì)問題部就是負(fù)責(zé)管理涉及社會(huì)各方面關(guān)系事務(wù)的部門。另外，合并了一些職能不同但業(yè)務(wù)具有相關(guān)性的部門，如將交通部和郵政部合并。3.在行政理念方面，聯(lián)邦政府引入了企業(yè)服務(wù)理念，將全體公民看作是政府的顧客，政府是為顧客提供服務(wù)的機(jī)構(gòu).政府各部門要以客戶為導(dǎo)向，以提高客戶滿意度為目標(biāo)，注重實(shí)踐成本意識(shí)、質(zhì)量意識(shí)和形象一致等管理理念。
（二）改革公務(wù)員制度，管理規(guī)范化
1.削減聯(lián)邦政府公務(wù)員數(shù)量。1992年兩德統(tǒng)一后，聯(lián)邦政府公務(wù)員人數(shù)為38萬人，雖然在1995年末減少到32.5萬人，但要想恢復(fù)到統(tǒng)一前暨1989年的公務(wù)員數(shù)量（30萬），聯(lián)邦政府還需要進(jìn)一步削減公務(wù)員人數(shù)，同時(shí)每年要按1%的比例削減行政機(jī)關(guān)的職位數(shù)。2.公務(wù)員錄用程序規(guī)范化。一是提前幾個(gè)月向社會(huì)公務(wù)員招考信息；二是對報(bào)考信息審核嚴(yán)格，通過率控制在80%，同時(shí)，在考試中要求考生的書寫、表達(dá)等方面要100%準(zhǔn)確；三是考生在筆試、面試和體檢都通過之后，要進(jìn)入公共管理學(xué)院，進(jìn)行時(shí)間不等的職業(yè)培訓(xùn)以適應(yīng)工作需要。3.建立了績效管理體制。聯(lián)邦政府針對公務(wù)員的晉升制定了包括溝通能力、人際能力、組織和領(lǐng)導(dǎo)能力等10個(gè)方面的《公務(wù)員考核及晉升條例》，對公務(wù)員的工作績效進(jìn)行考核。對于考核成績優(yōu)秀的公務(wù)員，將有機(jī)會(huì)進(jìn)入正軌院校深造；對于考核成績不佳的公務(wù)員，嚴(yán)重的會(huì)被辭退。4.重視對公務(wù)員的培訓(xùn)，提升公務(wù)員能力。一是采取長期培訓(xùn)和短期輪訓(xùn)的相結(jié)合的方法，使公務(wù)員能在具體崗位上根據(jù)工作的需要，不斷地補(bǔ)充新的知識(shí)和技能，拓寬知識(shí)面和提高行政水平；二是聯(lián)邦政府規(guī)定，公務(wù)員的錄用、調(diào)任或晉升等，都需要經(jīng)過一定時(shí)間的培訓(xùn)，進(jìn)入機(jī)關(guān)后也要不斷接受培訓(xùn)，形成了“培訓(xùn)—就職—再培訓(xùn)—晉升”的良性循環(huán)機(jī)制。[2]
（三）積極推進(jìn)國有企業(yè)改革，建立社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)體制
二戰(zhàn)以后，原西德建立了市場經(jīng)濟(jì)體制，而原東德則建立了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制。所以，研究德國的國有企業(yè)改革，應(yīng)考慮西德和東德不同的經(jīng)濟(jì)體制。
1.原西德國有企業(yè)的改革
（1）制定國企改革法律，保障國企改革順利進(jìn)行。聯(lián)邦政府的任何行政行為都需要有針對這一行政行為的法律為依據(jù)。針對國有企業(yè)改革，在法律上主要是通過了私有化法，聯(lián)邦政府以私有化法為依據(jù)，大力推進(jìn)國有企業(yè)私有化改革。（2）采用出賣股票的方法，逐漸推行國有企業(yè)改革。聯(lián)邦政府推進(jìn)國有企業(yè)改革主要采取了“部分私有———完全私有”的逐漸出賣國有企業(yè)股票的方式。在這一過程中，政府會(huì)定期對國有企業(yè)進(jìn)行審核，以確定政府參股的公司對于經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展是否是必要和必不可少的。否則，就必須將該公司的國有股份全部出讓，讓企業(yè)完全回歸市場。（3）實(shí)現(xiàn)對鐵路、郵電、航空等三大公共事業(yè)的私有化改革。在聯(lián)邦鐵路改革方面，聯(lián)邦政府首先整合了原來的德國聯(lián)邦鐵路和德意志帝國鐵路的相關(guān)資源，組建了新的德國聯(lián)邦鐵路公司。隨后將公司負(fù)責(zé)的鐵路線路建設(shè)管理、旅客運(yùn)輸和貨物運(yùn)輸?shù)娜齻€(gè)部門改造成三個(gè)股份公司，最后將公司出售給民間，實(shí)現(xiàn)民營化。郵政、電訊等公共事業(yè)改革的方法與鐵路系統(tǒng)基本上是相同的。對于航空業(yè)的改革，政府出資組建了航空管制公司，并吸引民間組織參與管理，具體負(fù)責(zé)航空管制業(yè)務(wù)。
2.原東德國有企業(yè)改革
原東德國有企業(yè)改革的目的是為企業(yè)“買回”投資者，通過投資者的投資，實(shí)現(xiàn)國有企業(yè)的改革。（1）制定法律，成立機(jī)構(gòu)，保障國企改革順利進(jìn)行。原東德地區(qū)進(jìn)行國有企業(yè)改革的具體相關(guān)法律是《全民所有制企業(yè)的私有化和重組法》和《信托法》。同時(shí)，聯(lián)邦政府成立了托管局負(fù)責(zé)東德地區(qū)國企改革的具體事務(wù)。（2）多措并舉，全面推行國有企業(yè)改革。首先，對企業(yè)和不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行識(shí)別，將該退還的退還給原主；其次，對國有企業(yè)進(jìn)行資產(chǎn)評估，繼而將企業(yè)出售給最強(qiáng)有力的購買單位；再次，對大型企業(yè)采取“化整為零”的辦法，將大企業(yè)分解成若干中小型企業(yè)，再將這些中小企業(yè)出售給投資者。（3）健全和完善社會(huì)保障體系，是國企改革順利進(jìn)行的重要條件。在德國統(tǒng)一后，東德地區(qū)建立了同西德地區(qū)相同的社會(huì)保障體制。新的社保制度的建立，沒有使失業(yè)職工的生活水平受到太大的沖擊，保持了社會(huì)的穩(wěn)定，為東德地區(qū)的國有企業(yè)改革和經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇創(chuàng)造了奠定了基礎(chǔ)。
（四）改革社會(huì)保障制度
70年代中期，隨著德國經(jīng)濟(jì)增長放緩及世界金融危機(jī)的影響下，德國社會(huì)保障體制日益暴露出了一系列的問題，如：社保費(fèi)用的增加影響了經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行和發(fā)展；失業(yè)人員不愿再就業(yè)等。面對這些問題，歷屆德國政府都采取了多項(xiàng)措施對社保制度進(jìn)行改革，取得了一定的成效。1.制定就業(yè)促進(jìn)法，鼓勵(lì)就業(yè)。法案要求政府要對失業(yè)且不打算就業(yè)的人員征收保險(xiǎn)費(fèi)，以促進(jìn)他們就業(yè)。政府還組織由政府、勞、資三方共同參加的“勞動(dòng)聯(lián)盟”，通過協(xié)商確定了減緩工資上漲、靈活安排工作時(shí)間、降低稅收等促進(jìn)就業(yè)的措施，為社會(huì)創(chuàng)造更多崗位。2.擴(kuò)大社保收入。一是增加稅收種類，平衡社保支出。二是擴(kuò)大社保稅征收的覆蓋面，以增加收入。主要是將原來不用繳納社保稅的低收入者有條件的逐步納入社保稅的征收范圍。3.減少社保支出。（1）科爾政府的改革政策。在養(yǎng)老保險(xiǎn)方面，通過延長退休年齡，降低提前退休人員的退休金標(biāo)準(zhǔn)以及降低月養(yǎng)老金支出占工資的比重，延長支付年限等方式，減少養(yǎng)老保險(xiǎn)支出。在醫(yī)療保險(xiǎn)方面：一是控制簽約醫(yī)保醫(yī)生數(shù)量，防止醫(yī)生供給過剩；二是詳細(xì)規(guī)定藥品的費(fèi)用和種；三是提高患者自己支付的比例；四是投保者可自由選擇保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)以促進(jìn)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)之間的競爭，達(dá)到提高資源配置效益的目的。[3]（2）施羅德政府的改革政策。1999年6月，政府向議院提交了以緊縮為基調(diào)的稅收和養(yǎng)老金改革方案，提出了養(yǎng)老金待遇調(diào)整不按凈工資增長，而是按照通貨膨脹核算，變相的對各類工作人員的待遇進(jìn)行了削減[4]縱觀德國的行政體制改革，聯(lián)邦政府在行政管理、公務(wù)人員管理和開發(fā)、國企改革、社保制度改革等方面的一些做法，順應(yīng)了西方發(fā)達(dá)國家行政改革的潮流，在實(shí)踐中取得了較好的效果，促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展。雖然我國與德國歷史文化不同、政治制度和經(jīng)濟(jì)制度不同，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同，但德國聯(lián)邦政府在行政體制改革方面的一些成功經(jīng)驗(yàn)和做法，對于進(jìn)一步推進(jìn)我國的行政體制改革具有一定的啟示意義。
對我國推進(jìn)行政體制改革的啟示
（一）健全和完善我國法律體系，堅(jiān)持依法治國
在新時(shí)期新形勢下，我國各級(jí)政府應(yīng)提高立法意識(shí)，積極制定“預(yù)防式”法律，使法律建設(shè)走在經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的前面。同時(shí)，要讓法律成為政府制定政策的先導(dǎo)，使政府各項(xiàng)政策的制定始終以相關(guān)法律為依據(jù)，提高政策的合法性和權(quán)威性，減少了政策在執(zhí)行過程中的阻力。
（二）深化行政體制改革，轉(zhuǎn)變政府職能
要積極轉(zhuǎn)變政府職能，將政府的工作的重心轉(zhuǎn)變到對經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展進(jìn)行統(tǒng)籌規(guī)劃、制定政策、檢查監(jiān)督等“大”的方面來；同時(shí)，在行政管理體制方面，按照科學(xué)合理、機(jī)構(gòu)精干、運(yùn)轉(zhuǎn)高效、職責(zé)明確、服務(wù)社會(huì)的原則推進(jìn)政府機(jī)構(gòu)改革，建立現(xiàn)代行政管理體制。
（三）完善公務(wù)員管理制度，建立切實(shí)可行的績效管理體系
對于公務(wù)員的管理，一方面在公務(wù)員招考中進(jìn)一步放松專業(yè)限制，提前招考信息，鼓勵(lì)報(bào)考，便擴(kuò)大選材面，提高公務(wù)員隊(duì)伍質(zhì)量；另一方面嚴(yán)格審核公務(wù)員的報(bào)考信息，并將審核結(jié)果進(jìn)行公示，接受社會(huì)監(jiān)督。同時(shí)，針對在崗公務(wù)員可以采取定期集中培訓(xùn)和在崗培訓(xùn)相結(jié)合，輪崗培訓(xùn)和跨級(jí)培訓(xùn)相結(jié)合等方式，培養(yǎng)提升公務(wù)員的綜合素質(zhì)能力，以應(yīng)對經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要。在公務(wù)員的績效管理方面，應(yīng)建立切實(shí)可行的公務(wù)員績效管理體系，對公務(wù)員的綜合素質(zhì)能力進(jìn)行全面考核。同時(shí)，要將考核成績與公務(wù)員的薪酬發(fā)放、職級(jí)晉升緊密結(jié)合在一起，以激發(fā)公務(wù)員的工作熱情。
（四）深化國有企業(yè)改革，完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制
作者：張磊 單位：華東政法大學(xué)
訴請被駁回后，該案被允許直接上訴至南非，南非認(rèn)為，該國憲法要求政府有義務(wù)考慮來自那些遭受別國國際不法行為損害的公民提出的外交保護(hù)請求，并且對這些請求做出適當(dāng)處理。其他類似案例也經(jīng)常被援引。還有的學(xué)者指出，在過去的30年里，個(gè)人越來越多地控訴自己的國家沒有為他們實(shí)施外交保護(hù)。與早先駁回所有訴請不同，今天的法院已經(jīng)開始對行政決定進(jìn)行司法審查。實(shí)施外交保護(hù)的義務(wù)可以在國內(nèi)司法系統(tǒng)中找到。德國、瑞士、英國和南非的法庭都從本國法律中找到或演化出這種義務(wù)，他們的結(jié)論仍然是外交保護(hù)作為斟酌權(quán)的性質(zhì)正在改變。然而，筆者認(rèn)為，這樣的理由存在諸多漏洞:1．保護(hù)的義務(wù)并不等同于外交保護(hù)的義務(wù)。如果仔細(xì)閱讀上述所援引的這些國家的法律條文，包括我國《憲法》第五十條和第八十九條，我們不難發(fā)現(xiàn)，這些條文只要求國家保護(hù)海外國民，并沒有明確要求國家必須采取外交保護(hù)的方式。很顯然，外交保護(hù)并不是國家保護(hù)海外國民的唯一方式。2．國內(nèi)法上的義務(wù)并不等同于國際法義務(wù)。退一步講，上述論據(jù)最多只能證明這種保護(hù)義務(wù)是該國國內(nèi)法上的義務(wù)。在外交保護(hù)領(lǐng)域，我們要區(qū)分國際法義務(wù)與國內(nèi)法義務(wù)。外交保護(hù)是一項(xiàng)國際法領(lǐng)域內(nèi)的法律制度，所以，我們講外交保護(hù)是國家的權(quán)利是就國際法層面而言的。外交保護(hù)的法律性質(zhì)不因國內(nèi)法的規(guī)定而改變，這種國際法與國內(nèi)法并行不悖的例子比比皆是。例如在美國，要成為有對外效力的美國公民，在美國出生或者入籍是必須條件，但要成某個(gè)州的公民只需在那里居住即可。所以“州公民”在國際法上可能不是美國公民，美國政府對“州公民”的法律義務(wù)也只是國內(nèi)法層面的。3．國內(nèi)法的趨同并不能等同于國際法規(guī)范。再退一步講，即使大多數(shù)國家國內(nèi)法都規(guī)定國家有外交保護(hù)的義務(wù)，那么這種趨同也不必然導(dǎo)致一項(xiàng)新的國際法規(guī)范。首先，由于目前關(guān)于外交保護(hù)并不存在國際條約，因此，國家義務(wù)論沒有條約依據(jù)。其次，國內(nèi)法的趨同也尚未構(gòu)成國際習(xí)慣。國際法委員會(huì)特別報(bào)告員約翰•杜加爾德(JohnDugard)在提交國際法委員會(huì)的《關(guān)于外交保護(hù)的第七次報(bào)告》中曾經(jīng)建議將外交保護(hù)界定為國家的義務(wù)。但沒有被各國所采納。正如奧地利的政府意見所言，在制定《草案》的過程中，各國對外交保護(hù)是國家權(quán)利幾乎都不持異議。這些都足以證明國際習(xí)慣所要求的心理要素尚未成立。再次，國內(nèi)法的趨同也尚不構(gòu)成《國際法院規(guī)約》第三十八條所謂的“一般法律原則”。國際法院尚未在任何判例中將國家實(shí)施外交保護(hù)的義務(wù)論作為一般法律原則加以運(yùn)用。事實(shí)上，一般法律原則并不是一項(xiàng)獨(dú)立的國際法淵源，因?yàn)椤秶H法院規(guī)約》第三十八條將其限定在“為文明各國所承認(rèn)者”。所謂“為文明各國所承認(rèn)者”，就是指經(jīng)過國家的同意。正如勞特派特(HerschLauterpacht)所分析，這種同意的表達(dá)方式有兩種———明示同意和默示同意。前者構(gòu)成國際條約，后者構(gòu)成國際習(xí)慣。因此，無論采取哪種途徑獲取國家的同意，所謂一般法律原則都難以避免地成為國際條約或國際習(xí)慣。
部分學(xué)者提出，外交保護(hù)的最終目的是保護(hù)人權(quán)，國家既是權(quán)力和權(quán)利的主體，也是責(zé)任和義務(wù)的主體。作為保護(hù)人權(quán)的重要手段，外交保護(hù)已是國家的責(zé)任。另一部分學(xué)者從國家職能的角度也得出相同的結(jié)論，即外交保護(hù)作為政府職能，即保護(hù)人權(quán)，是國家核心本質(zhì)的必然結(jié)果。所以，國家理所當(dāng)然地有義務(wù)對個(gè)人實(shí)施外交保護(hù)。然而，筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)并不一定正確。國際社會(huì)既強(qiáng)調(diào)保護(hù)人權(quán)，也強(qiáng)調(diào)法治精神在強(qiáng)調(diào)保護(hù)人權(quán)的同時(shí)，國際社會(huì)也在朝著法治化的方向前進(jìn)。法治化意味著國際法自身的發(fā)展更加謹(jǐn)慎，然而，人權(quán)保護(hù)理論在很多方面還不成熟，各國存在分歧。如果簡單地以模糊或有爭議的理論來改變一項(xiàng)存續(xù)百年的制度，這似乎是武斷的，與法治化背道而馳的。外交保護(hù)并不一定總是保護(hù)國民的最優(yōu)選擇有的學(xué)者認(rèn)為，從人權(quán)保護(hù)角度來看，將外交保護(hù)定性為國家義務(wù)會(huì)更有利于保護(hù)海外公民的權(quán)益。然而，現(xiàn)實(shí)情況可能并非如此，聯(lián)合國大會(huì)2005年通過了《世界首腦會(huì)議成果》，它指出人權(quán)保護(hù)可以通過許多不同的途徑得到實(shí)現(xiàn)。至于哪一種程序或補(bǔ)救辦法最有可能實(shí)現(xiàn)有效保護(hù)的目標(biāo)，這取決于每個(gè)案件的具體情況，所以，外交保護(hù)不是唯一的選項(xiàng)。事實(shí)上，外交保護(hù)也不一定是最優(yōu)選擇。外交保護(hù)不可避免地會(huì)產(chǎn)生國家之間的激烈對抗，因此，國際法才要求首先用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，要求用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)最有力的理由就是它使國家間的友好關(guān)系不致因?yàn)楸姸嗉?xì)小爭端而受到威脅。所以，不應(yīng)當(dāng)在任何情況下都要求國家必須實(shí)施外交保護(hù)。另一方面，外交保護(hù)還涉及一個(gè)成本問題。如果其他方式能夠用更小的成本取得與外交保護(hù)一樣的效果，那么就沒有理由將外交保護(hù)作為國家的義務(wù)。例如，領(lǐng)事保護(hù)就是一個(gè)不錯(cuò)的選擇，它實(shí)施條件簡單，不要求等到實(shí)際損害業(yè)已發(fā)生，不要求首先用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，不會(huì)引發(fā)國家之間的激烈對抗。將外交保護(hù)規(guī)定為國家的義務(wù)缺乏可操作性首先，假如外交保護(hù)是國家的義務(wù)，那么，世界上的一些強(qiáng)國將不幸地淪為一些個(gè)人營私的工具。個(gè)人完全有可能通過變更國籍或者獲取多重國籍的方式來驅(qū)使一個(gè)或幾個(gè)強(qiáng)大的國家來保護(hù)自己的私人利益，而國家卻對這種裸的“利用”無法拒絕。這一缺陷的最大受益者很可能就是跨國公司。在新時(shí)代，跨國公司國籍中的效忠義務(wù)正在逐漸淡化，他們第一效忠的是利潤，而不是個(gè)人雇員或者他們從事商業(yè)活動(dòng)的地方或者國家。其次，國際爭端是紛繁復(fù)雜的，國家需要斟酌來應(yīng)付種種不確定的因素，傳統(tǒng)外交保護(hù)制度就是按照這個(gè)思路來設(shè)計(jì)的。
例如，國籍持續(xù)原則是外交保護(hù)條件之一。該原則要求個(gè)人在從發(fā)生損害之日到保護(hù)國正式實(shí)施外交保護(hù)之日持續(xù)具有保護(hù)國國籍。換言之，即使個(gè)人在保護(hù)國實(shí)施外交保護(hù)之后不再具有保護(hù)國國籍，外交保護(hù)可以繼續(xù)，也可以被終止，這取決于保護(hù)國的態(tài)度，因?yàn)橥饨槐Ｗo(hù)是國家的權(quán)利。然而，假使外交保護(hù)是國家的義務(wù)，那么在上述情況下，國家就不得不繼續(xù)保護(hù)一個(gè)“外國人”。這無疑是尷尬的。再次，假如外交保護(hù)是國家的義務(wù)，那么不實(shí)施外交保護(hù)的國家就要承擔(dān)國際法上的國家責(zé)任。那這種國家責(zé)任該如何追究，目前尚無有效的國際法途徑。即使《歐洲人權(quán)公約》可以對千百萬歐洲人提供救濟(jì)辦法，但很難說《美洲人權(quán)公約》或《非洲人權(quán)和人民權(quán)利》也取得了同樣的成功。此外，世界人口多數(shù)都在亞洲，但亞洲卻至今尚無一項(xiàng)區(qū)域性人權(quán)公約。即使可以追究，這種問責(zé)制度也還有很多限制條件需要明確，否則，國家將因?yàn)榉N種瑣事而疲于應(yīng)訴。國際法人本化思潮的發(fā)展并不意味著外交保護(hù)的法律性質(zhì)已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)閲业牧x務(wù)。各國國內(nèi)法的趨同與國際法規(guī)范的產(chǎn)生之間并沒有必然聯(lián)系，因此，這不能成為外交保護(hù)性質(zhì)變化的依據(jù)。即使從保護(hù)人權(quán)的角度提出外交保護(hù)是國家的義務(wù)，在必要性和可行性方面都存在值得質(zhì)疑的地方。事實(shí)上，保護(hù)人權(quán)并不一定要給增加義務(wù);給予斟酌的余地也并不等于不保護(hù)人權(quán)。所以，綜上所述，外交保護(hù)仍然是國家的權(quán)利。
一、發(fā)展特點(diǎn)
過去20年來，美國資產(chǎn)證券化保持了全面創(chuàng)新發(fā)展。在市場規(guī)模不斷擴(kuò)大的同時(shí)，產(chǎn)品種類不斷豐富，產(chǎn)品結(jié)構(gòu)也日趨復(fù)雜。交易品種的多樣化帶來了合成證券化1。
（一）規(guī)模高速成長
完整意義上的資產(chǎn)證券化，在美國真正起步始自1985年。此后，美國資產(chǎn)證券市場的發(fā)展可以持續(xù)高速發(fā)展來概括。根據(jù)美國債券市場協(xié)會(huì)數(shù)據(jù)，證券化增速一直保持年均11.28%的高速成長，資產(chǎn)證券發(fā)行在外余額2從1985年的373億美元增加到2006年底的8.6萬億美元（見圖1）。市場規(guī)模目前已遠(yuǎn)超美國公債、公司債及市政債券，成為美國目前最大的固定收益市場。2006年在美國各主要類型固定收益品種中，資產(chǎn)證券化商品約占31%，占最大比重；公司債位居第二約占19%，以下依次為國債、貨幣市場工具、機(jī)構(gòu)債和市政債。
（二）產(chǎn)品系列不斷豐富
美國資產(chǎn)證券化的初期發(fā)展階段僅限于房地產(chǎn)抵押貸款證券化，而現(xiàn)在已包含商業(yè)銀行任何表內(nèi)資產(chǎn)的證券化。資產(chǎn)證券化品種已由早期的單一住房抵押貸款證券發(fā)展為一個(gè)多樣化的資產(chǎn)證券產(chǎn)品系列。形成了一般抵押貸款證券(MBS)、狹義資產(chǎn)證券（ABS）與擔(dān)保債務(wù)證券（CDOs）三大系列品種。MBS下分住房抵押貸款證券（RMBS）和商用物業(yè)抵押貸款證券（CMBS）兩大類別，而RMBS又進(jìn)而分出優(yōu)惠利率住房抵押貸款證券（PRIMERMBS）次級(jí)住房抵押貸款證券（SUBPRIMERMBS）、及其它住房相關(guān)抵押貸款證券（OTHERS）三個(gè)子類。狹義ABS依基礎(chǔ)資產(chǎn)分為消費(fèi)與汽車貸款、貿(mào)易應(yīng)收款、租賃與學(xué)生貸款等類別。CDO下分為貸款擔(dān)保債務(wù)證券（CLO）與債券擔(dān)保債務(wù)證券（CBO）兩大類別。CLO與CBO又都可以分為套利型（ARBITRAGE）與資產(chǎn)負(fù)債表型兩類。在資產(chǎn)負(fù)債表型下又衍生出發(fā)起人型（ORIGINATOR）與合成型（SYNTHETIC）兩類。美國資產(chǎn)證券產(chǎn)品類別與演變路徑（見圖2）。
（三）新型結(jié)構(gòu)產(chǎn)品高速增長
就三大系列產(chǎn)品而言，均不斷有新型結(jié)構(gòu)面市，而近年增長最強(qiáng)勢者當(dāng)以CDO為代表。
（1）現(xiàn)金流量CDO3呈戲劇性增長趨勢。1995年以前，全球現(xiàn)金流量CDO年均發(fā)行量不足40億美元，而2005年估計(jì)全球現(xiàn)金流量CDO發(fā)行量已經(jīng)達(dá)到2240億美元，為1995年以前年均發(fā)行量的50多倍。在此期間，美國的現(xiàn)金流量CDO市場的增長速度與之相當(dāng)。2005年美國為1650億美元，自2000年以來增長198%。截至2006年7月20日止，全球現(xiàn)金流量CDO發(fā)行量達(dá)1740億美元。其中，美國發(fā)行量為1380億美元。過去10年來，美國現(xiàn)金流量CDO市場的發(fā)展?fàn)顩r（見圖3）。
（2）合成型CDO4增長加速。與傳統(tǒng)CDO相比，由于合成型CDO發(fā)起人資產(chǎn)不需“真實(shí)出售”，加以現(xiàn)金流量結(jié)構(gòu)較為簡化，不要求恢復(fù)比率（COVERAGERATIO），因而更加靈活、更易理解和管理。另一方面，由于合成型CDO資產(chǎn)高度分散，違約風(fēng)險(xiǎn)與利率風(fēng)險(xiǎn)分離，無提前償付風(fēng)險(xiǎn)，從而產(chǎn)品安全性也較高。這些特點(diǎn)促成了市場規(guī)模的快速成長。2004、2005與2006近3年來，合成型CDO與傳統(tǒng)型CDO及CDS的相關(guān)增長情況（見圖4）。平均合成型CDO的增長趨勢已超過現(xiàn)金流量型CDO的增長。
二、美國資產(chǎn)證券化的成功因素
總體上，美國資產(chǎn)證券化持續(xù)超高速增長的根本原因在于資產(chǎn)證券化在資產(chǎn)的流動(dòng)性轉(zhuǎn)換與風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移方面高度有效性。資產(chǎn)證券的發(fā)起人不必基于發(fā)行體的整體信用評級(jí)，即可將基礎(chǔ)資產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)分層處理發(fā)行證券。資產(chǎn)證券化的這一有效的風(fēng)險(xiǎn)再分散特性，使得發(fā)行體可以更有利的成本進(jìn)入資本市場融資，也有利于投資者根據(jù)各自特定的風(fēng)險(xiǎn)偏好購買資本市場證券。而信息技術(shù)的進(jìn)步、現(xiàn)金流分析的模型化處理、證券化結(jié)構(gòu)的個(gè)性化多樣化設(shè)計(jì)、資產(chǎn)分割（tranching）處理的證券風(fēng)險(xiǎn)收益管理形態(tài)的改進(jìn)等因素在降低證券化發(fā)起人成本、適應(yīng)不同的風(fēng)險(xiǎn)收益模式、增加投資收益、吸引更多的機(jī)構(gòu)投資者參與等方面也起著直接的推動(dòng)作用。
（一）業(yè)務(wù)流程處理的綜合技術(shù)進(jìn)步
新的信息處理技術(shù)使從住房抵押貸款到信用卡應(yīng)收款及其它種類的信貸資產(chǎn)等，廣泛的貸款種類證券化成為可能。正是在新的信息處理技術(shù)進(jìn)步的推動(dòng)下，在整個(gè)證券化結(jié)構(gòu)中處于關(guān)鍵環(huán)節(jié)的信用評級(jí)公司、證券承銷商等中介機(jī)構(gòu)才有可能開發(fā)出各種類型的資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別估計(jì)、現(xiàn)金流量分析、違約率估計(jì)等建模技術(shù)。資產(chǎn)證券評級(jí)技術(shù)的不斷進(jìn)步和成熟，風(fēng)險(xiǎn)定價(jià)模型的不斷開發(fā)和成型使得新結(jié)構(gòu)、新產(chǎn)品層出不窮。與過去相比，現(xiàn)在基礎(chǔ)資產(chǎn)池的同質(zhì)資產(chǎn)比重相對下降，異質(zhì)資產(chǎn)比重相對上升，資產(chǎn)證券的估值定價(jià)難度也相應(yīng)上升。離開了技術(shù)進(jìn)步的支持，構(gòu)造并給這些高度復(fù)雜的交易定價(jià)在幾年前是不可能的。
資產(chǎn)的切分處置技術(shù)（TRANCHING）。根據(jù)信用質(zhì)量對集合資產(chǎn)切割分類，再以此發(fā)行不同等級(jí)的證券，供投資人根據(jù)自身的風(fēng)險(xiǎn)偏好自行選擇。高信用評級(jí)投資者有充分的償付保證，樂意接受較低的票面利率，從而部分地降低了發(fā)起人的借款成本，同時(shí)也更好地滿足投資者不同風(fēng)險(xiǎn)收益模式的需要。例如，穩(wěn)健型的商業(yè)銀行、退休基金和保險(xiǎn)公司偏好投資高級(jí)分類批量資產(chǎn)證券中的AAA級(jí)證券；而以高收益為管理目標(biāo)的對沖基金和貨幣市場基金則更偏向于投資于中級(jí)和股票性質(zhì)的資產(chǎn)證券。
（二）供給動(dòng)力與需求力量的增長
從供給動(dòng)力分析，在美國國內(nèi)連續(xù)多年的低儲(chǔ)蓄環(huán)境下，商業(yè)銀行為籌資和流動(dòng)性需要不得不越來越多地求助于新的融資渠道，同時(shí)，為符合巴塞爾協(xié)議風(fēng)險(xiǎn)資本的要求，商業(yè)銀行也需要更大幅度地降低風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)頭寸。借助證券化，商業(yè)銀行將表內(nèi)部份資產(chǎn)出售后收回現(xiàn)金，既可滿足自身流動(dòng)性資金需求、增加貸款業(yè)務(wù)，又可降低資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)，滿足風(fēng)險(xiǎn)資本監(jiān)管要求。
需求方面，保險(xiǎn)公司、企業(yè)年金、房地產(chǎn)投資基金等專業(yè)機(jī)構(gòu)對資產(chǎn)證券多樣化產(chǎn)品的需求增長無疑是拉動(dòng)市場成長的基本力量，而過去幾年來對沖基金的爆炸性成長對證券化產(chǎn)品的大規(guī)模介入則更直接拉動(dòng)了市場需求新的數(shù)量級(jí)增長。更重要的是結(jié)構(gòu)化信用增強(qiáng)與資產(chǎn)池的分散化使投資者不必詳盡了解基礎(chǔ)貸款的信用風(fēng)險(xiǎn)信息，而標(biāo)準(zhǔn)化的信用評級(jí)則對投資者起著市場導(dǎo)航的作用，為新的投資者進(jìn)入清除了信息不對稱的障礙。
（三）有吸引力的產(chǎn)品品質(zhì)特性
優(yōu)良的信用品質(zhì)。資產(chǎn)證券債信用一般都屬BBB以上的投資級(jí)，平均80%以上達(dá)AAA-A級(jí)。AAA級(jí)資產(chǎn)證券的信用品質(zhì)與美國公債相當(dāng)。和一般公司債相比，信用等級(jí)較高，更優(yōu)于高收益?zhèn)蛐屡d市場債。1984-2004年的20年間，91%以上的ABS維持了原信用評級(jí)，而公司債券僅78%維持了原有信用評級(jí)。資產(chǎn)證券信用穩(wěn)定性明顯高于公司債券。
充分的流動(dòng)性。美國的資產(chǎn)證券化商品擁有大額的交易規(guī)模、穩(wěn)定的發(fā)行量和深厚的投資者基礎(chǔ)，二級(jí)市場十分發(fā)達(dá)，幾乎每一個(gè)經(jīng)紀(jì)交易商都有自己的二級(jí)市場交易部，市場買賣異常活躍，這些因素有助于使ABS的買賣價(jià)差保持在比較小的范圍，資產(chǎn)流動(dòng)性極為充分。根據(jù)美國債券市場協(xié)會(huì)統(tǒng)計(jì)，2003-2005年間資產(chǎn)證券化商品日均交易量在2000億美元以上，流動(dòng)性僅次于美國公債，為公司債的10倍。
相對較高且穩(wěn)定的收益率。資產(chǎn)證券定價(jià)一般較相同信用評級(jí)美國國債高出約100個(gè)基點(diǎn)。根據(jù)美林指數(shù)記錄，過去17年間(1989年1月-2006年1月)，MBS投資回報(bào)率平均高出美國十年期政府債券約137個(gè)基點(diǎn)。到期收益率明顯高于公司債券。用反映風(fēng)險(xiǎn)收益的夏普比率衡量，與政府機(jī)構(gòu)債券、公司債券相比，資產(chǎn)證券也明顯占優(yōu)。
三、幾點(diǎn)啟示
縱觀美國資產(chǎn)證券的發(fā)展和成功經(jīng)驗(yàn)，作為一個(gè)新興市場，其借鑒之處在于：
首先，產(chǎn)品的不斷創(chuàng)新開發(fā)是市場成功的第一關(guān)鍵。只有在技術(shù)進(jìn)步基礎(chǔ)上根據(jù)供求實(shí)際的變化不斷地進(jìn)行產(chǎn)品創(chuàng)新，以新的產(chǎn)品克服、彌補(bǔ)舊有產(chǎn)品的缺陷和不足，降低新金融工具的供給成本，提高產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移效率，增強(qiáng)產(chǎn)品的個(gè)性化風(fēng)險(xiǎn)偏好特征，才能保證市場開發(fā)穩(wěn)定的供給來源和需求成長。
其次，要充分尊重市場的商業(yè)化力量，特別是市場的自主創(chuàng)新能力。如果說美國證券化的初始階段上還借助了政府機(jī)構(gòu)的力量，例如MBS的發(fā)展初期5，但80年代中期以來，則主要是依靠市場的力量進(jìn)行自主創(chuàng)新。無論是新產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)，還是產(chǎn)品的信用評級(jí)、交易流程各環(huán)節(jié)均由商業(yè)機(jī)構(gòu)按市場準(zhǔn)則進(jìn)行，其間基本上見不到行政干預(yù)的影子，而交易最關(guān)鍵的信用基礎(chǔ)問題卻得到了很好的解決。
再次，要在保證新開發(fā)產(chǎn)品可靠信用品質(zhì)基礎(chǔ)上，使產(chǎn)品具備相對較高的收益率。并高度重視二級(jí)市場建設(shè)，激活新產(chǎn)品交易，拓寬交易基礎(chǔ)增強(qiáng)流動(dòng)性。目前我國資產(chǎn)證券化已經(jīng)啟動(dòng)，但市場反應(yīng)欠佳，因此需要進(jìn)一步創(chuàng)新發(fā)展。應(yīng)當(dāng)看到，雖中美兩國證券化背景存在較大差異，然金融產(chǎn)品共性卻是相通的即要能滿足安全、盈利、流動(dòng)性，自會(huì)受到市場認(rèn)可，同時(shí)要特別重視產(chǎn)品的個(gè)性化設(shè)計(jì)，根據(jù)機(jī)構(gòu)投資者不同風(fēng)險(xiǎn)收益偏好和現(xiàn)金流期限管理配對需要，推出個(gè)性化產(chǎn)品才是關(guān)鍵。
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商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)是指商業(yè)銀行所從事的不影響銀行資產(chǎn)負(fù)債總額而未被列入資產(chǎn)負(fù)債表的經(jīng)營活動(dòng)。根據(jù)巴塞爾委員會(huì)規(guī)定,商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)可分為四類:第一類,商業(yè)銀行傳統(tǒng)的中間業(yè)務(wù),即客戶資產(chǎn)管理的中介,包括銀行結(jié)算、信托、委托存貸款、等業(yè)務(wù),它給商業(yè)銀行帶來手續(xù)費(fèi)收入;第二類,保證或擔(dān)保,包括傳統(tǒng)的對償還貸款的擔(dān)保,跟單信用證擔(dān)保,匯票承兌以及有追索權(quán)的債務(wù)的轉(zhuǎn)讓,對附屬機(jī)構(gòu)的融資支持;第三類,貸款承諾,如透支便利、信用額度、發(fā)行商業(yè)票據(jù)、備用信用額、循環(huán)信用額等;第四類,衍生金融工具交易,如金融期貨、期權(quán)、貨幣與利率互換、股票指數(shù)交易等。
一、我國商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)發(fā)展現(xiàn)狀及存在問題
(1)業(yè)務(wù)品種少,種類單一。我國各家商業(yè)銀行目前從事的表外業(yè)務(wù)主要集中于代收代付業(yè)務(wù),交易業(yè)務(wù)和咨詢業(yè)務(wù)辦理得很少。(2)經(jīng)營范圍窄,業(yè)務(wù)深度不夠。我國銀行業(yè)務(wù)范圍有限,銀行只同少部分人打交道,社會(huì)公眾中的絕大多數(shù)人沒有參與進(jìn)來,很多業(yè)務(wù)只是在較低程度上進(jìn)行。(3)收入有限,表外業(yè)務(wù)收入占銀行總收入比重低。(4)人員素質(zhì)有待提高。表外業(yè)務(wù)很少動(dòng)用銀行的資金,主要靠銀行從業(yè)人員自身的努力來完成。銀行從事表外業(yè)務(wù)人員的素質(zhì)和能力對于此種業(yè)務(wù)的開展具有決定性的作用。
二、我國商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)競爭力較弱的原因分析
(1)體制與市場條件的約束。中外商業(yè)銀行非利息收入業(yè)務(wù)上的差距,從宏觀角度分析,主要由于體制和金融市場條件的差異造成。在體制方面,中國的銀行業(yè)仍在比較嚴(yán)格的分業(yè)管制體制下,無法象西方銀行那樣跨金融行業(yè)開展業(yè)務(wù),非利息收入業(yè)務(wù)品種創(chuàng)新受到制約。從金融市場條件的差異來看,國外銀行面對的是市場化的利率和匯率,在頻繁的市場風(fēng)險(xiǎn)磨礪下,西方商業(yè)銀行已建立了比較成熟的市場風(fēng)險(xiǎn)防范和處置機(jī)制;中國銀行業(yè)面對的是管制利率和管理下浮動(dòng)的匯率制度,商業(yè)銀行對市場價(jià)格變動(dòng)的敏感性不足,市場風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)差,風(fēng)險(xiǎn)管理技術(shù)落后。(2)商業(yè)銀行自身經(jīng)營管理的缺陷。一是營銷投入不夠,金融機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)趨同,缺乏創(chuàng)新。我國商業(yè)銀行已認(rèn)識(shí)到市場營銷的重要性,在業(yè)務(wù)經(jīng)營中也應(yīng)用了市場營銷的理念和方法,但市場營銷處于較低水平;二是服務(wù)手段單一,技術(shù)和知識(shí)含量較低。我國商業(yè)銀行非利息收入業(yè)務(wù)手段相對落后,科技化程度較低;三是從業(yè)人員業(yè)務(wù)素質(zhì)較低,數(shù)量不足。表外業(yè)務(wù)尤其是金融衍生類表外業(yè)務(wù)屬于銀行高級(jí)服務(wù)的層面,是知識(shí)密集型業(yè)務(wù),具有集人才、技術(shù)、信用和信譽(yù)為一體的特征。高素質(zhì)從業(yè)人員缺乏是我國商業(yè)銀行不能開展技術(shù)含量高的品種業(yè)務(wù)的“瓶頸”。
三、加快我國商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)發(fā)展的對策建議
(1)樹立客戶中心理念。培育自己的金融品牌商業(yè)銀行要贏得競爭的主動(dòng)性,必須樹立以客戶為中心的經(jīng)營理念。將“業(yè)務(wù)中心原則”轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱蛻糁行脑瓌t”。從發(fā)展的趨勢來看,國內(nèi)商業(yè)銀行非利息收入業(yè)務(wù)的主要利潤來自高端客戶,不會(huì)是普通居民。服務(wù)收費(fèi)將主要發(fā)生于對高端客戶的增值服務(wù)上,不會(huì)是簡單的代收代付等業(yè)務(wù)。(2)改變傳統(tǒng)的經(jīng)營理念,樹立多元化經(jīng)營理念。我國商業(yè)銀行需要在努力擴(kuò)大負(fù)債規(guī)模、不斷盤活資產(chǎn)存量和優(yōu)化資產(chǎn)增量的同時(shí),進(jìn)一步拓展業(yè)務(wù)經(jīng)營范圍,實(shí)施多元化戰(zhàn)略。表外業(yè)務(wù)具有鮮明的風(fēng)險(xiǎn)收益特征和與資產(chǎn)負(fù)債業(yè)務(wù)的高度互補(bǔ)性,是商業(yè)銀行實(shí)施業(yè)務(wù)多元化戰(zhàn)略的必然選擇。(3)完善表外業(yè)務(wù)的信用和風(fēng)險(xiǎn)防范體制。表外業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)具有較強(qiáng)的隱蔽性,且較難預(yù)測和評估。商業(yè)銀行必須加強(qiáng)表外業(yè)務(wù)的管理,建立健全相關(guān)規(guī)章制度,實(shí)施可持續(xù)監(jiān)管,提高監(jiān)管人員素質(zhì),達(dá)到加強(qiáng)監(jiān)控、防微杜漸、嚴(yán)防金融風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的效果。我國商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)發(fā)展的同時(shí)應(yīng)完善表外業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理體系,規(guī)范表外業(yè)務(wù)信息披露方法,加強(qiáng)表外業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理技術(shù)建設(shè),強(qiáng)化中央銀行監(jiān)管職能。要重視對客戶的信用分析和評估,還要注意提高從業(yè)人員業(yè)務(wù)素質(zhì),增強(qiáng)對表外業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的敏感性、預(yù)見性,提高風(fēng)險(xiǎn)防范和控制能力。(4)增強(qiáng)業(yè)務(wù)創(chuàng)新能力。表外業(yè)務(wù)創(chuàng)新既是商業(yè)銀行突破傳統(tǒng)約束尋求新的利潤源泉的內(nèi)在需求,也是居民金融消費(fèi)需求不斷變化,向更高層次發(fā)展的要求。(5)加大表外業(yè)務(wù)的人才培養(yǎng)與技術(shù)支持力度。我國商業(yè)銀行一定要大量培養(yǎng)和引進(jìn)熟悉保證、承諾、個(gè)人理財(cái)、金融、財(cái)會(huì)、計(jì)算機(jī)和法律等方面的人才,同時(shí)面向社會(huì)、大專院校、以及其他金融機(jī)構(gòu)等,引進(jìn)一些具有較高理論知識(shí)和豐富實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的專門人才,充實(shí)到表外業(yè)務(wù)發(fā)展的人才隊(duì)伍中來,以促進(jìn)表外業(yè)務(wù)的管理與發(fā)展。
一、發(fā)展特點(diǎn)
過去20年來，美國資產(chǎn)證券化保持了全面創(chuàng)新發(fā)展。在市場規(guī)模不斷擴(kuò)大的同時(shí)，產(chǎn)品種類不斷豐富，產(chǎn)品結(jié)構(gòu)也日趨復(fù)雜。交易品種的多樣化帶來了合成證券化1。
（一）規(guī)模高速成長
完整意義上的資產(chǎn)證券化，在美國真正起步始自1985年。此后，美國資產(chǎn)證券市場的發(fā)展可以持續(xù)高速發(fā)展來概括。根據(jù)美國債券市場協(xié)會(huì)數(shù)據(jù)，證券化增速一直保持年均11.28%的高速成長，資產(chǎn)證券發(fā)行在外余額2從1985年的373億美元增加到2006年底的8.6萬億美元（見圖1）。市場規(guī)模目前已遠(yuǎn)超美國公債、公司債及市政債券，成為美國目前最大的固定收益市場。2006年在美國各主要類型固定收益品種中，資產(chǎn)證券化商品約占31%，占最大比重；公司債位居第二約占19%，以下依次為國債、貨幣市場工具、機(jī)構(gòu)債和市政債。
（二）產(chǎn)品系列不斷豐富
美國資產(chǎn)證券化的初期發(fā)展階段僅限于房地產(chǎn)抵押貸款證券化，而現(xiàn)在已包含商業(yè)銀行任何表內(nèi)資產(chǎn)的證券化。資產(chǎn)證券化品種已由早期的單一住房抵押貸款證券發(fā)展為一個(gè)多樣化的資產(chǎn)證券產(chǎn)品系列。形成了一般抵押貸款證券(MBS)、狹義資產(chǎn)證券（ABS）與擔(dān)保債務(wù)證券（CDOs）三大系列品種。MBS下分住房抵押貸款證券（RMBS）和商用物業(yè)抵押貸款證券（CMBS）兩大類別，而RMBS又進(jìn)而分出優(yōu)惠利率住房抵押貸款證券（PRIMERMBS）次級(jí)住房抵押貸款證券（SUBPRIMERMBS）、及其它住房相關(guān)抵押貸款證券（OTHERS）三個(gè)子類。狹義ABS依基礎(chǔ)資產(chǎn)分為消費(fèi)與汽車貸款、貿(mào)易應(yīng)收款、租賃與學(xué)生貸款等類別。CDO下分為貸款擔(dān)保債務(wù)證券（CLO）與債券擔(dān)保債務(wù)證券（CBO）兩大類別。CLO與CBO又都可以分為套利型（ARBITRAGE）與資產(chǎn)負(fù)債表型兩類。在資產(chǎn)負(fù)債表型下又衍生出發(fā)起人型（ORIGINATOR）與合成型（SYNTHETIC）兩類。美國資產(chǎn)證券產(chǎn)品類別與演變路徑（見圖2）。
（三）新型結(jié)構(gòu)產(chǎn)品高速增長
就三大系列產(chǎn)品而言，均不斷有新型結(jié)構(gòu)面市，而近年增長最強(qiáng)勢者當(dāng)以CDO為代表。
（1）現(xiàn)金流量CDO3呈戲劇性增長趨勢。1995年以前，全球現(xiàn)金流量CDO年均發(fā)行量不足40億美元，而2005年估計(jì)全球現(xiàn)金流量CDO發(fā)行量已經(jīng)達(dá)到2240億美元，為1995年以前年均發(fā)行量的50多倍。在此期間，美國的現(xiàn)金流量CDO市場的增長速度與之相當(dāng)。2005年美國為1650億美元，自2000年以來增長198%。截至2006年7月20日止，全球現(xiàn)金流量CDO發(fā)行量達(dá)1740億美元。其中，美國發(fā)行量為1380億美元。過去10年來，美國現(xiàn)金流量CDO市場的發(fā)展?fàn)顩r（見圖3）。
（2）合成型CDO4增長加速。與傳統(tǒng)CDO相比，由于合成型CDO發(fā)起人資產(chǎn)不需“真實(shí)出售”，加以現(xiàn)金流量結(jié)構(gòu)較為簡化，不要求恢復(fù)比率（COVERAGERATIO），因而更加靈活、更易理解和管理。另一方面，由于合成型CDO資產(chǎn)高度分散，違約風(fēng)險(xiǎn)與利率風(fēng)險(xiǎn)分離，無提前償付風(fēng)險(xiǎn)，從而產(chǎn)品安全性也較高。這些特點(diǎn)促成了市場規(guī)模的快速成長。2004、2005與2006近3年來，合成型CDO與傳統(tǒng)型CDO及CDS的相關(guān)增長情況（見圖4）。平均合成型CDO的增長趨勢已超過現(xiàn)金流量型CDO的增長。
二、美國資產(chǎn)證券化的成功因素
總體上，美國資產(chǎn)證券化持續(xù)超高速增長的根本原因在于資產(chǎn)證券化在資產(chǎn)的流動(dòng)性轉(zhuǎn)換與風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移方面高度有效性。資產(chǎn)證券的發(fā)起人不必基于發(fā)行體的整體信用評級(jí)，即可將基礎(chǔ)資產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)分層處理發(fā)行證券。資產(chǎn)證券化的這一有效的風(fēng)險(xiǎn)再分散特性，使得發(fā)行體可以更有利的成本進(jìn)入資本市場融資，也有利于投資者根據(jù)各自特定的風(fēng)險(xiǎn)偏好購買資本市場證券。而信息技術(shù)的進(jìn)步、現(xiàn)金流分析的模型化處理、證券化結(jié)構(gòu)的個(gè)性化多樣化設(shè)計(jì)、資產(chǎn)分割（tranching）處理的證券風(fēng)險(xiǎn)收益管理形態(tài)的改進(jìn)等因素在降低證券化發(fā)起人成本、適應(yīng)不同的風(fēng)險(xiǎn)收益模式、增加投資收益、吸引更多的機(jī)構(gòu)投資者參與等方面也起著直接的推動(dòng)作用。
（一）業(yè)務(wù)流程處理的綜合技術(shù)進(jìn)步
新的信息處理技術(shù)使從住房抵押貸款到信用卡應(yīng)收款及其它種類的信貸資產(chǎn)等，廣泛的貸款種類證券化成為可能。正是在新的信息處理技術(shù)進(jìn)步的推動(dòng)下，在整個(gè)證券化結(jié)構(gòu)中處于關(guān)鍵環(huán)節(jié)的信用評級(jí)公司、證券承銷商等中介機(jī)構(gòu)才有可能開發(fā)出各種類型的資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別估計(jì)、現(xiàn)金流量分析、違約率估計(jì)等建模技術(shù)。資產(chǎn)證券評級(jí)技術(shù)的不斷進(jìn)步和成熟，風(fēng)險(xiǎn)定價(jià)模型的不斷開發(fā)和成型使得新結(jié)構(gòu)、新產(chǎn)品層出不窮。與過去相比，現(xiàn)在基礎(chǔ)資產(chǎn)池的同質(zhì)資產(chǎn)比重相對下降，異質(zhì)資產(chǎn)比重相對上升，資產(chǎn)證券的估值定價(jià)難度也相應(yīng)上升。離開了技術(shù)進(jìn)步的支持，構(gòu)造并給這些高度復(fù)雜的交易定價(jià)在幾年前是不可能的。
資產(chǎn)的切分處置技術(shù)（TRANCHING）。根據(jù)信用質(zhì)量對集合資產(chǎn)切割分類，再以此發(fā)行不同等級(jí)的證券，供投資人根據(jù)自身的風(fēng)險(xiǎn)偏好自行選擇。高信用評級(jí)投資者有充分的償付保證，樂意接受較低的票面利率，從而部分地降低了發(fā)起人的借款成本，同時(shí)也更好地滿足投資者不同風(fēng)險(xiǎn)收益模式的需要。例如，穩(wěn)健型的商業(yè)銀行、退休基金和保險(xiǎn)公司偏好投資高級(jí)分類批量資產(chǎn)證券中的AAA級(jí)證券；而以高收益為管理目標(biāo)的對沖基金和貨幣市場基金則更偏向于投資于中級(jí)和股票性質(zhì)的資產(chǎn)證券。
（二）供給動(dòng)力與需求力量的增長
從供給動(dòng)力分析，在美國國內(nèi)連續(xù)多年的低儲(chǔ)蓄環(huán)境下，商業(yè)銀行為籌資和流動(dòng)性需要不得不越來越多地求助于新的融資渠道，同時(shí)，為符合巴塞爾協(xié)議風(fēng)險(xiǎn)資本的要求，商業(yè)銀行也需要更大幅度地降低風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)頭寸。借助證券化，商業(yè)銀行將表內(nèi)部份資產(chǎn)出售后收回現(xiàn)金，既可滿足自身流動(dòng)性資金需求、增加貸款業(yè)務(wù)，又可降低資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)，滿足風(fēng)險(xiǎn)資本監(jiān)管要求。
需求方面，保險(xiǎn)公司、企業(yè)年金、房地產(chǎn)投資基金等專業(yè)機(jī)構(gòu)對資產(chǎn)證券多樣化產(chǎn)品的需求增長無疑是拉動(dòng)市場成長的基本力量，而過去幾年來對沖基金的爆炸性成長對證券化產(chǎn)品的大規(guī)模介入則更直接拉動(dòng)了市場需求新的數(shù)量級(jí)增長。更重要的是結(jié)構(gòu)化信用增強(qiáng)與資產(chǎn)池的分散化使投資者不必詳盡了解基礎(chǔ)貸款的信用風(fēng)險(xiǎn)信息，而標(biāo)準(zhǔn)化的信用評級(jí)則對投資者起著市場導(dǎo)航的作用，為新的投資者進(jìn)入清除了信息不對稱的障礙。
（三）有吸引力的產(chǎn)品品質(zhì)特性
優(yōu)良的信用品質(zhì)。資產(chǎn)證券債信用一般都屬BBB以上的投資級(jí)，平均80%以上達(dá)AAA-A級(jí)。AAA級(jí)資產(chǎn)證券的信用品質(zhì)與美國公債相當(dāng)。和一般公司債相比，信用等級(jí)較高，更優(yōu)于高收益?zhèn)蛐屡d市場債。1984-2004年的20年間，91%以上的ABS維持了原信用評級(jí)，而公司債券僅78%維持了原有信用評級(jí)。資產(chǎn)證券信用穩(wěn)定性明顯高于公司債券。
充分的流動(dòng)性。美國的資產(chǎn)證券化商品擁有大額的交易規(guī)模、穩(wěn)定的發(fā)行量和深厚的投資者基礎(chǔ)，二級(jí)市場十分發(fā)達(dá)，幾乎每一個(gè)經(jīng)紀(jì)交易商都有自己的二級(jí)市場交易部，市場買賣異?；钴S，這些因素有助于使ABS的買賣價(jià)差保持在比較小的范圍，資產(chǎn)流動(dòng)性極為充分。根據(jù)美國債券市場協(xié)會(huì)統(tǒng)計(jì)，2003-2005年間資產(chǎn)證券化商品日均交易量在2000億美元以上，流動(dòng)性僅次于美國公債，為公司債的10倍。
相對較高且穩(wěn)定的收益率。資產(chǎn)證券定價(jià)一般較相同信用評級(jí)美國國債高出約100個(gè)基點(diǎn)。根據(jù)美林指數(shù)記錄，過去17年間(1989年1月-2006年1月)，MBS投資回報(bào)率平均高出美國十年期政府債券約137個(gè)基點(diǎn)。到期收益率明顯高于公司債券。用反映風(fēng)險(xiǎn)收益的夏普比率衡量，與政府機(jī)構(gòu)債券、公司債券相比，資產(chǎn)證券也明顯占優(yōu)。
三、幾點(diǎn)啟示
縱觀美國資產(chǎn)證券的發(fā)展和成功經(jīng)驗(yàn)，作為一個(gè)新興市場，其借鑒之處在于：
首先，產(chǎn)品的不斷創(chuàng)新開發(fā)是市場成功的第一關(guān)鍵。只有在技術(shù)進(jìn)步基礎(chǔ)上根據(jù)供求實(shí)際的變化不斷地進(jìn)行產(chǎn)品創(chuàng)新，以新的產(chǎn)品克服、彌補(bǔ)舊有產(chǎn)品的缺陷和不足，降低新金融工具的供給成本，提高產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移效率，增強(qiáng)產(chǎn)品的個(gè)性化風(fēng)險(xiǎn)偏好特征，才能保證市場開發(fā)穩(wěn)定的供給來源和需求成長。
其次，要充分尊重市場的商業(yè)化力量，特別是市場的自主創(chuàng)新能力。如果說美國證券化的初始階段上還借助了政府機(jī)構(gòu)的力量，例如MBS的發(fā)展初期5，但80年代中期以來，則主要是依靠市場的力量進(jìn)行自主創(chuàng)新。無論是新產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)，還是產(chǎn)品的信用評級(jí)、交易流程各環(huán)節(jié)均由商業(yè)機(jī)構(gòu)按市場準(zhǔn)則進(jìn)行，其間基本上見不到行政干預(yù)的影子，而交易最關(guān)鍵的信用基礎(chǔ)問題卻得到了很好的解決。
再次，要在保證新開發(fā)產(chǎn)品可靠信用品質(zhì)基礎(chǔ)上，使產(chǎn)品具備相對較高的收益率。并高度重視二級(jí)市場建設(shè)，激活新產(chǎn)品交易，拓寬交易基礎(chǔ)增強(qiáng)流動(dòng)性。目前我國資產(chǎn)證券化已經(jīng)啟動(dòng)，但市場反應(yīng)欠佳，因此需要進(jìn)一步創(chuàng)新發(fā)展。應(yīng)當(dāng)看到，雖中美兩國證券化背景存在較大差異，然金融產(chǎn)品共性卻是相通的即要能滿足安全、盈利、流動(dòng)性，自會(huì)受到市場認(rèn)可，同時(shí)要特別重視產(chǎn)品的個(gè)性化設(shè)計(jì)，根據(jù)機(jī)構(gòu)投資者不同風(fēng)險(xiǎn)收益偏好和現(xiàn)金流期限管理配對需要，推出個(gè)性化產(chǎn)品才是關(guān)鍵。
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【關(guān)鍵詞】
軍職罪；研究現(xiàn)狀；原因分析
一、軍內(nèi)外軍人違反職責(zé)罪的研究現(xiàn)狀
近年來，我國刑法學(xué)研究非常活躍，每年問世的刑法學(xué)研究論著汗牛充棟，發(fā)表的論文無論是數(shù)量還是質(zhì)量，都很可觀。尤其在當(dāng)下的中國，刑法新舊理論的交鋒日趨激烈，可謂“百花齊放，百家爭鳴”。相比之下，軍事刑法理論研究的專著和論文寥若晨星，少得可憐。尤其是軍職罪方面的論著、文章更是寥寥無幾。
自修訂后的刑法典增加了軍人違反職責(zé)罪的內(nèi)容之后，軍內(nèi)外專家在出版的教材、專著中才開始涉及到軍職罪的內(nèi)容，如2003年黃林異、王小鳴主編的《軍人違反職責(zé)罪》；2011年盧樹明主編的《軍人違反職責(zé)罪精析》等。這兩本書主要研究軍人違反職責(zé)罪的罪名、認(rèn)定和處罰。此外，關(guān)于這方面的博士論文有，李國振的《軍人違反職責(zé)罪體系化研究》（2009年，中國政法大學(xué)），本文圍繞“職責(zé)”這一軍人違反職責(zé)罪的核心概念，從靜態(tài)制度與動(dòng)態(tài)規(guī)范兩個(gè)層面，以靜態(tài)層面的分析結(jié)論為理論前提，探究規(guī)范在適用過程中所出現(xiàn)的問題，并得出系統(tǒng)性的完善建議。碩士論文有：付海珍的《論我國軍職罪的立法完善》（四川大學(xué)，2006年）；作者從軍職罪立法沿革與現(xiàn)狀入手，指出了現(xiàn)行軍職罪存在的一些問題，如種類不齊全，罪名稀缺犯罪主體的規(guī)定不周延，共同犯罪的規(guī)定缺失，部分罪名的罪狀規(guī)定存在問題，沒有獨(dú)立的軍職罪刑罰體系等。在此基礎(chǔ)上，從加大軍職罪的適用范圍、明文規(guī)定軍職罪的特殊共犯、完善部分罪名的罪狀、完善軍事刑罰的配置、改進(jìn)立法技術(shù)等幾個(gè)方面提出了相應(yīng)的完善措施。邰忠云的《軍人違反職責(zé)罪若干問題研究》（吉林大學(xué)，2010年）；文章從軍人違反職責(zé)罪的概念及其犯罪構(gòu)成入手，著重對軍人違反職責(zé)罪主體和刑罰兩個(gè)方面在立法上的不足及缺陷進(jìn)行了較為全面、深刻的闡釋，然后，提出了一些相應(yīng)的完善、補(bǔ)正措施。杜彥博的《軍人違反職責(zé)罪的過去、現(xiàn)在和未來》（中國政法大學(xué)，2010年）；作者通過縱向的歷史學(xué)研究和橫向的比較法研究，力圖完整的展現(xiàn)我國軍人違反職責(zé)罪過去的歷史淵源、現(xiàn)在的立法成就，以及未來的完善方向。在此基礎(chǔ)上，通過與外國軍人違反職責(zé)罪立法的比較，并結(jié)合我國軍事司法實(shí)踐的需要，提出我國現(xiàn)行軍人違反職責(zé)罪存在主體立法不足、刑罰種類過于單一且執(zhí)行方式不靈活、罪名稀缺、入罪標(biāo)準(zhǔn)偏低四大問題，然后針對這些問題逐一提出解決方案。其他代表性論文有：冉巨火的《論軍職罪立法的疏漏之處》（《法制與社會(huì)》2010年25期）；藺春來的《軍人違反職責(zé)罪犯罪主體立法的不足》（西安政治學(xué)院學(xué)報(bào)，2005年2月）；高巍的《軍人違反職責(zé)罪立法缺陷淺探》（西安社會(huì)科學(xué)2009年第6期）等。
二、軍內(nèi)外研究現(xiàn)狀述評及原因分析
縱觀這些研究成果，筆者發(fā)現(xiàn)我國軍事刑法理論研究尤其是軍職罪研究的總體態(tài)勢是基礎(chǔ)理論研究基本真空，具體內(nèi)容研究基本雷同。主要表現(xiàn)在：其一，都是具體研究某個(gè)問題，如絕大多數(shù)是研究主體和刑罰方面，不僅數(shù)量有限，而且內(nèi)容雷同，無論是碩士論文還是其他論文，在主體上，都是①未成年人負(fù)相對刑事責(zé)任能力的犯罪行為列舉不周；②欠缺軍事單位犯罪的規(guī)定；③共同犯罪理論沒有考慮到軍職罪的特殊情況；④沒有包括臺(tái)灣軍事人員；⑤沒有包括國外軍事人員等等。在刑罰上，基本沒有規(guī)定附加刑，其缺陷和不足都集中在①軍職罪不適用管制刑；②軍職罪不適用罰金刑；③設(shè)立了戰(zhàn)時(shí)緩刑制度；④死刑的大量適用等幾個(gè)方面。
究其緣由，其一，自《中華人民共和國懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》1997年并入刑法典十余年來，在地方院校的刑法教學(xué)中對軍職罪的內(nèi)容基本沒有涉及。其二，由于軍職罪并入刑法，立法的穩(wěn)定性客觀上要求不宜“朝令夕改”，修訂的途徑繁雜，熟悉軍事司法實(shí)踐的軍隊(duì)有關(guān)部門對軍職罪修訂的積極性大減。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截止到2011年5月1日，我國新刑法已經(jīng)公布了八個(gè)修正案，但是我們從中找不到關(guān)于軍職罪的一點(diǎn)影子，真可謂“只字不提”。其三，在每年召開的刑法學(xué)年會(huì)上，很少見到有關(guān)軍事刑法方面的文章。其四，相對比較熟悉軍職罪立法和司法情況的軍隊(duì)司法機(jī)關(guān)和法學(xué)工作者，以軍職罪為專題的學(xué)術(shù)研究活動(dòng)多年沒有進(jìn)行過，真可謂“一片空白”。
其五，也是最根本的，無論是專著還是論文，其研究問題的展開都是以我國傳統(tǒng)刑法理論特別是傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成理論為基礎(chǔ)進(jìn)行的。而承襲于前蘇聯(lián)的我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論自上世紀(jì)90年代開始“面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)”已是不爭的事實(shí)。其所一直奉行的包含主體、主觀方面、客體和客觀方面的四要件犯罪構(gòu)成理論，在刑法理論與司法實(shí)踐中，這種平面的四要件犯罪構(gòu)成體系存在著似是而非與規(guī)范說理的缺失，主觀與客觀認(rèn)識(shí)不清，四個(gè)要件作用不明確，司法機(jī)關(guān)過分依賴主觀問題定罪導(dǎo)致定罪中的主觀化與入罪化等難以應(yīng)對實(shí)踐需求的問題。尤其是，這種平面的犯罪構(gòu)成體系在遵循主觀與客觀要件的統(tǒng)一之時(shí)，往往從文意中的主觀在前客觀在后，發(fā)展出從主觀到客觀的定罪思路，而且這種定罪模式在實(shí)踐中大行其道，其結(jié)果是導(dǎo)致犯罪認(rèn)定的入罪化。例如，在犯罪成立與否的問題上，“如果從主觀到客觀認(rèn)定犯罪，即先考慮行為人，再分析行為人的心理狀態(tài)，進(jìn)而追查行為人實(shí)施了何種行為，侵犯了何種法益，難以避免‘先抓人，后填補(bǔ)事實(shí)’的現(xiàn)象?！边@就使得刑法在相關(guān)犯罪的認(rèn)定上出現(xiàn)了違反邏輯和人民群眾難以接受的問題，影響了刑法社會(huì)作用的發(fā)揮。
一、 不能犯的意義比較
從世界各國立法例來看，有相當(dāng)一些國家的刑法典未明文規(guī)定不能犯，但也有些國家的刑法典在犯罪未遂中明文規(guī)定了不能犯或不能犯未遂。這些規(guī)定大體上可以分為三種情況：一是規(guī)定不能犯都是犯罪未遂，都要按未遂處罰。例如《羅馬尼亞刑法典》第20條第2款規(guī)定：“由于力所不及、所用手段不力或犯罪實(shí)施終了而犯罪分子所追求的標(biāo)的不在其所預(yù)料的地點(diǎn)，以致犯罪不能得逞的都是未遂?！倍且?guī)定不能犯不予處罰。例如，1968年《意大利刑法典》第49條第2款規(guī)定：“因行為不致發(fā)生所期之危險(xiǎn)結(jié)果或因缺乏犯罪之對象，而無發(fā)生侵害或危險(xiǎn)之可能者，不罰?！比且?guī)定不能犯得減免處罰。例如，1971年修正的《瑞士刑法》第23條規(guī)定：“行為人實(shí)行重罪或輕罪所采之手段或客體不能完成重罪或輕罪者，法官得自由裁量減輕其刑。1 ”
立法例背后，實(shí)質(zhì)上是各國刑法學(xué)理論不能犯意義的不同以及在此基礎(chǔ)上對處罰與否的依據(jù)不同。我國和日本都沒有明文規(guī)定不能犯，但在刑法理論和實(shí)踐上，兩者的差異是明顯的。下文即展開比較不能犯在中日刑法學(xué)理論中的不同意義。
我國刑法學(xué)理論繼承了蘇聯(lián)刑法學(xué)理論，與德國在不能犯理論上2 比較接近。通說一般在“犯罪形態(tài)”章節(jié)中簡要提及能犯未遂和不能犯未遂，認(rèn)為不能犯未遂包括工具不能犯的未遂與對象不能犯的未遂，只是迷信犯不受處罰 3.通說認(rèn)為，不能犯未遂是指因犯罪人對有關(guān)犯罪事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而使犯罪行為不可能達(dá)到既遂的情況。所謂工具不能犯的未遂，是指犯罪人由于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而使用了按其客觀性質(zhì)不能實(shí)現(xiàn)行為人犯罪意圖、不能構(gòu)成既遂的犯罪工具，以致犯罪未遂。例如，誤把白糖等無毒物當(dāng)作砒霜等毒藥去殺人，誤用空槍、壞槍、臭彈去殺人等。所謂對象不能犯的未遂，是指由于行為人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，使得犯罪行為所指向的犯罪對象在行為時(shí)不在犯罪行為的有效作用范圍內(nèi)，或者具有某種屬性而使得犯罪不能既遂，只能未遂。例如，誤認(rèn)尸體為活人而開槍射殺、砍殺，誤認(rèn)為被害人在臥室而隔窗槍擊，誤認(rèn)男子為女子而著手實(shí)行行為，等等4 .上述的“行為不可能達(dá)到既遂的情況”，學(xué)者認(rèn)為是指“在任何情況下都不可能 5”。
日本刑法學(xué)理論認(rèn)為，不能犯意指行為人主觀上企圖著手實(shí)行犯罪，但因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)上不能發(fā)生犯罪結(jié)果而不受處罰之情形6 .這種“不能發(fā)生犯罪結(jié)果”，是“在其性質(zhì)上，不可能引起結(jié)果發(fā)生的行為7 ”。日本現(xiàn)行刑法中并無規(guī)定不能犯不處罰，但在1974年《修改刑法草案》第25條規(guī)定：“行為在其性質(zhì)上完全不能導(dǎo)致結(jié)果時(shí)，不作為未遂犯處罰 8”。在日本，只有少數(shù)學(xué)者將不能犯作為不可罰的未遂來把握，但一般認(rèn)為不能犯不是未遂，不可罰的未遂也不等于不能犯。原因在于日本刑法處罰未遂以明文規(guī)定危險(xiǎn)。
在不能犯或不能犯未遂的處罰上，刑法學(xué)通說認(rèn)為，不能犯未遂的行為人在主觀上具有實(shí)行犯罪的故意，在客觀上實(shí)行了刑法分則所規(guī)定的行為，只是由于對犯罪對象和犯罪工具產(chǎn)生了錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，才不可能完成犯罪。因此，不能犯未遂是具有危害性的行為，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。但是，如果由于行為人出于愚昧無知的迷信思想，采用在實(shí)際上根本不可能發(fā)生任何危害結(jié)果的去加害他人，則不能認(rèn)為是犯罪9 .而日本刑法學(xué)理論認(rèn)為，不能犯符合著手實(shí)行犯罪的外觀，但在行為性質(zhì)上卻沒有實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的可能性，因此在日本不能犯完全不具備可罰性。
因此，我國刑法理論中的不能犯與日本刑法理論中的不能犯有很大區(qū)別：前者的不能犯屬于未遂中的不能犯，即不能犯未遂，從而區(qū)別能犯未遂，可以作出比能犯未遂更輕的處罰，但同樣是有罪和需要處罰的。后者的不能犯是區(qū)別未遂犯，是無罪、不可罰的。前者的不能犯不包括迷信犯，但除此之外包括后者不能犯范圍內(nèi)的大多數(shù)情形，后者的不能犯包括迷信犯。前者認(rèn)為不能犯未遂的處罰依據(jù)是具有社會(huì)危害性，但后者認(rèn)為行為性質(zhì)上沒有實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件可能性而不處罰。
二、 理論根源的分析
從上述分析，我們了解了中日不能犯意義的不同，這些不同的理論根源在于兩國刑法理論的立場分歧。
在我看來，我國刑法理論通說是在四構(gòu)成要件說的犯罪論體系下，把不能犯未遂放在犯罪形態(tài)中闡述。首先從行為人的主觀惡性出發(fā)，考察行為人的心理狀態(tài)，強(qiáng)調(diào)行為人在該主觀目的支配下實(shí)施了行為，并希望發(fā)生結(jié)果，因此推斷主客觀是統(tǒng)一的，從而首先肯定其構(gòu)成了犯罪，只是由于對工具或?qū)ο蟮恼J(rèn)識(shí)錯(cuò)誤才沒有實(shí)現(xiàn)犯罪目的，所以具有可減輕事由。其次，行為人所希望發(fā)生的結(jié)果沒有發(fā)生，是屬于犯罪的形態(tài)未完成，所以成立未遂。但在未遂的所有情形中，結(jié)果完全不可能發(fā)生的未遂和結(jié)果可能發(fā)生的未遂的行為之間是有區(qū)別的，因此還要做不能犯未遂和能犯未遂的區(qū)分，但兩者都構(gòu)成犯罪，應(yīng)該處罰只是量刑上可以考慮不同。但是迷信犯所體現(xiàn)的主觀惡性伴隨著的是怯懦的人格，因此這種主觀惡性不被評價(jià)為刑罰處罰的犯罪人的惡性，因此不處罰，但迷信犯不屬于未遂犯或不能犯。
這一理論體系是存在很多問題的。最大的問題就在于此種主觀主義的立場擴(kuò)大了處罰范圍，采取了從主觀到客觀的方法，甚至無視主客觀是否統(tǒng)一這一通說犯罪論體系的基本結(jié)構(gòu)，而有主觀歸罪之嫌。
在日本，這種主觀主義的觀點(diǎn)恰恰是被學(xué)說和實(shí)踐拋棄的。日本刑法理論的主觀說有純主觀說和抽象的危險(xiǎn)說之分。前者認(rèn)為行為人的犯罪意思在外部明確呈現(xiàn)時(shí)，行為人之危險(xiǎn)性格即獲得確認(rèn)，因?yàn)榭隙ㄎ此旆钢闪P性，原則上否定有不能犯，這種觀點(diǎn)也承認(rèn)迷信犯為例外。后者又稱主觀的危險(xiǎn)說，認(rèn)為應(yīng)以行為人在行為時(shí)的認(rèn)識(shí)為基礎(chǔ)，以一般人觀點(diǎn)來判斷行為人意思的危險(xiǎn)性。因此，這種觀點(diǎn)認(rèn)為行為必須有抽象的危險(xiǎn)，從而認(rèn)為白糖殺人為不能犯10 .
有學(xué)者認(rèn)為我國刑法學(xué)通說是抽象危險(xiǎn)說，但正如一作者所認(rèn)為的，在我國刑法理論通說中，只有迷信犯是不能犯，其余的均為未遂犯。至于在未遂犯中根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分能犯未遂與不能犯未遂，顯然不是抽象危險(xiǎn)說所能回答的。而這正是傳統(tǒng)刑法理論中不能犯的重點(diǎn)。因此抽象危險(xiǎn)說如果到我國傳統(tǒng)刑法學(xué)，所起的作用只能是劃定未遂圈的范圍，而不能成為劃分能犯未遂與不能犯未遂的標(biāo)準(zhǔn)11 .因此，實(shí)際上我國刑法學(xué)通說的立場更接近于純主觀說 12.
主觀說的弊病是明顯的，是從行為人主觀上的危險(xiǎn)性為判斷依據(jù)，而客觀說則以行為客觀上的危險(xiǎn)性為判斷基礎(chǔ)?？陀^說可以分為具體的危險(xiǎn)說、客觀的危險(xiǎn)說和定型說等等13 ，客觀危險(xiǎn)說在日本被稱為絕對不能與相對不能說，“不能”可以分為絕對不能和相對不能，兩者又可分為方法與對象的不能，絕對不能是不能犯，相對不能是未遂犯14 .客觀危險(xiǎn)說的特點(diǎn)是把行為的具體狀況與行為人的意思予以抽象化，從事后的觀點(diǎn)來判斷，事后判斷得出結(jié)果的未發(fā)生只是偶然的則構(gòu)成未遂犯，是絕對的則是不能犯。與客觀危險(xiǎn)說不同，具體的危險(xiǎn)說被稱為新客觀說，該學(xué)說以行為時(shí)一般人能夠認(rèn)識(shí)的事實(shí)以及行為人特別認(rèn)識(shí)的事實(shí)為基礎(chǔ)，如果有發(fā)生結(jié)果的可能性為未遂犯，如果沒有發(fā)生結(jié)果的可能性為不能犯。具體的危險(xiǎn)說在日本為通說，是以行為時(shí)判斷為基礎(chǔ)。具體的危險(xiǎn)說雖與抽象的危險(xiǎn)說類似，是從行為時(shí)從事的危險(xiǎn)性判斷，但實(shí)質(zhì)上兩者殊異，前者是站在一般人立場來判斷行為人外在表現(xiàn)的行為特征，后者則是站在行為人立場上對其意思內(nèi)容本身進(jìn)行評價(jià)。
因此，在日本刑法中，主觀說的抽象危險(xiǎn)說和客觀說均認(rèn)為危險(xiǎn)性是判斷未遂犯和不能犯的依據(jù)，而不具備危險(xiǎn)性的行為是不處罰的，屬于不能犯，與未遂犯相區(qū)別，學(xué)說只是在區(qū)別不能犯和未遂犯時(shí)存在著對何種危險(xiǎn)性及危險(xiǎn)性程度判斷上的不同。但在刑法理論中，堅(jiān)持主觀主義立場的通說認(rèn)為行為人的主觀危險(xiǎn)性決定其一旦行為即可構(gòu)成犯罪，或?qū)ο蟛荒苤皇钦J(rèn)識(shí)錯(cuò)誤導(dǎo)致，在未遂需要處罰的前提下，不能犯同未遂犯由于不構(gòu)成本質(zhì)區(qū)別因此也需要進(jìn)行處罰，并被歸類到未遂犯之中從而與能犯未遂在未遂犯范圍內(nèi)有所區(qū)別，但這種區(qū)別意義很小，不是非罪與罪的區(qū)別，而只是量刑上的細(xì)微差異。
筆者站在客觀主義的結(jié)果無價(jià)值論的立場上，贊成客觀說的觀點(diǎn)，認(rèn)為對行為的判斷應(yīng)以行為人行為時(shí)的情狀為基礎(chǔ)，而采取事后判斷的方法，對于絕對不能之情形，應(yīng)認(rèn)為其沒有不具備危險(xiǎn)性，不屬于刑法意義上的危害行為，從而根本上否認(rèn)其構(gòu)成犯罪。而未遂犯屬于相對不能，此種情形為危險(xiǎn)性很高達(dá)到急迫程度時(shí)，在重罪當(dāng)中可以給予處罰，但這并非本文所需討論的。限于篇幅，本文較少結(jié)合案例來展開，這部分將同筆者觀點(diǎn)的詳述之部分一同另文論述。
「注釋
1、參見田宏杰：《不能犯未遂的認(rèn)定與處理》，論文。
2、在德國，不可能發(fā)生結(jié)果的情況都叫不能犯，未遂犯包括能犯未遂與不能犯未遂，因此不能犯也可能成立犯罪，受到刑罰處罰。這顯然是將對象不能犯（客體不能犯）與手段不能犯（方法不能犯）作為未遂犯來處理，只是其處罰更輕于一般未遂犯。參見張明楷：《未遂犯論》，218頁，出版社。
3、如高銘暄主編：《中國刑法學(xué)》，159頁，北京大學(xué)出版社。
4、參見趙秉志主編：《刑法新教程》，228－229頁，中國人民大學(xué)出版社，2001年2月。
5、蘇惠漁主編：《刑法學(xué)（修訂本）》，213頁，中國政法大學(xué)出版社，1999年1月。
6、川端 博著，余振華譯：《刑法總論二十五講》，329頁，中國政法大學(xué)出版社，2003年5月。
7、大谷實(shí)著，黎宏譯：《刑法總論》，280頁，法律出版社，2003年7月。
8、參見張明楷：《未遂犯論》，216頁，同前。而該條文在黎宏譯《刑法總論》第281頁中為：“行為，在其性質(zhì)上，不可能發(fā)生結(jié)果時(shí)，是未遂犯，不罰”，似為筆誤，應(yīng)是“不是未遂犯”符合原意。
9、蘇惠漁主編：《刑法學(xué)（修訂本）》，213頁，同前。
10、川端 博著，余振華譯：《刑法總論二十五講》，332頁，同前。
11、陳家林：《不能犯新論》，論文。
12、當(dāng)然，純主觀說不同于徹底的主觀主義，徹底的主觀主義犯罪理論認(rèn)為所有犯罪的未遂都應(yīng)同既遂一樣處罰。下文所說的客觀主義也都不是徹底的客觀主義。學(xué)說都進(jìn)行了調(diào)和，只是立足點(diǎn)不同。參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社，1999年4月。
13、參見張明楷：《外國刑法綱要》，268－270頁，同前。
14、大谷實(shí)著，黎宏譯：《刑法總論》，282頁，同前。
「
1、 川端 博著，余振華譯：《刑法總論二十五講》，中國政法大學(xué)出版社，2003年5月。
2、 大谷實(shí)著，黎宏譯：《刑法總論》，法律出版社，2003年7月。
3、 高銘暄主編：《中國刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社。
4、 蘇惠漁主編：《刑法學(xué)（修訂本）》，中國政法大學(xué)出版社，1999年1月。
正如摘要當(dāng)中所提到的，刑法學(xué)是一個(gè)發(fā)展歷史比較悠久的學(xué)科，他的一些基本理論和框架都是比較成熟的。正是基于這樣的原因，刑法學(xué)的研究要想從根本上面實(shí)現(xiàn)突破和轉(zhuǎn)型，困難是極大的。但是，許多的專家學(xué)者還是做了許多的研究和努力，這些都值得我們?nèi)パ芯亢退伎嫉?。筆者在專家和學(xué)者研究的基礎(chǔ)之上，談?wù)勛约簻\薄理解。覺得一下幾個(gè)方面是比較重要的。
首先，就是要更新刑法學(xué)研究觀念。刑法學(xué)研究的根本目的就是要建立一個(gè)合理的刑法體系，能夠在司法實(shí)踐當(dāng)中得到很好的發(fā)揮實(shí)施，所以刑法學(xué)研究的目的就是建立和完善部門法學(xué)理論和完善學(xué)科之間的體系。但是，現(xiàn)在發(fā)表的很多的學(xué)術(shù)方面的文章和著作的內(nèi)容都過于的抽象，理論性過強(qiáng)，與實(shí)際的工作和生活聯(lián)系脫軌，讓理論和實(shí)踐之間無法緊密的聯(lián)系起來。其實(shí)，刑法學(xué)作為一個(gè)應(yīng)用法學(xué)，應(yīng)該讓刑法學(xué)理論和實(shí)踐結(jié)合起來，可以把學(xué)術(shù)關(guān)注的焦點(diǎn)放在刑事法治的重大理論和實(shí)踐上面。必須要能夠意識(shí)到研究某些與刑法實(shí)際相脫離的問題往往都是個(gè)偽命題。
其次，要不斷的開拓刑法學(xué)研究的研究視野。我比較贊成的一種說法就是要“中國的國情，世界的眼光”。這句話的意思就是說，要根據(jù)中國的國情來研究我們遇到的問題，但是不能夠把視野僅僅的局限在中國，還要放眼世界這個(gè)大背景?，F(xiàn)代的社會(huì)是全球化、地球村、信息化的社會(huì)，中國不能夠把自己單獨(dú)孤立起來，要融入全球化的這個(gè)浪潮當(dāng)中去。這樣的思維想法不僅僅局限于在經(jīng)濟(jì)文化交流方面的，法律方面的問題也不例外。比如，中國已經(jīng)加入了許多的國際公約，其實(shí)國際公約就是法律的一種表現(xiàn)形式。這些公約當(dāng)中的某些條款會(huì)以不同形式和程度成為我們國內(nèi)法當(dāng)中的一個(gè)部分。所以，我們對于刑法學(xué)的研究不能夠僅僅局限于國內(nèi)的知識(shí)理論，同時(shí)還要更新自己的觀念，推進(jìn)最新的動(dòng)向。就我們國家現(xiàn)在的研究現(xiàn)狀來說，主要有兩個(gè)趨勢，一個(gè)是研究是越來越專業(yè)化和細(xì)密化；另外的一個(gè)趨勢就是研究的學(xué)科與其他學(xué)科之間有交叉性的問題。比如說死刑問題，這個(gè)問題就與刑法學(xué)、刑事訴訟學(xué)、犯罪學(xué)、社會(huì)學(xué)、政策學(xué)等等相關(guān)學(xué)科有交叉。就這方面來說，跨學(xué)科研究和相關(guān)學(xué)科研究，從這些方面來研究也許能發(fā)現(xiàn)更多新的課題。這點(diǎn)來說，我們要通過不同的角度和認(rèn)識(shí)路徑來幫助我們更好的開拓視野。
再次，刑法學(xué)研究要?jiǎng)?chuàng)新研究知識(shí)。經(jīng)過現(xiàn)有研究的發(fā)現(xiàn)，在一定程度上面有些知識(shí)和理論已經(jīng)發(fā)生老化，或者一層不變。這就在一定程度上面限制了我們的思維，很難跳出以前的體系框架和知識(shí)模型，也就很難找到新的知識(shí)體系的突破口，也就很難使得知識(shí)理論更好的發(fā)展更新?；谶@樣的原因，我們就要去尋找新的突破口，讓研究成為不單單是研究，也是學(xué)習(xí)的一種過程。要更新我們的知識(shí)可以從兩個(gè)方面來考慮，一個(gè)方面必須要通過司法實(shí)踐來著手；另外一個(gè)方面，就是對相關(guān)學(xué)科進(jìn)行比較研究，對其他一些外國的借鑒來進(jìn)行研究。我們學(xué)術(shù)以前是比較重視英美法學(xué)體系的，最近這些年又開始重視大陸法系，比如說北歐國家還有一些南歐國家等等，他們都有自己的特點(diǎn)，而且和西歐國家也不一樣，我們可以經(jīng)過對他們的研究，發(fā)現(xiàn)其中的閃光點(diǎn)來豐富我們的法學(xué)體系。還有就是，對于知識(shí)理論的更新和創(chuàng)新，不能夠僅僅局限于刑法學(xué)這一門學(xué)科，還要涉及刑法學(xué)以外的其他學(xué)科，可以盡可能多的借鑒他們的研究成果。從創(chuàng)新知識(shí)理論的方面來看，更新我們研究的知識(shí)結(jié)構(gòu)是非常重要的一個(gè)基礎(chǔ)。
最后，就是研究方式方法方面的改進(jìn)。在現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)研究方法當(dāng)中，實(shí)證研究方法是一個(gè)非常重要的研究方法。但是，這個(gè)應(yīng)用方法在我國的刑法學(xué)當(dāng)中的應(yīng)用是非常少的。在查閱很多的博士論文的時(shí)候，許多的論文內(nèi)容都非常的好，但是在研究方法方面基本都是那幾種，沒有任何的突破。但是，在這些優(yōu)秀論文當(dāng)中，有一個(gè)引起了我的注意，就是他的研究是量刑的規(guī)范化問題，這篇論文當(dāng)中就采用了實(shí)證研究的方法。這個(gè)同學(xué)通過對二十多個(gè)省市級(jí)法院的實(shí)證調(diào)查，從中收集和整理了許多的數(shù)據(jù)和信息來分析和研究，通過這些從而得出自己對量刑規(guī)范化的結(jié)論。這樣的創(chuàng)新方法正是我們所需要的，也是值得我們鼓勵(lì)的。其實(shí)，實(shí)證研究是一個(gè)科學(xué)性、技術(shù)性和規(guī)范性都比較強(qiáng)，要求非常嚴(yán)格的研究方法，要想掌握這種研究方法不但要進(jìn)行專門的學(xué)習(xí)，還要不斷進(jìn)行實(shí)際演練，才能夠被人們掌握和應(yīng)用。因此，要特別鼓勵(lì)廣大的刑法學(xué)研究者和同學(xué)們要努力掌握和運(yùn)用新的研究方式和方法。
綜上所述，刑法學(xué)研究要能夠大力的倡導(dǎo)百家爭鳴的方針，鼓勵(lì)不同觀點(diǎn)和學(xué)派之間的論爭，這樣能夠更好的繁榮我國的刑法學(xué)研究，也能夠?yàn)楦纳莆覈谭▽W(xué)的軟環(huán)境做出貢獻(xiàn)，更好的推動(dòng)著我國刑法學(xué)研究的更新和改革。以上就是筆者對于我國刑法學(xué)研究轉(zhuǎn)型問題的幾點(diǎn)思考。（作者單位：沈陽師范大學(xué)）
參考文獻(xiàn)：
關(guān)鍵詞：被害人過錯(cuò)；合理性；基礎(chǔ)界定標(biāo)準(zhǔn)
一考慮被害人過錯(cuò)的現(xiàn)實(shí)背景
被害人過錯(cuò)是否應(yīng)當(dāng)成為定罪量刑的考慮要件之一，目前在我國司法界已經(jīng)引發(fā)了關(guān)注，且相關(guān)案例也表明這一問題亟待解決。著名的許霆案就是一例。2006年4月21日晚，許霆來到廣州市某銀行的ATM取款機(jī)取款，在取出1000元后，他意外發(fā)現(xiàn)銀行卡賬戶里只被扣除了1元，驚喜之余，許霆先后取款171筆，合計(jì)17.5萬元。一年后，許霆被抓獲。不過這僅僅是開始，廣州市中院一審認(rèn)為，被告人許霆以非法占有為目的，伙同同案人采用秘密手段，盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大，行為已構(gòu)成盜竊罪，遂判處無期徒刑，，并處罰沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。判決一出，輿論嘩然，民眾普遍認(rèn)為這種判決結(jié)果明顯太過苛重，無法接受。當(dāng)時(shí)互聯(lián)網(wǎng)有一項(xiàng)調(diào)查顯示：支持ATM機(jī)出故障，男子惡意取款應(yīng)獲重刑的僅占7%，而反對者占到了93%。
大部分反對者質(zhì)疑法的正當(dāng)性，認(rèn)為是“惡法”作亂的結(jié)果。但是法院作出判決必然是依據(jù)案件事實(shí)與法律規(guī)定，正是如此，在社會(huì)爭論中可以看到我國法律規(guī)定的不盡完善之處。質(zhì)疑聲最激烈在于：在銀行ATM機(jī)存在問題而銀行負(fù)有極大過錯(cuò)的情況下，是否還要判此重刑。銀行作為被害人固然遭受到了重大損失，許霆作為犯罪人，他應(yīng)該為自己的罪行付出代價(jià)。但是，法律責(zé)任是個(gè)體由于一定法律事實(shí)導(dǎo)致所處法律關(guān)系發(fā)生變化而承受的法律上的負(fù)擔(dān)，這里的負(fù)擔(dān)既包括實(shí)體意義上的不利后果，也包括價(jià)值角度的否定評價(jià)①。銀行是否也應(yīng)該為自己的過失承擔(dān)一些責(zé)任呢？
在我國，對被害人過錯(cuò)責(zé)任的系統(tǒng)研究起步還是很晚的，目前也只是探索階段。法律有明文規(guī)定的僅有《刑法》第20條第2款規(guī)定：防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，在處理時(shí)應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。其他大量的關(guān)于被害人過錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定都沒有反映，只是在司法實(shí)踐中體現(xiàn)于酌定情節(jié)的范疇。
如最高人民法院在1999年10月27日頒布的《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》中指出：“對故意殺人犯罪是否判死刑，不僅要看是否造成了被害人死亡的結(jié)果，還要綜合考慮案件的全部情況。對于被害人一方有明顯過錯(cuò)或者對矛盾激化負(fù)有直接責(zé)任，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行”。但它適用范圍狹窄，依據(jù)《會(huì)議紀(jì)要》，只是涉及婚姻家庭 、鄰里矛盾激化的故意殺人罪，適用死刑時(shí)必須十分慎重。并且《會(huì)議紀(jì)要》僅作為指導(dǎo)性精神而不是法律的明文規(guī)定，在實(shí)踐中也不受重視，特別容易被忽略。
我國傳統(tǒng)刑法立場是以犯罪人為中心，缺失有關(guān)對被害人過錯(cuò)的研究與規(guī)定，這導(dǎo)致出現(xiàn)了大量問題。
首先，易導(dǎo)致被告人家屬抵觸情緒難平，不利于社會(huì)穩(wěn)定、公平與理性。犯罪心理學(xué)也強(qiáng)調(diào)，被害人因素與犯罪動(dòng)機(jī)的最終形成、發(fā)展及其轉(zhuǎn)化有著極為密切的關(guān)系。一味的只看重對犯罪人一方的懲罰，追究犯罪人的責(zé)任，而不考慮被害人因素對犯罪實(shí)現(xiàn)的影響，不考慮被害人對犯罪是否也存在過錯(cuò)，這樣的審判會(huì)缺失公正，缺乏理性，以致社會(huì)矛盾尖銳。
其次，易導(dǎo)致缺失程序正義。一味的追究犯罪人的責(zé)任，往往會(huì)忽視案件的全貌。如辦案機(jī)關(guān)在偵查過程中只會(huì)重視對犯罪證據(jù)的收集，往往忽略了或輕視對有關(guān)被害人過錯(cuò)的證據(jù)的收集，難以真實(shí)呈現(xiàn)案件全貌，程序正義層面公平的缺失也會(huì)導(dǎo)致實(shí)體正義與公平的缺失。
再次，與我國刑法的基本原則——罪行均衡原則存在矛盾。刑法第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。”也就是刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與客觀的犯罪行為和主觀的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)。人各種各樣的有意識(shí)的活動(dòng)都是由一定的動(dòng)機(jī)引起的，而在犯罪動(dòng)機(jī)中，被害人的情境刺激為犯罪動(dòng)機(jī)的產(chǎn)生提供了更多的可能性。而“責(zé)任是‘應(yīng)為的義務(wù)’，即一定的人對一定的事的發(fā)生、發(fā)展、變化及其后果，負(fù)有積極助長的保證義務(wù)或者對一定的惡果或危害的負(fù)擔(dān)著，即一定的人，基于一定的原因，對一定的事所造成的惡果或危害，須處于承擔(dān)補(bǔ)償或采取挽救措施的地位”。②所以在被害人存在情景刺激的犯罪中，被害人對犯罪行為的發(fā)生也是有一部分責(zé)任的，那么就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的一些責(zé)任，使罪刑相適應(yīng)。
最后，易導(dǎo)致犯罪率上升，不利于更好的預(yù)防犯罪。刑事案件中考慮被害人的過錯(cuò)，并不是要減輕對犯罪人的懲罰，而是要盡量公正的對待每個(gè)人，包括作為刑事訴訟當(dāng)中第一當(dāng)事人地位的被害人，認(rèn)識(shí)被害人的過錯(cuò)是如何生成，如何引發(fā)犯罪行為的發(fā)生，認(rèn)識(shí)過錯(cuò)及其誘因并及時(shí)加以克服，從而提高自身的防范能力，避免或減少被害機(jī)會(huì)。
二被害人過錯(cuò)國外立法例研究
學(xué)習(xí)國外成熟的立法經(jīng)驗(yàn)研究對我相關(guān)立法的發(fā)展是具有重要意義的，因此從國外的立法中借鑒相關(guān)被害人過錯(cuò)的立法例對完善我國相關(guān)立法將會(huì)是意義重大的。
《德國刑法典》第213條規(guī)定，非故意殺人者的責(zé)任，而是因?yàn)楸缓θ藢ζ鋫€(gè)人或家屬進(jìn)行虐待或重大侮辱，致故意殺人者當(dāng)場義憤殺人，或具有其他減輕情節(jié)的，處1年以上10年以下自由刑。
《聯(lián)邦量刑指南》中的“被害人行為”條款。如果被害人的過錯(cuò)行為明顯地促使了犯罪行為的發(fā)生，法院可以在指南范圍以下減輕處罰以適應(yīng)犯罪行為的性質(zhì)和情節(jié)減輕處罰的幅度時(shí)，他相關(guān)的身體特征；法院應(yīng)當(dāng)考慮：（a）與被告人相比，被害人的體型和力量，在決定以及其（b）被害人行為的持續(xù)性以及被告人為了避免沖突而做出的努力；（c）被告人合理感知到的危險(xiǎn)，包括被害人的暴力傾向等；（d）被害人給被告人帶來的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)；（e）其他任何被害人能實(shí)質(zhì)性地導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的行為。③
國外有關(guān)被害人過錯(cuò)行為的規(guī)定出現(xiàn)在“合法辯護(hù)”中和量刑中，而不影響定罪。如在基于激怒、家庭或情緒壓力等這些源于人類脆弱性或巨大壓力下的因素產(chǎn)生犯罪的場合，這些因素可能成為減輕處罰的事由。雖然各國對被害人過錯(cuò)在立法規(guī)定上不是完全一致，如俄羅斯將被害人過錯(cuò)寫入刑法的總則，作為一般犯罪案件適用標(biāo)準(zhǔn)；而德國則將被害人過錯(cuò)問題寫入分則，依據(jù)不同罪名，各自分析。但是各國都將明顯的挑釁，侮辱等寫入法條，作為減輕犯罪人刑罰的依據(jù)。
三界定被害人過錯(cuò)的立法建議
對“被害人過錯(cuò)”的界定，可以從“被害人”和“過錯(cuò)”兩個(gè)方面進(jìn)行分析。
（一）被害人的概念及范圍
被害人，亦稱被害者、受害者、為加害人（或曰加害者）的對稱，其詞源為拉丁文Victima，最初含義是指宗教儀式上的祭祀品，后來引申為遭受侵害或不利后果的承受者。有學(xué)者在論述中即稱被害人為被害者④。廣義上的被害人范圍廣泛，不僅包括刑事犯罪案件中的被害人，還包括因受自然界中不可抗力等侵害的情況。在這里，我們只研究遭受犯罪侵害的被害人。
（二）過錯(cuò)的分類
對于被害人的“過錯(cuò)”問題，我認(rèn)為可以將過錯(cuò)分為兩類，即被動(dòng)的被害人過錯(cuò)和主動(dòng)的被害人過錯(cuò)。被動(dòng)的被害人過錯(cuò)即我們常說的正當(dāng)防衛(wèi)問題。正當(dāng)防衛(wèi)是刑法賦予公民的合法權(quán)利。每個(gè)公民在遇到不法侵害時(shí)，有權(quán)實(shí)施反擊甚至對侵害者以必要的損害，來保衛(wèi)自己、國家或社會(huì)的利益。就是說，在正當(dāng)防衛(wèi)中，侵害人的不法行為本身是有過錯(cuò)的。不過，正當(dāng)防衛(wèi)一定要符合不法行為的存在、不法行為正在進(jìn)行、存在真實(shí)不法侵害者、緊迫性且能通過防衛(wèi)手段加以制止這幾點(diǎn)。在正當(dāng)防衛(wèi)中，最初的加害人著手實(shí)行犯罪行為，在犯罪進(jìn)行的過程中被最初的被害人以正當(dāng)方式反擊，由最初的真實(shí)的加害人轉(zhuǎn)變?yōu)樽罱K的被害人。這種情況下，被害人過錯(cuò)責(zé)任程度極為嚴(yán)重，對于犯罪行為負(fù)“完全責(zé)任”。⑤
主動(dòng)的被害人過錯(cuò)，即除了正當(dāng)防衛(wèi)問題的一般的被害人過錯(cuò)問題。我認(rèn)為，對主動(dòng)的被害人過錯(cuò)界定需要從主體、行為、因果關(guān)聯(lián)性、過錯(cuò)程度進(jìn)行分析。
首先是主體，被害人主體包括自然人和單位。不管是自然人還是法人，只要對犯罪行為起了引誘、刺激等誘導(dǎo)作用，都應(yīng)該為自己的過錯(cuò)行為付出一定的責(zé)任。自然人作為主體的情況下，又可以分為具備責(zé)任能力的被害人和不具備責(zé)任能力的被害人，具備責(zé)任能力的被害人對于因自己的過錯(cuò)而引起的犯罪應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
其次是行為，即被害人過錯(cuò)違反的是法規(guī)范、道德規(guī)范還是風(fēng)俗習(xí)慣。如果被害人違反了法規(guī)范，那么承擔(dān)被害人過錯(cuò)責(zé)任是毋庸置疑的，但是違反了的僅是道德規(guī)范或是風(fēng)俗習(xí)慣，那么還應(yīng)該具體問題具體分析。道德規(guī)范和風(fēng)俗習(xí)慣之所以可以在社會(huì)流傳至今，并且人們愿意遵從它，必然有其正當(dāng)性，被害人作為社群動(dòng)物之一卻故意違反，存在主觀故意的過錯(cuò)，那么理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的被害人過錯(cuò)責(zé)任；但是如果被害人僅僅是因?yàn)檫^失違反，或此規(guī)范或風(fēng)俗習(xí)慣本身與法律條文相悖，那么被害人則不需要承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。
再次是因果關(guān)聯(lián)性，犯罪人的犯罪行為應(yīng)與被害人的過錯(cuò)有一定的必然的直接聯(lián)系，即由于被害人的過錯(cuò)才導(dǎo)致的犯罪人的犯罪行為發(fā)生，且是針對被害人自身的犯罪行為。如果甲存在過錯(cuò)，但是乙卻針對甲的親屬實(shí)施犯罪行為，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為甲存在過錯(cuò)而減輕對乙的處罰。
最后是過錯(cuò)程度，并非被害人對自己的任何過錯(cuò)都要承擔(dān)責(zé)任，這種過錯(cuò)需要達(dá)到一定的程度，被害人才需要為自己的過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。如在現(xiàn)實(shí)生活中，有些女性夏天喜歡穿時(shí)尚迷你的短裙，很容易引起犯罪人的犯罪動(dòng)機(jī)，愛美之心人皆有之，如果僅因?yàn)楸缓θ说膼勖谰鸵秊榉缸锶说姆缸锍袚?dān)部分責(zé)任，未免太不公平。因此，在實(shí)際操作中，要謹(jǐn)慎對待被害人的過錯(cuò)影響量刑問題。（作者單位：吉林大學(xué)法學(xué)院）
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注解：
①王佳明：《互動(dòng)之中的犯罪與被害》，北京大學(xué)出版社2007年版，第48頁
②甘雨沛，何鵬：《外國刑法學(xué)》上冊，北京大學(xué)出版社1984年版，第341頁
一、新課程設(shè)置的構(gòu)想
新課程?？齐A段最低畢業(yè)學(xué)分?jǐn)M定為76學(xué)分，共1368課時(shí)。其中公共課程全部為必修課程共6學(xué)分，108學(xué)時(shí)；專業(yè)必修課程51學(xué)分，918學(xué)時(shí)；專業(yè)選修課程1分，342學(xué)時(shí)；取消畢業(yè)論文和社會(huì)實(shí)踐課程。
公共課程開設(shè)大學(xué)語文（3學(xué)分、54學(xué)時(shí)）、政治理論（3學(xué)分、54學(xué)時(shí)），取消開放教育入學(xué)指南、外語等課程。
專業(yè)課程分為必修課程和選修課程，其中必修課程開設(shè)憲法學(xué)（3學(xué)分、54學(xué)時(shí)）、刑法學(xué)理論與實(shí)踐（15學(xué)分、270學(xué)時(shí)）、民法學(xué)理論與實(shí)踐（15學(xué)分、270學(xué)時(shí)）、訴訟法學(xué)理論與實(shí)踐（15學(xué)分、270學(xué)時(shí)）、法理學(xué)（3學(xué)分、54學(xué)時(shí)）共五門課程。專業(yè)選修課程開設(shè)婚姻家庭法學(xué)、環(huán)境法學(xué)、法律調(diào)解學(xué)、中國法律思想史、司法口才、國家賠償法、物證技術(shù)學(xué)、刑事偵查學(xué)、犯罪心理學(xué)等課程，學(xué)員從中選取至少1分的課程修讀。
新課程本科階段最低畢業(yè)學(xué)分?jǐn)M定為71學(xué)分，共1 278課時(shí)。公共必修課程共6學(xué)分，108學(xué)時(shí)；專業(yè)必修課程55學(xué)分，990學(xué)時(shí)；公共選修課程和專業(yè)選修課程最低選修10學(xué)分，180學(xué)時(shí)；取消畢業(yè)論文和社會(huì)實(shí)踐課程。
公共必修課程開設(shè)應(yīng)用文寫作（3學(xué)分、54學(xué)時(shí)）、政治理論（3學(xué)分、54學(xué)時(shí)），公共選修課程開設(shè)外語、計(jì)算機(jī)應(yīng)用、邏輯學(xué)等課程，取消開放教育入學(xué)指南課程。
專業(yè)課程分為必修課程和選修課程，其中專業(yè)必修課程開設(shè)中國法制史（5學(xué)分、90學(xué)時(shí)）、行政法與行政訴訟法學(xué)理論與實(shí)踐（15學(xué)分、270學(xué)時(shí)）、經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論與實(shí)踐（15學(xué)分、270學(xué)時(shí)）、證據(jù)法學(xué)理論與實(shí)踐（15學(xué)分、270學(xué)時(shí)）、國際法學(xué)（5學(xué)分、90學(xué)時(shí)）共五門課程。專業(yè)選修課程開設(shè)世界貿(mào)易組織法、人權(quán)法、海商法、國際貿(mào)易法、國際經(jīng)濟(jì)法、國際私法、商法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、外國法制史、婚姻家庭法學(xué)、環(huán)境法學(xué)、法律調(diào)解學(xué)、中國法律思想史、司法口才、國家賠償法、物證技術(shù)學(xué)、刑事偵查學(xué)、犯罪心理學(xué)等課程，學(xué)員從中選取至少10學(xué)分的課程修讀。
二、新課程設(shè)置的理論基礎(chǔ)
（一）取消畢業(yè)論文必要性
畢業(yè)論文是高等院校畢業(yè)生提交的一份有一定的學(xué)術(shù)價(jià)值的文章。它是大學(xué)生完成學(xué)業(yè)的標(biāo)志性作業(yè)，是對學(xué)習(xí)成果的綜合性總結(jié)和檢閱，是大學(xué)生從事科學(xué)研究的最初嘗試，是在教師指導(dǎo)下所取得的科研成果的文字記錄，也是檢驗(yàn)學(xué)生掌握知識(shí)的程度、分析問題和解決問題基本能力的一份綜合答卷。大學(xué)生撰寫畢業(yè)論文的目的主要有兩個(gè)方面；一是對學(xué)生的知識(shí)能力進(jìn)行一次全面的考核。二是對學(xué)生進(jìn)行科學(xué)研究基本功的訓(xùn)練，培養(yǎng)學(xué)生綜合運(yùn)用所學(xué)知識(shí)獨(dú)立地分析問題和解決問題的能力，為以后撰寫專業(yè)學(xué)術(shù)論文打下良好的基礎(chǔ)。畢業(yè)論文具有三個(gè)特點(diǎn)：指導(dǎo)性、習(xí)作性、層次性。
從目的上看，成人學(xué)員大多已經(jīng)在工作崗位上撰寫了論文，部分學(xué)員還參與了各級(jí)各類科技項(xiàng)目的攻關(guān)。僅僅以本科課程、甚至?？普n程是否可以應(yīng)用到具體問題上來總結(jié)和檢閱學(xué)員的學(xué)習(xí)成果，顯然略失偏頗。
從特點(diǎn)上看，指導(dǎo)性做不好。遠(yuǎn)程教育師資的數(shù)量和質(zhì)量不能保證學(xué)員的論文質(zhì)量，甚至有些指導(dǎo)教師自己撰寫論文都存在很大的困難。習(xí)作性沒必要，前面說了，好多學(xué)員已經(jīng)寫了不少的論文，個(gè)別學(xué)員公開發(fā)表的論文無論其理論性，還是實(shí)踐性都強(qiáng)于指導(dǎo)教師的論文。
（二）取消外語必修課程的必要性
學(xué)以致用是學(xué)習(xí)最根本的目的，遠(yuǎn)程教育?？婆囵B(yǎng)的是低端的人才，這些畢業(yè)生在畢業(yè)以后幾乎不會(huì)接觸到外語，即使真的需要用到外語時(shí)，我們學(xué)的外語知識(shí)根本解決不了學(xué)員的需要，因?yàn)閷W(xué)員遇到的外語專業(yè)性太強(qiáng)，而我們現(xiàn)在設(shè)置的外語課程根本談不上什么專業(yè)性。
學(xué)習(xí)、借鑒外國的先進(jìn)知識(shí)是必要的，但并不需要人人成為外語專家，也不可能人人成為外語專家，與其通過自己一知半解的外語水平學(xué)習(xí)借鑒外國法律知識(shí)，倒不如通過專業(yè)化分工方式，將那些有外語天賦的外語尖子培養(yǎng)成為職業(yè)地翻譯人員，將國外先進(jìn)的知識(shí)準(zhǔn)確的翻譯成為漢語文章，供工作一線的每一位人員參考、借鑒。
（三）減少專業(yè)課程數(shù)量而增加學(xué)分和學(xué)時(shí)的必要性
1.課程數(shù)量的設(shè)置要適應(yīng)人才培養(yǎng)目標(biāo)的要求
通過對普通高校高等教育法學(xué)專業(yè)和現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育法學(xué)專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)、業(yè)務(wù)培養(yǎng)要求及畢業(yè)生應(yīng)獲得的知識(shí)和能力進(jìn)行對比可以看出，普通高校要培養(yǎng)國家級(jí)的高層次人才，甚至是國際級(jí)的高級(jí)人才，它是一種精英教育，其畢業(yè)生部分將成為法學(xué)專業(yè)的職業(yè)研究人員、教學(xué)人員，而非一線工作人員，另一部分將成為實(shí)務(wù)界領(lǐng)軍人物。它要求學(xué)員知識(shí)面廣，課程覆蓋法學(xué)專業(yè)各領(lǐng)域；要求學(xué)員有較高的理論研究能力，課程理論性要強(qiáng)；要求學(xué)員具有比較法研究的能力，具有較高的外語水平，外語課程必修。所以普通高校除了設(shè)置憲法學(xué)、法理學(xué)、刑法學(xué)、刑事訴訟學(xué)、民法學(xué)、民事訴訟學(xué)、行政法學(xué)、行政訴訟學(xué)、商法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)、中國法制史、外國法制史、國際法學(xué)、國際私法十四門主干課程外，各普通高校依據(jù)自身教育目標(biāo)的側(cè)重，設(shè)置了不同的課程，比如，郵電大學(xué)培養(yǎng)能在信息產(chǎn)業(yè)部門從事相關(guān)工作的高級(jí)專門人才，具備認(rèn)識(shí)和處理信息時(shí)代來臨所產(chǎn)生的新問題，如計(jì)算機(jī)犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪和通信市場的規(guī)范化和法制化等的基本能力。其在主干課程之外開設(shè)信息產(chǎn)業(yè)法律法規(guī)和相關(guān)信息技術(shù)課程。經(jīng)濟(jì)類院校法學(xué)專業(yè)在主干課程之外開設(shè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、保險(xiǎn)法、金融法、海商法、勞動(dòng)法、公司法、國際經(jīng)濟(jì)法等課程。還有些學(xué)校開設(shè)律師實(shí)務(wù)、法律文書、秘書理論與實(shí)務(wù)、社交禮儀、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、文獻(xiàn)檢索與利用、專業(yè)英語等課程。 而現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育培養(yǎng)的是有利于當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)建設(shè)、留得住、用得上的具有一定法學(xué)專業(yè)知識(shí)和實(shí)際操作技能的，在固有單位發(fā)揮自己法學(xué)專長的基礎(chǔ)人才，它是一種大眾化教育，畢業(yè)生絕大部分是已經(jīng)有穩(wěn)定職業(yè)和一定的工作經(jīng)驗(yàn)的在職人員，另一部分還有穩(wěn)定職業(yè)的畢業(yè)生也將成為基層人員。它不要求畢業(yè)生知識(shí)面廣，更不追求畢業(yè)生有很高的理論研究水平。所以，現(xiàn)代遠(yuǎn)程法學(xué)教育課程設(shè)置應(yīng)區(qū)別于普通高校法學(xué)課程設(shè)置。
2.課程數(shù)量和深度的設(shè)置要與學(xué)員求知狀況和基礎(chǔ)相適應(yīng)
電大法學(xué)專業(yè)專、本科學(xué)員中不僅有在職人員，還有下崗、待業(yè)人員。他們?yōu)榱苏{(diào)整知識(shí)結(jié)構(gòu)、學(xué)習(xí)新知識(shí)，甚至是為了解決就業(yè)，選擇了教學(xué)方式靈活的、教學(xué)內(nèi)容個(gè)別化的學(xué)習(xí)方式繼續(xù)其學(xué)業(yè)。這個(gè)群體的學(xué)習(xí)目的不是要成為國家高級(jí)人才，而是要成為當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)建設(shè)、社會(huì)進(jìn)步的有用人才；這個(gè)群體，他們在選擇專業(yè)時(shí)是有的放矢，并不盲目的，他們幾乎全部是有過法律實(shí)踐的法律實(shí)踐者。
鑒于現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育面對的群體自身的條件和追求的目標(biāo)，以及中央電大的培養(yǎng)目標(biāo)是“各類應(yīng)用型高等專門人才”，就應(yīng)該把培養(yǎng)學(xué)生實(shí)際應(yīng)用能力作為現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育人才培養(yǎng)模式課程設(shè)置的出發(fā)點(diǎn)和立足點(diǎn)。要改革現(xiàn)有的課程體系，真正實(shí)現(xiàn)課程數(shù)量以“必需、夠用”為原則。課程深度以能完全、徹底解決實(shí)際問題并且能被學(xué)員掌握、應(yīng)用為原則。
3.課程數(shù)量的設(shè)置要適應(yīng)教學(xué)方式和技術(shù)的要求
現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育是通過提供視頻和授課講義，同步播放自主學(xué)習(xí)課件。課程講解是網(wǎng)絡(luò)課程的主體部分，現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育的主要途徑是網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)，它具有虛擬性、兼容性、開放性、支持協(xié)作和信息資源的豐富性，
在教學(xué)方法上提倡創(chuàng)新性，在教學(xué)手段上倡導(dǎo)多媒體和網(wǎng)絡(luò)教學(xué)，大力推動(dòng)教學(xué)研究、教育技術(shù)應(yīng)用和多媒體教學(xué)資源建設(shè)。要求教師自行開發(fā)多媒體課件。
隨著社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步，遠(yuǎn)程教學(xué)工具將日益完善，網(wǎng)絡(luò)教學(xué)資源也將逐漸豐富。社會(huì)對人才的需求將日益多樣化、層次化、專業(yè)化，萬金油式的基層法律工作者將會(huì)被社會(huì)徹底淘汰。真正為社會(huì)培養(yǎng)大量的留得住、用得上的基層專業(yè)技術(shù)人才才是現(xiàn)代遠(yuǎn)程法學(xué)教育的終極教學(xué)目的。只有對現(xiàn)在的遠(yuǎn)程法學(xué)課程進(jìn)行徹底的改革，才能適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展變化，體現(xiàn)現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育的優(yōu)勢。
[論文關(guān)鍵詞]被害人承諾 理論根據(jù) 刑法后果
一、外國刑法中的相關(guān)規(guī)定
意大利《刑法典》第149條：“依有處分權(quán)者的承諾，損害其法益的行為，不予處罰。但法律有特別規(guī)定的不在此限?！?/p>
德國《刑法典》第228條：“被害人之同意之傷害行為不處罰，但以行為不違背良好風(fēng)俗為限?！?/p>
日本刑法在總則中沒有直接把被害人承諾規(guī)定為違法阻卻事由，但是一般認(rèn)為日本《刑法典》第35條所規(guī)定的“依據(jù)法令或者基于正當(dāng)業(yè)務(wù)而實(shí)施的行為，不處罰”，包含了被害人承諾。分則部分第176條后段的強(qiáng)制猥褻罪，第177條后段的罪中，不滿13歲的被害人的承諾對可罰的違法性沒有影響；在第202條的同意殺人中，被殺者的承諾只不過是刑罰的減輕事由；在第235條的盜竊罪中財(cái)物的所有者、占有者的承諾和第130條的侵入住居罪中住居者的承諾等，就不僅阻卻行為的違法性，而且也阻卻構(gòu)成要件符合性。
二、被害人承諾的理論學(xué)說
關(guān)于被害人承諾的刑法理論根據(jù)，各國學(xué)者間有不同的學(xué)說，正如德國耶塞克等指出：“說明承諾的正當(dāng)化效力根據(jù)的，有各種各樣的學(xué)說。”
法律行為說。德國學(xué)者澤特勒曼認(rèn)為，被害人的承諾實(shí)際是給行為人實(shí)施一定侵害行為的權(quán)利，在此意義上，是一種法律行為，既然法律允許行使權(quán)利，那么通過被害人承諾獲得權(quán)利進(jìn)行的行為也應(yīng)該是法律所允許的。
利益放棄說。德國學(xué)者麥茲格、李斯特、日本學(xué)者町野朔認(rèn)為，法律將一部分權(quán)益的保護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)移到權(quán)益主體身上，既然他們允許行為人實(shí)施侵害行為，那么他們就放棄了這種保護(hù)權(quán)。因此再對他們進(jìn)行保護(hù)就喪失了必要性。
利益衡量說。德國學(xué)者諾爾、埃塞爾等認(rèn)為，被害人放棄自己的利益是其行使人格自由權(quán)利的表現(xiàn)，不妨礙人格自由的權(quán)利行使應(yīng)視為有社會(huì)價(jià)值，易言之，利益主體行使放棄自己利益的人格自由權(quán)利，這本身也是一種利益。該說的基本思想是，法益是服務(wù)于個(gè)人的自由發(fā)展的，如果某個(gè)行為沒有妨礙法益主體的自由發(fā)展，那么就不存在法益侵害。
在這些學(xué)說中，各自都有道理但也存在著不足之處。法律對人們的保護(hù)一般是通過授予權(quán)利來進(jìn)行例如人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，而這種權(quán)利也并非是盲目擴(kuò)大無限制的賦予，享有相應(yīng)的權(quán)利也會(huì)承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，通過義務(wù)來對權(quán)利進(jìn)行一定的限制。法律行為說就是從這一角度進(jìn)行探討的，當(dāng)被害人想侵害人作出允許其侵害的承諾時(shí)，應(yīng)是對其進(jìn)行權(quán)利賦予，但是其中的問題就是被害人究竟有無這種授予這種權(quán)利的權(quán)利能力呢。而利益放棄說，將法律行為說中的權(quán)利替代為利益，那么被害人承諾的侵害類型僅限于“利益”嗎，顯然不是，因此這種學(xué)說的局限性就在于并不能完全包括侵害的種類從而使侵害人避免責(zé)任承擔(dān)。另外刑法的功能更多是事后懲罰因此說放棄刑法的保護(hù)似乎是不當(dāng)?shù)?。利益衡量說的重點(diǎn)在于強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由發(fā)展，而這種發(fā)展仿佛過于不受限制，個(gè)人并不是獨(dú)立于社會(huì)而存在的，個(gè)人的發(fā)展也應(yīng)考慮對社會(huì)的影響，而不能完全忽視，過于強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由會(huì)導(dǎo)致社會(huì)秩序混亂，不利于社會(huì)安定正常發(fā)展。
三、被害人承諾的要件
通過對被害人承諾概念以及各種不同學(xué)說的了解，從中可以總結(jié)出被害人承諾有效需具備如下要件：
（一）主體要件
無論是法律行為說還是利益放棄說，其共同點(diǎn)都是被害人允許侵害人對自己實(shí)施一定的行為，那么就要對被害人的權(quán)利能力加以限制，從而保證被害人承諾真實(shí)有效，侵害人可以免受責(zé)任追究。
被害人承諾是刑法問題，那么適用刑事責(zé)任年齡來確定被害人承諾是否適合呢。刑事責(zé)任能力是行為人構(gòu)成犯罪和承擔(dān)刑事責(zé)任所必須具備的刑法意義上辨認(rèn)和控制自己行為的能力，是與刑事責(zé)任有關(guān)的問題，而被害人承諾是否能夠獨(dú)立作出依賴于被害人真實(shí)有效的意思表示，因而，本文認(rèn)為被害人的主體要件應(yīng)以刑法為根據(jù)，適用《中華人民共和國刑法》第17條之規(guī)定。
通過對被害人年齡的規(guī)定，以確保被害人有能力獨(dú)立清醒地認(rèn)識(shí)到自己的行為性質(zhì)，自己的行為效力和后果，從源頭保證有效性。
（二）主觀要件
被害人承諾要達(dá)到使侵害人免責(zé)的效果就要保證該承諾是被害人真實(shí)的意思表示。也就是說，如果侵害人為了自己、他人或其他利益而迫使被害人作出有違自己意愿的承諾，這顯然違背了被害人承諾制度的目的，也使得被害人處于不利地位，更不利于對侵害人責(zé)任的確定?；谶@些考慮，被害人作出承諾時(shí)應(yīng)當(dāng)是清楚認(rèn)識(shí)自己的行為效力及后果的，并且是主動(dòng)追求這種侵害的發(fā)生，同時(shí)也不希望侵害人因此受到懲罰，被害人的這些意思是在自由情況下做出的，不受侵害人暴力脅迫或者威脅。
（三）法益要件
被害人承諾包括對自己人身權(quán)和
財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害承諾，因此這種侵害所造成的人身傷害甚至死亡，財(cái)產(chǎn)的處分或損失，應(yīng)當(dāng)限制在必要程度和范圍內(nèi)，從而避免侵害社會(huì)和其他無關(guān)的人。
雖然被害人可以作出承諾但不可以不受任何約束，刑法保護(hù)公民合法自由和意思表示，被害人作出的承諾不可違反法律規(guī)定和法治理念精神。那么可對被害人承諾作出這樣的限制，即承諾應(yīng)符合公序良俗，不能危害他人的利益，也就是所承諾的侵害應(yīng)當(dāng)是被害人具有處分權(quán)的權(quán)益。
（四）時(shí)間要件
各國刑法學(xué)者普遍認(rèn)為，被害人的承諾必須發(fā)生在行為前或行為中，且行為前所作的承諾必須至行為時(shí)尚未撤銷才能使承諾有效，事后承諾無效。這里需研討一個(gè)問題，即被害人在行為已經(jīng)進(jìn)行且尚未結(jié)束這一時(shí)段內(nèi)撤銷承諾，該如何處理。對此，本文認(rèn)為應(yīng)區(qū)別對待。當(dāng)被害人在侵害過程中撤銷承諾時(shí)，侵害人立即停止的，無論損害后果是否已經(jīng)產(chǎn)生，均應(yīng)認(rèn)定無罪。當(dāng)被害人提出撤銷承諾時(shí)，行為人仍然繼續(xù)其侵害行為的，則應(yīng)追究行為人的刑事責(zé)任，但在量刑時(shí)，應(yīng)考慮到被害人承諾在侵害中所起的作用，而對行為人予以從寬處罰。
